Procedimiento administrativo

Basado en el art 7, en la correcta investidura del poder público, las competencias, donde lo que no se acoge a esto, tendrá nulidad.

La LBPA fue una norma que en primera medida simplemente fijó plazos, pero con el tiempo se fue haciendo mucho más extensiva.

Definición legal, Art. 18 LBPA: es una sucesión de actos tramite vinculados entre sí, emanados de la administración y, en su caso, de particulares interesados, que tienen por finalidad producir un acto administrativo terminal.

Puede ser entendido también como el modo como se producen los actos administrativos o la forma en cómo se ejerce el poder publico por la administración del Estado.

Caracteres del procedimiento administrativo:

1. Existencia de muchos actos procedimentales, para distintas materias, logrando una heterogeneidad.

2. Orden consecutivo procesal reglado. Orden procesal, basados en principios. Este orden dice relación con que todo proceso debe pasar por etapas predefinidas: iniciación, instrucción y finalización.

No se puede alterar las normas, el proceso y los plazos.

3. Materialidad soportada por vía documental electrónica: énfasis en la materialización y que exista un expediente. Esta ley logra un expediente, muy parecido a un procedimiento judicial. Existen muy pocos procedimientos verbales, como la investigación sumaria.

Debe estar escrito por los estados de indefensión, para dejar reflejada la información para tomar la decisión y por un tema de garantía, para que lo vean los interesados.

Características del procedimiento:

Ideas destinadas a regular las actuaciones que se llevaran a cabo en el proceso administrativo. El principio te rellena en todo, siendo una matriz en la ley, y no usándolo solo para los elementos oscuros del procedimiento, sino que en cualquier momento del procedimiento.

Los procedimientos se dividen en dos (del art 6 al art 16):

Instrucción misma del procedimiento (el cómo se lleva adelante):

1. Escrituración (art. 5): pertenece al primer grupo. El expediente es el conjunto ordenado de actuaciones que sirven como fundamento a las resoluciones administrativas finales. Consideración

ordenada y sucesiva de los antecedentes. Pueden ser tanto de la administración como del interesado.

Requisitos del documento:

- Fecha y hora de recepción

- Deben de ser foliadas en el orden de sucesión.

2. Celeridad (art 7): tiene relación con la oficialidad. La administración se debe realizar de oficio las formas con las actuaciones necesarias para actuar y dar curso al procedimiento, hasta llegar a resolución final. Las excepciones solo son cuando el interesado es netamente el privado, y no el público en general.

- Tramitación de causas iguales, se toma la que entro primera. Orden riguroso las ver dichas causas administrativas.

- En las urgencias, se aplican solo en el interés público, a petición de parte o de oficio, donde los plazos se reducen a la mitad salvo los recursivos.

3. Economía procedimental (art 9): la administración debe ser eficaz, lo que significa que la administración debe de proceder con la máxima cantidad de medios sin perder su eficacia.

No deben de haber trámites inútiles, como:

- Cuando estos trámites extienden el procedimiento.

- Cuando estos trámites no son provechosas con el mismo.

Se debe dar curso en una misma resolución a todos los actos que sean de la misma causa.

Requisitos de los trámites:

- Las comunicaciones deben de nombrar el plazo (cuando se actúa de oficio)

- Las nulidades no deben de suspender la tramitación del procedimiento.

- Se aplica la institución de acumulación y des acumulación de expediente.

4.-No formalización (Art.13) : que el procedimiento no sea formal, que sea moderado. Se aplica a lo largo de todo el procedimiento, con excepción del acto terminal, que debe ser netamente formal. La formalidad en el procedimiento no debe obstaculizar el procedimiento. Evitar lo burocrático del procedimiento.

Cuando hay vicios en el procedimiento:

- Cuando este afecta la validez del acto (requisito esencial de este)

- Que genere perjuicio al interesado.

Existe una presunción legal, donde cualquier duda, debe de darse a favor del administrado.

Proceso garantistico:

5.- Gratuidad (Art. 6): el proceso será gratis, salvo que la administración lo ordene. Se establece una tasa.

6.- Conclusivo o indubio pro action (Art.8): todo procedimiento debe de procurar un acto final administrativo, la dictación de un acto administrativo terminal. Tiene relación con el principio de celeridad.

Plazo y medidas provisionales:

- El plazo es siempre legal o reglamentario, donde lo estipula la ley y la discrecionalidad no puede intervenir

- Es expreso, donde la celeridad no queda al administrador.

- Los plazos son para todos por igual.

- Se ve cuando la administración cae en inactividad, donde este se considera silencio, pudiendo ser positivo o negativo. Es positivo cuando se da por establecido un hecho a favor del

particular. El silencio negativo requiere que yo ejerza acciones jurisdiccionales y se me dé la razón. El silencio positivo es excepcional.

- El plazo puede ser ampliado cuando:

a) El plazo original no esté vencido todavía.

b) La decisión de ampliarlo debe de estar tomada antes de ampliarlo y que venza

c) Las circunstancias den paso a que se pueda ampliar el plazo

d) Siempre y cuando la ampliación no afecte derechos de terceros.

- El límite de la ampliación debe de ser la mitad del plazo mismo.

- El plazo empieza a correr al día siguiente de la notificación.

- El procedimiento administrativo no puede exceder de los 6 meses, contando con excepciones el caso fortuito y la fuerza mayor.

Las medidas provisionales se dan para asegurar la eficacia de la actividad administrativa. La administración debe darlas discrecionalmente, no afectar a tercero, pedirlas por parte interesada o a oficio, y se extinguen por la decisión final.

7.-Contradictoriedad (Art.10): el privado tiene la facultad de ingresar documentos y comparecer. Alegar efectos de tramitación, y se considera este derecho a voz en la consecución del interés público del ejercicio de las potestades públicas

6.- Imparcialidad (Art.11): la administración no es nunca 100% imparcial, dado que está sirviendo a un gobierno de turno. Pero la idea es que el procedimiento sea lo más imparcial posible.

7.- Abstención(Art.12): es conocido como la implicancia, donde en ciertas ocasiones, por la implicancia que puede tener un funcionario de un caso, debe de abstenerse de conocer, en virtud del interés y la fe pública.

8.- Inexcusabilidad (Art. 14): una vez promovida una solicitud, esta debe de dar si o si un acto final o terminal. Se extiende a tal punto, que hay algo que se llama presentación indirecta, donde si voy a otro organismo, ese organismo no puede declarase incompetente, sino que debe de llevarlo al organismo competente.

7. Impugnabilidad (Art. 15): tiene derecho a interponer recursos como la reposición, el jerárquico, la revisión y la revisión de actos de mero trámite, sin perjuicio de la nulidad administrativa.

8. Transparencia y publicidad (Art. 16): en la ley se tratan conjuntamente, donde tengo derecho a pedir toda la información a la administración, y al publicidad, donde esta debe de dar la información en sus páginas web.

Interesados

1. Los que promueven el procedimiento como titulares de derechos o intereses individuales y colectivos.

2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte

3. Aquellos cuyos intereses pueden resultar afectados por la decisión, y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva (cazadores en bosque).

Fases del procedimiento administrativo:

1. Fase de iniciación: puede ser

a) De oficio:

Como propia iniciativa

Orden superior

Denuncia

b) A petición de parte (principio de rogación):

Petición: es la condición de inicio del procedimiento

Solicitud: requerimiento expreso, formal y material. (Requisitos solicitud art 30) Individualización del apoderado

Medio preferente o lugar para efectos de notificaciones

Hechos razones y peticiones en que consiste la solicitud

Lugar y fecha

Nombre, apellidos del interesado

Firma del solicitante

Órgano administrativo al que se dirige

Recurso.

• Se producen los siguientes efectos:

- Empiezan a correr los plazos (especialmente el de 6 meses)

- El órgano debe de iniciar todos los actos para darle curso al procedimiento

- Se puede interponer medidas provisionales

- Se pueden interponer acumulación o des- acumulación de autos.

2. Fase de instrucción:

Destinada a determinar datos que sirvan para pronunciar el acto (determinación, conocimiento y comprobación de los actos necesarios para poder llegar a la resolución final).

- Se permite cualquier prueba en ley, aprobándose en conciencia.

- Es necesario si existe controversia, abrir un término probatorio de 10 a 30 días.

- Informes: manifestaciones de conocimientos que dan a conocer hechos, argumentos a la administración. Por regla general no son vinculantes. Se pueden pedir solo si son necesarios para dictar la resolución final.

- Información pública: se anuncia en diario oficial para que cualquier persona pueda apersonarse en el juicio. Plazo debe ser superior a 10 días.

3. Fase de finalización:

También llamada de terminación, que concluye con el acto administrativo terminal.

Este acto es un decreto, resolución u oficio que se pronuncia sobre el fondo del asunto, materia o cuestión que ha sido objeto del procedimiento. Es formal y la única excepción a la no formalización.

Formas anómalas de terminar:

- Desistimiento

- Declaración de abandono: no hay actividad por más de 30 días, donde la administración le señala que en 7 días más caducara todo lo obrado.

- Renuncia

- Imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes: es cuando se muere el solicitante (causa típica). Caso fortuito también cabe en este caso, siempre y cuando la administración sepa fundarlo y se excuse de seguir el procedimiento.

Lunes 11 de junio de 2012.

III) Fase de finalización.

Concluye el procedimiento

Acto administrativo terminal

Desistimiento

Declaración de abandono

Renuncia al derecho en que se funda solicitud

Imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes.

Obligación de tomar la decisión final.

“La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación” (art. 14, inc. 1º, LBPA)

Contenido de la decisión final (art. 41 LBPA):

1.-Debe decidir las cuestiones planteadas por los interesados.

2.-Debe decidir las cuestiones conexas.

3.-Decisión debe ajustarse a peticiones de la solicitud (congruencia).

4.-Expresar recursos y plazos.

Obligación de motivar la decisión final.

El texto del acto administrativo debe dejar constancia explícita –si bien no es necesario que sea extensa o detallada- de las razones de hechos y de derechos en base a las cuales se adopta la decisión

Prohibición de Reformatio in peius (art. 41.3 LBPA)

Prohibición que pesa en Administración de agravar la situación inicial del interesado cuya solicitud ha dado motivo o inicio al procedimiento

Prohibición de alegar un “non liquet administrativo” (art. 41.5 LBPA)

Prohibición de abstenerse de resolver debido a silencio, oscuridad o insuficiencia de preceptos legales.

RENUNCIA Y DESISTIMIENTO (ART.42)

1.-Renuncia:

Interesado puede renunciar a sus derechos, cuando no esté prohibido

2.-Desistimiento:

“Todo interesado podrá desistirse de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquéllos que la hubiesen formulado. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia Recae sobre la “solicitud” del interesado”.

ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO (ART. 43)

Requisitos:

1.-inactividad del interesado

2.-por más de 30 días

3.-que produce paralización

4.-advertencia al interesado para efectuar diligencias a su cargo dentro de 7 días

Excepción de abandono:

1.- La cuestión afecta al interés general

2.- Conveniencia de continuar el procedimiento para definir o esclarecer la cuestión que le dio origen.

Artículo 43. Abandono.” Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado. El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción.”

“Artículo 44. Excepción del abandono. La Administración podrá no declarar el abandono, cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento.”

Imposibilidad material de continuar el procedimiento.

1.-Hecho o causa sobreviniente a la decisión final

2.-Sucesos que no dependen de la voluntad de quienes intervienen en el procedimiento

3.-Hecho debe ocurrir antes o durante la sustanciación del procedimiento

4.-Hecho debe ser conocido de la Administración

IV) Fase de control preventivo o toma de razón.

Pronunciamiento de CGR por medio de un acto expreso

1.-Toma de razón

2.-Representación

Toma razón si estima que acto administrativo es regular o conforme a Derecho.

Miércoles 13 de junio de 2012

Fase de control preventivo o toma de razón.

1.- pronunciamiento de CGR por medio de un acto expreso

a) toma de razón: Consiste en un examen de constitucionalidad y de legalidad de los actos administrativos, en forma previa a su entrada en vigencia

b) Representación: Consiste en observar oficialmente las partes del texto que se estiman inconstitucionales o ilegales y devolverlo al Presidente.

- Si lo representa por ilegalidad: Puede insistir.

- Por inconstitucional: No cabe insistir, sólo enviar los antecedentes al T.C. dentro de 10 días para que resuelva controversia (art. 99 inc.3 y 93 Nº9).

Otros casos en que no cabe la insistencia: art. 99 inc.3.

Actos controlados vs. Actos exentos.

Actos controlados:

1.-Decretos supremos y resoluciones de jefes de servicio.

Actos exentos:

1.-Actos en que una ley orgánica constitucional los exime.

2.-Actos que no se expresan en DS y resoluciones jefes servicio.

3.-Instrucciones, órdenes ministeriales, oficios.

El problema del Art. 10.5 LOCCGR y Resolución 1.600, de 2008, esta ultma exime a algunos actos del trámite de toma de razón

PLAZOS INVOLUCRADOS EN LA TOMA DE RAZÓN

1.-Regla general (art. 10.1 LOCCGR)

15 días, ampliable por otros 15 días

2.-Casos legales especiales

Ej. Art. 111 DFL MOP N° 850, de 1997: urgencia= 5 días

3.-Toma de razón “inmediata” (art. 109.5 LOCTC)

a) Actitud de CGR ante decreto o resolución:

1. Toma de razón pura y simple: la que básicamente consiste en un timbre estampado en el documento que contiene el acto administrativo

2. Toma de razón con alcance: esto es, añadir a la toma de razón una observación sobre el contenido del acto llamada “alcance”, que lo complementa o, incluso, rectifica, y que debe ser respetada en su interpretación y aplicación

3. Representación.

b) Actitud de administración ante representación:

1.-Conformarse

2.-Pedir reconsideración

3.-Subsanar

4.-Insistir:

no procede (art. 99, inc. 1 y 3 CPR)

1) por vicio de inconstitucionalidad

2) decretos de gastos excedan límites constitucionales

3) DFL o decreto promulgatorio de una ley o de reforma constitucional, por apartarse del texto aprobado

Presidente puede recurrir a TC; 10 días desde que recibe en Ministerio de origen oficio de CGR (art. 93 Nº 9 CPR)cia:

Nota:Aca solamente seguí las presentaciones del profesor, no tengo nada de apuntes, y no encontré nada en un tratado de Derecho Administrativo de Rolando Pantoja, por lo tanto, lo mejor es guiarse por las PPT

Viernes 15 de junio de 2012

Concepto de acto administrativo

Decisión formal que emite un órgano de la administración del Estado, en el que se contiene declaraciones de voluntad, de dictamen o de juicio, constancia o conocimiento, y que se realiza en el ejercicio de una potestad pública o dentro de la competencia que le ha atribuido la CPR o la ley, respectivamente. (Art. 3 LBPA)

Requisitos de los actos administrativos

1. Subjetivo:

- Existencia de ente público y de órgano

2. Objetivos

- Objeto o materia o contenido

- Causa

- Motivación: acto debe de expresar los fundamentos de por que se expide y el porque de la decisión.

