Derecho romano. Tema 1 Concepto de Derecho romano y tradición jurídica europea

Profesora Dra. Dña. Amparo González Sánchez

Podemos definir al derecho como una ordenación de la vida social o carácter vinculante, es decir, una ordenación que vincula a los ciudadanos. Se deduce, por tanto, que el derecho es una exigencia de la sociabilidad humana porque si una persona viviera aislada no harían falta normas jurídicas.

Se diferencia en que las normas religiosas regulan conductas humanas desde un punto de vista interno, las jurídicas generalmente miran a conductas externas.

Otra característica de las normas jurídicas, aparte de que son coercitivas, también regulan la conducta de los individuos de unos en comparación con los otros: alteridad.

Concepto de Derecho romano y tradición jurídica europea

Presentación del Derecho romano como asignatura que aporta al estudiante el alfabeto y los conceptos jurídicos más usuales, además de erigirse en el tronco a partir del que se han ido formando las distintas ramas del derecho.

Concepto de Derecho romano. Periodificación para el estudio de la historia de Roma. Fuentes de conocimiento del Derecho romano.

La recepción del Derecho romano en Europa. La recepción del Derecho romano en España. La recepción del Derecho romano en Iberoamérica.

Podemos definir el derecho romano convencionalmente se define como el derecho por el cual se rigió el pueblo de Roma, desde la fundación de la ciudad de Roma hacia el año 754-753 a.C hasta la muerte del emperador Justiniano en el año 565 d. C.

El derecho romano evoluciona en 14 siglos, lo cual no implica que el derecho romano se escribiese o desapareciera después de Justiniano, se mantuvo tanto en la parte oriental del Imperio como en la parte occidental, a pesar de que ya Roma cayó en el año 456 d.C, y en la parte oriental continua el Imperio de oriente hacia mitad del s. XV d.C. Pervive como un sustrato jurídico en las dos partes del Imperio y en la parte occidental continua con menos fuerza, pero sigue allí estudiándose en las escuelas de Derecho.

Se estudia porque los romanos destacaron sobre otros pueblos de la antigüedad sobre los griegos. Roma tiene influencia griega, a pesar de sus luchas. Tiene influencia griega tanto en filosofía como en arte. Pero la importancia de Roma es sobre todo en el aspecto jurídico de la elaboración de un Derecho que ha sido modelo para todos los derechos que derivan en Europa. Y también destacaron los romanos en las grandes obras públicas, en lo que hoy llamaríamos ingeniería, arquitectura de grandes monumentos, etc. Por tanto, el estudio del Derecho romano obedece a esta visión de Roma. Roma destacó y se impuso sobre otros pueblos de la antigüedad, por varias razones como por ejemplo el hecho de que el pueblo romano era un pueblo evidentemente agrícola y colonizadora.

Los romanos, desde la fundación de la ciudad estaban engullidos de la idea de que tenían una misión que cumplir (un destino): tuvieron una expansión territorial a partir del siglo IV a. C, esto es a causa de que se fundaron tres grupos étnicos:

- Los latinos- Los sabinos- Los etruscos

Probablemente Roma fue una ciudad etrusca, según la tradición historiográfica, se fundó Roma (Rómulo y Remo). Va a comenzar a expandirse Roma a partir del s. IV y III a. C, se va reincorporar territorios peninsulares e insulares, como Sicilia hacia el año 268 a.C. Con el tiempo empieza a dominar un vasto territorio, llegó a constituir un gran Imperio.

Periodificación para el estudio de la historia de Roma. Fuentes de conocimiento del Derecho romano.

Las etapas en las que se divide esta historia de Roma de 14 siglos son:

Etapa arcaica, que abarca desde la fundación de la ciudad de Roma hasta prácticamente el derrocamiento del último Rey, de la monarquía llamada primitiva, o hay quienes dicen que dura hasta la publicación de la ley de las XII Tablas (452 a. C). Corresponde con la llamada monarquía primitiva de Roma, estuvo formada sucesivamente por siete monarcas; era una etapa que se caracterizaba porque el Derecho era monopolio de los sacerdotes, de los pontífices, era algo no manifestado a los ciudadanos, reservado a una casta sacerdotal. Era una etapa entre una mezcla de religión y derecho.

Etapa preclásica desde el punto de vista del Derecho o también se puede llamar etapa Republicana, porque coincide con la República de su desarrollo. Abarca desde que termina la etapa anterior hasta el s. I a. C ya en época avanzada cuando el emperador Octaviano restaura el nuevo régimen, que era el principado de Augusto. Se formaron (jurisprudencia) grandes conceptos jurídicos, como el de obligación, o herencia, o delegado. Se caracterizan porque se van a ir haciendo laicos, es decir, el derecho a partir de las doce tablas, se pone en conocimiento de los ciudadanos, y los expertos del derecho ostentaban cargos políticos o sacerdotales, una especie de mezcla, pero acaban siendo laicos. Se va separando el derecho (normas jurídicas) de las religiosas.

