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Para nosotros la Patria es América
Año XXXIII – Número 2817
Lima, 5 de octubre de 2016
SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Pág.
PROCESO 507-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú. Expediente interno del Consultante: 07801-2013-0-1801-JR-CA-25. Referencia: Marcas involucradas INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A.C. y forma tridimensional (mixta) y COLGATE PLAX y forma tridimensional (mixta)... .................................................. 2
PROCESO 535-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2010-00319. Referencia: Cancelación parcial por no uso del signo mixto XX. .................................................................................... 13
PROCESO 553-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2014-259317. Referencia: Marcas involucradas LOS OLIVOS (mixta) y FUNERALES LOS OLIVOS (mixta)..... ................................... 20
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Quito, 18 de agosto de 2016
Proceso
Asunto
Consultante
Expediente interno del Consultante
Referencia
Magistrado Ponente:
VISTOS
507-IP-2015
Interpretación Prejudicial
Quinta Sala Especializada en Jo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú
07801-2013-0-1801-JR-CA-25
Marcas involucradas INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A.C. y forma tridimensional (mixta) y COLGATE PLAX y forma tridimensional (mixta)
Hugo Ramiro Gómez Apac
El Oficio 7801-2013-0 /5taSECA-CSJLI-PJ del 6 octubre de 2015, recibido el mismo dla, mediante el cual la Corte Superior de Justicia de Lima solicita Interpretación Prejudicial del Articulo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 07801-2013-0-1801-JR-CA-25; y,
El Auto del 7 de diciembre de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A. ANTECEDENTES
1. Partes en el Proceso Interno:
Demandante : lntradevco Industrial S.A.
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Demandados
2. Hechos relevantes:
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
Colgate Palmolive Perú S.A.
2.1. El 28 de setiembre de 2011, lntradevco Industrial S.A. (en adelante, lntradevco) interpuso ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de la República del Perú (en adelante, el lndecopi) denuncia por infracción a los derechos de propiedad industrial contra Colgate Palmolive Perú S.A. (en adelante, Colgate).
2.1 Colgate manifestó que era titular de la marca mixta constituida por la denominación INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. y la forma tridimensional (sin reivindicar) registrada con Certificado 158359, para identificar preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar (preparaciones abrasivas); jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello, dentífricos, de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza.
2.2 lntradevco alegó que Colgate viene utilizando y comercializando la forma tridimensional registrada por su empresa, lo cual incurriría en la violación de sus derechos exclusivos como titular de dicha marca. El envase que utiliza en su producto denominado "Colgate Plax" en sus diversas presentaciones para el cuidado bucal, es idéntico al de su empresa.
2.3 El 28 de noviembre de 2011, Colgate contestó la denuncia alegando lo siguiente:
a) La frase "sin reivindicar" significa sin derecho, por lo que ladenunciante no tiene derecho sobre la forma tridimensional quealega.
b) La marca registrada está caracterizada por su única porcióndistintiva, que es la denominación INTRADEVCO INDUSTRIAL
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S.A. la cual no está presente ni en el envase ni en la etiqueta de su producto.
c} El producto materia de la denuncia está identificado por su propiamarca registrada COLGATE PLAX, con una etiqueta novedosa ypor un envase, que a diferencia del envase de la denunciante, essuficientemente distintivo, ya que tiene una forma arbitraria ycaracterística.
2.4 Por Resolución 1804-2012/CSD-INDECOPI del 30 de mayo de 2012, la Comisión de Signos Distintivos del lndecopi declaró infundada la denuncia interpuesta en virtud a los siguientes argumentos:
a} Realizado el examen comparativo entre los signos en conflicto, seaprecia que los mismos no resultan semejantes, toda vez que sibien ambos se encuentran conformados por la figura de unenvase, se debe tener en cuenta que el registro de la marcasustento de la denuncia no reivindica derechos sobre el envaseque la conforma.
b) La marca registrada presenta la denominación INTRADEVCOINDUSTRIAL S.A. mientras que el signo utilizado por laemplazada se encuentra conformado por la denominaciónCOLGATE PLAX, además de otros elementos denominativos,gráficos y cromáticos adicionales, todo lo cual determina que lossignos generen un impacto fonético y visual de conjunto diferente.
2.5 El 6 de junio de 2012 lntradevco interpuso recurso de apelación.
2.6 Por Resolución 2168-2013/TPI-INDECOPI del 21 de junio de 2013, la Sala Especializada de Propiedad Intelectual del Tribunal del lndecopi confirmó la Resolución impugnada, bajo los siguientes argumentos:
a)
b}
c)
Desde el punto de vista fonético, el signo usado por la emplazada y la marca registrada están conformados por denominaciones distintas (COLGATE PLAX e INTRADEVCO INDUSTRIAL), lo que determina que tengan una pronunciación en conjunto distinta.
Desde el punto de vista gráfico, los signos presentan una forma tridimensional, dado que esta no ha sido reivindicada en la marca registrada, por lo que el examen comparativo no puede basarse en dicho elemento sino en la apreciación en conjunto que generen los signos.
Los signos en conflicto presentan una distinta distribución de elementos fonéticos y gráficos, por lo que los signos producen una impresión visual de conjunto distinta.
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2.7 El 25 de setiembre de 2013, lntradevco interpuso demanda contenciosa administrativa ante el Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima con Subespecialidad en Temas de Mercado.
2.8 El 28 de octubre de 2013, Colgate contestó la demanda alegando que si lntradevco no es titular de la forma tridimensional {envase} de su marca inscrita con Certificado 158359, carece de derecho para denunciar a Colgate, o a cualquier otra empresa por utilizar un envase que ella pueda considerar parecido al que forma parte, por lo que la Resolución 2168-2013/TPl-lndecopi fue dictada de acuerdo a ley cuando declaró infundada la denuncia.
2.9 El 29 de octubre de 2013, el lndecopi contestó la demanda, alegando que luego de efectuar un análisis en conjunto de ambos signos se aprecia que al no existir riesgo de confusión entre los signos confrontados, el uso de una forma tridimensional por parte de Colgate no se encuentra incurso en alguno de los supuestos previstos en el articulo 155 de la Decisión 486, por lo que no constituye una infracción a los derechos de Propiedad Industrial de lntradevco.
2.1 O Por Sentencia del 20 de abril de 2015, el Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima con Subespecialidad en Temas de Mercado declaró infundada la demanda interpuesta.
2.11 El 15 de mayo de 2015, lntradevco interpuso recurso de apelación.
2.12 Mediante Auto del 21 de septiembre de 2015, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima decidió suspender el proceso incoado por la demandante y dispuso solicitar interpretación prejudicial del Artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
3. Argumentos de la demanda de lntradevco:
3.1. Deberá tomarse en cuenta la forma tridimensional, ya que es un signo de mayor importancia dentro del signo conformado por el término INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. y forma tridimensional.
3.2. La forma tridimensional cuestionada es idéntica a la forma tridimensional de la marca registrada, con lo cual se genera un riesgo de confusión indirecto, ya que el consumidor podría pensar que el signo que presenta la infractora tiene como origen empresarial a lntradevco.