3. Formales

- Instrumentación: manera como se expresa o apreciar el acto.

- Procedimiento.

Instrumentación: antecedentes generales

Los actos administrativos, por regla general, se instrumentan a través del papel, siendo actos escritos, de tipo:

1. Decreto supremo: orden escrita que dicta el Presidente o un Ministro por orden de él sobre asuntos propios de su competencia.

2. Resoluciones: actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión; por ejemplo, una superintendencia.

3. Otras manifestaciones: circulares (asuntos internos de un servicio, para un mejor cumplimiento de la gestión pública), instrucciones, art 12 LOC Municipalidades, etc.

La actividad jurídica de la administración se da dictando actos unilaterales de administración, o pactando contratos administrativos.

Algunos señalan que el silencio administrativo es un acto administrativo presunto, que es el que resulta de aplicar el silencio administrativo tanto positivo como negativo. Para el curso, consideramos que siempre es positivo, y que no es un acto administrativo, sino que es un efecto positivo de la ley.

Podría pensarse además que, cuando el carabinero dirige el tránsito, estaría realizando un acto administrativo, mediante sus gestos, que representarían un acto administrativo, y serian validos por estar apoyados en la ley. Incluso, se dice que las señales del tránsito serían actos administrativos físicos, que se representan de una forma física.

Otros medios de manifestación:

• Actos verbales: suplencia o interinato en servicios de urgencia y hospitalarios

• Gestuales: carabinero dirige el tránsito.

• Presuntos: silencio administrativo.

• Medios electrónicos

• Actos físicos: semáforos.

Actos electrónicos

Actos autorizados que se sustancien en forma electrónica, según el art 5 de la LBPA. El art 19 autoriza expresamente el acto electrónico. Estas dos disposiciones son complementadas con la ley 19799 de firma electrónica, según el art 6 incisos 1ero y 2do, donde los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar

actos por medio de firma electrónica.

No puede constar en vía electrónica aquellas actuaciones que exigen una solemnidad, o la concurrencia personal del funcionario que concurra en ellos.

Estos actos producirán los mismos efectos si cuentan con firma electrónica avanzada.

El art 53 del DS 181 de 2002 de Economía, autoriza a la administración a relacionarse por medios electrónicos siempre y cuando los particulares hayan consentido expresamente en esta forma de comunicación.

Clasificación de los actos administrativos

1. Inserción en el procedimiento administrativo

- Actos tramites (dan curso al procedimiento administrativo) o actos terminales.

Los actos terminales son impugnables tanto en sede administrativa, como por vía jurisdiccional, a través de una acción contenciosa administrativa. En cambio, el acto trámite solo es impugnable cuando determinen imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión.

2. Destinatarios:

- Actos con efectos generales (reglamento que ejecuta ley) y con efectos singulares (dar concesión o establecer sanción, se aplican respecto de una persona, o un grupo individualizado).

3. Efectos:

- Actos favorables y actos de gravamen. De beneficio o de gravamen, positivo o negativo.

4. Elementos subjetivo:

- Actos del Estado (dictados por el Fisco).

- Actos emanados demás organismos de la Administración del Estado (no son actos propiamente fiscales).

5. Según tipo de declaración que contienen

5.1. Actos que contienen una declaración de voluntad negocial:

- Actos favorables o ampliatorios esfera jurídica: La concesión que entrega el Estado.

- Actos que modifican o extinguen relaciones jurídicas: Revocación de concesión.

- Actos de gravamen o que restringen o limitan esfera jurídica. Acto invalidatorio que extinguen

5.2. Actos que no contienen una declaración de voluntad negocial:

- Actos de transmisión.

- Actos de comprobación.

- Actos certificantes

- Declaraciones de juicio.

1) Actos ampliatorios de esfera jurídica de los administrados:

1. Concesión: administración confiere facultad, derecho o poder a otro.

2. Autorización o permiso: autoriza ejercicio derecho, en principio, prohibido orden publico.,

3. Aprobacione: acto es valido, pero no puede surgir efecto hasta aprobado

4. Dispensas: administración descarta la aplicación de la norma general en el caso concreto

5. Renuncias: administracio extingue unilateralmente obligación a su favor

2) Actos que modifican o extinguen relaciones jurídicas:

1. Pueden proceder del mismo órgano administrativo que emitió el acto.

2. Pueden proceder del superior del cual emana el acto que se pretende modificar o extinguir

Como por ejemplo

- invalidación

- revocacion

3) Actos de gravamen:

1. Actos expropiatorios: privan propiedad privada sobre bien o algunos atributos o facultades esenciales de dominio.

2. Órdenes: imponen obligaciones o prohibiciones de hacer.

3. Requerimientos: hacer saber a una persona sobre determinado comportamiento o situación, precaviéndole sobre consecuencias de inactividad o incumplimiento.

4. Sanciones.

1) Actos de comprobación

Comprueban hechos jurídicos, fatos o cualidades de personas o cosas.

- Actividad registral

- Actividad de inscripción.

2) Actos o declaraciones de juicio

1. Informes o dictámenes:Son informes en derecho que interpretan el sentido y alcance de las leyes administrativas, y por mandato legal ostentan caracteres obligatorios para la Administración del Estado

- Acto propio de entes de control (art 6 in final 9 y 19 Ley 10336).

- No son declaraciones de voluntad, se mantienen en los límites de la opinión, como juicios. Constituyen actos administrativos.

2. Declaraciones de juicio pueden ser:

- Facultativas

- Obligatorias

a) Vinculantes: Los organismos pueden dar opinión negativa a consulta de particular.

b) No vinculantes: Esta regla no se aplica a dictamenes de CGR.Cada vez que se le pide opinión a CGR de forma voluntaria generará obligatoriedad o vinculatoriedad respecto a opinión de CGR.

Caracteres de los actos administrativos (art 3 inciso 8vo LBPA)

1. Presunción de legalidad: todo acto administrativo se presume que está conforme a derecho, y no solo los que pasaron por la toma de razón, sino que también lo propio se dice de los actos administrativos exentos, porque la ley no distingue.

Esta presunción es simplemente legal.

2. Imperio: los actos administrativos gozan de imperio, es decir, de la capacidad de obligar, de ser eficaz, independiente que el destinatario del acto no lo quiera, o lo rechace. Esto se conoce como la autotutela declarativa, donde lo que la administración declara, es conforme a derecho y rige desde que se declara.

3. Exigibilidad: el acto es inmediatamente ejecutable, o sea, un acto dictado no puede mantenerse en suspenso. Tiene que cumplirse y ejecutarse. Si el funcionario no lo ejecuta, incurre en responsabilidad funcionaria. Es exigible además para el particular, donde está obligado a cumplirlo.

Insuspensibilidad del Acto:

Por regla general, si yo presento una impugnación, dicha impugnación no va a suspender el cumplimiento de este acto administrativo, salvo por orden del juez. La medida precautoria u orden de no innovar son las únicas formas de parar esto.

Esta es la gran diferencia con lo particulares: Normalmente entre las personas que tienen deudas se necesita el título ejecutivo para poder cobrarla, aca es distinto.

El acto administrativo es el titulo ejecutivo que le permite exigir el comportamiento deseado en el acto.

Lunes 18 de junio de 2012

4. Entrada en vigencia: un acto administrativo desde que es dictado y notificado es de obligatorio cumplimiento, ejecutándose desde ese momento hacia el futuro. Los actos administrativos tenían “vocación de futuro”, porque establecía una regulación indefinida.

También, tiene un efecto retroactivo el que solo tendrá efectos positivos, es decir, se aplicara retroactivamente si genera consecuencias favorables para el destinatario (art 52 LBPA).

Hay otros casos en que os efectos pueden retrotraerse, o pueden ser posteriores al momento de la comunicación, por ejemplo, cuando la ley lo ordena (ascenso cuando la ley lo ordena); cuando el acto no innova situaciones jurídicas constituidas (como los actos interpretativos) y el último ejemplo es el acto con vigencia diferida, donde solo puede ejecutarse cuando se agoten las vías para impugnarlo.

Cumplimiento

Desde el momento que se comunica, o publica el acto administrativo, el acto debe ser cumplido, donde la administración está obligada a hacerla cumplir; y que los particulares están obligados a cumplirlo.

La administración solamente puede suspender la ejecución de un acto administrativo:

- Si la ley dispone que algún recurso suspenderá su aplicación

- O que la autoridad llamada a resolver el recurso, a pedido del interesado, decrete la suspensión de la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiera causar daño irreparable o pudiera hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviese, en caso de acogerse el recurso

Si el destinatario no se allana a cumplirlo

- puede acudir al juez ( hetero tutela ejecutiva)

- puede hacer cumplir el acto por si misma, directamente y con propios medios , incluso con el auxilio de la fuerza publica ( autotutela ejecutiva)

Requisitos previos para ejecutar un acto administrativo que limita derechos de las personas (art 50)

1. Que se haya adoptado la decisión

2. Que se comunique la decisión al destinatario

3. Que el acto administrativo tenga fuerza ejecutoria

4. Que el contenido del acto debe estar claramente definido (certeza jurídica) y ser material y jurídicamente posible de cumplir.

5. No debe de haberse dictado una suspensión por la administración o por un tribunal de justicia.

5. Estabilidad del acto administrativo

Cuando la decisión afecta a una persona, y tiene efecto positivo, la persona tiene la expectativa de que dicho acto jamás cambie. El punto es que la administración se enfrenta a situaciones cambiantes, donde lo que interese hoy, no es lo mismo que antes. Y el beneficio de hoy, en poco tiempo quizás sea inconveniente mantenerlo, donde se produce de un choque entre los derechos adquiridos por uno, y las nuevas tendencias de otro.

En el derecho administrativo, son pocos los que señalan que hay una cosa juzgada administrativa, donde no puede haber desasimiento de la autoridad administrativa. La opinión mayoritaria, señala que no existe esta cosa juzgada administrativa.

Ejemplos de actos firmes:

- Art 53: la invalidación solamente puede declararse dentro de los 2 años contados desde la comunicación del acto.

- Art 60: hace referencia a actos administrativos firmes (recurso extraordinario de revisión).

- Art 61: la revocación no cabe respecto de “actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente”.

Extinción del acto administrativo (vías o modos de revisión).

Se pueden dividir en:

1. Vía administrativa:

a) Mero retiro: es como un desistimiento de la propia administración. La administración se da cuenta de que no quiere llevar a término el acto; o dicta el acto, pero nunca lo envía a la toma de razón de la Contraloría. Existen dos problemas, donde:

i. Un procedimiento administrativo, iniciado por un tercero, a través de una solicitud o un recurso, está sometido al principio conclusivo, donde la administración está obligada a tomar una decisión sobre dicho acto.

ii. Desde el momento de que el acto se dicta, la ley obliga a la Administración a publicarlo dentro de 5 días.

Por ello es que hay varias hipótesis que niegan esta forma.

b) Decaimiento del acto: pérdida de eficacia de un acto por circunstancias sobrevinientes a su dictación o comunicación, donde ha desaparecido un presupuesto esencial para su existencia. Esta pérdida del presupuesto puede ser tanto de hecho como de derecho.

c) Caducidad: existencia de ciertos actos en que una vez dictados y comunicados para provocar sus efectos jurídicos requieren cierta conducta por parte del destinatario de la corte, de forma tal de que si el destinatario no cumple el acto, se entiende que el acto a ocupado.

d) Invalidación: es en sede administrativa lo mismo que la nulidad de derecho público en sede jurisdiccional. Esta invalidación hasta el 2003, la doctrina estaba dividida entre si la administración podía o no invalidar sus actos.

Actos de contrario imperio que dicta la administración

- tendiente a dejar sin efecto una mediad anterior

- que se estime ilegal

- para así restablecer el orden jurídico quebrantado

Fundamentos

- la invalidadcion reside en misma potestad para dictar acto que se deja sin efecto

- responde a observancias del principio de legalidad

- pertenece por naturaleza al ámbito funcion administrativa: poder de autotutela que habilita administración para revisar y evaluar su propia actividad

- no excluye intervención de tribunales

Principios de invalidación:

I. No todo vicio provoca la invalidación del acto (principio de conservación del acto). Art 13.2 LBPA.

No solo debe de contener un vicio grave, sino que el vicio debe de impedir que el acto alcance los efectos naturales precisamente para los cuales fue dictado el acto.

II. Los actos pueden ser convalidados. Art 13.3 LBPA.

III. Aspectos procedimentales:

i. Puede provocarse la invalidación de oficio o a petición de parte.

ii. Previa audiencia del interesado

iii. Dentro de los 2 años contados desde comunicación.

IV. Puede ser total o parcial.

V. El acto invalidatorio siempre puede impugnarse ante tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario. Nulidad de Derecho Público y acto invalidatorio son competencia del juez de letras y se revisan por procedimientos ordinarios, pero en la invalidación puede ser breve-sumario.

Art.38:Cualquier lesionado en sus derechos por el Estado puede recurrir a tribunales establecidos en la ley .Sería juez de letras del domicilio del demandado.

20/06/2012

e) Revocación (ART 61 LBPA)

deja sin efecto acto administrativo por pasar a ser éste contrario al interés público en general o, específicamente, de entidad emisora

revocación no supone confrontar acto administrativo desde punto de vista del bloque de legalidad , sino que a criterio subjetivo de la propia Administración:

calificación de nuevo interés general conveniencia de nueva regulación ante necesidades públicas cambiantes propio mérito de norma decretal dictada en hipótesis de hecho que ha dejado de ser

tenida como valiosa. se justifica por deber que tiene la autoridad de adaptarse situaciones y realidades

cambiantes problema: seguridad jurídica exige que revocación no afecte derechos y situaciones

jurídicas creados o reconocidos por ley o por propia AP, en provecho de las personas e incorporados en sus estatutos jurídicos personales

solución: aceptar mutabilidad normas jurídicas, si no hay derechos de terceros afectados, de aquellos que han ingresado en esferas jurídicas subjetivas

sustrato jurídico – constitucional: art. 19, N° 24 y 26 y art. 20

La diferencia entre invalidez y revocación se determino en un congreso de derecho administrativo chileno-uruguayo.

Aun se siguen dictando sentencia donde se evalúan los actos de revocación.

Si la revocación es anulación de acto administrativo en sede administrativa, la revocación jamás puede decretarla un tribunal, ya que se estaría frente a una vulneración del principio de separación de funciones o distribución de competencias

La revocación es exclusiva y excluyente de la administración. Los tribunales no pueden meterse en funciones de la administración.

La administración siempre determinara si el acto es pertinente u oportuno.

La revocación es siempre hacia el futuro. La revocación no puede provocar efectos retroactivos. La invalidación, como es una anulación, podría tener efectos retroactivos.

Los límites de la revocación:

-Actos creadores de derecho adquirido legítimamente:

La revocación podría imponer una expropiación en estos casos, lo cual no corresponde .