Etapa clásica (desde punto de vista del dcho.) o etapa del Principado. Se llega al mayor florecimiento de la jurisprudencia, se alcanza una perfección que no existía antes, los juristas siguen siendo laicos, pero son desde el punto de vista política, son menos independientes de lo que habían sido en la etapa republicana. Abarca aprox. desde finales del último tercio del s. I a. C (27 a. C, hasta el año 275 d. C).

Etapa post-clásica ( desde el punto de vista del Derecho) o etapa del Dominado: Se caracteriza por una serie de cambios importantes, como la aparición de lo que llamaban los romanos codex (libro, en el sentido moderno, Código). Todas las obras de los juristas clásicos se copiaron a ese nuevo formato, como consecuencia de esas copias se introdujeron algunos cambios, unos intencionadamente, para ir adaptando las obras al momento que se estaba viviendo, y luego otras operaciones se pudieron producir por error de copia.

Esto dio lugar a una serie de alteraciones que recibieron el nombre de plosema. Estaban más burocratizados que los de la época clásica. El poder político (domus, dominus), el príncipe era más accesible que el domus (amo).

Etapa justinianea: Justiniano era un gran admirador de la etapa clásica, se propuso reconquistar la parte occidental del Imperio, para lo cual le ayudaron dos grandes generales: Belisario y Narsés.

Pudo llevar a cabo alguna conquista, pero con el tiempo se fueron perdiendo. Pretendió hacer una recopilación del derecho para lo cual nombró una serie de juristas que formaban parte de diversas comisiones, que precedían del mundo teórico, de las escuelas del Derecho y otros del mundo que podíamos llamar de la práctica, abogados. Realizaron una gran obra que recibe el nombre de: “Compilación”, consta de cuatro partes que son:

Código (recopilatorio de constituciones imperiales)

Instituciones (nos encontramos con un libro de enseñanza que sigue el esquema de otro libro llamado de Instituciones de Gayo, de época clásica)

Novelas (objeto de recopilaciones privadas, no ordenadas por el emperador, incluso después de su muerte, reciben el nombre de “nuevas constituciones” (latín) (Nuevas constituciones del código)

Digesto (contempla, es un recopilatorio de 50 libros de juristas de época clásica)

La obra de Justiniano se ha estimado y valorado hasta nuestros días.

Fuentes de conocimiento de derecho romano: fuentes de producción normativa

Fuentes jurídicas y fuentes meta jurídicas (distinción)

Fuentes jurídicas: son el material del cual se sirve el especialista para estudiar el derecho romano. Dentro de ella se puede distinguir entre:

Fuentes justinianeas. EJ: escritos de los juristas de la época clásica: “Instituciones de Gayo”.

Fuentes pre justinianeas.

Fuentes extrajurídicas: Todo aquel material que sirve para el estudio de la disciplina. Escritos de historiadores antiguos como Olivio, y Tito Livio.

Fuentes epigráficas: inscripciones talladas en piedra o metal, antiguas. Para conocer datos sobre la familia.

Fuentes papirológicas: papiros encontrados en épocas recientes en Egipto que sirvieron para complementar figuras del Derecho, o algún texto de algún jurista antiguo.

La recepción del Derecho romano en Europa.

El Derecho romano se difundió a consecuencia de la enseñanza universitaria que comenzó en Bolonia en el siglo XII, y más concretamente gracias a la labor desempeñada por el gramático y jurista Irnerio, cuyo método consistente en hacer breves aclaraciones textuales o glosas y distinciones terminológicas, fue con posterioridad desarrollado de modo progresivo por los denominados Glosadores, entre los que destacan Azón (profesor en Bolonia entre 1190 y 1229) y Acursio (compilador de las glosas de los predecesores en una Glossa ordinaria). Sin embargo, no fue hasta la aparición de Bartolo de Sassoferrato (discípulo de Cino da Pistoia y considerado por muchos romanistas como uno de los más influyentes juristas de todos los tiempos) en el siglo XIV, cuando el Derecho romano alcanzó un gran prestigio. Bártolo, que a pesar de su corta vida dejó una amplia obra basada en comentarios, tratados monográficos y dictámenes, fue el mayor artífice e impulsor del Derecho Romano Común, que junto con el Derecho Canónico originó el utrumque ius, que representa el fundamento de la cultura jurídica europea.

A partir del siglo XIV, Inglaterra presentó una tradición jurídica característica, diferente a la de la romanística en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo operativo de los juristas romanos y al desinterés por las pruebas judiciales. La recepción europea del Derecho Común revistió cierta importancia, aunque fue algo tardía, en Alemania, donde fue objeto de una elaboración científica que recibe el nombre de Derecho de Pandectas.

El Renacimiento trajo consigo la desacreditación del método empleado por Bartolo, consistente en el aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de autoridad. Pero frente a esta concepción metodológica (el denominado mos Italicus), se contrapuso una nueva de tintes eruditos, que trataba de usar los textos del Corpus Iuris como fuentes de conocimiento para la reconstrucción de la historia jurídica romana, dentro del marco de otras fuentes, como pueden ser las literarias o las arqueológicas (mos Gallicus).