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4. Argumentos de la contestación del lndecopi:
4.1. Lo señalado por la demandante es infundado debido a que la forma tridimensional no se encontraba reivindicada en la marca registrada a favor de la demandante, por lo que no se podía tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis comparativo.
4.2. Analizados los signos confrontados, se aprecia que no son confundibles entre sí, por lo que no se ha incurrido en el supuesto de infracción señalado por la demandante.
4.3. En el caso de las denominaciones compuestas por más de un término, es necesario establecer si uno de los elementos predomina sobre el otro o cuál es el que sirve para determinar la impresión en conjunto, ya que pueden ser semejantes, si ambas contienen el mismo elemento relevante.
4.4. En el caso de Colgate, se advierte que la denominación relevante la constituye COLGATE PLAX, debido a que es el elemento de mayor relevancia en el conjunto marcario, al estar presentado en letras de mayor tamaño, en comparación al resto de términos que conforman el signo.
4.5. La denominación relevante en la marca de la demandante la constituye INTRADEVCO INDUSTRIAL, toda vez que las siglas S.A. sirven para identificar un tipo societario (sociedad anónima}, razón por la cual no son susceptibles por sí mismas de identificar un origen empresarial determinado.
4.6. Los signos de ambas empresas no son confundibles entre si debido a que (i} son denominaciones distintas; (ii} si bien ambos signos presentan una forma tridimensional, dado que no ha sido reivindicada en la marca registrada, el examen comparativo no puede basarse en dicho elemento; (iii} de la apreciación en conjunto de los signos, se advierte que los signos en conflicto presentan una distinta distribución de elementos fonéticos y gráficos, por lo que produce una impresión visual en conjunto distinta.
5. Argumentos de la contestación de Colgate:
5.1. No existe riesgo de confusión con la marca base de denuncia inscrita con Certificado 158359, debido a que no se concedió a la demandante derechos de exclusiva sobre la forma tridimensional, toda vez que esta no es reivindicable por no ser distintiva.
5.2. La demandante carece de derecho para denunciarnos o a cualquier otra empresa por utilizar un envase que ella pueda considerar parecido
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al que forma parte, sin reivindicar, de su marca materia de Certificado 158359.
6. Argumentos de la Sentencia de la Primera Instancia:
6.1. Si bien se permite el registro de marcas tridimensionales, esta tiene que cumplir el requisito esencial de ser distintivo.
6.2. Mal pretende la demandante tener derechos de exclusiva sobre la forma tridimensional del signo, cuando la Dirección de Signos Distintivos no le otorgó derecho alguno sobre ella, delimitando su derecho a los aspectos denominativos y gráficos del signo, no pudiendo oponerse a que terceros utilicen la forma tridimensional que cuestiona.
6.3. El cotejo estaba delimitado a la forma denominativa y gráfica del signo, el mismo que fue efectuado por la autoridad administrativa, quien realizó el cotejo entre la marca registrada "lntradevco Industrial" y la marca cuestionada y "Colgate Plax", los cuales tienen una pronunciación distinta, por lo que dicha demanda no debe ser amparada.
7. Argumentos del recurso de apelación de lntradevco:
7.1. La forma tridimensional cuestionada es idéntica a la forma tridimensional que es de su titularidad, generando un riesgo de confusión indirecto, ya que el consumidor podrf a pensar que el signo de la infractora tiene un mismo origen empresarial.
7 .2. Resulta primordial y necesario que el examen comparativo de los signos se lleve a cabo teniendo en cuenta el impacto visual que deja el conjunto marcario, puesto que será este el que determine el recuerdo yla impresión que deje en la mente del público consumidor.
B. NORMA A SER INTERPRETADAS
1. La Corte consultante solicita la interpretación prejudicial del Articulo155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
2. De la revisión del presente caso, se advierte que no procede lainterpretación de los Literales a), b), c), e) y f) del Artículo 155 de lanorma citada, toda vez que versan sobre supuestos de infracción alderecho marcario que no son materia de discusión.
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3. En ese sentido, solo procede la interpretación del Literal d) del Artículo155 de la Decisión 4861 , teniendo en cuenta que el presente casoversa sobre una causal de infracción al derecho marcario que esmateria de discusión.
C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN
1. Derechos que confiere el registro de una marca a su titular. El derechoal uso exclusivo de una marca.
2. Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de una marca aimpedir que un tercero use en el comercio un signo distintivo idéntico osimilar.
3. Pregunta formulada por la Corte consultante.
D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS MATERIA DE INTERPRETACIÓN
1. Derechos que confiere el registro de una marca a su titular. ElDerecho al uso exclusivo de una marca
1.1. En el presente caso, la demandante lntradevco interpuso denuncia ante el lndecopi por infracción de derechos de Propiedad Intelectual contra la demandada Colgate.
1.2. En ese sentido, se procederá a analizar lo establecido en el Artículo 154 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, cuyo tenor es el siguiente:
"Articulo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente."
1.3. La disposición citada establece el principio "registra!" en el campo del derecho de marcas. Bajo dicho principio básico se soporta el sistema atributivo del registro de marcas, mediante el cual el derecho exclusivo sobre las marcas nace del acto de registro. En efecto, una vez registrada la marca su titular tiene la facultad de explotarla e impedir, como regla
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.-
"Articulo 155.• El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, las siguientes actos:
( .. . ) d) usar en el comercia un signa idéntico o similar a la marca respecto de cualesquieraproductos o se,vicias, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación conel titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o setviciosidénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;( .. . )".
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general que terceros realicen determinados actos sin su consentimiento. Asi, el titular de la marca tiene dos tipos de facultades:2
a) Positiva: es la facultad de explotar la marca y, por lo tanto, deejercer actos de disposición sobre la misma, tales como usarla,licenciarla o cederla.
b) Negativa (ius prohibend1): esta facultad tiene dos vertientes deacuerdo a si se está en el ámbito registra! o en el mercado.
(i) En el ámbito registra!, el titular de la marca tiene la facultad deimpedir que terceros registren una marca idéntica osimilarmente confundible.
(ii) En el mercado, el titular tiene la facultad de impedir queterceros sin consentimiento realicen determinados actos consu marca.
1.4. De conformidad con lo anterior, se deberá tomar en cuenta que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero no autorizado utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, sujeto a que tal uso pueda generar riesgo de confusión o deasociación en el público consumidor.
2. Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de unamarca a impedir que un tercero use en el comercio un signodistintivo idéntico o similar
2.1. El Articulo 155 de la Decisión 486 determina los actos que no pueden realizar los terceros sin consentimiento del titular de la marca. Para el caso particular, y de conformidad con la conducta investigada en el procedimiento administrativo de infracción de derechos de marcas, es de especial interés el comportamiento determinado en el Literal d) del mencionado articulo, toda vez que allí se prevé que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero no consentido para ello, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor respectivamente.
2.2. El Literal d) del Artículo 155 es una causal general, en la medida que extiende la infracción al uso en el comercio de un signo idéntico o similar a la marca registrada, de conformidad con los siguientes parámetros:
2 De modo referencial, ver Proceso 418-IP-2015, p.8, de fecha 13 de junio de 2016.
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a) El uso en el comercio del signo idéntico o similar en relacióncon cualquier producto o servicio.