Los actos declarativos o creadores de derechos adquiridos no proceden, ya que la CPR protege la propiedad.

Artículo 41: Delegación de ejercicio de facultades en un funcionario de la misma línea jerarquiza pero en posición inferior. La propia ley dice que son actos esencialmente revocables, es decir, la administración puede dejarlo sin efectos cuando quiera por via de revocación, con lo cual denota que funcionario que recibe esas facultades de ejercicio en determinadas materias no tendrá el dominio de ellas (falta de disponibilidad de los efectos del acto).

-Cuando las leyes hayan determinado expresamente otra forma de extinción de los actos: nombramiento de funcionario público = destitución recibidas las ofertas en una licitación = declarar desierta licitación

-Cuando por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto: posesión efectiva de una herencia por resolución del registro civil opermiso de edificación en municipalidad.

-La administración no puede revocar actos que son oportunos, pertinentes, meritorios para la persona. No es estipulado en la ley. La regulación legal del acto impide que sean dejados sin efecto. La administración no puede disfrazar como potestad revocatoria o acto revocatorio,

extinguir un acto administrativo con la intención final de privar a alguien de algo, si es que ese acto no es objetivamente inconveniente, inoportuno o falto de merito.

Todo lo visto anteriormente son casos en que el acto administrativo cae por sí mismo.

Nulidad de derecho público (teorías de las ilegalidades administrativas):

Hasta el momento se han visto formas de extinción de acto administrativos que se provocan por la propia administración en cede administrativa. No ha ejercicio de función jurisdiccional.Articulo 7 inciso 3 CPR: Principio de juricidad

En la mente de los tradicionalistas es la idea del articulo 7inciso 3 donde se dice que serán nulos los actos que contravengan la CPR. Posición extrema.

Sera nulo todo acto administrativo que contravenga:

1)

2)

3) procedimiento establecido en la ley

4)A la persona que toma la decisión

Cuando se habla de nulidad se referirá al artículo 7 inciso 3 y a muchas otras nulidades administrativas.

La teoría de la nulidad publica no existe porque no hay ninguna ley sobre lo contencioso administrativo.

La teoría que se conoce como nulidad de derecho público no se basa en el derecho positivo.

Nulidad de derecho público se define como: Máxima sanción del ordenamiento jurídico chileno para actos públicos contrarios a derecho o en los que falte algún requisito de existencia o validez. Consiste en privarles de eficacia jurídica.

El vicio de antijuricidad en el poder público no necesariamente será nulidad. En el fondo se quiere demostrar que el vicio de antijuricidad del poder público no necesariamente debe llevar a la nulidad. El ordenamiento puede establecer sanciones distintas a nulidad. EJ: DS del presidente sin firma del presidente será sancionado al no ser emitido según dice CPR (ART 35)

Artículo 7 inciso 3 CPR dice que la nulidad solo podría tener las siguientes características ( características de la nulidad a los ojos de la tesis clásica):

1) opera ipso iure (de pleno derecho):

La nulidad no se necesitaba declarar, es decir, la norma nunca perteneció al ordenamiento jurídico. Este era un caso de inexistencia de la norma jurídica. Esto quería decir que si la persona estimaba que el acto era nulo no lo obedecía. No se podía sanear el acto de ninguna forma. Entonces decían: como opera ipso iure no es necesario que el juez la declare. A poco andar se admitió que la participación del juez era necesaria por lo menos para constatar.

2) Es insanable:

No se podrá sanear el acto de ninguna forma. No puede una autoridad que dicta una ley nula dictar a continuación otra ley que la convalida Sin embargo existen algunos que consideran q sí se podría sanear.

3) imprescriptible:

Es imprescriptible, ya que no se dicta conforme a derecho.

La acción del articulo 7 inciso 3, como lo dice el CC, es prescriptible en 5 años según Barros.

Hoy en día se dice que acción es imprescriptible pero los efectos patrimoniales del acto en particular sí prescriben.

4)no necesita declaración judicial:

Algunos consideran que si necesita ser decretada por tribunal

Ley de bases de procedimiento administrativo se refiere a esta materia ( Ideas de la LBPA que se oponen a la tesis clásica) :

1)Principio de transcendencia del vicio.

Para declarar la nulidad debe ser trascendente. Art 3: los vicios de procedimiento solo son causal suficiente para anular un acto si es que recaen en un trámite esencial y provocan perjuicio

2)Principio de conservación del acto:

Si se anula el acto, se obliga a la administración volver a actuar para dictar el acto por segunda vez.

3)Derechos adquiridos a partir de acto irregular:

Derecho que emana de un acto viciado es también derecho viciado. Se pregunta si acto viciado procede entrar al patrimonio de una persona. La nulidad de derecho público opera con efecto retroactivo pero no siempre será asi.

Ej: Teoría del funcionario de facto, art. 63 LBPA, una persona que no ha podido ingresar a la administración, pero ha sido nombrada, pero después la administración se da cuenta que el nombramiento era un acto ilegal, la sanción seria la nulidad, pero se dice que las remuneraciones percibidas por la persona no deben ser restituidas. El efecto aca no es retroactivo.

4)Prescriptibilidad de acciones jurisdiccionales contra administración:

Los tribunales han dicho que la acción de nulidad es imprescriptible basándose en el articulo 7 inciso 3. Sin embargo esto no es asi para todos los tipos de nulidad, ya que todas tienen plazos de prescripción bastante breves. Estas son acciones anulatorias presentes en las leyes chilenas.

5)potestad invalidatoria de administración

la idea de la convalidación o saneamiento de los actos administrativos, que hoy en día ha sido aceptado, viene de una ley de bases que regula a la administración del estado, y que le ha permitido proceder. Ello, ha de alguna forma, permeado a los jueces de como entender que se aplica las nulidades.

Causales de nulidad de derecho público: (Aplicable a cualquier nulidad administrativa):

1)Ausencia de investidura regular

2)Incompetencia

3)Vicio formal grave (articulo 13 LBPA)

4)Inexistencia de motivo legal invocado o falsa apreciación de los hechos o errada calificación de los hechos.

5) Falta de motivación del acto: Ausencia de explicitación de los hechos sobre los que se actúa. Explicitación de motivos en la motivación.

6)Infracción a la ley de fondo: Persona designada en un cargo de forma regular, nombrado conforme a la ley, usa herramientas que ley faculta pero decisión no está conforme a derechos.

Articulo 20 CPR: Antijuricidad de un acto por ilegalidad o arbitrariedad

7)Desviación de poder o de fin: autoridad hace todo bien tomando decisión conforme a derecho pero lo hace con un fin distinto al establecido en la ley.

Las causales de nulidad de derecho público en relación con el tiempo:

*Para determinar si acto es nulo hay que ver cual era el derecho adecuado al momento en que se dicta acto. Podría haber ineficacia sobrevenida del acto, podría tener decaimiento, etc.

Hay que comparar el acto con derecho vigente al dictar acto.

Principio “tempus regit actum”: el vicio debe provocarse al dictarse el acto; si vicio sobreviene, entonces puede provocarse una ineficacia sobrevenida, una caducidad o un decaimiento del acto (el acto sigue siendo válido, pero no puede seguir surtiendo efectos jurídicos)

Cuestiones procesales de la nulidad de derecho público:

¿Procedimiento ordinario o caben reglas especiales?

la nulidad de derecho público del art. 7.3 no tiene regulación ni especial procesal asignada, ni en realidad ninguna regulación sustantiva, cuando se ha interpuesto la acción constitucional de nulidad d e derecho público, se ha hecho en un juicio ordinario.

V.gr.: acción de nulidad de Derecho Público del art. 19 Nº 24, inciso 3º CPR ( “reclamo de la legalidad del acto expropiatorio”), se regula en la parte final de la letra a) del art. 9 del DL N° 2.186, norma que confiere al expropiado acción para reclamar ante el juez competente para solicitar: a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de “la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio”.

La nulidad se ha llevado a cabo por procedimientos ordinarios.

Más de la mitad de procedimientos anulatorios se hace por procedimientos sumarios breves distintos a procedimientos sumarios.

¿Cuál es el juez competente?

Art 7 inc 3 no tiene regulación especial, será competente el Juez de letras de mayor cuantía del domicilio del demandado. No siempre es el juez de letras del domicilio del demandado. En muchas acciones anulatorias la corte de apelaciones hace de tribunal de primera instancia.

Hay otros casos más extraños como el de futura ley sobre tribunales ambientales, ya que se le concede potestad anulatoria para anular decisiones sobre la materia.

22/06/2012

Cuestiones procesales de la nulidad de derecho público:

¿Siempre cabe la nulidad del art. 7.3 CPR, aún cuando el ordenamiento hubiere contemplado una acción anulatoria especial aplicable a actos específicos?

“cosa juzgada”: en cualquier caso las acciones persigue lo mismo, a saber, privar de eficacia jurídica al acto impugnado

Esta cuestión no es pacifica, porque hay jurisprudencia que ha aceptado la coexistencia de ambas clases de acciones (acción de nulidad de la CPR con respecto a otras acciones contenciosas anulatorias que establezca el ordenamiento jurídico). Aun así, esa tesis de a poco irá cambiando, donde los tribunales tendrán que darse cuenta de que la nulidad del art 7 de la CPR es una nulidad residual, donde solo se ocupara cuando no exista una norma especial para anular un acto.

¿la nulidad puede impetrarse solamente como “acción” o también cabe alegarla como “excepción”?

Se señala que la nulidad opera en ambas formas. Se señala que el acto del que emana es un acto nulo, ocupándose tanto por acción como por excepción.

¿puede un juez, en vez de anular un acto administrativo, dejar de aplicarlo solamente para el caso particular en que se pronuncia?

① Tribunal competente: tribunal del domicilio del demandado

② Legitimación activa: art. 38, inciso 2º CPR (¿lesión de derechos o basta un interés personal, legítimo, directo? ¿es necesario que exista un perjuicio?) hay casos donde siempre cualquier persona puede alegar la ilegalidad de la actuación, pero esto no es lo normal. Como nuestro sistema es subjetivo, señalamos que solo las personas lesionadas por el Estado o la administración o las municipalidades u organismos, podrá recurrir ante el juez que contempla la ley. Pero esta idea es muy restrictiva, dejando a muchos interesados fuera, donde la doctrina se muestra hoy en dia uniforme a señalar que cumplen la misma legitimación activa los que son titulares de intereses legítimos, actuales, directamente dañados por el acto que se quiere nulo.

③ Legitimación pasiva: Fisco, otros organismos personificados, sujetos privados. A quien se debe demandar

i. Debe distinguir si el acto emana del Fisco o de órganos administrativos personificados. Si demando a un ente distinto, mi demanda será desestimada. ii. Si hay un sujeto beneficiado por el acto, puede demandarse a un ente privado para demandarlo por la nulidad.

Prescripción DE LA ACCIÓN DE DERECHO PÚBLICO DEL ART. 7, INCISO 3º, CPR:

Regla generalmente aceptada:

no prescriben acciones en contra de actos administrativos contrarios a Derecho

pero, las acciones personales (los efectos patrimoniales) que emanan del acto viciado, sí prescriben conforme a las reglas generales

Art. 2497 CC: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”

Se acepta que la nulidad del art 7 es imprescriptible, pero si prescriben los efectos patrimoniales que emanan del acto que puede ser nulo. Puede una causa declararse nula, pero no retrotrae los efectos, porque ellos ya han prescrito. Se podría decir que prescribe por la norma contenida en el art 2497 del Código Civil, que señala que las reglas relativas la prescripción se aplica igualmente al Estado.

Los efectos patrimoniales se supone prescriben a los 5 años, rigiendo las reglas normales.

Prescripción de otras acciones anulatorias:

Regla general: las acciones contenciosa administrativas, de tipo anulatorio, que se contiene en las diversas leyes orgánicas de los servicios públicos, otorgan plazo breves para ocurrir ante el tribunal competente.

V.gr.: art. 56, LO-SMA. “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental.”

V.gr.: art. 9 DL 2.186: “Dentro del plazo de 30 días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez competente para solicitar: a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aun temporal, del bien afectado, o fundado en falta de ley que la autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio;”

El problema de la prescripción de la nulidad viene por la poca reglamentación que contiene la nulidad en el art 7 de la CPR. Pero es el caso de nulidad en el ordenamiento chileno que no establece un periodo para interponerlas, donde todas las demás acciones, generalmente, cuentan dentro de sus acciones, con un plazo fijado para interponer la nulidad en cada caso.

Decaimiento del procedimiento administrativo:

no cuenta con ninguna base legal directa que la sostenga, sino que es una creación jurisprudencial de la Corte Suprema que la ha venido aplicando los últimos 3 años. Iniciado el proceso sancionatrio, la administración dejo pasar el tiempo, y perdió el plazo para realizar un acto final oportuno. En estos casos, la Corte Suprema ha declarado el decaimiento si es que han pasado más de 2 años desde que se inicio proceso sancionatorio sin que se haya dictado el acto sancionatorio final.

El paso del tiempo, torna el procedimiento en una sanción ilegitima. Ocupa los 2 años que tiene la administración, análogamente, para invalidar sus propios actos en el art 53 inciso 1 de la LBPA.

El decaimiento, el hecho sobreviniente es el excesivo transcurso del tiempo, desde su inicio y hasta su terminación.

Se señala que si se ocupa el decaimiento en otros procedimientos administrativos no sancionatorios, se señala que el decaimiento podría operar en los demás procedimientos, pero con un plazo distinto, conforme al tipo de materia y su regulación a la cual quiera aplicarse este decaimiento administrativo.

La Corte Suprema ha descrito este decaimiento como

“la extinción de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo. El elemento de hecho sobreviniente… es el tiempo excesivo transcurrido para la declaración de responsabilidad de la empresa sujeta a supervisión y la consecuente imposición de una sanción, …, sin que conste que se haya decretado diligencia alguna entre ambas actuaciones. Ello ha afectado el contenido jurídico del procedimiento administrativo transformándolo abiertamente en ilegítimo;”. (CS, 4 de noviembre de 2010, rol N° 5.180-2010, consid. 6º; CS, 20 de octubre de 2010, rol Nº 5.228-2010; CS, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 4.923-2010; y CS, 28 de enero de 2010, rol 7.284-2009).

• el transcurso excesivo de plazo en concluir un procedimiento administrativo sancionatorio, fue cuantificado por la Corte Suprema, en 2 años, que es el mismo plazo que concede el art. 53, inciso 1º de la LBPA a la Administración para invalidar sus propios actos.

En palabras de la Corte Suprema:

• “… resulta lógico sostener que el abandono del procedimiento administrativo sancionador por parte de la Administración, al no establecer la responsabilidad infraccional de una empresa sujeta a su fiscalización durante dos años contados desde el momento de hallarse en condiciones de emitir un pronunciamiento decisorio, produce el decaimiento del procedimiento administrativo y la extinción del acto administrativo sancionatorio, perdiendo por lo tanto su eficacia.”