Codificación de las 12 tablas, páginas 99-108:

En el año 451 a.C. se crea una comisión formada por diez miembros, a la que se encarga la tarea de confeccionar por escrito toda la legislación anterior. En este año se redactan diez tablas y al año siguiente se redactan las otras dos. Las XII Tablas tienen gran influencia griega. Esto sucedió porque se envió a Atenas a tres personas para que estudiasen las leyes de Solón. Esa influencia griega se refleja en que las XII Tablas es un derecho escrito y se va a publicar.

La influencia griega se da también en la igualdad de los hombres ante la ley (isonomía). También hay una identificación del nuevo concepto de “lex” con el término “nomos”. Las normas contenidas en las XII Tablas, recogen, en gran parte, los “mores maiorum”. Las XII Tablas suponen un primer intento de sistematización del derecho. Las XII Tablas suponen un intento de separación entre el “ius” y el “fas”.

La distribución de las XII Tablas es la siguiente:

1,2 y 3. Las tres primeras tablas se refieren al derecho procesal – civil. Se recoge en ellas todo lo referente a la citación de las partes, todo lo referente a la sentencia, todo lo referente al caso en que una persona citada a juicio no acudiera y no tuviera justificación para no ir.

En este caso la persona que no iba perdía el juicio. También se regulan dos procedimientos distintos: “Legis actio sacramento in rem” y “legis actio per iudicis postulationem”. El primer procedimiento sirve para reclamar un derecho sobre una cosa o una potestad sobre una persona. El segundo se utiliza para reclamar una deuda de dinero o de una cosa.

4. La cuarta tabla recoge el derecho de familia. Recoge la “usurpatio trinoctii”, es decir, cuando la mujer se ausenta de su casa tres noches consecutivas queda liberada del poder del marido. Está incluido en esta cuarta tabla el caso en el que un “paterfamilias” entrega a su hijo tres veces a cambio de dinero. En este caso el “paterfamilias” pierde la potestad de su hijo.

5. La quinta tabla trata de derecho hereditario y tutela. Se recoge la tutela de la mujer. Se contempla la institución del legado y de la curatela (sirve para cuando las personas están locas o son pródigos).

6. La sexta tabla recoge los negocios jurídicos de la época, que se utilizaban para adquirir o transmitir cosas, dinero o personas. Se recogen cuatro tipos de negocios:

“Nexum”: En virtud del “nexum” el deudor que incumple queda en una situación semejante a la esclavitud hasta que pague.

“Usucapio”: Se adquiere la propiedad de una cosa por el uso. Si se trata de bienes inmuebles o tierras el uso tiene que ser de dos años para adquirir la propiedad y el resto de cosas un año.

“Mancipatio”: Es un acto solemne de transmisión de la propiedad.

“Sponsio”: Es una promesa verbal de entregar dinero en un futuro.

7. La tabla siete se refiere a las limitaciones del derecho de propiedad y también a las relaciones de vecindad.

8 y 9. Las tablas ocho y nueve se refieren al derecho y al proceso penal. En estas tablas también se contemplan algunos vestigios de venganza privada. En estas tablas se prohíbe que las cosas robadas sean “usucapidas”. También se establecen penas contra los usureros. También se recoge el delito de “perduellio”, que es un delito de alta traición a la comunidad. Se regulan también los delitos de homicidio y de “furtum” (robo).

10. La tabla diez trata de derecho sacro y recoge prohibiciones como que no pueden ser enterrados dentro de Roma los cadáveres. También se recogen restricciones respecto al lujo en los entierros.

11 y 12. Las tablas once y doce son denominadas leyes injustas porque prohíben el matrimonio entre patricios y plebeyos. La “Lex Canuleia” permite el matrimonio entre patricios y plebeyos. Estas tablas también recogen la derogabilidad de la ley anterior por la posterior.

Capítulo X: el derecho en época republicana: páginas. 143-156:

La Época Preclásica o Republicana comprende desde el año 367 a.C. al 27 a.C., año este de concesión a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instale un nuevo régimen político: el principado. Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista: Histórico: Durante todo el siglo IV a.C. se operaría una fusión de las clases sociales y la creación de una nueva categoría oligarca (gobierno de unos pocos) que se denominará Nobilitas, compuesta por todas aquellas familias con algún ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado.

A lo largo de los siglos IV y III a.C. y tras la disolución de la Liga Latina (conjunto de Ciudades del entorno de Roma) en el año 388 a.C. y después de las Guerras Talantinas y una Guerra Púnica, Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo. Jurídico: En esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales como: Legatum, Hereditas, Dominium, Servus.