La conducta se califica mediante el verbo "usar'. Esto quiere decir que se puede presentar a través de un amplio espectro de acciones donde el sujeto pasivo utilice la marca infringida: uso en publicidad, para identificar una actividad mercantil, un establecimiento, entre otras conductas.
La conducta se debe realizar en el comercio. Es decir, en actividades que tengan que ver con el mercado, esto es, con la oferta y demanda de bienes y servicios.
Prevé una protección más allá del principio de especialidad. Por lo tanto, se protegerá la marca, aunque el signo usado en el comercio se relacione con productos o servicios diferentes a los amparados por la marca vulnerada.
b) Posibilidad de generar riesgo de confusión o de asociación.Para que se configure la conducta del tercero no consentido, no esnecesario que efectivamente se dé la confusión o la asociación,sino que exista la posibilidad de que esto se pueda dar en elmercado3•
c) Evento de presunción del riesgo de confusión. La norma prevéque si el signo utilizado es idéntico a la marca registrada, el riesgode confusión se presumirá. Para esto los signos deben serexactamente iguales.
2.3 El mencionado derecho de exclusión puede considerarse como parte del conjunto de facultades del titular del registro de marca para imposibilitar determinados actos en relación con el signo, o, en definitiva, para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de inducir a confusión.4
2.4 Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que el derecho exclusivo sobre la marca y el consecuente ejercicio del ius prohibendi no es
J
4
Sobre el riesgo de confusión y de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: "El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor que, aunque diferencie las marr:as en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica". (Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008 dentro del trámite 70-IP-2008).
De modo referencial, ver Proceso 101-IP-2013, p.7.
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ilimitado. La exclusividad en el uso de la marca que otorga el registro no es absoluta, sino relativa, pues la Decisión 486 establece ciertas limitaciones y excepciones al derecho exclusivo de la marca, las cuales se encuentran establecidas en los Articulas 157, 158 y 159 de dicha norma.5
2.5 En el marco de lo mencionado, la conducta descrita en el Literal d} del Articulo 155, no comporta una calificación especial del sujeto que usa en el comercio un signo idéntico o similar. En consecuencia, para incurrir en el supuesto contemplado simplemente se debe calificar el "uso" en el comercio, de conformidad con las características arriba anotadas.
2.6 En atención a lo expuesto, se deberá establecer cuál es el signo o los signos utilizados en el comercio para perpetrar el supuesto acto de infracción de derechos de marcas y, posteriormente, deberá comparar los signos registrados con el o los supuestamente infractores, para luego determinar si es factible que se genere riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor.
3. Pregunta formulada por la Corte consultante
Antes de dar una respuesta a la pregunta formulada por la Corte consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo así, se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, tampoco calificará los hechos materia del proceso.
3.1. ¿ Co"esponde realizar el examen comparativo de signos, tomando en cuenta la forma tridimensional no reivindicada en el registro?
5
El titular de una marca tiene el derecho al uso exclusivo de la misma, por lo que tiene facultad de accionar contra aquellos que pretendan usar o usen su signo sin su autorización, o cualquier otro que pueda producir confusión con el suyo, afectando su derecho de exclusiva.
Sin embargo, tal derecho de exclusiva se restringe únicamente sobre aquellos elementos reivindicados en el registro que conforman la marca que se pretende proteger y no asi sobre los elementos no reivindicados, los cuales no resultan oponibles a terceros. Generalmente, y en cualquier caso, si la forma tridimensional no ha sido reivindicada no cabe tomar como análisis de comparación dicha forma.
De modo referencial, ver Proceso 346-IP-2015, pp.7-8.
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En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el Proceso Interno 07801-2013-0-1801-JRCA-25, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Articulo 90 del Estatuto del Tribunal.
Cecilia U.Lii:ros MAGISTRADA
Hugo Ramiro ez Apac MAGISTRADO
De acuerdo con el Articulo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
-
Notifiquese a la Corte consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Quito, 18 de agosto de 2016
Proceso: 535-IP-2015
Asunto: 1 nterpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia
Expediente interno del Consultante: Referencia:
2010-00319 Cancelación parcial por no uso del signo mixto XX
Magistrada Ponente: Dra. Martha Rueda Merchán
VISTOS
El Oficio 3340, recibido el 15 de octubre de 2015, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita Interpretación Prejudicial del articulo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con el fin de resolver el Proceso Interno 2010-00319; y,
El auto de 1 O de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A. ANTECEDENTES
1. Partes en el Proceso Interno:
Demandante: CCM, IP S.A.
Demandada: LA NACIÓN COLOMBIANA -SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA YCOMERCIO-
Tercero Interesado: GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A.
1
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2. Hechos Relevantes:
2.1. El 17 de julio de 2007, CCM, IP S.A. solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la cancelación por no uso de la marca mixta XX, registrada a nombre de GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. (en adelanteGASEOSAS POSADA TOBÓN), bajo el Certificado 74658 para identificarlos siguientes productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza: "cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas" (Expediente administrativo 92 074658).
XX �\l/0
2.2. El 25 de marzo de 2009, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 12867 canceló parcialmente el registro de la marca mixta XX, en el sentido de excluir de su cobertura el producto "cerveza". En consecuencia, el registro quedó restringido para: "aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas".
2.3. El 27 de abril de 2009, GASEOSAS POSADA TOBON presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo.
2.4. El 28 de octubre de 2009, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 54476 resolvió el recurso de reposición, revocando la decisión contenida en la Resolución 12867 del 25 de marzo de 2009. En consecuencia, negó la cancelación por no uso solicitada.
2.5. El 26 de noviembre de 2009, CCM IP S.A. presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo.
2.6. El 16 de febrero de 201 O, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, mediante Resolución 07968 confirmó lo decidido en la Resolución 54476 de 28 de octubre de 2009.
2.7. CCM IP S.A. presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos.
2.8. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
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f
3. Argumentos de la Demanda interpuestos por CCM, IP S.A.:
3.1. Señala que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el artículo165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ya que aplicó las reglas para el examen de confundibilidad entre marcas y no las especificas para el análisis de la cancelación parcial.
3.2. Afirma que los productos cerveza y gaseosa no son "análogos" o "sustitutos" entre sí; son de diferente naturaleza. En este sentido, por el uso de la marca para gaseosas no se prueba el uso para cervezas.
3.3. Indica que el mercado de las gaseosas y las cervezas es completamente heterogéneo e incompatible. En consecuencia, extender la protección de la marca mixta XX para cervezas, seria permitir un monopolio indebido.
3.4. Menciona que los productos analizados presentan diferencias sustanciales en cuanto a su género, canales de comercialización, consumidor objetivo, etc.
4. Argumentos de la Contestación presentados SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO:
por la
4.1. En resumen adujo que entre las bebidas gaseosas y las cervezas existe relación de similitud. En consecuencia, no es pertinente la cancelación parcial.