Impugnación de actos administrativos, en sede administrativa=

Recurso de reposición administrativa (art. 59 LBPA):

Plazo 5 días

Se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto impugnado

Autoridad tiene plazo de 30 días para resolverlos

La resolución que acoja el recurso puede modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado

Recurso jerárquico (art. 59):

Plazo 5 días

Se interpone conjuntamente al de reposición y en subsidio, de éste; o directamente como recurso jerárquico ante la autoridad superior

No procede contra decisiones del Presidente de la República, Ministros de Estado, alcaldes y los jefes superiores de servicios públicos descentralizados

Autoridad tiene plazo de 30 días para resolverlos

Recurso extraordinario de revisión (art. 60):

Se interpone contra “actos administrativos firmes”

Plazo 1 año

Se interpone ante superior jerárquico, si lo hubiere, o ante la autoridad que hubiere dictado el acto

Causales expresamente contempladas en la ley

Efectos de la interposición de recursos administrativos:

① Interrupción plazo para ejercer acción jurisdiccional

• suspensión de acción ante tribunales de justicia, con idéntica pretensión

② No se suspende etapa de ejecución del acto impugnado

• Excepciones:

• Resolución administrativa, si cumplimiento provocare daño irreparable o hace imposible cumplimiento de lo que se resolviere, de acogerse el recurso

25/06/2012

Contratación administrativa:

Acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas (artículo 1438).

Contrato administrativo, antes que un verdadero contrato, es un procedimiento: constituye un marco jurídico habilitante de similar entidad al que entrega la ley para la

consecuente formulación de relaciones de coordinación o concertación con el co-contratante y para la dictación de subsecuentes actos administrativos en beneficio o gravamen del contratante particular

Acto: declaración de órgano administrativo que hace en ejercicio de competencia y que busca ocasionar consecuencias jurídicas.

Todo acto de administración obliga a su destinatario.

Cundo se trata de la idea de contratos, nos referimos a la idea de que la administración puede contratar. La administración podría alcanzar sus objetivos no solo de manera unilateral y prestacional, sino que tmb por vía de contratación.

La contratación hace referencia a fenómeno en que consecuencias emanan de un acto unilateral.

Libertad de contratación del otro contratante. No hay contratación cuando alguien no quiere contratar.

LA administración del estado no siempre se impone, tmb hay otras formas en que otro debe admitir lo que diga la administración pero también se puede abrir al consenso.

Acto de nombramiento de una persona en un cargo público es un acto que deberá ser aceptado por destinatario (por la persona nombrada) para tener eficacia jurídica.

Acto expropiatorio es típicamente acto de administración en que se interviene en esfera privada de la persona. Es un ejercicio de poder público esencial. Sin embargo la ley de expropiación da posibilidad a partes para convenir monto de indemnización.

Procedimiento de ejercicio unilateral del Estado en que se acepta que partes no queden obligadas siempre de acudir al juez, ya que podrán definir ellos mismos los términos del acuerdo. Es un acuerdo prejudicial.

Contratación administrativa: Bases sobre las que la administración ve los contratos. Administración puede actuar unilateralmente para alcanzar objetivo (expropiación)

Puede actuar bilateralmente (contrato de compraventa). Compraventa reemplaza ejercicio unilateral de poder del Estado.

¿Qué es un contrato? Artículo 1438: acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Los contratos de la administración se generan para satisfacer un interés público . Tienen régimen de reglas de derecho público.

Se dice que no existiría contrato administrativo, sino que sería un procedimiento regido por el derecho público. La lleva a cabo el Estado y permite obtener consecuencias directas.

La administración solo puede actuar previa delegación normativa de rango legal o constitucional. La nación señala que cosas podrán hacerse.

Contratos de larga duración de la adm.

Una vez perfeccionado el contrato procede la entrega de terreno para que contratista construya. Posteriormente la administración ejerce inspección sobre la construcción para ver si se sigue según especificaciones. También se emiten declaraciones de avance y órdenes de pago. Finalmente la constructora llama administración para que opere recepción de obras. Después viene liquidación de contrato. Todos los actos anteriores habilitan legalmente a la administración para tomar ciertas decisiones.

¿Contrato administrativo o contratos de la administración?

El termino contrato administrativo es de origen francés. Los franceses lo inventaron para determinar si los tribunales revisarían o no los contratos administrativos.

La otra posibilidad es estructurar una categoría básica de la administración que busca crear contratos administrativos.

Profesor no cree en la teoría única de contratos administrativos. Solo existiría familia de contratos administrativos que permiten teoría única crear ciertas teorías.

Como no hay teoría única, lo correcto será hablar de los contratos de la administración. Contrato de concesión de obra pública, contrato regulado en código civil o en código de comercio, contratos no regulados.

Teorías que se utilizan para poder descubrir cuando se está frente a un contrato administrativo:

1) Teoría de calificación legal: contrato administrativo es lo que señala la ley.2) Teoría de intención de partes: Si las partes señalan que es contrato administración lo

será.3) Teoría del sujeto público: a lo menos una parte debe ser dela administración del

Estado.4) Teoría finalista o de servicio público: Sirve para satisfacer interés público o para fin

público.5) Teoría de las clausulas exorbitantes o del criterio de subordinación: En los contratos

administrativos las partes están en desequilibrio porque hay una que se reserva el derecho de poner término al contrato cuando quiera, se reserva el derecho de interponer multas, puede cambiar condiciones del contrato sobre la marcha, etc.

Muchas veces se estipulan estas clausulas que son prerrogativas que se contienen en la potestad publica y no en el contrato.

Al mismo tiempo el particular tiene derecho indemnizatorio. La administración solo puede poner clausulas dentro de sus atribuciones.

Art 19 numero 20: igual repartición de tributos e igual repartición de las cars públicas.

6) Teoría de la jurisdicción: Es contrato administrativo aquel cuyas controversias son vistas por tribunales contenciosos administrativos. Esto no opera en chile, ya que acá esas causas las ve tribunal ordinario.

*tribunal de la contratación pública: resuelve solo la formación del consentimiento no resuelve sobre los contratos administrativos en sí.

*forma en que contrata la administración: procedimiento administrativo de licitación pública. Licitación prepara la voluntad jurídica precontractual, necesaria para poder contratar.

7) Teoría sobre la forma de la contratación: No importa si contrato se rige por derecho público o privado, lo único que importa es la etapa precontractual de licitación. Parte previa siempre será de derecho público.

Contratación administrativa siempre será solemne, debe preparar su voluntad por licitación.

Existen ciertas excepciones en que no opera licitación y se usa el contrato comercial (compra de galletas, paquete de fósforos, azúcar, etc)

Mensaje del Presidente de la República con el que se inicia un Proyecto de Ley de Bases de Contratos Administrativos de Estudios y Proyectos de Inversiones de Obras Públicas

Contrato administrativo es aquel:

1) Una de las partes es la administración del Estado.2) Tiene un estatuto jurídico propio que es de derecho público.3) Potestad exorbitante de la administración que se expresa en el ius variandi y en la

terminación unilateral por voluntad de la administración.Contrato es de fin publico por ella el Estado se reserva potestad de interpretación ejecutiva del contrato y eso opera. Si no está de acuerdo deberá reclamar en tribunal.

4) Genera obligaciones personalísimas para el contrato privado. Sin embargo una buena parte de ellos se pueden transferir a terceros si se desempeñan mejor.

En buena parte se acepta subcontratación.

27/06/2012

El principio de juricidad (articulo 6 y 7 CPR Y articulo 2 LOCBGAE) y los contratos de la administración.

Principio de juridicidad afirmaría que la Administración tiene restricciones para contratar

Idea básica: la Administración sólo puede hacerlo en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley

¿Hasta dónde llega la afirmación?

¿Limite al tiempo y cantidad de contratos que puede realizar la administración?: No es que se aleje al principio de juricidad. La celebración del contrato debe hacerse conforme a lo establecido por la ley.

Algo que se repite en muchas leyes orgánicas de servicios públicos.

Articulo 12 LOCMOP: Director es representante legal de MOP. Podrá celebrar actos y contratos en virtud del cumplimiento de funciones de MOP. Ejemplos. Comprar y vender bienes muebles, abrir cuentas bancarias, girar en cuentas bancarias, cancelar, endosar, etc; ejecutar todos los actos y contratos necesarios para labores del MOP.

Tampoco habría numerus clausulus. Pueden ser contratos de la administración todos aquellos que permitan realizar actividades del órgano público. Contratos densamente regulados. (Compraventa, arrendamiento, etc)

El Estado está facultado para determinar mejores condicione en el contrato.

Ej: contrato de obra pública (normalmente MOP, seremi de vivienda, municipalidad, etc) Se encomienda realización de obra pública.

Se regulan por reglamento de MOP en más de 100 artículos.

Órgano administrativo siempre está facultado para modificar condiciones del contrato.

Normalmente la administracion no esta obligada a contratar con nadie. Hay casos en los que sí hay obligación.

¿Existe deber conminativo de pactar?

-Externalización de tareas que no son propias del giro o actividad de los órganos públicos. EL ente público puede llevar a cabo actividades públicas. Las que no sean actividades públicas se permiten que sean contratadas con privados. Articulo 2 ley 18834 EA

-Re licitación de concesiones de obra pública: Una vez terminado el periodo de concesión, el Estado no está obligado a entregar concesión. Cuando entrega concesión queda obligado a que sin solución de continuidad se busque nuevo concesionario: articulo 25 incisos 3 y 4 LCOP

-Contratación interadministrativa forzosa (art 103 DFL Nº 750 MOP)

Contratación forzosa al darle parte de presupuesto a la realización de obras al cuerpo militar del trabajo para obras determinadas que resulten dificultosas.

El cuerpo militar del trabajo y MOP son el fisco de chile.

Clasificación de los contratos de la administración:

Todas las clasificaciones del código civil se pueden aplicar al derecho administrativo.

Clasificación especial=

Según régimen jurídico aplicable:a. Próximos al derecho administrativo:

-concesiones de servicio público: todas ellas tienen tipificación y reglamentación en la ley y en variedad de cuerpos reglamentarios.-Concesión de obra publica-contrato de obra publica

En estos contratos queda poco espacio para aplicación del derecho privado.

b. Contrato equidistante a derecho público y privado:-concesión sobre bien municipal: regulados en art 8 LOCM q define para que sirven concesiones municipales.Articulo 36 inciso 3: las concesiones sobre bienes municipales podrán ser sobre bienes o servicios. Las concesiones dan derecho preferente bajo condiciones que establece municipalidad. No se regula en ley, es fruto de decisión de municipalidad. Se celebran por documento privado, protocolizado, escritura pública. El contenido no se debe a reglamento previo, ya que solo es fruto de voluntades.-Convenio de mandato entre entes administrativos:Ej: concesión de obra pública(camino). Toda la materia relacionada con camino es materia de MOP pero hay otras concesiones de obra pública (aeropuertos,hospitales,cárceles) en que la competencia es de otros órganos del Estado en que la obra se da en concesión usando ley de concesiones del MOP. Esta ley señala la celebración de convenio de mandato en que MOP llama a licitación para construcción de la obra publica. Este convenio casi no tiene regulación en el derecho publico. Esos contratos se llenan por voluntad de órganos que lo celebran. Artículo 36: concesiones de subsuelo sobre bienes fiscales de uso publico. Tipo de concesión que tiene algo más de regulación.

No hay disposición que establezca buena fe en contratos, reglas de interpretación de clausulas, clausula que defina mora, lucro cesante, etc. Los contratos administrativos no han compensado el vacio en contratación administrativa. Los vacios se llenan normalmente por el código civil.

Régimen de derecho público en unión con medios de derecho privado:

Derecho público:

1)En los contratos pretende mantener el bien común

2) Garantiza la igualdad entre oferentes

3)Asegura intereses del contratante particular (garantía de debido proceso ante medida sancionatoria del Estado en relación con contrato)

4) Impide que contrato ponga en riesgo o pueda constituir en peligro para el buen y adecuado funcionamiento de los servicios públicos.

Derecho privado:

1)Se importaron formas de contratación: trato directo(negociación de tú a tú entre partes)

2)Normas generales de la teoría de los contratos

3)Tipificación de contratos

*Conclusión: La contratación administrativa chilena no se caracteriza por la existencia de dos regímenes contractuales opuestos, uno de Derecho Privado y otro de Derecho Público

Según función que cumple el contrato=

-Mediales: Son los contratos en que el Estado necesita brindar servicios a población. Provisión de medios para la Administración

Ej: Brindar servicios médicos.

Infraestructura: contrato de obra publica Medicas: contrato de insumos/suministros Insumos

Caso clásico de concesiones en que el servicio publico lo presta el particular y no el Estado.

-Finalista: Administración realiza indirectamente las funciones y cometidos administrativos, a favor de los administrados. Ej. Contrato de concesión de obra pública

Según connotación obligacional que emana del pacto

-Convenciones que generan obligaciones y deberes jurídicos:

contrato: documento en que emana obligaciones para partes art 1546: ley para partes

-convenciones (España), pactos (Italia), arrangements (Alemania), protocolos de acuerdos (Chile), encubren varias posibilidades:

Ninguna de las partes pretende quedar obligada a la celebración de cosas especificas. Son acuerdos que representan acción común para un objetivo determinado. Lo que no hay son acciones para exigir prestación.

Esto se llama protocolo de acuerdo. No se puede hacer exigible nada de lo que se estipula

Según si existe o no una comunidad de interés entre las partes:

Contratos de colaboración, Convenios compensatorios, Convenios compositivos (transaccional o conciliatorio) y Convenios resciliatorios o extintivos.

El particular tiene en mente el lucro. El Estado tiene en mente el bien público.

-contratos de colaboración o cooperación en que búsqueda del lucro pretende satisfacer el interés general acordado con el Estado(contratación por concesiones)

Acuerdo de coordinación (acuerdo asociativos municipales articulo 135 LOCM=Se hace por via de acuerdo convencional de municipalidades)

-Convenios compensatorios en que administración firma acuerdo con particulares. Administración provocara daño a particular buscando que se le indemnice.

-Convenios compositivos (transaccional o conciliatorio) lo ve la justicia arbitral. Para poner término al problema se celebran acuerdos entre partes.

-Convenios resciliatorios o extintivos: caso del canal de chacao en su primera licitación fallida durante gobierno de lagos.

Características de contratos administrativos:

1)Extensión de las obligaciones:

Obligan al particular a esforzarse un poco más de lo normal.

*Teoría de obligaciones inherentes: particular se obliga a procurar realizar todo lo necesario para no afectar el servicio. las obligaciones del particular frente a la Administración se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público con el cual consiente en colaborar

*El marco jurídico no le da posibilidad a particular de terminar contrato por incumplimiento de administración. Solo se le conceden acciones indemnizatorias por la no detención del servicio público que debe realizar.

2)Desigualdad de las partes:

Desigualdad de propósitos de partes, desigualdad aparente más que real.