Las fuentes del Derecho preclásico

Corresponde al derecho que se elabora durante la etapa Republicana. Cuando se habla de fuentes del Derecho, hay dos sentidos de la palabra:

Fuentes de conocimiento: leyesplebiscitos; senadoconsultos; doctrina; Edicto de pretor

Fuentes de producción: Organismos, instituciones de las cuales emanan las normas jurídicas. En Época republicana se puede hablar de distintas fuentes. EJ: leyes, que emanan de los comicios; senados que emanan de los senadoconsultos, juristas mediante la interpretación de la norma pueden crear Derecho, pero normalmente la elaboración que hacen los juristas se refiere a la ciencia del Derecho; pretor: mediante el Edicto de pretor, recibe el nombre de Derecho pretorio u Derecho honorario. De estas fuentes de producción emanan las fuentes de conocimiento

Con relación a las leyes aparece otra figura que son los plebiscitos, que se diferencian de las leyes en que emanan de distinto órgano. Las leyes emanan de los comicios, y los comicios son las llamadas Asambleas populares: el pueblo se reunía con diferentes funciones, había una función que era la función que hoy llamaríamos electiva, elegir a magistrados. Pero además tenían una función legislativa, de elaboración de leyes, pero entendiendo que la propuesta de ley que emanaba del magistrado, de uno de los cónsules o dos cónsules. La elaboración del texto legal la hacían los cónsules, convocaban a los comicios (asambleas populares) para que estos votaran afirmativamente o negativamente. Por otro lado estaban las leyes privadas y las leyes públicas, Las privadas eran las clausulas o los pactos entre particulares.

En la época republicana nos encontramos con una clasificación de las leyes públicas (“rogatio”= propuesta de ley) querían ser rogadas, dadas y dictadas (“rogatae, dadas, dictae”). Las leyes dadas son las leyes que dan los magistrados y ahí ya no se hace propuesta a los ciudadanos, son más bien disposiciones que efectúan ciertos magistrados para organizar administrativamente el territorio romano. EJ: creación de una colonia. Y las leyes dictadas son los pactos o las clausulas en la que se ponen de acuerdo dos partes en un contrato o un negocio, por lo tanto son leyes privadas.

Por otra parte hay otra clasificación de las leyes públicas, que es la de :

Leyes prefectas, son aquellas que imponen en el propio texto legal la nulidad de los actos realizados contra la ley.

Leyes imperfectas son aquellas que imponen un remedio distinto a la nulidad para los actos realizados contra la ley. Normalmente un remedio de tipo procesal, como la llamada Excepción. EJ: Ley Cincia.

Leyes menos que perfectas: imponen una sanción en manera de dinero

En época republicana se puede decir que los romanos, eran un pueblo poco dado a las leyes. El derecho privado ira a la utilidad de los particulares. Leyes de derecho privado: en materia de proceso: Ley Cincia, en materia de familia: sobre la tutela, nombramiento de la familia. Ley Atilia en función de obligaciones. En materia de herencia o sucesiones: Ley Falcidia.

Los plebiscitos son como su nombre indica, normas que emanaron de la plebe e inicialmente eran un grupo de personas asentadas en la ciudad pero que no tenían la ciudadanía plena, no organizaban en la participación política, y poco a poco fueron organizándose y luchando hasta que obtienen esa participación política, entre tanto esos plebiscitos eran normas que dotaban los plebeyos que pasaban a propuesta por el tribuno de la plebe. Con el tiempo se separan. Al principio

Los senadoconsultos eran normas que emanaban del Senado, sobre todo para consultar ciertos asuntos, y a esas decisiones se les llamó senadoconsultos. Se refirieron a mayormente aspectos de administración territorial, sobre todo de administración de las provincias, en cambio en época clásica, más bien los senadoconsultos se remitieron a cuestiones de derecho privado porque el príncipe (emperador) a partir de Augusto se valía para dictar normas.

En época preclásica nos encontramos con el Edicto del pretor, el Edicto era como una norma que emanaba del pretor, que era un magistrado con jurisdicción. Si era ciudadano se denominaba pretor urbano surge en el 367 a. C. EL pretor peregrino era hacia 241 a. C, si era un extranjero. Podían dictar un Edicto que era una especie de “catalogo” procesal en el sentido de que el pretor se vinculaba a sí mismo. Este derecho recibe el nombre de Derecho pretorio u honorario, no puede derogar el Derecho civil, pero lo que sí puede hacer es cubrir las lagunas que presenta el Derecho civil o dejarlo en la práctica sin efectos.

La doctrina es lo que se llama la jurisprudencia, hay que diferenciarla de la etapa preclásica o republicana de la etapa clásica:

Época republicana: había una primera jurisprudencia en los primeros tiempos de la república, que estaba en gran medida desempeñada por sacerdotes, por los pontífices, de normas emanadas del colegio de pontífices, pero durante la república, el Derecho cada vez se fue haciendo más laico, se fue separando de las normas religiosas, y los juristas dejaron de desempeñar muchas veces los cargos sacerdotales y se dedicaron al estudio de la ciencia jurídica. Y además había otro rasgo en la jurisprudencia de le época preclásica y es que los juristas eran una clase desempeñada por personas de alto rango social generalmente pertenecientes a lo que podíamos llamar aristocracia patricia. Los patricios eran familias que descendían de los primitivos nobles de la ciudad.