4.2. Adujo que aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se utilizaron criterios de conexión competitiva adaptados al estudio de la cancelación parcial.
5. Argumentos del Tercero Interesado GASEOSAS POSADA TOBON:
5.1. Manifiesta que los productos de la Clase 32 tienen naturaleza y finalidad análoga o similar desde cualquier óptica, pues las gaseosas, los jugos, el agua y las preparaciones para hacer bebidas, al igual que las cervezas, se consumen de manera alternativa de conformidad con las preferencias del público consumidor.
5.2. Sostiene que el criterio con que se analice la existencia de similitud entre productos debe ser material y real, ya que se debe observar cómo el consumidor actúa en el mercado.
B. NORMA A SER INTERPRETADA
La Corte Consultante solicitó la interpretación prejudicial del artículo 165de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual seinterpretará por ser procedente, pero únicamente en relación con el
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párrafo tercero que es que regula específicamente la cancelación parcial por no uso1 •
C. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN
La cancelación parcial por no uso y su relación con la figura de la conexióncompetitiva.
D. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN
1. La cancelación parcial por no uso y su relación con la figura de laconexión competitiva
1.1. Teniendo en cuenta que en el proceso interno se discute la cancelación parcial por no uso de la marca mixta XX, se abordará el tema propuesto siguiendo la línea jurisprudencia! trazada por el Tribunal sobre este asunto2 .
1.2. El párrafo tercero del artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra la figura de la cancelación parcial de la marca por no uso, en los siguientes términos:
2
"Artículo 165
( ... )
Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios".
( . .. )".
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
( . .. } "Articulo 165.( . .. )Cuando la falla de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios. ( ... r.
Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales: 180-IP-2006 de 4 de dicíembre de 2006; 79-IP-2012 de 12 de septiembre de 2012; 100-lp-2013 de 25 de junio de 2013; 53-IP-2013 de 19 dejunio de 2013; 86-IP-2013 de 16 de julio de 2013; 20-IP-2013 de 19 de julio de 2013; 141-IP-2013de 29 de agosto de 2013; 176-IP-2014 de 22 de enero de 2015; 207-IP-2014 de 29 de enero de2015; y 234-IP-2015 de 7 de diciembre de 2015.
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1.3. De acuerdo con esta disposición, la cancelación parcial de la marca procede cuando la falta de uso de la misma sólo afecte a algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado la marca, caso en el cual la Oficina Nacional Competente ordenará la exclusión de dichos productos o servicios, previo análisis de la identidad o similitud de los productos o servicios.
1.4. De lo anterior se desprenden los siguientes requisitos para que opere la cancelación parcial por no uso:
1.4.1. Que una marca determinada no se esté usando para algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado.
1.4.2. Que los productos o servicios para los cuales no se usa la marca no sean idénticos o similares a los que sí han sido utilizados, pues de no ser asi se podría generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. Para calificar la no similitud de los productos y/o servicios, se debe tener en cuenta lo siguiente:
1.4.2.1. Que los productos no tengan la misma naturaleza o finalidad.
1.4.2.2. Que los productos no sean conexos competitivamente. El concepto de similitud engloba también los productos o servicios conexos competitiva mente.
1.5. Los requisitos mencionados se desprenden de una interpretación coherente, teleológica y sistemática de las normas pertinentes contenidas en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, pues el régimen común de propiedad industrial busca proteger la transparencia en el mercado, la actividad empresarial, así como al público consumidor. Por lo tanto, si por un lado la norma comunitaria impide el registro de signos que amparen productos y/o servicios conexos o relacionados, no seria coherente que permitiera la cancelación parcial en relación con dichos productos y/o servicios, esto es con los conexos, ya que la figura no cumpliría la finalidad para cual fue instituida: evitar marcas ociosas y efectivizar el derecho de preferencia.
1.6. La normativa comunitaria de propiedad industrial, como aspecto esencial, debe evitar situaciones que pongan en riesgo la libre elección del consumidor y el desenvolvimiento claro del mercado. Por lo tanto, se debe proteger la actividad empresarial y su crecimiento sin afectar a los actores del mismo. Si se permitiese la cancelación parcial por no uso en relación con productos o servicios conectados competitivamente, se estarla validando una barrera de crecimiento del empresario hacia los rubros conexos y, además, se estaría deformando la propia figura de la cancelación por no uso.
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1.7. De conformidad con lo expuesto, la Corte Consultante deberá establecer lo siguiente:
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1.7.1. Para qué productos la marca mixta XX no es real y efectivamente usada en el mercado3•
1.7.2. Cuáles de los anteriores productos son idénticos o similares a los productos para los cuales sí se utiliza la marca. Para esto debe tener en cuenta los siguientes parámetros de conexión competitiva:
1.7.2.1. Canales de comercialización. Para determinar la conexión competitiva se deben analizar los canales de comercialización de los productos y/o servicios. Por ejemplo, la comercialización en grandes cadenas y tiendas por departamentos o supermercados, tendria poca incidencia en la conexión competitiva, ya que en dichos sitios se venden y se prestan todo tipo de productos y servicios. En cambio, habría mayor incidencia en tiendas o almacenes especializados, así como en pequeños sitios de expendio, donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también similitud o relación.
1.7.2.2. Similares medios de publicidad. Si los productos y/o servicios se difunden por la publicidad general (radio, televisión y prensa), la incidencia de conexión competitiva seria mayor. Por el contrario, si la difusión se da mediante comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. Si comparten los mismos medios de publicidad especializados, también podriamos encontrar una incidencia mayor de conexión competitiva, teniendo en cuenta, en todo caso, que este criterio no puede ser considerado aisladamente para orientar este análisis, pues se requiere de la concurrencia de otros para el efecto.
1.7.2.3. Relación o vínculos entre productos. Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. Por ejemplo, si estamos en frente de bienes sustitutos o complementarios la incidencia de conexión competitiva seria mayor, lo cual suele inscribirse también en el criterio de la intercambiabilidad4.
El uso es real cuando se presenta de facto en el mercado, es decir, en la práctica misma del mercado. Y es efectivo cuando corresponde a la naturaleza del producto y su modalidad de comercialización. De modo referencial ver Proceso 68-lP-2002, pág. 28 en el que se cita a FERNANDEZ NOVOA, Carlos "Fundamentos de Derecho de Marcas. Madrid. Editorial Montecorvo, 1984, pág. 242 y ss. Citado a su vez en: MW. Testimonio Comunitario. Doctrina- Legislación-Jurisprudencia. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004 pág. 400.
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1.7.2.4. Mismo género de los productos. Pese a que puedan cumplir distintas funciones o finalidades, si pertenecen al mismo género habrá mayor incidencia de conexión competitiva. Por ejemplo, las medias de deporte y medias de vestir.
Es muy importante tener en cuenta que los criterios no deben ser considerados aisladamente, pues un correcto análisis habrá de vincular dos o más de los parámetros descritos.
1.7.3. Finalmente, deberá establecer cuáles de los productos no usados bajo la marca mixta XX no son idénticos o similares a los que, si son usados, pues sobre los primeros recaeria la cancelación parcial por no uso.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2010-00319, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del articulo 90 del Estatuto del Tribunal. El señor Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac manife
r/salvar
b
to en el asunto de la referencia.
Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Quito, 18 de agosto de 2016
Proceso
Asunto
Consultante
Expediente interno del Consultante
Referencia
Magistrado Ponente
VISTOS
553-IP-2015
Interpretación Prejudicial
Grupo de Trabajo de Competencia Desea! y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia
2014-259317
Marcas involucradas LOS OLIVOS (mixta) y FUNERALES LOS OLIVOS (mixta).
Hugo Ramiro Gómez Apac
El Oficio 1003-284, de fecha 28 de setiembre de 2015, recibido el 20 de octubre de 2015, mediante el cual el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, solicita Interpretación Prejudicial de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2014-259371, en cuanto a los siguientes aspectos:
(i) Si una asociación de empresas es titular de una marca y una delas empresas integrantes de esa asociación se encuentraautorizada y habilitada para utilizar dicho signo distintivo, concedea un tercero la posibilidad de utilizarlo y dicha relación perduradurante varios años, ¿podría configurarse infracción de dichamarca?
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(ii) Si la referida asociación conocía de la utilización de su signo por partede un tercero, desde varios años atrás. ¿ Tal conocimiento hace que lasituación varíe y ese uso pueda no ser considerado como unainfracción a sus derechos de propiedad industrial?; y,
El Auto del 15 de marzo de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A. ANTECEDENTES
1. Partes en el Proceso Interno:
Asociación Los Olivos Demandante
Demandado Servicios Funerarios de Boyacá Ltda.
2. Hechos relevantes:
(Serfunboyacá)
2.1. El 25 de noviembre de 2014, Asociación Los Olivos (en adelante, Los Olivos) interpuso demanda por infracción de derechos de propiedad marcaria en contra de Servicios Funerarios de Boyacá Limitada (en adelante, Serfunboyacá), en base a las siguientes marcas de su titularidad:
La marca mixta "LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 265035, para distinguir, papel, cartón y artículos de estas materias, no comprendidos en otras clases; productos de imprenta; artículos de encuadernación, fotografías, papelería; material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos); materias plásticas para embalaje (no comprendidas en otras clases), correspondientes a la Clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza.
�Olí-tós.
La marca mixta "LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 265034, para distinguir, servicios relacionados con negocios financieros o monetarios, los servicios de institutos de crédito que no sean bancos, tales como cooperativas de crédito; compañías financieras individuales; servicios de thurts de inversión; servicios de corredores de bienes y valores; servicios de negocios
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monetarios prestados agentes, fiduciarios; servicios de administración de inmuebles; administración de parques cementerios; los servicios relacionados con los seguros, correspondientes a la Clase 36 de la Clasificación Internacional de Niza.
J!JoH#os.
La marca mixta "LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 348828, para distinguir, plantas y flores naturales; coronas de flores naturales, flores para la decoración, forraje, correspondientes a la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza.
JÉ}OJivos.
La marca mixta "LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 265033, para distinguir, los serv1c1os personales prestados por establecimientos destinados a satisfacer necesidades individuales; los servicios de pompas fúnebres; entierros; confección de coronas; cremación; análisis para la implementación de sistemas de información, administración de derechos de propiedad industrial; servicios de compra venta de productos alimenticios listos para el consumo humano vendidos mediante establecimientos de servicios tales como cafetería o restaurantes y afines, correspondientes a la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza.
JÉ}OJivos.
La marca mixta "LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 348829, para distinguir, servicios funerarios, cremación, constituir y/o apoyar el fortalecimiento de empresas de servicios funerarios,
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servicios de asesorías a sus asociados, correspondientes a la Clase 45 de la Clasificación Internacional de Niza.
JlJoJivos.
La marca mixta "FUNERALES LOS OLIVOS" inscrita con Certificado 170501, para distinguir, establecimientos destinados a satisfacer necesidades individuales, tales como acompañamiento en sociedad y especialmente servicios funerarios y crematorios compra y venta de cofres mortuarios y demás servicios que presta una funeraria a personas o entidades afiliadas y particulares, correspondientes a la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza.
La marca figurativa, inscrita con Certificado 348825, para distinguir, servicios funerarios, cremación, constituir y/o apoyar el fortalecimiento de empresas de servicios funerarios, servicios de asesorias a sus asociados, correspondientes a la Clase 45 de la Clasificación Internacional de Niza.
2.2. La demandante alegó que Serfunboyacá es una sociedad mercantil, domiciliada en Sogamoso (Boyacá), cuya actividad es la prestación de servicios funerarios (salas de velación, transporte y traslado de cadáveres), los mismos que desarrolla en tres establecimientos ubicados en los municipios de Belén, Duitama y Sogamoso. Asimismo, anuncia sus establecimientos como "Funerales Los Olivos", utiliza la marca LOS OLIVOS en vehículos fúnebres, así como en los avisos puestos en la cartelera de la Catedral de Duitama usurpando dicha marca que no es de su propiedad.
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2.3. Mediante Oficio 1003-284 del 28 de setiembre de 2015, el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en cuanto a los aspectos mencionados al inicio de la presente ponencia.
3. Argumentos de la demanda de Los Olivos:
3.1. Serfunboyacá anuncia sus establecimientos como "Funerales Los Olivos", utiliza ilícitamente la marca LOS OLIVOS en vehículos fúnebres y en los avisos puestos en la cartelera de la Catedral de Duitama.
3.2. Serfunboyacá mantiene registrado un establecimiento de comercio con el nombre "Funerales Los Olivos Tunja".1
3.3. Organizamos una red nacional de servicios funerarios conocida como Red Los Olivos, la misma que agrupa a entidades cooperativas y mercantiles dedicadas a la actividad funeraria, a las cuales se ha otorgado licencia de la marca LOS OLIVOS.2
3.4. Los miembros de la red integran toda su infraestructura de servicios funerarios conformada, entre otros, por las salas de velación, lotes de cementerios, bóvedas, carrozas fúnebres y hornos crematorios.
3.5. La demandada, con la usurpación de la marca LOS OLIVOS, genera confusión sobre los productos y los servicios que prestan e inducen a error al público consumidor.
4. Argumentos de la contestación de Serfunboyacá:
4.1. Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2015, señaló que no usurpan la marca de la empresa demandante, toda vez que la prestación de servicios con el signo Los Olivos está debidamente autorizado por la Central de Cooperativa de Servicios Funerarios COOPSERFUN (en adelante, COOPSERFUN), de acuerdo al correspondiente.
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Código de Comercio de Colombia:
"Articulo 515.- Se entiende como establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa
n
.
Para el presente caso, se precisa que en el detalle de empresas que confonnan la mencionada red, se encuentra la Central Cooperativa de Servicios Funerarios COOPSERFUN.
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4.2. El uso de las marcas Los Olivos se deriva de un contrato realizado en el año 2000 con COOPSERFUN, la que es licenciataria de Los Olivos para el uso y explotación de sus signos distintivos.
4.3. Serfunboyacá canceló el registro mercantil del nombre comercial "Funerales Los Olivos Tunja" el 14 de enero de 2015.