La desigualdad de las partes tiene su origen en la desigualdad de propósitos que ellas persiguen, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que pueda afectar su ejecución

Causas de la desigualdad:

-el resguardo por el interés general

-impedir que un solo contratante o un grupo de contratantes puedan hacerse para sí de un poder que les permita alterar las condiciones económicas o los estándares de servicio, imponiendo su voluntad por sobre la Administración

Consecuencias del privilegio de la administración:• Ius variandi• Potestad sancionatoria• Potestad extintiva del contrato• Potestad de sustituir contratante

¿la supremacía posicional de la Administración significa per se un gravamen o consecuencia negativa para el privado?

Ese privilegio no supone afectar al particular. El particular tiene derecho a ser indemnizado, esto caracteriza la contratación.

Se le puede quitar al particular el contrato anticipadamente pero tiene derecho a indemnización.

-Defensa de interés general por la administración no permite perjudicar injustificadamente a su cocontratante.

-El contratista privado tiene un estatuto privilegiado.

Posibilidad de comprometer la responsabilidad del Estado sin culpa:

Teoría de la imprevisión: formulación francesa parte de una triada compuesta por acto de autoridad: fuerza mayor, teoría de sujeción imprevista y teoría de imprevisión.

Miércoles 4 de julio de 2012

Acto controlado es aquel en que su dictación y comunicación debe de pasar por la toma de razón de la contraloría. El acto exento es el que se libera de ello.

Este control de legalidad actua una vez que el contrato se encuentra perfeccionado.

Por su parte, los contratos y sus respectivos actos administrativos adjudicatorios que quedan exentos se sujetarán a los controles posteriores de reemplazo que define la CGR en el Párrafo V de la Resolución Nº 520, y que básicamente consisten en la remisión de dichos actos administrativos a la CGR, dentro de un plazo no superior a 15 días desde su emisión.

En la contratación administrativa, hay casos que no necesitan de toma de razón, como los actos de contratación que realizan las municipalidades, porque la LOC de municipalidades asi lo dice.

El núcleo duro de la contratación administrativa si está sometida a control, donde la contraloría controla el texto de las bases de licitación; y controla además el texto del contrato, y el texto del acto adjudicatorio de la licitación. Si ese contrato se llega a modificar, dicha modificación del contrato que ha sido controlado por la contraloría, debe de nuevamente ser controlado mediante la toma de razón. Si al contrato se le da término anticipadamente, también tiene que tomarse razón de ello.

El control por vía de toma de razón es un control preventivo, antes de que se publique o comunique.

En el trámite de toma de razón que se lleva a cabo en la contratación administrativa, los actos jurídicos administrativos que se controlan por CGR son:

(i) el acto de adjudicación del contrato, es decir, el acto administrativo que pone término al procedimiento preparatorio de la voluntad administrativa contractual seleccionando al oferente con quien se entiende celebrado el mismo;

(ii) el acto administrativo que aprueba una modificación de un contrato administrativo vigente o en curso de ejecución, en el caso que este último también hubiere debido ser controlado al momento de su adjudicación a través de la toma de razón; y

(iii) el contrato o la convención modificatoria de un contrato vigente o en curso de ejecución, cuyo acto administrativo adjudicatorio o aprobatorio es, a su turno, controlado por CGR y, supuesto, con todo, que el articulado del contrato no se contenga precisamente en e

Existe además otro control realizado por la contraloría en virtud de su facultad de auditoría, quien está obligada a realizar un control de merito de los contratos realizados y la forma en que se están contratando. Es un control de conveniencia, viendo si conviene o no al interés público realizar

Los controles de legalidad actúan regularmente de forma ex post, es decir, una vez que el contrato se encuentra adjudicado o perfeccionado. Los controles de mérito, por su parte, actúan indistintamente antes y después de perfeccionado el contrato, ya que su finalidad es verificar constantemente que exista un interés general o público vigente al momento de celebración del contrato así como durante su posterior cumplimiento.

Los controles de término son aquellos que se ejercen luego de ejecutado o terminado un contrato. Esta última clase de control, probablemente, es la que menos se desarrolla por la Administración, no obstante que en las actuales condiciones de contratación administrativas, estos controles son esenciales para poder mejorar en el futuro los procedimientos contractuales, es decir, para poder transformar a la Administración en un agente cada vez más eficiente y eficaz.

En esta clase de control de término se debiera poner el acento en la verificación de aspectos bastante sensibles. Sólo por mencionar algunos, valga la siguiente lista de ideas, parámetros y criterios de fiscalización postcontractual:

(i) cómo se ha ejecutado el contrato;

(ii) cómo tomaron las partes sus respectivas decisiones durante la vigencia del contrato;

(iii) qué factores internos y exógenos han influido en la manera de ejecutar el contrato;

(iv) qué consecuencias negativas han resultado de la ejecución o inejecución del contrato, y

(v) qué defectos fueron advertidos en la redacción de las estipulaciones contractuales, en la interpretación de sus cláusulas

Otra característica:

5. Contratación intuito personae

El contrato de concesión es relativamente intuito personae. Esta característica hace suponer, entonces, que es el propio contratista o concesionario, en persona y a su propio riesgo, quien debe prestar el servicio concedido o ejecutar la obra pública fiscal contratada o suministrar el bien mueble de que se trate, además de quedarle prohibido transferir a terceros el contrato o los derechos que se derivan de él, sea esta prohibición de carácter relativo, como cuando se hace necesario para proceder a ella contar con la debida autorización de la Administración (v.gr.: concesión de una autopista), o absoluta, como cuando la naturaleza o el objeto del contrato hacen inconveniente la sustitución de contratantes de la Administración (ejemplo: servicios de una persona experta en cierta área de las ciencias o del conocimiento). Complementariamente, la contratación personalísima hace ver que es el adjudicatario y contratante de la Administración, que no otros terceros, quien debe ejercer los derechos de que es titular bajo el contrato respectivo, por ejemplo, emitiendo la respectiva factura de venta

La administración no puede contratar con cualquiera, sino que la contratación es el reflejo de un procedimiento administrativo, que es una licitación, donde se realiza un llamado a que los privados compitan de manera que presenten la mejor oferta posible, que tomara la administración o el Estado y la llevara a cabo. Es ese oferente, con el que se celebro el contrato, el que debe dar cumplimiento a las obligaciones.

Sin embargo, esta idea es bastante relativa, dado que:

• Hay contratos que se pueden ceder y que pueden ser cumplidas por un tercero. Se acepta la cesión voluntaria de la concesión. Estos tienen previa autorización del estado, en la etapa de construcción o con una simple comunicación al Estado si se encuentra e etapa de explotación, cumpliéndose obligaciones mínimas como:

a) Cumplir las mismas obligaciones que el cesionario.

b) Se debe de transferir todos los derecho y obligaciones del contrato. El concesionario no puede quedarse con algo, sino que debe entyregarlo todo.

- Tanto en la concesión de uso público, como en la concesión de obra pública es posible proceder a su cesión o transferencia, sea a título voluntario o forzoso. La cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser total, comprendiendo todos los derechos y obligaciones del contrato. Para que se perfeccione la cesión voluntaria – en el caso de la concesión de obra pública - el Ministerio de Obras Públicas deberá autorizarla siempre que dicha transferencia comprenda la totalidad de los derechos y obligaciones del concesionario, y sólo podrá hacerse a una persona natural o jurídica, o grupo de ellas que cumpla con los requisitos para ser licitante de ese contrato y que no esté sujeta a inhabilidades.

La ley exige del Ministerio una relativa prontitud en su respuesta, bajo apercibimiento de aplicarse el silencio positivo a favor del concesionario. En efecto, se dispone que: “Si transcurridos sesenta días contados desde la solicitud de autorización, el Ministerio no se hubiere pronunciado, se entenderá que la concede

La cesión supone que un nuevo concesionario se subroga al anterior en todos los derechos y obligaciones de este último, de forma que el primer concesionario desaparece completamente de la relación contractual. Así, por ejemplo, en el caso de las concesiones de uso público, cualquier transferencia de la concesión debe ser total, esto es, debe comprender todos los derechos y obligaciones que emanen del contrato de concesión; la transferencia sólo puede hacerse a una persona jurídica chilena; el adquiren_ te de la concesión debe cumplir los mismos requisitos y condiciones exigidos al primer concesionario y, finalmente, el Ministerio de Bienes Nacionales debe autorizar la transferencia de la concesión (art. 62 A, del DL Nº 1939, de 1977, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado

• contratos de suministros“Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una

licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones.”

Una primera lectura de la norma transcrita daría a entender que aquella clase de contratos, así como sus derechos y obligaciones, no pueden ser transferidos o cedidos bajo circunstancia alguna, salvo si existe una norma legal que lo permita expresamente. Sin embargo, una lectura algo más pausada de la misma norma hace concluir que nada impediría la cesión o transferencia del contrato, bastando solamente que la Administración lo autorice mediante una resolución fundada,

• El moderno derecho de los contratos de la Administración acepta con más o menos restricciones la intervención de terceros que colaboran con el contratista o concesionario en la prestación del servicio, en el suministro del bien, o en la ejecución de la obra, precisándose, no obstante, que el contratante es el único y exclusivo responsable ante la Administración del Estado. Esta es la llamada subcontratación.

En cuanto concierne a las restricciones o condiciones, las más usuales son exigir al subcontratista encontrarse inscrito en alguna categoría en particular dentro de un Registro General o Especial (caso frecuente de las concesiones de obras públicas); y establecer un porcentaje máximo de obras contratadas que puedan ser subcontratadas (en el caso de los contratos tradicionales de obras públicas no puede exceder del 30%) (art. 101.3, RCOP).

En el caso de los contratos de suministros y de prestación de servicios, la LBCASyPS permite, salvo norma legal, reglamentaria o contractual en contrario, que el contratante concierte con terceros la ejecución parcial – que no total - del contrato, sin perjuicio de que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento permanecerán en el contratista adjudicado. En relación con lo antes dicho, el art. 76.2 RLBCASyPS ha establecido los casos en que no puede procederse a la subcontratación:

(i) cuando lo dispongan las bases, en particular, por tratarse de servicios especiales, en donde se ha contratado en vista de la capacidad o idoneidad [propia] del contratista; y

(ii) cuando el subcontratista, o sus socios o administradores están afectos a alguna causal de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el RLBCASyPS.

En definitiva, cuando se caracteriza un contrato administrativo como intuito personae usualmente no se está haciendo directa referencia a un contrato en que los derechos que otorga a las partes contratantes son intransmisibles y, por tanto, que termina a la muerte del contratante privado que es persona natural o declarada su quiebra. En otras palabras, la referencia a un contrato intuito personae no necesariamente refiere la idea de interdicción de transferir o ceder a un tercero los derechos contractuales o el propio contrato, ya que en variados casos ello está regulado en el marco jurídico del contrato, que lo acepta con más o menos condiciones y exigencias y, por cierto, con previa autorización o aprobación de la contraparte pública o fiscal.

Se acepta además la subcontratación, donde la ley señala que solo puede subcontratarse una parte, no toda. Pero el contrato de obra pública permite que toda la obligación pueda ser cumplida materialmente por un subcontratista del concesionario.

Otra característica: efectos jurídicos entre terceros.

Como regla general, el contrato administrativo producirá efectos solo en las partes que contrataron, siendo la excepción a esto cuando los efectos alcanzan a terceros.

Ejemplos:

• El cobro de parte del concesionario de tasas por el uso de la concesión.

• Concesionario de servicio público puede imponer servidumbres administrativas sobre predios de particulares que se gravan con instalaciones del concesionario necesarias para la prestación del servicio público al que se debe.

Tipología de los contratos de la Administración.

1. contratos de suministros y prestación de serviciosEstos contratos quedan regulados y tipificados por la LBCASyPS. El contrato de

suministro tiene un sustrato jurídico de compraventa de cosas muebles (arts. 1793 y 1996.1, Código Civil). Sin embargo, el art. 2° de la LBCASyPS declara que también quedan comprendidos en el concepto de contrato de suministro11 los contratos de, o sobre:

(i) adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos;

(ii) mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y

(iii) fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales

El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado o prefijado de forma alguna14: lo únicamente específico es que el suministro puede tener por objeto productos, utensilios, insumos, es decir, bienes muebles que son necesarios para el cumplimiento de los deberes administrativos. Por lo expuesto, no es errado afirmar que tanto de suministro tiene el contrato para la adquisición de tinta para la impresora de las oficinas de la Dirección General de Obras Públicas, como la confección de buques de guerra por parte de ASMAR para la Armada de Chile.

Existen ciertos de suministros que no se someten a esta ley, como:

a) el suministro de materiales de guerra.

b) Suministro de especies de uso militar y policial

c) Suministro de bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pública.

Esto porque lo relevante en estos casos no es el precio, sino la utilidad y calidad con la que cuenten.

2. Contrato de obra pública: acto por el cual el MOP encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales. El precio es fijo e invariable por la construcción de una cosa en particular (contrato suma alzada). Si un constructor termina de ejecutar la cosa, y le cuesta menos o más, tendrá una ganancia, o tendrá que sacar de su bolsillo lo que falte, dado que el Estado no desembolsara mas, o pedirá lo que sobre.

En este caso también operan los contratos de serie de precios unitarios, donde se individualiza todo lo que se utilizara para construir el bien raíz.

3. Concesión: en este contrato, el Estado no paga desembolsando dicha concesión. Se le da la concesión al privado para poder explotar dicha concesión.

Pero el estado la paga otorgando en si al generar el derecho de explotación que le otorga a la otra parte. Derivación de este derecho es el pago que realizan los particulares por el uso de dicha concesión de obra pública.

Una definición de la concesión señala que son un acto de autoridad que otorga a favor de los particulares derechos como el uso, goce o disposición sobre cosas o servicios del dominio público.

La forma para averiguar si estamos ante una concesión, o a un arrendamiento, es si se obliga al concesionario a darle el servicio a cualquiera, dado que si tiene dicha obligación, será un contrato de concesión. Si se reserva el lugar para ciertas personas, no es una concesión.

En resumen: Vargas Fritz define la concesión como todo acto de la autoridad que otorgue a favor de los particulares derechos como el de uso, goce o disposición, sobre cosas o servicios del dominio público.15 Por otra parte, Dolores Rufíán considera que la concesión es un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona natural o jurídica (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión

pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagadas por los usuarios (derechos de explotación).

Finalmente, la tercera posición doctrinaria explica que la concesión es un acto mixto o de doble configuración jurídica: a un mismo tiempo es un acto de poder público en cuanto a su otorgamiento por el Estado y normas de control y dirección a que se somete (aspecto reglamentario), y es contrato administrativo en lo relativo a los derechos y deberes que recíprocamente se fijan concedente y concesionario (aspecto convencional).17 Otros autores dirán, entonces, que la figura jurídica de la concesión reviste un doble carácter:

(i) es un servicio público cuya gestión ha de hacerse buscando el predominio del interés general, y

(ii) es una empresa industrial, que entraña la compensación económica al concesionario por las onerosas cargas que la concesión le impone.