De las 3 primeras tribus. Con el tiempo la profesión de jurista se fue desligando de las familias patricias, se paso de la aristocracia patricia a admitir como juristas a miembros de un nuevo grupo que va apareciendo sobre todo a partir del s. III a. C que es el de los pertenecientes a la llamada nobleza “Nobilitas” senatorial y luego también al llamado orden ecuestre que eran personas normalmente de origen plebeyo pero que se habían enriquecido y que pertenecían a ese nuevo grupo, y podían costearse un caballo para participar en las legiones del ejército, en las batallas. Características de la jurisprudencia: era una jurisprudencia como se ha llamado helenística, por la gran influencia griega, porque los juristas generalmente durante su período de formación iban a Atenas a estudiar filosofía. Y por otra parte se pensó que los juristas de esta etapa casi no tenían personalidad, pero esto también se ha revisado y se cree que por el contrario los juristas de esta etapa, aparte de que se han ido conociendo y estudiando, también se ha visto como fueron errantes elaboradores de conceptos jurídicos importantes que luego van a ser desarrollados en la etapa siguiente. El concepto de herencia, el de legado como cláusula que se puede insertar en un testamento para conceder vienes a una persona.

Capítulo XII, apartados D, E y F: Derecho del principado: constituciones imperiales, senadoconsultos y jurisprudencias clásica. Páginas. 177-183:

El derecho en el Principado:

En el Principado la principal fuente viene determinada por las Constituciones Imperiales. Estas eran leyes dictadas por el príncipe. Junto a las Constituciones Imperiales están los senadoconsultos, que son las decisiones adoptadas por el Senado. En esta etapa los senadoconsultos tienen valor de ley.

El Senado, en esta época, era un órgano político controlado por el príncipe. Las Constituciones Imperiales y los senadoconsultos constituyen el “ius novum”. En la época del Principado existirán tres ámbitos jurídicos que coexisten entre sí:

- El “ius civile”. - El “ius honorarium” o derecho pretorio. - El “ius novum”.

Constituciones Imperiales:

Son disposiciones dictadas por el príncipe y que tienen valor de ley. Es la principal fuente del derecho en el Principado. Se refieren tanto a materias de derecho público como de derecho privado. Las Constituciones Imperiales adoptan las formas siguientes:

- Edictos : Son disposiciones dadas por los príncipes y dirigidas al pueblo romano en general sobre las más diversas materias y de inmediata aplicación por los tribunales. Es lo más parecido a las leyes. En época imperial se les llamará leyes imperiales.

- Mandatos : Son disposiciones dirigidas a funcionarios, a magistrados, a gobernadores provinciales, etc., que establecen directrices sobre materias de derecho administrativo. Los mandatos tienen vigencia indefinida, mientras que no sean derogados por otro mandato posterior.

- Decretos : Son sentencias judiciales dictadas por el príncipe. Dichas sentencias vinculan a los jueces y tribunales romanos a la hora de decidir casos análogos.

- “Rescriptos”: Eran respuestas que daba el príncipe a las preguntas que les formulaban los magistrados o funcionarios o, incluso, los particulares.

Cuando las cuestiones las planteaban los magistrados o los funcionarios el príncipe contestaba por medio de una epístola (carta), dirigida al que plantea la cuestión y que contiene la respuesta.

Cuando las cuestiones las realizaban los particulares el príncipe contestaba por medio de una “subscriptio”. El príncipe contestaba al final del documento que le había dirigido el solicitante. La respuesta se publicaba en un lugar público.

Los “rescriptos” tienen valor de ley, en tanto en cuanto, que son vinculantes para los jueces y tribunales cuando les planteen casos análogos al resuelto por el príncipe en el “rescripto”.

Senadoconsultos:

En el Principado tienen valor de ley. Tienen importancia, sobretodo, en materia de derecho de familia y derecho de sucesiones. Los senadoconsultos se aprobaban en el Senado en virtud de una “oratio”, es decir, en virtud de una solicitud del príncipe.

Jurisprudencia clásica:

A la jurisprudencia de la época del Principado se la llama jurisprudencia clásica, porque vivieron los juristas más importantes de la historia del Derecho Romano. En esta época numerosos juristas romanos escriben libros de derecho. En el siglo II d.C. un jurista romano, Gayo, escribió por primera vez un manual de derecho, que se titula “Instituciones de Gayo”.

La jurisprudencia clásica se dividió en dos grandes escuelas:

- Los Sabinianos (Sabino). - Los Proculeyanos (Próculo).

La principal diferencia entre estas escuelas es que los Sabinianos se mostraron mucho más cercanos al Principado, mientras que los Proculeyanos se mantienen en una postura más crítica, más independiente respecto al Principado.

Numerosos juristas Sabinianos pasan a formar parte del Consejo del príncipe, es decir, el órgano encargado de asesorar al príncipe en materia de derecho. Los juristas que formaban parte de este órgano asesor del príncipe en materia de derecho tenían el “ius respondendi ex auctoritate principis” (el derecho de dar respuestas a los particulares sobre cuestiones jurídicas por delegación del príncipe).

Se discute, por la doctrina romanística, acerca del valor de las respuestas dadas por los juristas. Se discute si llegaban a vincular a jueces y tribunales al resolver casos análogos. Tenían un valor superior que el resto de las respuestas dadas por otros juristas. El “ius respondendi” se dio en los siglos I y II d.C.