4.4. Serfunboyacá ha venido prestando los servicios funerarios con la distinción de la marca LOS OLIVOS, en calidad de agente comercial de COOPSERFUN, en los municipios de Duitma, Somagoso y Belén.
4.5. Serfunboyacá ha venido prestando los servicios funerarios con la marca LOS OLIVOS, desde el 1 de enero de 2000, según contrato suscrito el 1 de abril del mismo año con COOPSERFUN.
4.6. Se encuentra autorizada para la operación comercial de ventas de los servicios funerarios con dicha marca, con el consentimiento de Los Olivos.
4.7. Los servicios funerarios prestados se han hecho con la autorización de Los Olivos a través de su asociada COOPSERFUN y se han realizado a nombre esta.
4.8. COOPSERFUN en su calidad de agremiada, autorizó el uso de la marca LOS OLIVOS, asi como también la denunciante consintió durante quince años el uso de la mencionada marca.
4.9. Serfunboyacá ha estado vinculada comercial y económicamente a COOPSERFUN, asociada de Los Olivos, desde el 1 de enero del 2000 en los municipios de Duitama y Sogamoso, mediante un contrato de agencia comercial de hecho e instrumentado con un contrato de subarriendo, los mismos que se encuentran vigentes.
4.1 O. Considera que su actuación es de buena fe y consentido por Los Olivos, de conformidad al Artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
B. NORMAS A SER INTERPRETADAS
1. El Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrialde la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendenciade Industria y Comercio de la República de Colombia solicita lainterpretación prejudicial de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina.
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2. Del análisis de lo actuado en la demanda por infracción de marca, asícomo de lo solicitado, solo procede la interpretación prejudicial de losLiterales a) y d) del Artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión dela Comunidad Andina3, asi como de los Artículos 157 y 244 de lareferida normativa.4
C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN
1. Derechos que confiere el registro de una marca a su titular. El Derechoal uso exclusivo de una marca.
2. Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de una marca aimpedir que un tercero use en el comercio un signo distintivo idéntico osimilar. Prescripción de la acción por infracción de derechos.
3. Excepción al derecho al uso exclusivo de una marca, siempre que seade buena fe, no sea susceptible de inducir a confusión y se realice atítulo informativo.
4. Preguntas formuladas por el Órgano consultante.
3 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina .•
"Articulo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar. sin su consentimiento, los siguientes actos:
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos paralos cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los setvicios para loscuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes oacondicionamientos de tales productos;
(. .. )
d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquieraproductos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación conel titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o serviciosidénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;( .. .r.
4 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.•
"Articulo 157.- Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico ocualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, Jugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras caracterlsticas de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a titulo de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios.
El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legltimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos
n.
"Articulo 244.• La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vezn.
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D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN
1. Derechos que confiere el registro de una marca a su titular. ElDerecho al uso exclusivo de una marca
1.1. En el presente caso, Los Olivos interpuso demanda ante la SIC por supuesta infracción de derechos de Propiedad Intelectual contra Serfunboyacá.
1.2. Se procederá a analizar lo establecido en el Articulo 154 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, cuyo tenor es el siguiente:
"Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente."
1.3. La disposición citada establece el principio "registra!" en el campo del derecho de marcas. Bajo dicho principio básico se soporta el sistema atributivo del registro de marcas, mediante el cual el derecho exclusivo sobre las marcas nace del acto de registro. En efecto, una vez registrada la marca su titular tiene la facultad de explotarla e impedir, como regla general que terceros realicen determinados actos sin su consentimiento. Así, el titular de la marca tiene dos tipos de facultades:5
1.4.
5
a) Positiva: es la facultad de explotar la marca y, por lo tanto, deejercer actos de disposición sobre la misma, tales como usarla,licenciarla o cederla.
b) Negativa (ius prohibend1): esta facultad tiene dos vertientes deacuerdo a si se está en el ámbito registra! o en el mercado.
(i) En el ámbito registra!, el titular de la marca tiene la facultad deimpedir que terceros registren una marca idéntica osimilarmente confundible.
(ii) En el mercado, el titular tiene la facultad de impedir queterceros sin consentimiento realicen determinados actos consu marca.
De conformidad con lo anterior, se debe tomar en cuenta que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero no autorizado utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, sujeto a que tal uso pueda generar riesgo de confusión o deasociación en el público consumidor.
De modo referencial, ver Procesos 346-IP-2015, p.6.
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2. Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de unamarca a impedir que un tercero use en el comercio un signodistintivo idéntico o similar. Prescripción de la acción porinfracción de derechos
2.1. En el presente caso, teniendo en cuenta la materia controvertida, resulta necesario analizar lo establecido en los Literales a) y d) del Articulo 155 de la Decisión 486, de la Comunidad Andina, el cual establece Jo siguiente:
"Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico osemejante sobre productos para los cuales se ha registrado lamarca; sobre productos vinculados a /os se,vicios para los cualesésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajeso acondicionamientos de tales productos;
(. .. ) d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto
de cualesquiera productos o se,vicios, cuando tal uso pudiesecausar confusión o un riesgo de asociación con el titular delregistro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos oservicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;
(. .. )"
2.2. Previamente a realizar el análisis de la norma citada, resulta pertinente señalar que la acción por infracción de derechos de propiedad industrial se encuentra regulada en el Titulo XV de la Decisión 486, y cuenta con las siguientes características:6
a) Suietos activos. Dicha condición recae en:
(i) El titular del derecho protegido: El titular puede ser unapersona natural o juridica.
(ii) El Estado: Si la legislación interna lo permite, lasautoridades competentes de los Paises Miembros puedeniniciar de oficio la acción por infracción de derechos depropiedad industrial.
b) Suietos pasivos. Son sujetos pasivos de la acción:
(i) Cualquiera que infrinja el derecho de propiedad industrial.
Ver lnterpretacíón Prejudícial recaida en el Proceso 367-IP-2015 de fecha 19 de mayo de 2016.
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(ii) Cualquier persona que con sus actos pueda de manerainminente infringir los derechos.
2.3. El Articulo 155 de la Decisión 486 determina los actos que no pueden realizar los terceros sin consentimiento del titular de la marca. Para el caso particular, y de conformidad con la conducta investigada en el procedimiento administrativo de infracción de derechos de marcas, es de especial interés el comportamiento determinado en los Literales a) y d) del mencionado articulo, ya que allí se prevé que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero no consentido para ello, por un lado, identifique los mismos productos mediante la aplicación de un signo idéntico o similar y, por otro, que utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor respectivamente.
2.4. Del comportamiento estipulado en el Literal d) del Articulo 155 antes mencionado, se prevé que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero, que no cuenta con autorización del titular de la marca, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor7 . A continuación se detallan los elementos para calificar la conducta contenida en el referido literal:
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a) El uso en el comercio del signo idéntico o similar en relacióncon cualquier producto o servicio.
La conducta se califica mediante el verbo 11usar". Esto quiere decir que se puede presentar a través de un amplio espectro de acciones donde el sujeto pasivo utilice la marca infringida: uso en publicidad, para identificar una actividad mercantil, un establecimiento, entre otras conductas.