Precisamente en este sentido se pronuncia un antiguo informe del Consejo de Defensa Fiscal chileno, de 1936, al ratificar que la concesión es un acto mixto: “... la concesión crea dos situaciones jurídicas: una legal o reglamentaria, que es de derecho público, sin duda la más importante, y otra contractual, que, según algunos, no es de derecho civil sino administrativo, la cual junto con atribuir derechos impone obligaciones al concesionario. La concesión considerada así, resulta un acto mixto de imperio y de gestión. La parte de imperio que existe en este acto mixto rige en lo que respecta a la existencia misma de la concesión; la contractual, tiene aplicación sólo en lo que dice relación con la parte económica de la concesión”

Tipos de concesión:

a) Concesión de uso público: es un permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario, y que le permite usar un bien nacional de uso público o fiscal en su propio beneficio, o en beneficio general, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un modo temporal y precario (Vargas Fritz; opinión contraria de Zárate Campos, que dice que es un contrato).

Esta concesión constituye un permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario, y que le permite usar un bien nacional de uso público o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un modo temporal y precario. Temporal, ya que la concesión regularmente se otorga por un plazo no superior a 5 años, prorrogables por períodos iguales y sucesivos. Y precaria, ya que la Administración se reserva el derecho de ponerle término cuando existe interés público en ello.19 En cuanto a su naturaleza jurídica, la concesión de uso público tendría muy poco de contrato y mucho más de acto administrativo. Vargas Fritz estima que lo recién mencionado se ilustra a partir de la circunstancia de que el otorgamiento de esta concesión no toma en consideración la

persona del concesionario, ni contempla un procedimiento de licitación pública para determinar al contratante estatal.20 Por el contrario, para Zárate la preeminencia de argumentos contractualistas permite afirmar la existencia de un verdadero contrato de concesión de uso público

No pueden recibir en concesión de uso público los miembros fiscales.

Concesiones acuícolas (salmones): ministerio de economía.

Concesiones de playas: ministerio de defensa.

b) Concesión de servicio público: existe allí donde el Estado opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de interés público, para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollar la respectiva actividad. Busca satisfacer necesidades colectivas, como el transantiago, la luz, el agua, el gas, etc.

Estas concesiones de servicio público tienen como particular no ser contratos, sino actos unilaterales (los únicos contratos de servicio público son los contratos del transantiago; las concesiones portuarias; las concesiones de ferrocarril que otorga EFE).

En la especie, la concesión de servicio público existe allí donde el Estado “opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de interés público, para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollar la respectiva actividad”

El servicio público concedido no supone una transferencia de potestades públicas desde la Administración al privado, puesto que esta delegación de atribuciones a particulares, que no esté otorgada directamente por la ley, trastrocaría el marco constitucional de distribución de las competencias que se asignan a los distintos órganos del Estado.24 Por lo mismo, no debe creerse que la concesión de servicio público significa una susti-tución integral de la Administración del Estado: el concesionario únicamente realiza acciones específicas, concretas, previamente determinadas y, usualmente, por un tiempo también prefijado; pero sigue en la Administración un poder de tuición y dirección sobre el concesionario

En todos los demás ejemplos en su esencia ninguno de ellos es una concesión (a pesar de que las leyes señalan que dan una concesión), dado que no hay nada que conceder, dado que el legislador no ha señalado que son actividades publificadas. En sí, son reflejo de autorizaciones o licencias administrativas.

Viernes 6 de julio de 2012

c) Concesión de obra pública: es un contrato administrativo celebrado entre el Estado y un particular donde el particular se obliga a construir o reparar una obra pública. Puede ser un embalse de agua, una carretera, un aeropuerto, un hospital, establecimiento penitenciario, etc.; o ampliar uno de estos (contratos de normalización). A cambio de esta inversión, el Estado no le paga en efectivo, pero el Estado le reconoce el derecho a explotar la obra pública, que lleva consigo el derecho de poder cobrar una tarifa o peaje a quien use la cosa.

Cuenta con dos etapas: una de construcción de la obra pública, y una de explotación de la obra pública.

El sistema de concesión de obra pública chilena está regulado en un DFL. Este marco legal es tan flexible que se utiliza para ciertos tipos de contratos que incluso no son contratos de obra pública (no denotan lo que es una concesión). Ejemplo de ello son los establecimientos penitenciarios, donde los reclusos no pagan por usar las cárceles, sino que paga el mismo ente que lo concede. Aquí hay una cuestión jurídica que provoca la duda de si este centro penitenciario es o no una concesión. En derecho comparado, a estos contratos se les llama contratos de participación pública, que hacen referencia a un marco de concertación en que el particular asume una cierta gestión pública, donde obtiene a cambio de ella un beneficio.

En Chile este contrato de establecimiento penitenciario puede ser un contrato de arrendamiento de obra pública con definición especial de participación en los resultados de la participación pública.

Hay concesiones además a nivel municipal, donde estos también son contratos. Concede a un particular el uso preferente del bien objeto de la concesión y la municipalidad queda con el poder de revocar la concesión en cualquier momento si sobreviene un detrimento al uso común, o ocurran causales de relevancia pública. Si llega a revocar, el concesionario tiene derecho a ser indemnizado por la municipalidad.

4. Demás contratos que se puedan crear.

Contratos tradicionales v/s colaboración publico privada. (por que el Estado construye y por que se prefiere que construya un privado).

1. Problema de la racionalidad: que resulta más económico, que construya yo como Estado, o que construya el privado. Una vez construido, si la obra debe usarse por la colectividad, se pregunta bajo qué forma será más conveniente (precio calidad).

2. Solidaridad intergeneracional: una generación no queda obligada a financiar bienes y servicios públicos que también serán usados por las siguientes. Beneficiar tanto a nosotros como a nuestros hijos, pero se nos sobrecarga el gasto a nosotros. Hacer que quien lo use lo pague.

3. Superioridad técnica de los privados sobre el sector publico: negocios donde la administración reconoce que los particulares saben hacer las cosas y la administración no. La colaboración del privado es esencial.

4. Posibilidad de evitar presiones fiscales o presupuestarias: los mismos fondos pueden ser utilizados para afrontar necesidades públicas que de otra manera quedarían sin ser satisfechas. Presupuesto actual se grava, y no el de las futuras generaciones.

5. Involucramiento de administración y los privados desde el primer momento: para definir los aspectos de la relación contractual y en el de conformación del proyecto, allí donde no se sabe cuál es el objeto, sino solo se conoce la finalidad que se persigue (dialogo competitivo).

Bases positivas de la contratación administrativa

La ley cumple un papel preponderante en materia de contratación administrativa. A través de ella se ejecutan funciones de dirección y de conformación de la estructura contractual y de sus estipulaciones. Si bien no hay en Chile una ley general de contratos administrativos, como sí la hay, por ejemplo, en Colombia o España, las bases y fundamentos esenciales de la contratación administrativa se encuentran consagrados en textos positivos, plenamente vigentes

No existe una ley general de contratación pública, por consiguiente, cada contrato que celebra la administración tienen una legislación o un marco legal especifico aplicable. Existencia de 4 cuerpos legales en caso de que no exista regla general.

1. CPR: Adicionalmente, si bien el texto constitucional no regula de manera orgánica acerca de la contratación administrativa ni sanciona sus principios generales, contiene disposiciones plenamente aplicables a los procesos de contratación que lleva a cabo la Administración del Estado. En este sentido, destacan las siguientes disposiciones:

a) Existencia de tipos de contratos, como el de empréstito público, que es materia de ley (art 63 n°7, 8, 9, 10 y 18).

b) Derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art 1 inciso 4, 19 n°2 y 22). Por ello es que podemos se contraparte del Estado en un contrato.

art. 1.4, que impone el deber del Estado de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, en un sentido amplio, es decir, en cualquier faceta económica, empresarial, cultural, social, educacional, artística, por mencionar algunos ejemplos;

c) Principio de juricidad (arts. 6 y 7).

d) Probidad y publicidad (art 8). Cualquier conducta que se aparte de la regulación legal aplicable refleja por ello una infracción al principio de probidad administrativa.

el art. 8º, que impone el deber de cumplir con el principio de probidad en todas las actuaciones que se lleven a cabo con ocasión o durante el ejercicio de funciones públicas, incluyendo, por cierto, las funciones administrativas; y que da la calidad de públicos a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen;

e) Colaboración funciones administrativas (art 19 n°17).

f) Libertad económica y de emprendimiento (art 19 n°21).

g) Derecho a la propiedad (art 19 n°23).

el art. 19 Nº 17, que de un modo extensivo asegura a toda persona su derecho a colaborar en las funciones administrativas, cumpliendo con las condiciones y exigencias que establecieren las leyes y reglamentos en cada caso;

(vi) el art. 19 Nº 21, en cuanto consagra el derecho de toda persona a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; incluyendo, por cierto, en este derecho la posibilidad de desarrollar dichas actividades económicas o empresariales en un escenario de concertación con la Administración del Estado; y

(vii) el art. 19 Nº 23, que establece la libertad de las personas para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.

2. LOCBGAE:

• Art 9 de esta LOCBGAE.

a) Establece de forma general el medio que sirve para manifestar la voluntad administrativa contractual

Este art 9 es la positivización de la jurisprudencia de la Contraloría sobre el fenómeno de la contratación administrativa.

Mecanismo general para contratar: “la propuesta publica en conformidad a la ley” (licitación, remate público, propuesta o concurso público).

El art. 9º de la LOCBGAE establece el procedimiento general para la formación de la voluntad contractual administrativa: la propuesta pública, en conformidad a la ley. La licitación pública es un procedimiento de selección de contratantes que utiliza la Administración cuando así lo requiera expresamente la ley e, incluso, en ausencia de ley

b) Positiviza principios generales de contratación: El legislador ha positivizado dos principios ampliamente conocidos por la doctrina y la jurisprudencia judicial y de la CGR , a saber, la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y la igualdad ante las bases que rigen al contrato. A través de estos principios se pretende reflejar la legalidad, publicidad y transparencia que debe primar en todos los contratos de la Administración, por lo que no pueden permitirse excepciones a ellos, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor que afectaren por igual a todos los licitantes

a- Libre concurrencia de oferentes:

I. Toda persona debe ser vista y tenida como potencial contratante del Estado. Esta convocatoria puede ser tanto nacional como internacional, dado que existe la posibilidad de que nadie en el medio nacional cumpla con los requisitos. Toda persona es un potencial contratante del Estado. El ordenamiento jurídico le reconoce a ella el derecho de participar en una licitación y de contratar con la Administración, sin que autoridad o persona alguna pueda impedirlo, puesto que ello sería manifestación de una discriminación arbitraria

II. Si hay limitaciones y restricciones, deben ser permitidas por la ley y ser razonables.

La concurrencia libre del participante supone que la Administración no ponga más restricciones o limitaciones que las expresamente dispuestas en la ley, entre las cuales se destaca el marco legal de defensa de la libre competencia, cuyos órganos han debido pronunciarse con más o menos profundidad y continuidad acerca de la capacidad de ciertos agentes económicos para gestionar directa o indirectamente las actividades que el Estado decide dar en concesión, cuando por su intermedio existe un riesgo de

provocarse integración vertical que afecte la libre competencia: v.gr.: puertos, aeropuertos, concesiones viales sobre la Ruta 5 o Camino Longitudinal, por mencionar algunos casos.

Por el contrario, no constituyen una afectación de este principio los llamados a licita ción en que sólo pueden participar quienes no se vean afectos a causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en leyes y reglamentos

b- Igualdad ante las bases que rigen al contrato

Contiene las reglas de la licitación, definir el objeto que se quiere contratar, contener los derechos y obligaciones del contrato.

Todos quienes participan en la licitación están sujetos a obedecer u observas las bases de la licitación, y a todos ellos se les aplican las mismas bases de licitación.

En todo procedimiento administrativo de contratación, se debe asegurar una “perfecta igualdad”de los participantes, que propenda a mantener el carácter competitivo de aquél60; y se debe hacer prevalecer la garantía de que estos licitantes, así como la propia entidad licitante, se encuentren en todo momento en la obligación de sujetarse estrictamente a las bases de licitación que regulen el procedimiento de contratación.61 Por lo mismo, no está permitido a la Administración hacer diferencias entre los distintos licitantes sobre el acceso efectivo a los antecedentes de la licitación y a los actos y hechos que se suceden en el mismo, o modificar las bases de licitación en perjuicio de uno o más licitantes.

Las bases de la licitación se pueden modificar a través de las circulares modificatorias, donde va aclarando dudas de los licitantes, contestando sus dudas, modificando las bases, etc. Esta alteración será válida siempre y cuando sea aplicada para todos, operando la administración como un ente imparcial.

Es decir, verdaderamente las bases se hacen inmodificables recién a partir del momento en que se da inicio al acto de entrega de ofertas. El art. 3º del RCOP lo refleja así: “Los documentos de licitación no podrán modificarse una vez que ésta haya sido abierta”; de lo que se concluye que son precisamente las circulares aclaratorias que se expiden durante el proceso licitatorio por el ente licitante las vías que posibilitan alterar las bases de las que forman parte62 mientras no se haya dado inicio al acto de entrega y apertura de ofertas

Subprincipos de igualdad ante las bases

I. Igualdad de trato de todos los licitantes.

La igualdad ante las bases hace significar, por último, que debe mantenerse y garantizarse una igualdad jurídica - que no de hecho, material o física - de los participantes para el ejercicio de los derechos de que son titulares6

II. Garantía de que todos los licitantes y la administración se sujetaran a las bases de licitación.

la intangibilidad de las bases de licitación es una regla absoluta entre la fecha de entrega de las ofertas y mientras no se adjudique ni perfeccione el contrato; pero es solamente una regla general – admite excepciones - después del perfeccionamiento del contrato, puesto que, como se verá más adelante, el ius variandi de la Administración le autoriza modificar posteriormente ciertos aspectos del contrato ya celebrado, aun sin el consentimiento del contratante privado, cuando las razones que llevan a modificar las bases “presentan un carácter general y no obedecen a causales imputables al contratista”

III. Actuación imparcial de la Administración.

establezca en las bases de licitación requisitos impersonales y de aplicación general vinculantes de igual manera para todos los participantes.

• Art 62 LOCBGAE:

Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:

N°7: omitir o eludir la propuesta publica en los casos que la ley la disponga. Si se contraviene este principio, la administración tendrá que ver si algún funcionario fallo en sus deberes de probidad, pudiendo llegar a la destitución o despido del funcionario.

3. LOCM:

a) Regula la tipología de la contratación administrativa en materia municipal. Si se realizan convenios, se realizan con otros órganos administrativos; si se hacen contratos, son para suplir necesidades de la comunidad local; y si se hacen concesiones, es para suplir la prestación de servicios municipales o para administración de establecimientos o bienes específicos.

b) Regula los sistemas de contratación administrativa, mediante la licitación pública (por regla general), privada y el trato directo (excepciones).