En el siglo III d.C. (época clásica tardía) se produce el fenómeno de la burocratización de la jurisprudencia romana, es decir, los más importantes juristas romanos van a entrar en la Administración, se convierten en funcionarios y ocupan altos cargos de la

Administración Imperial. Esto produce un efecto importante: La jurisprudencia pierde libertad, pierde creatividad, pero, por el contrario, los juristas de esta época realizan una labor importante de recopilación de las obras de los juristas anteriores. Los juristas que destacan en esta época son Gayo, Labeón, Próculo, Salvio Juliano, etc. En el siglo III d.C. destacan Paulo, Ulpiano, Modestino, etc.

Capítulo XIII: apartados C, D y E: fuentes del derecho en la época postclásica: iura et leges. Ley de citas. Compilaciones postclásicas. Derecho vulgar paginas 198-204:

Fuentes del derecho en época postclásica:

Las fuentes del derecho en época postclásica vienen dadas:

Por un lado, por las Constituciones Imperiales, entre las cuales las más importantes son los edictos, ya que las demás fuentes pierden, progresivamente, importancia. A los edictos se les llama “leges imperiales”.

Por otro lado, los “iura”, que son el conjunto de los escritos de los juristas clásicos, a los cuales se les da un gran valor, hasta el punto en que las partes en un litigio solían alegar ante el juez citas de obras de los juristas clásicos, de tal forma que los jueces y tribunales estaban vinculados a la hora de dictar sentencia por la cita respectiva. Para los jueces los “iura” era una norma jurídica vinculante.

Problemas que se plantean respecto de las Constituciones Imperiales: En esta época se publicaron muchas Constituciones Imperiales y, en numerosos casos, se dan contradicciones entre ellas. Ante este problema aparecen las codificaciones prejustinianeas, que son codificaciones de leyes. Dentro de estas codificaciones se pueden distinguir dos grupos:

- Privadas : Fueron realizadas por juristas particulares. Aparece el Código Gregoriano, que recoge Constituciones Imperiales del siglo II y III d.C. y fue publicado en época del emperador Diocleciano. También aparece el Código Hermogeniano y recoge Constituciones del emperador Diocleciano. Estos dos códigos recogen las Constituciones que están en vigor:

- Públicas : Aparece el Código Teodosiano, que se publica en el año 438. Es un código público, realizado por el emperador Teodosio II. Este código tenía el propósito de realizar una codificación de “leges” + “iura”. Al final, el código sólo recogió “leges imperiales”. El Código Teodosiano consta de 16 libros divididos en títulos. Cada título se refería a una materia distinta y dentro de cada título se recogían ordenadas, cronológicamente (primero las antiguas y después las más modernas), las Constituciones Imperiales relativas a esa materia.

El Código Teodosiano tenía más importancia en derecho público que en derecho privado. Este código recogía las Constituciones Imperiales desde Constantino hasta el año 438.

Problemas que plantean los “iura”:

1. En primer lugar, estaba el problema de tener que probar la veracidad de la cita.

2. En segundo lugar, el problema de las posibles contradicciones entre dos juristas clásicos a la hora de resolver una cuestión.

Ante el primer problema aparecen recopilaciones de “iura”. Se pueden citar dos: Las Sentencias de Paulo y las Reglas de Ulpiano. También se pueden citar los Fragmentos Vaticanos, que recogían “leges imperiales”.

El segundo problema fue solucionado por las llamadas Leyes de Citas, que eran una disposición publicada por los emperadores para resolver las contradicciones entre juristas clásicos. Aparece la Ley de Citas de Teodosio II (Oriente) y Valentiniano III (Occidente) en el año 426. En dicha Ley de Citas se dispone que van a tener valor en juicio los escritos de los siguientes juristas: Gayo, Paulo, Ulpiano, Modestino y Papiniano. Subsidiariamente, también, los juristas que fuesen a su vez citados por alguno de los juristas anteriores. En el caso de que haya una contradicción entre los juristas señalados el juez debe seguir la opinión de la mayoría. En caso de empate, si había opinado sobre la materia Papiniano, el juez debía seguir la opinión de Papiniano. En caso de empate sin figurar Papiniano se da libertad al juez para decidir.

En caso de contradicción entre una Constitución Imperial y los “iura” prevalece la Constitución Imperial.

Capítulo XIV: apartado B, compilación de Justiniano: código, digesto, instituciones y novelas. Páginas 212-217:

Justiniano es un emperador del Imperio Bizantino. El Imperio Bizantino es la parte oriental del Imperio Romano. En el año 476 d.C. se produce la caída del Imperio Romano de Occidente por las invasiones de los pueblos germánicos del norte de Europa. El Imperio Oriental se mantuvo hasta el siglo XV en que cayó a manos de los turcos.

En el siglo VI d.C. se produce un nuevo auge del Imperio Romano de Oriente. Este auge coincide con el reinado de Justiniano. Éste hace lo siguiente:

- En el plano militar, reconquista gran parte de occidente como el norte de África, parte de Italia y un trozo de España.