La conducta se debe realizar en el comercio. Es decir, en actividades que tengan que ver con el mercado, esto es, con la oferta y demanda de bienes y servicios.
Prevé una protección más allá del principio de especialidad. Por lo tanto, se protegerá la marca, aunque el signo usado en el comercio se relacione con productos o servicios diferentes a los amparados por la marca vulnerada.
b) Posibilidad de generar riesgo de confusión o de asociación.Para que se configure la conducta del tercero no consentido, no es
De modo referencial, ver Proceso 346-IP-2015. p.5.
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necesario que efectivamente se dé la confusión o la asociación, sino que exista la posibilidad de que esto se pueda dar en el mercadoª .
c) Evento de presunción del riesgo de confusión. La norma prevéque si el signo utilizado es idéntico a la marca registrada, el riesgode confusión se presumirá. Para esto los signos deben serexactamente iguales.
2.5. El Literal a) del Articulo 155 de la Decisión 486, específico para la identificación de productos o servicios en el mercado, plantea tres supuestos de aplicación que a continuación se señalan:
B
(i) Supuesto 1: Aplicar o colocar la marca o un signo distintivoidéntico o semejante sobre productos para los cuales se haregistrado la marca.
(ii) Supuesto 11: Aplicar o colocar la marca o un signo distintivoidéntico o semejante sobre productos vinculados a los serviciospara los cuales ésta se ha registrado.
(iii) Supuesto 111: Aplicar o colocar la marca o un signo distintivoidéntico o semejante sobre los envases, envolturas, embalajes oacondicionamientos de tales productos.
Sujeto activo Sujeto pasivo Resumen del supuesto
Es titular de una Usa la marca Marca protegida para
Supuesto 1 marca que directamente sobre productos aplicada distingue productos. sobre productos. productos. Es titular de una Usa la marca sobre Marca protegida para marca que productos servicios aplicada
Supuesto 11 distingue vinculados a los sobre productos. servicios. servicios que
distingue la marca protegida.
Es titular de una Usa la marca sobre Marca protegida para Supuesto 111 marca que envases, envolturas, productos o servicios
distingue embalajes o aplicada sobre
Sobre el riesgo de confusión y de asociación, el Tribunal ha manifestado que el • . .. riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta}; mientras que el • .. . riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor que, aunque diferencie las man:as en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicha producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica�. (Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008, recalda en el Proceso 70-IP-2008).
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productos o acondicionamientos envases, envolturas, servicios. de productos. embalajes o
acondicionamientos de productos.
2.6. Los mencionados derechos de exclusión pueden considerarse como parte del conjunto de facultades del titular del registro de marca para imposibilitar determinados actos en relación con el signo, o, en definitiva, para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de inducir a confusión.9
2. 7. Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que el derecho exclusivosobre la marca y el consecuente ejercicio del ius prohibendi no es ilimitado. La exclusividad en el uso de la marca que otorga el registro no es absoluta, sino relativa, pues la Decisión 486 establece ciertas limitaciones y excepciones al derecho exclusivo de la marca, las cuales se encuentran establecidas en los Articulas 157, 158 y 159 de dicha norma. 10
2.8.
2.9.
9
10
11
Estas limitaciones y excepciones se sustentan en la posibilidad del uso en el mercado de una marca por parte de terceros no autorizados, sin causar confusión en el público. Cabe resaltar igualmente que tales limitaciones y excepciones, por su propia naturaleza, deben ser objeto de interpretación restrictiva, y que "su procedencia se encuentra supeditada al cumplimiento de las condiciones expresamente exigidas por la normativa comunitaria".11
De otro lado, la acción estudiada tiene un término de prescripción de dos años desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o, en todo caso, de cinco años desde que se cometió la infracción por última vez, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 244 de la Decisión 486.
En atención a lo expuesto, se deberá establecer cuál es el signo utilizado en el comercio para perpetrar el supuesto acto de infracción de derechos de marcas y, posteriormente, deberá comparar el signo registrado con el supuestamente infractor, para luego determinar si es factible que se genere riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor, asi como de ser el caso, la aplicación del plazo de prescripción establecido en la normativa andina, para interponer una denuncia por infracción.
De modo referencial, ver Proceso 101-IP-2013, p.7.
De modo referencial, ver Proceso 346-IP-2015, pp.7-8.
Verde modo referencial Proceso 37-IP-2015, del 13 de mayo de 2015, p.B.
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3. Excepción al derecho al uso exclusivo de una marca, siempre quesea de buena fe, no sea susceptible de inducir a confusión y serealice a título informativo
3.1. En el presente caso, Serfunboyacá alegó que su actuación era de buena fe y consentida por la demandante Los Olivos, ello de conformidad al Artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. En tal sentido, resulta pertinente abordar el tema planteado.
3.2. El titular de una marca si bien posee el derecho exclusivo de uso y de impedir que terceros sin su autorización promocionen, vendan, etiquetan, expendan, usen entre otros actos su signo, existen limitaciones por las cuales no se requieren de la autorización del titular del signo para usarlo en el mercado, la cuales están contempladas en el artículo 157 de la Decisión 486, el cual enuncia que:
"Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen oépoca de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a titulo de marca, y tal uso se limite apropósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de /os productos o servicios.
El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir aun tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos".
3.3. El primer párrafo del Articulo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina permite que terceros, sin necesidad del consentimiento del titular de una marca registrada, realicen ciertos actos en el mercado respecto a la utilización de dicha marca "siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a titulo de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios". Los actos o usos permitidos, enunciados en dicho primer párrafo, tienen que ver con el hecho de que terceros utilicen:
a) su propio nombre, domicilio o seudónimo;
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b) un nombre geográfico: o,c) cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad,
cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción desus productos o de la prestación de sus servicios u otrascaracterísticas de éstos.
3.4. Ahora bien, en virtud del segundo párrafo del Articulo 157, el uso de una marca ajena en el tráfico económico no requiere la autorización del titular de la marca en supuestos que tengan como finalidad:
a) Anunciar, inclusive en publicidad comparativa;b) Ofrecer en venta;c) Indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios
legítimamente marcados;d) Indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de
accesorios utilizables con los productos de la marca registrada.
En relación con el término "anunciar", en jurisprudencia anterior este Tribunal ha interpretado que dicho término es equivalente a "publicitar", señalando que por "publicidad" "puede entenderse toda forma de comunicación y/o información dirigida al público con el objetivo de promover, directa o indirectamente, una actividad económica". 12
Como requisitos concurrentes de licitud, el segundo párrafo del artículo 157 exige que el uso se haga: (i) de buena fe, (ii) que tenga una finalidad informativa y, (iii) que no sea susceptible de inducir a confusión al público sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.
3.5. Para que opere la limitación de no impedir el uso de una marca, el tercero que lo realice debe cumplir con los siguientes requisitos:
3.6.