4. LBCSyPS (ley de contrato de suministro y de prestación de servicio para la administración):

a) Señala que las compras públicas constituyen un tema de política de Estado. No se busca solo que se contrate barato y que se obtengan ofertas de calidad y serias, sino que se ve que todo el mundo pueda participar.

b) Creación de mercado electrónico de compras públicas. La LBCASyPS establece un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, de acceso público y gratuito, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Por otra parte, la misma ley obliga a los organismos públicos regidos por ella que coticen, liciten, contraten, adjudiquen, soliciten el despacho y, en general, desarrollen todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Inclusive, la ley prescribe que los organismos públicos no deben adjudicar contratos cuyas ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública. En otras palabras, hay en estas normas legales un imperativo de transformar la Administración en una e-Administración y el procedimiento administrativo de contratación en un ciberprocedimiento. Todas estas ideas tienen concreciones de real trascendencia en el mercado de compras públicas.

c) Mecanismo de solución de controversias. Existencia y creación de tribunal de contratación pública, que conoce de toda controversia que se pueda provocar en procesos licitatorios, desde las bases de la licitación, hasta el acto de adjudicación de la licitación. Incluso conoce de las licitaciones de contratos de obra pública, y no solo los contratos de suministro y prestación de servicio. Este es el tribunal competente para todas las causas que se subsuman en las causales de este tribunal. se crea un tribunal especial - el Tribunal de Contratación Pública - al que se le confiere la competencia para conocer de impugnaciones contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, que ocurran en los procedimientos administrativos de contratación

Lunes 9 de julio de 2012

Transparencia y control en la contratación pública: ¿un nuevo escenario de control?

Se eleva la transparencia y la publicidad, se base el sistema de manera de saber contra quien se contrata, como se prevé contratar en el futuro y como se evaluara los contratos celebrados. Todo el público podrá acceder a esta información para poder saber qué hacer para contratar con la administración.

1. ¿Quién está contratando?

Obligación de organismos de publicar en sistemas de información de la dirección de compras y contratación pública la información básica relativa a sus contrataciones. Dicha información deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios, construcciones y obras, todo según lo señala el RLBCASyPS.

2. ¿Qué prevé contratar en el futuro?

la ley dispuso que cada institución regulada por sus disposiciones elabore y evalúe periódicamente un plan anual de compras y contrataciones, cuyos contenidos mínimos son definidos en el RLBCASyPS (art. 2º Nº 19 y arts. 98 a 102). Se trata de una lista de bienes y/o servicios de carácter referencial, que una determinada entidad u órgano administrativo sujeto a la ley planifica comprar o contratar durante un año calendario

3. ¿Cómo evaluará periódicamente los contratos celebrados?

la ley prescribió que cada institución establezca una metodología para evaluar anualmente los resultados de los contratos celebrados, así como el rendimiento de los bienes y servicios que adquiere, reflejando esta información en el Sistema de Información de las Compras Públicas y en el Registro Nacional de Proveedores

Ciber contratación

Identificación de requerimientos comerciales

La LBCASyPS establece un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, de acceso público y gratuito, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Por otra parte, la misma ley obliga a los organismos públicos regidos por ella que coticen, liciten, contraten, adjudiquen, soliciten el despacho y, en general, desarrollen todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Inclusive, la ley prescribe que los organismos públicos no deben adjudicar contratos cuyas ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales establecidos por la Dirección de compras y Contratación Pública.En otras palabras, hay en estas normas legales un imperativo de transformar la Administración en una e-Administración y el procedimiento administrativo de contratación en un ciberprocedimiento.

Todas estas ideas tienen concreciones de real trascendencia en el mercado de compras públicas.

Convenio marco

Entendido como un contrato que celebra la administración con un privado que fija ciertas reglas sobre cierto producto, mientras este convenio este vigente, si alguien quiere contratar ese servicio

o ese producto, no es necesario que licite, y puede ajustarse al convenio marco y pedir dicho servicio o producto. Este contrato marco ya realizo una licitación, y cada servicio público podrá acceder a este convenio marco para contratar.

El convenio marco como una negociación que lleva a cabo la Dirección de Compras y Contratación Pública para obtener de proveedores de bienes muebles y prestadores de servicios condiciones favorables en consideración al volumen del negocio, a las que puedan adherir las entidades públicas, conservando en todo caso su facultad de compra directa cuando se les presenten condiciones más ventajosas que las obtenidas por el convenio marco

Si aparece un proveedor mejor, el servicio podría contratar con este mejor proveedor, pero debe de demostrarlo a la Dirección, dado que así esta podría volver a llamar a una nueva licitación.

El convenio marco es un instrumento complementario a la implementación de sistemas electrónicos, que asegura transparencia y publicidad en procesos de contratación pública y ahorro en el manejo de stocks al facilitarse la simpleza y la velocidad de las transacciones. En efecto, en cuanto concierne a la transparencia y publicidad, cabe destacar que los convenios marcos licitados y adjudicados por la Dirección de Compras y Contratación Pública deben hacerse públicos a través de un Catálogo de Convenios Marco y a través de su publicación en el Sistema de Información de las Compras y Contrataciones de las Entidades.

Es además un mecanismo directo de contratación de los órganos de la administración que los excusa del deber de llamar a licitaciones públicas disminuyéndose de esta manera el desgaste de formas jurídicas; creando, además, una masa crítica de demandas públicas por bienes y servicios de privados que mejora las condiciones de contratación: precio, plazo, calidad, estándares, servicios postventas, etc. Los convenios marco vigentes comprenden productos tan disímiles como alimentos de cafetería, arriendo de salones para eventos, artículos de aseo e higiene, artículos de oficina, pasajes aéreos dentro del país, equipos de computación, muebles de oficina, artículos de ferretería, video proyectores y accesorios, por mencionar solo algunos ejemplos

Sistema de Contratación Administrativa

A diferencia de los privados la AE no es libre para contratar con quien quiera, la contratación de la administración es siempre precedida de un procedimiento de selección, es siempre precedida de una búsqueda de la AE de quien es el contratante más idóneo y para ese efecto la ley regula procedimientos especiales.-

Debe de contratar con quien ofrezca oferta más conveniente, sujetándose a las bases de licitación (bases de la licitación, derechos y obligaciones que contendría contrato una vez celebrado).

1. Licitación pública: procedimiento administrativo concursal de tipo reglado por el cual la administración realiza llamado publico convocando a los interesados para que, sujetándose a las reglas de la licitación, formulen propuestas, donde se elegirá a la mejor o más conveniente (mejor precio y mejor calidad). Cualquier persona o empresa que pueda cumplir con esto.

¿Porque es una licitación publica? Por dos razones

1.- porque es una licitación que no puede ser confidencial, salvo casos muy excepcionales, por ejemplo la compra de armas.-

2.- que es un procedimiento que todos tienen acceso de información, toda la información relevante para saber cuales son los requisitos para poder ser el contratante, no se le pueden negar antecedentes a un grupo de participantes y a otros si entregárselos. Eso infringiría el principio de que las bases de licitación se aplican por igual para todos.- y público porque se trata de una invitación pública, es decir es una invitación abierta a todos quienes cumplan los requisitos objetivos para participar del procedimiento de que se trate

Instituciones emparentadas:

a) Remate público: bienes muebles, dados de baja por la Administración del Estado.

b) Concurso público: si se necesita una persona, se selecciona un contratista o profesional, con características intelectuales o creativas definidas.

Todos tienen la misma filosofía pero básicamente los procedimientos están creados para cosas distintas:

En el caso del remate público: dice relación con compra y venta de bienes en subasta en que existe una publicidad al llamado del remate en que los que participan no están exigencia alguna y el que se adjudica es al mejor postor y todo ello en una acto único

El concurso público es un procedimiento licitatorio en que lo fundamental es básicamente la búsqueda de una persona que cumpla con ciertas cualidades, aptitudes, que sirva para desempeñarse en una cierta función. El concurso público es el procedimiento administrativo que utiliza la AE para designar a sus funcionarios públicos, técnicamente es una licitación pública pero no toma ese nombre, toma el nombre de concurso publico porque el interés esta dado en un aspecto distinto.-

La licitación pública es la regla general, pero sabemos que existen más, la licitación privada, el trato directo y el convenio marco esto quiere decir que el poder salir de la licitación pública.

2. Licitación privada: procedimiento administrativo de carácter concursal, parecido a la licitación pública, solo que en esta la administración invita a un grupo particular de potenciales contratantes a que participen en la licitación. Se aplica cuando falla la licitación pública.

3. Trato directo o contratación directa: es la forma en cómo contratan los particulares. Procede por defecto cuando falla la licitación pública. La administración escoge directamente la persona con la cual va a contratar.

4. Convenio marco: En la ley de contrato de suministros existe la posibilidad de que en vez de que cada servicio público que esta permanentemente bienes muebles y servicios tengan que llevar a cabo una licitación publica, tiene la posibilidad de que la dirección de compras y contratación publica que es un servicio público, es decir, es un organismo administrativos puede llevara cabo él una licitación publica para determinar un proveedor de un bien específico con quien se celebra un convenio marco, es decir, un contrato por virtud del cual ese proveedor queda obligado por un cierto tiempo a satisfacer las demandas de la AE por el bien de que se trate, perfeccionado el convenio marco y mientras rija todos los organismos administrativos que requieran de ese mismo bien, lo contratan directamente con ese proveedor usando como paraguas el convenio marco, es decir, en la condiciones establecidas en el convenio marco.-

Causas de excepción de la licitación pública:

a) Escasa envergadura económica del contrato involucrado

b) Urgencia o emergencia calificada por autoridad

c) Ejecutar obras dentro de un contrato ya perfeccionado

d) Falta de propuestas o presentación de ofertas inconvenientes

e) Contratos entre entes administrativos

f) Existencia de un solo proveedor del bien o servicio.

g) Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional.

h) Naturaleza de negociación o lugar que se prestan servicios.

Etapas del procedimiento licitatorio

No hay ley que regule el procedimiento licitatorio en forma general. Incluso el contrato de obra pública tiene lagunas en la forma de contratar, vacios que se llenan en lo que son las bases de la

licitación. Estas bases las llena el organismo que quiere contratar, y que debe sustanciar un procedimiento para presentar la voluntad de la administración.

1. Pre licitatorio: definir qué es lo que quiere.

a) Realización de estudios: En el fondo es un análisis que hace la propia AE de cuales son sus propias necesidades, que es lo que requiere

b) Preparación de bases de licitación o del concurso. Bases aprobadas a través de un procedimiento formal. Es controlada por la CGR: Es un documento publico único y unitario reglamentario y contractual al mismo tiempo, es un documento público porque emana de la administración del Estado, es la administración del estado la autora de las bases de licitación único y unitario porque existe sólo una base de licitación para cada licitación, reglamentario porque la bases de licitación en lo medular se componen de dos partes,

1.- que son todas las reglas de la competencia, quienes cuando y que condiciones por ejemplo deben presentar las ofertas

2.- que es la parte contractual en que se reflejan los derechos y obligaciones de los contratantes

2. Licitatorio:

a) Control de juricidad de las bases: Preparado este documento, la administración o pasa por control de toma de razón de contraloría o se va de inmediato a la convocatoria, todo depende si el contrato es un contrato controlado supone entonces que las bases de licitación deben pasar previamente por el mismo control de toma de razón, si se trata de un contrato que se adjudica por vía de un acto exento, de la confección de las bases de licitación se puede pasar de inmediato a la convocatoria, en términos generales gran parte de la contratación publica en obras publicas pasa por toma de razón, toda la contratación municipal no pasa por toma de razón, porque las municipalidades están excluidas del tramite de toma de razón

b) Invitación a concurso y la publicidad de la convocatoria. Publicidad en diarios. Administración cobra una cierta cantidad de dinero para adquirirlas. Privados analizan si pueden optar a esa licitación o no.

c) Consultas y aclaraciones. Si se produce problema interpretativo, los privados podrían basarse en el 1566 para que los daños los pague la administración, dado que se interpretan los preceptos redactados contra él.

En que los interesados interactúan con la Ad. Eº, por ejemplo de la lectura del texto puede haber pasajes contradictorios o vaguedades y por consiguiente este es el momento si se tienen dudas de formular consultas por escrito a la administración.-

Estas consultas la Ad. las contesta dando información a todos los licitantes, a través de un documento que se llama Circular Aclaratoria

d) Presentación y apertura de las ofertas. Solo puede participar quien se hace de las bases de la licitación. Para mantener la igualdad las ofertas todas deben ser presentadas usualmente en un mismo acto.

e) Evaluación de ofertas.

f) Adjudicación del contrato.

3. Post licitatorio:

a) Perfeccionamiento del contrato administrativo. Esta parte se podría eliminar, dado que este es solo una transcripción de la adjudicación y todo el procedimiento anterior.

Bases de la licitación: Son documentos aprobados por autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones establecidos por el organismos que se describen los bienes y servicios a contratar, regulando procesos de compra y el contrato definitivo.

¿Qué es la oferta?

Propuesta que se realiza a la administración de parte del oferente, basada en las bases de la licitación, para hacerme con ella en torno a una mejor calidad y precio del bien o servicio ofrecido. Es tanto escrita como cibernética, realizada de modo incondicionado y firme (es una propuesta pura y simple, donde la administración no contrata a propuestas condicionadas que realizan los oferentes, y es una propuesta inmodificable).

La oferta es intangible desde que se presenta, y hasta que no se haya adjudicado la licitación. Administración debe de evaluarlas en el periodo de su recepción, hasta su adjudicación.

el oferente no puede alterarla,modificarla o revocarla en parte alguna.Art 85 de RCOP – la autoridad correspondiente podrá solicitar por escrito a losproponentes, aclaraciones con respecto a sus propuestas. Estas no podránalterar la esencia de la oferta o el precio de la misma, ni violar el principio deigualdad de los licitantes.

Miércoles 11 de julio de 2012

Evaluación de las ofertas, modelo tipo: el contrato de suministro.

1. Entidad licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las bases (mejor precio, y mejor calidad del producto, con garantía de post venta).

Administración cuenta con discrecionalidad para decidir por qué oferta elegir. No tiene discrecionalidad para apartarse de las bases de licitación.

2. La evaluación de las ofertas se efectuara a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. El precio no es el único criterio de adjudicación de la licitación.

3. Para efectos del anterior análisis, la entidad licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las bases.

Modelos de evaluación según fases o etapas:

1. Evaluación con etapa única: administración señala que quiere bien, donde los criterios será precio, garantía del servicio, condiciones del servicio técnico, etc. La administración, el precio se ponderara con los demás criterios, donde por jemplo, 40% pondera el precio, 30% la garantía, etc.; donde finalmente con ello podre elegir, mediante la ponderación la mejor oferta.

2. Evaluación con etapa múltiple: no se da tanto la corrupción. La administración señala que pondrá como condición que haya garantía mínima de 3 años, con servicio técnico en todo chile, y el mejor precio. Administración recibe ofertas, verifica cuales de ellas cumplen con cada uno de los criterios. Las que cumplan los requisitos mínimos, se quedan, pasando a una segunda etapa, donde se verifica quien hizo de los que quedan la mejor oferta.