- En el plano religioso, el cristianismo es la religión oficial del Imperio. Justiniano pretende conseguir la unidad religiosa.

- En el plano jurídico, Justiniano se propone la recopilación del Derecho Romano clásico, tanto de “leges” como de “iura”, en una “magna compilación” que Justiniano le otorga el valor de ley. La compilación de Justiniano se componía, originariamente, de tres partes: Código, Instituciones y Digesto.

Los estudiosos europeos del Derecho Romano del siglo XVI añadieron una cuarta parte, que son las Novelas, que eran las leyes que dictó Justiniano después del Código. Al conjunto de las cuatro partes señaladas lo van a denominar “Corpus Iuris Civile” (Cuerpo de Derecho Civil).

Justiniano realiza esta obra a través de comisiones de juristas. Estos juristas eran funcionarios de la Administración Imperial, abogados en ejercicio y profesores de las escuelas de derecho. Entre estos juristas hay que destacar a Triboniano, que era el Ministro de Justicia dentro de la Administración Imperial.

Código:

El Código de Justiniano es del año 534 y contiene Constituciones Imperiales (“leges”). Consta de 12 libros, que se dividen en títulos y cada título se refiere a una materia diferente y dentro del mismo se recogen las Constituciones Imperiales por orden cronológico. Se recogen Constituciones Imperiales desde el siglo II hasta el 534. Contiene, sobretodo, derecho público. A la hora de realizarse se tuvo en consideración el Código Teodosiano.

Instituciones:

Aparece como una obra de enseñanza. Se divide en cuatro libros y sigue, básicamente, el modelo de las Instituciones de Gayo. Se publican en el año 533 y tienen valor de ley.

Digesto:

Digesto viene de la palabra “digestio”, que alude a la idea de clasificación de una materia. El Digesto tenía una segunda denominación en griego llamada “Pandectas”, que significa reunir todo en un libro. El Digesto fue publicado en el año 533 d.C.

Es la parte más importante, porque en el Digesto se recogen los “iura”. Si no es por Justiniano se habría perdido la gran mayoría de los “iura”.

El Digesto tiene 50 libros, donde se sintetiza la obra de la jurisprudencia clásica. Estos libros se dividen en títulos. Cada título se refiere a una materia y contiene fragmentos que a su vez se dividen en números. En cada fragmento se recoge la opinión de un jurista clásico. También se recogen en los fragmentos enunciados que hacen los juristas clásicos de una regla jurídica romana. En cada fragmento aparece el nombre y la obra del jurista clásico del que se toma dicho fragmento.

Problemas que platea el Digesto:

1. El primer problema es la brevedad en que se hizo el Digesto. Ante este problema hay dos teorías:

- La teoría de Bluhme consiste en entender que la comisión de Justiniano se repartió el trabajo en varias subcomisiones.

- Hay una segunda teoría que mantiene que existió antes del Digesto una especie de “Predigesto”, es decir, una obra realizada por profesores de derecho y que ya recogía en buena medida el pensamiento de los juristas clásicos.

2. El segundo problema es el de las interpolaciones. Estas son modificaciones que realizaron los compiladores sobre los textos clásicos. Justiniano autorizó, expresamente, a los comisionados a realizar todas las modificaciones que estimasen oportunas sobre los textos clásicos para adaptarlos a la realidad social del momento, ya que el Digesto tiene valor de ley.

El problema es que los comisionados no nos dicen cuando introducen modificaciones en los textos originales. En principio, no se sabe cuando un texto es clásico o interpolar. Hoy en día hay diversas técnicas para saber si un texto es clásico o interpolar.

A principios de siglo, la doctrina romanista consideraba que gran parte del contenido del Digesto había sido, sustancialmente, interpolado por Justiniano.

Hoy en día, por el contrario, se sigue una tesis mucho más conservadora y se considera que los comisionados no interpolaron tanto, sino que, en la mayoría de los casos, son modificaciones de forma, adaptaciones o retoques de los textos clásicos.

Novelas:

Esta parte fue añadida a la Compilación por los romanistas del siglo XVI. A estas cuatro partes los romanistas europeos las llaman “Corpus Iuris Civile”.

Las Novelas son la parte de la Compilación que recoge las Constituciones Imperiales publicadas por Justiniano y por otros emperadores posteriores después de la publicación del Código de Justiniano. Es una recopilación de “leges” posteriores. Hay varias recopilaciones anteriores:

1. La primera recopilación se llama “Epitone Juliani” (siglo VI): Recoge 124 “leges” que estuvieron vigentes en Italia.

2. La segunda recopilación se llama “Authenticum” (siglo XI): Recoge 134 “leges”.

En el siglo XVI juntan estas recopilaciones y alguna otra, y a esta gran recopilación la llaman Novelas.

Mientras que el Digesto contenía, fundamentalmente, derecho privado, por el contrario, las Novelas contienen más derecho público, derecho eclesiástico y poco, pero importante derecho privado (en materia de familia y sucesiones).