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a) Que lo haga de buena fe;b) Que no constituya uso a título de marca;c) Que tal uso se limite a propósitos de identificación o de información;d) Que no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la
procedencia de los productos o servicios
La noción de "buena fe", como uno de los requisitos de licitud consagrados por el Artículo 157 de la Decisión 486, se entiende que alude a la buena fe comercial. Como bien se señala en doctrina y este Tribunal ha tomado en consideración, la buena fe comercial "no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular
De modo referencial, ver proceso 62-IP-2015, de fecha 27 de mayo de 2015, pp.1 O y 11.
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especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones".13
3.7. En relación con la buena fe, este Tribunal también ha señalado que su manifestación debe reflejarse en el modo de usar el signo registrado ya que la referencia a la marca ajena debe efectuarse proporcionalmente y con la diligencia debida para que no se induzca al público a error sobre la real procedencia de los productos o servicios14, es decir, debe ser leal no sólo con los legítimos intereses del titular de la marca sino también con el interés general de los consumidores y el correcto funcionamiento del mercado.
3.8. El segundo requisito de licitud (que el uso de la marca ajena se limite al propósito de información al público) engloba varios elementos y/o características. El Tribunal ha considerado que dichos elementos y/o características son: i) que la información sea veraz, es decir, que no sea falsa ni engañosa; ii) que la información que se brinde sea de carácter objetivo, esto es, que sea objetivamente comprobable, verificable. Esto determina que los anuncios en los que se hace mención a una marca ajena no deben contener afirmaciones o elementos subjetivos, es decir, que no puedan ser comprobados o verificados; iii) que la información que se proporcione en la comparación con una marca ajena, además de ser objetiva, debe referirse a extremos o prestaciones que sean análogas; y, iv) igualmente, la información debe referirse a extremos relevantes o esenciales de las prestaciones15.
3.9. Finalmente, el tercer requisito del Articulo 157 alude a que el uso de una marca ajena (dentro de los parámetros anteriores) no debe ser susceptible de inducir al público a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.
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14
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Este último requisito tiene relación principalmente con la protección de una de las funciones esenciales de la marca, que es la de ser indicadora de la procedencia empresarial de los productos o servicios por ella distinguidos. Así el uso permitido en virtud del Articulo 157 de la Decisión 486 implica que dicho uso no debe dar la impresión que el producto o servicio en cuestión tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. Asimismo,
JAECKEL KOVAKS, Jorge. Apuntes sobre Competencia Desleal. Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Bogotá, p. 45; citado en el Proceso 137-IP-2009, Asunto: Competencia desleal e infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor, publicado en la G.O.A.C. 1831 del 7 de mayo de 2010 y Proceso 149-IP-2007 ya referido.
De modo referencial, ver proceso 62-IP-2015, de fecha 27 de mayo de 2015, p, 12
lbidem.
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tampoco debe dar la impresión que determinados productos provienen de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente o de empresas entre las que existe relación comercial o que, por ejemplo, la empresa que está haciendo uso de la marca ajena pertenece a la red de distribución oficial del titular de la marca, entre otros supuestos 16.
3.1 O. Si se cumplen los tres requisitos de licitud arriba mencionados, el titular de una marca no podrá impedir su uso por parte de un tercero.
3.11. De acuerdo con las pautas antes detalladas, se deberá analizar si el signo "LOS OLIVOS" utilizado por la empresa Serfunboyacá, se encuentra contemplado como excepción, de acuerdo con lo citado en este acápite, asi como también, deberá efectuar una apreciación global del contexto y las circunstancias en las que se hizo uso.
4. Preguntas formuladas por el Órgano consultante
Antes de dar una respuesta a las preguntas formuladas por el órganoconsultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindarárespuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo que se limitará aprecisar el contenido y alcance de las normas que conforman elordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampococalificará los hechos materia del proceso.
4.1. Si una asociación de empresas es titular de una marca y una de las empresas integrantes de esa asociación se encuentra autorizada yhabilitada para utilizar dicho signo distintivo, concede a un tercero la posibilidad de utilizarlo y dicha relación perdura durante varios años, ¿podría configurarse infracción de dicha marca?
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Para dar respuesta a la pregunta formulada, este Tribunal considerara pertinente contemplar los siguientes supuestos:
a) Que uno de los miembros integrantes de una asoc1ac1on deempresas (siendo la asociación quien tiene la titularidad del registrode la marca), conceda el uso de dicho signo a un tercero.
b) Que el tercero que utiliza la marca a nombre de su contratante (enel supuesto de estar en un contrato de agencia comercial), y que elcontratante sea un licenciatario de la asociación titular de la marca.
En ese sentido, con relación al primer supuesto, se deberá verificar en sus estatutos si algún miembro integrante de la asociación podrá
lbidem.
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otorgar 111icencias de uso 1117 o de ser el caso celebrar otros tipos decontratos en los cuales se incluya la cesión o licencia de la marca.
Asimismo, con relación al segundo supuesto, se deberá verificar el contrato de licencia celebrado entre las partes y si es que el licenciatario, puede celebrar contratos en los que otorga sub-licencias u otros tipos de contratos con terceros, que contemplen la autorización de uso de la marca de titularidad de la asociación.
En conclusión, a efectos de determinar si se configura o no una infracción de marca, el órgano consultante deberá determinar el tipo de uso que viene realizando el tercero; es decir, si dicho uso se encuentra comprendido dentro del ejercicio regular de un derecho derivado de un contrato de licencia de marca o de un tipo de contrato que dentro de sus cláusulas contemple la posibilidad del uso autorizado de una marca registrada.
4.2. Si la referida asociación conocla de la utilización de su signo por parle de un tercero, desde varios años atrás. ¿ Tal conocimiento hace que la situación varíe y ese uso pueda no ser considerado como una infracción a sus derechos de propiedad industrial?
Para dar respuesta a la pregunta formulada por el órgano consultante, se deberá tener cuenta lo establecido en el Artículo 244 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, que comprende la prescripción de una acción por infracción.
Dicha acción, tiene un término de prescripción de dos años desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o, en todo caso, de cinco años desde que se cometió la infracción por última vez.
De lo anterior, se desprende que si el término de prescripción depende del conocimiento del hecho infractor por parte del titular de la marca, este deberá demostrar que el periodo de conocimiento no ha superado el plazo establecido por la norma comunitaria para acreditar que la acción por infracción no ha prescrito.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte consultante al resolver el Proceso Interno 2014-259317, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo
17 Cabe precisar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andína en el Proceso 131-IP-2012, de fecha 3 de diciembre de 2012, ha sei\alado que una de las expresiones del derecho de uso exclusivo de la marca es la facultad que tiene su titular de disponer de la misma. Dicha potestad de disposición, de confonnidad con el postulado de la autonomía de la voluntad privada, se puede manifestar a través de la transferencia o cesión de la marca a otra u otras personas, o mediante el otorgamiento de una licencia para la explotación de la misma.
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dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercerode su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados queparticiparon de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafodel Artículo 90 del Estatuto del Tribunal.
Vt � b__ Cecilia Luisa Ay=os
MAGISTRADA
Hugo Ramiro Gómez ApacMAGISTRADO
De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente lapresente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Notifíquese a la Entidad consultante y remítase copia de la presenteInterpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andinapara su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
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