La oferta se presenta en dos partes separadas: una oferta técnica y una oferta que contiene el precio. Generalmente se presentara licitación solo para ofertas técnicas; y las ofertas económicas quedaran bajo ministro de fe, para después poder abrir las licitaciones económicas, y se adjudicará al que de precio menor.

( explicación sacada de otros aputnes): En muchos casos la admin. Del Estado no puede definir de inmediato cual es la oferta más conveniente que ha recibido, porque el E° debe buscar la oferta más conveniente como aquella que tiene la combinación optima de beneficios actuales y futuros.-

Hay dos formas de proceder en esta etapa:

1.- Se puede pedir a los interesados una sola oferta, es decir, en un archivador que pongan todos, ese es el documento que se abre, que se verifican las exigencias de las bases de licitación, y a continuación la admin. Del Estado comienza a analizar cual es el contenido mismo de la oferta y va haciendo una ponderación de todos estos factores y determina a partir de ellos cual es el ganador.

2.- Esta segunda modalidad, se lleva a cabo en dos etapas, y consiste en que la administración pide dos sobres en vez de uno como oferta, entonces en el primer sobre (sobre de la oferta técnica) vienen todos los antecedentes de lo que se esta solicitando, y el segundo sobre contiene (el sobre de la oferta económica), es decir, contiene solamente el precio. Entonces la admin. Solamente abre los sobres de la oferta técnica, verifica cual de ellos cumple las exigencias de la participación y luego pondera todas estas ofertas técnicas, por ejemplo le coloca notas del 1 al 7, nota es la nota mínima, es decir empieza a evaluar todas las ofertas técnicas y define entonces de todas las presentada cual de ellas tienen nota 5 o superior, esas van a la segunda etapa, que consiste en la apertura de la oferta económica, es decir el segundo sobre se abre sólo para aquellas que hayan pasado la primera etapa de evolución técnica, y hay si podría suceder que el factor precio sea el factor determinante de la licitación.-

Lo que sucede es que no siempre el factor precio es el único factor que se utiliza como factor de adjudicación y por eso entra este período de evaluación de las ofertas.- ( termino de la explicación de otros aputnes)

Efecto dual de la adjudicación: dictación de una resolución administrativa, en que se adjudica el contrato que se pretende celebrar a un específico oferente, que es el oferente que ha ganado, que pasa a llamarse adjudicatario. Con este acto, se finaliza la preparación del consentimiento público.

Solo existe cuando es posible elegir una oferta, donde muchas veces la licitación se declara desierta o fallida, donde no se presentan ofertas; o bien cuando las ofertas no cumplen con los requisitos establecidos en las bases.

Para el adjudicatario, se le da un derecho subjetivo para convertirse en contratista de la Administración.

Perfeccionamiento del contrato

1. Escrituración y firma de un verdadero texto de contrato (municipalidades).

2. Publicación del decreto de adjudicación en diario Oficial y posterior reducción a escritura pública (concesiones de servicios públicos).

3. Suscripción ante notario del acto de adjudicación, en señal de aceptación de su contenido (concesión de obra pública).

4. Desde la fecha en que la resolución o decreto que adjudicó el contrato ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes (contrato tradicional de obra pública). Tomado de razón por la Contraloria, y vuelve a la oficina de partes del Ministerio de origen.

En suma, No hay una regla única. Lo que es una diferenciación con los contratos entre privados, es que en materia administrativa los contratos son casi casi siempre solemnes, inclusive los contrato s propiamente de derecho civil, o sea los contratos regulados en el derecho civil cuando los celebra la administración del estado, toda la etapa previa, la etapa precontractual es solemne porque es necesario este procedimiento.-

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Aplicación de normas a los contratos de la administración.

Contrato administrativo, celebrado o perfeccionado previo procedimiento de formación de la voluntad contractual, es una ley para los contratantes (art 1545 Código Civil).

1. Administración debe observar el principio de juricidad en los tres estados de la coordinación. Quedara obligada antes, durante y después de la celebración del contrato.

2. El contrato debe ejecutarse de buena fe. Cada parte debe de actuar conforme a lo que han pactado, y lo que emana de la naturaleza de la obligación. Debe de intentarse de que ambas partes puedan beneficiarse, según lo que cada una de ellas previo o aceptó al momento de contratar.

3. Contrato debe ser ejecutado conforme a su marco jurídico general (ley, normas sub legales y estipulaciones contractuales). Las normas se le imponen a la administración tanto en cuanto no vayan contra leyes que la administración debe de seguir obligatoriamente. Discusión sobre si debe seguir las clausulas del contrato o lo que dice la ley.

4. El contrato se rige por clausulas contractuales, bases de la licitación, normas legales reglamentarias, la oferta del adjudicatario, etc.

Prescripciones técnicas forman parte del marco jurídico con el que debe cumplirse.

Interpretación contratos administrativos.

No hay ley general de administración que señale como interpretar contratos administrativos. Finalmente, se realiza mediante un mix que proviene tanto de doctrina como del derecho civil:

1. Interpretación debe realizarse de buena fe. Debe llevar a un resultado armónico, útil, claro y razonable; y esta es la idea de los elementos de interpretación del código civil.

2. Principio de integración: el elemento al que hay que acudir para interpretar los contratos son las bases de licitación. Si no hay forma, se puede utilizar antecedentes complementarios y preliminares a la contratación. Interpretación debe realizarse en un orden de precedencia, viendo que artículo o elemento debe de interpretarse primero o no, pero ese depende de cada caso.

3. Como elementos supletorios, se ha establecido por la CGR que se pueden aplicar las reglas de interpretación del código civil.

4. Como ultima regla de interpretación establecida en el código civil, hay sanción por la redacción poco clara, indeterminada y ambigua.

Reglas proceso interpretativo:

1. No puede asumirse algo que las partes nunca hubieran pensado, desvirtuando el contrato.

2. Acudir al texto del contrato, antecedentes de contratación.

3. Interpretación debe ser realizada en lo posible conforme al principio pro contrato o pro concesión. Interpretar de un modo en que, salvo la evidencia demuestre lo imposible, de la manera que sea posible que el contrato siga existiendo.

Derechos del contratante particular

Derecho al precio:

- Cierta libertad del ente administrativo.

- Pago lo efectúa el estado o los destinatarios finales del servicio o cosa contratada.

- ¿Puede revisarse el precio? Depende de cada caso, como en la teoría de la imprevisión.

Derecho al aseguramiento de la gestión: administración debe ejercer atribuciones de policía administrativa y de gestión:

- Que permita a contratante cumplir con construcción de obra que se le encarga o servicio o prestación debida.

- Que asegure la explotación posterior.

- Que impida que terceros obstaculicen dichos cometidos

- Que brinde protección a trabajadores del contratista, así como a cosas públicas o privadas adscritas al contrato o que son necesarias para su cumplimiento.

Derecho a ser indemnizado: derecho a la inalterabilidad del equilibrio económico financiero del contrato, cuando este se altera:

- Por causas imputables a la Administración contratante.

- Por causas imputables al Estado, con fundamento en un acto estatal de alcance general.

- Por causas imprevistas ajenas, que de un modo grave conmocionan el contrato.

Derecho del particular de contar con todo el plazo pactado:

- Plazo es factor que juega papel fundamental en contratos públicos de larga duración.

- En larga duración lo que se busca es construir algo que sirva al interés general o que asuma la gestión pública.

- Certeza de que el particular estará a cargo de gestión u obra pública, porque le da regularidad al servicio.

- El plazo para un particular sirve para:

a) Ver si podrá recuperar lo gastado y obtener una utilidad.

b) Ser una medida para el particular para ver si podrá cumplir la obligación, dado que mucho de la administración va con fines políticos (que la construcción de obra no supere el plazo de un gobierno).

c) Precio, contrato de concesión pública. Extender el plazo de la concesión para poder pagarse.

25/07/2012

Proceso administrativo contractual (lo contencioso administrativo en los contratos)

- momentos en los que se producen conflictos en los contratos administrativos

1) durante el proceso licitatorio donde se busca la mejor oferta de licitación

2) a la adjudicación ( antes de perfeccionar el contrato), este es el momento en que se decide con quien se va a contratar, en este caso el conflicto surge porque se cree que puede haber un error en la designación del que gano la licitación

3) luego de perfeccionado el contrato, este conflicto surge entre el contratante de la administración y la administración misma, desde el momento en que se lleva a cabo la contratación hasta el fin de esta

Quien resuelve actualmente estos conflictos

I) contraloría general: no resuelven controversias jurídicas por regla general, no puede intervenir en estos asuntos según lo dispone la propia ley, sin embargo hasta el 2003 actuó como cuasi tribunal, ya que se le planteaban problemas de los contratos, y la contraloría establecia dictamenes obligatorios respecto del problema planteado. Este proceso fue muy importante durante muchos años ya que los contratantes solo se dirigían para resolver los conflictos ante la contraloría general de la republica.

Labor cumplida por la CGR

1) jurisprudencia administrativa en procesos licitatorios, la que establecio principios de la contratación

2) Jurisprudencia administrativa en la configuración de ciertos contratos públicos

3) Jurisprudencia administrativa en regulación de riesgos dentro de contratos públicos de larga duración, a analizado la institución de los riesgos en este tipo de contratos.

Jurisprudencia CGR configuradora de los contratos publicos

1) Contrato administrativo es cualquier contrato en que una de las partes es la Administración, sin importar mayormente si en él ésta actúa en el ámbito de sus potestades exorbitantes o en un plano de igualdad con los particulares (D.CGR Nº 46.532/2000).

2) Concesión de obra pública es una modalidad del contrato de obra pública tradicional (D.CGR Nº 32.796/1996)

3) Cada parte debe cumplir obligaciones en la forma contraída: deberá estarse a lo pactado, sin que sea posible eximirse de dicho cumplimiento, sino en circunstancias especialmente previstas en el mismo contrato o en la ley; y deberá mantener un modelo de conducta que evite causar daño a la otra (D.CGR N° 52.567/2008)

4) a falta de reglas de interpretación que se contengan en el contrato, sus estipulaciones pueden ser interpretadas acudiendo a la ley común (D.CGR Nº 26.889/1982)

5) las prerrogativas exorbitantes se ejercen por los organismos de la Administración del Estado en cuanto se trata de órganos dotados de imperio (D.CGR Nº 23.701/1999)

6) la modificación unilateral del contrato hace nacer derechos indemnizatorios o compensatorios

en favor del contratante privado para restablecer cualquier equilibrio económico perdido con motivo del cambio de condiciones básicas de la contratación (D.CGR Nº 12.334/2002).

II) tribunal de contratación publica: la ley 19886 establecia este tribunal, el cual reemplazo a la CGR.

Se encarga de solucionar conflictos pre contractuales sobre todo, no se encarga de conflictos durante el contrato

Características

- asiento en Santiago

- colegiado

- de derecho

- tiene un abogado como secretario

- infraestructura, apoyo técnico, recursos humanos y amteriales son provistos por dirección de compras y contratación publica

Competencia de esta tribunal

1) para proveer bienes a la administración se debe inscribir previamente en el registro electrónico oficial de contratistas, si no es aceptada esta inscripción, se debe reclamar ante este tribunal

2) conoce acciones de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios que se producen en los procedimientos administrativos contractuales.

Conoce desde el acto de aprobación de las bases de licitación hasta el acto de adjudicación y no mas allá, de esta forma si se adjudica una licitación, esta se invalida por la administración por lo concurrencia de algún error , y se vuelve a adjudicar, de esta nueva adjudicación ya n es competente el tribunal de contratación publica, porque solo puede conocer hasta la adjudicación, su competencia se termina en la primera adjudicación

Jurisprudencia del tribunal de contratación ( esta parte el profesor solo la leyó del ppt)

1)Debe prevalecer la garantía de que la entidad licitadora está en todo momento en la obligación de sujetarse estrictamente a las BALI (Rol N° 60-07)

2) La intangibilidad de las BALI es una regla absoluta entre la fecha de entrega de las ofertas y mientras no se adjudique ni perfeccione el contrato (Rol N° 60-07)

3) Las ofertas deben ser congruentes con lo que exigen las BALI: así, la oferta de un proponente es perfectamente comparable con las otras ofertas (Rol N° 60-07)

4) Incurre en ilegalidad la entidad licitante que no declara inadmisible la oferta que se presenta sin cumplir las bases de licitación (Rol N° 42-07)

5) Incurre en ilegalidad la entidad licitante que acepta la oferta que no se ajusta a las BALI porque no cumple las especificaciones técnicas predispuestas por la Administración (Rol N° 27-07), o con la cantidad de eventos requeridos por esta (Rol N° 60-07), o con los puntajes minimos de evaluación requeridos para los proponentes (Rol N° 42-07), o que no acredita los requisitos necesarios para que la oferta sea considerada como admisible (Rol Nº 73-10)

6) no actúa ni ilegal ni arbitrariamente la autoridad competente que declara desierta la licitación, incluso si con ello actúa desconociendo que el informe de la comisión de evaluación contenía una propuesta de adjudicación a uno de los proponentes (Rol N° 13-07)

7) La entidad licitante que rechaza la postulación de un oferente fuera de los casos previstos en las bases… incurre en ilegalidad porque contraviene el principio de estricta sujeción a las bases (inciso 3 art. 10 de la Ley 19.8869). Lo anterior porque la facultad de rechazar o declarar inadmisible una propuesta constituye un acto administrativo reglado y no discrecional de la administración. (Rol Nº76-08)

8) La entidad licitante incurre en ilegalidad si su acto de adjudicación se limita a formular observaciones y calificaciones de carácter general y omite exteriorizar los criterios o parámetros de evaluación y los diversos puntajes y ponderaciones que, establecidos en las bases, le permitieron elegir la oferta adjudicada (Rol N°62-07)

( no son importantes los asuntos procedimentales, según lo dijo el profesor)

III) tribunales ordinarios: solamente recientemente los tribunales de justicia han establecido jurisprudencia respecto a controversias contractuales la cual es incipiente por el momento, y se ha guiado más bien por la jurisprudencia de la contraloría

IV) tribunales arbitrales: se establece solo en los casos que el legislador lo permite

- concesión de uso publico

- concesión de obra publica

- ley de financiamiento urbano compartido

La jurisprudencia existe solamente respecto de la concesión de obra pública.

Previo al arbitraje la ley obliga en las concesiones de uso público y respecto de la ley de financiamiento urbano compartido a las partes a una instancia de conciliación en la cual se proponen bases de conciliación

En las concesiones de obras publicas, se elimino la conciliación previa antes del arbitraje, y se creo la figura del panel técnico el que entrega una recomendación técnica y fundada a los problemas que presentan las partes, esta recomendación no es vinculante por lo tanto igualmente se podría recurrir a un arbitraje

Este es un arbitraje de árbitros arbitradores, en el 2010 respecto de la concesión de obra publica el arbitro paso a ser mixto por lo tanto falla de acuerdo a derecho.