Tema 2. Instituciones político-constitucionales y fuentes

1. Las fuentes del Derecho preclásico

Corresponde al derecho que se elabora durante la etapa Republicana. Cuando se habla de fuentes del Derecho, hay dos sentidos de la palabra:

- Fuentes de conocimiento: leyesplebiscitos; senadoconsultos; doctrina; Edicto de pretor

- Fuentes de producción: Organismos, instituciones de las cuales emanan las normas jurídicas. En Época republicana se puede hablar de distintas fuentes. EJ: leyes, que emanan de los comicios; senados que emanan de los senadoconsultos, juristas mediante la interpretación de la norma pueden crear Derecho, pero normalmente la elaboración que hacen los juristas se refiere a la ciencia del Derecho; pretor: mediante el Edicto de pretor, recibe el nombre de Derecho pretorio u Derecho honorario. De estas fuentes de producción emanan las fuentes de conocimiento

Con relación a las leyes aparece otra figura que son los plebiscitos, que se diferencian de las leyes en que emanan de distinto órgano. Las leyes emanan de los comicios, y los comicios son las llamadas Asambleas populares: el pueblo se reunía con diferentes funciones, había una función que era la función que hoy llamaríamos electiva, elegir a magistrados. Pero además tenían una función legislativa, de elaboración de leyes, pero entendiendo que la propuesta de ley que emanaba del magistrado, de uno de los cónsules o dos cónsules. La elaboración del texto legal la hacían los cónsules, convocaban a los comicios (asambleas populares) para que estos votaran

afirmativamente o negativamente. Por otro lado estaban las leyes privadas y las leyes públicas, Las privadas eran las clausulas o los pactos entre particulares.

En la época republicana nos encontramos con una clasificación de las leyes públicas (“rogatio”= propuesta de ley) querían ser rogadas, dadas y dictadas (“rogatae, dadas, dictae”). Las leyes dadas son las leyes que dan los magistrados y ahí ya no se hace propuesta a los ciudadanos, son más bien disposiciones que efectúan ciertos magistrados para organizar administrativamente el territorio romano. EJ: creación de una colonia. Y las leyes dictadas son los pactos o las clausulas en la que se ponen de acuerdo dos partes en un contrato o un negocio, por lo tanto son leyes privadas.

Por otra parte hay otra clasificación de las leyes públicas, que es la de:

- Leyes prefectas, son aquellas que imponen en el propio texto legal la nulidad de los actos realizados contra la ley.

- Leyes imperfectas son aquellas que imponen un remedio distinto a la nulidad para los actos realizados contra la ley. Normalmente un remedio de tipo procesal, como la llamada Excepción. EJ: Ley Cincia.

- Leyes menos que perfectas: imponen una sanción en manera de dinero

En época republicana se puede decir que los romanos, eran un pueblo poco dado a las leyes. El derecho privado ira a la utilidad de los particulares. Leyes de derecho privado: en materia de proceso: Ley Cincia, en materia de familia: sobre la tutela, nombramiento de la familia. Ley Atilia en función de obligaciones. EN materia de herencia o sucesiones: Ley Falcidia.

Los plebiscitos son como su nombre indica, normas que emanaron de la plebe e inicialmente eran un grupo de personas asentadas en la ciudad pero que no tenían la ciudadanía plena, no organizaban en la participación política, y poco a poco fueron organizándose y luchando hasta que obtienen esa participación política, entre tanto esos plebiscitos eran normas que dotaban los plebeyos que pasaban a propuesta por el tribuno de la plebe. Con el tiempo se separan.

Los senadoconsultos eran normas que emanaban del Senado, sobre todo para consultar ciertos asuntos, y a esas decisiones se les llamó senadoconsultos. Se refirieron a mayormente aspectos de administración territorial, sobre todo de administración de las provincias, en cambio en época clásica, más bien los senadoconsultos se remitieron a cuestiones de derecho privado porque el príncipe (emperador) a partir de Augusto se valía para dictar normas.

En época preclásica nos encontramos con el Edicto del pretor, el Edicto era como una norma que emanaba del pretor, que era un magistrado con jurisdicción. Si era ciudadano se denominaba pretor urbano surge en el 367 a. C. EL pretor peregrino era hacia 241 a. C, si era un extranjero. Podían dictar un Edicto que era una especie de “catalogo” procesal en el sentido de que el pretor se vinculaba a sí mismo. Este derecho recibe el nombre de Derecho pretorio u honorario, no puede derogar el Derecho civil, pero lo que sí puede hacer es cubrir las lagunas que presenta el Derecho civil o dejarlo en la práctica sin efectos.

La doctrina es lo que se llama la jurisprudencia, hay que diferenciarla de la etapa preclásica o republicana de la etapa clásica:

- Época republicana : había una primera jurisprudencia en los primeros tiempos de la república, que estaba en gran medida desempeñada por sacerdotes, por los pontífices, de normas emanadas del colegio de pontífices, pero durante la república, el Derecho cada vez se fue haciendo más laico, se fue separando de las normas religiosas, y los juristas dejaron de desempeñar muchas veces los cargos sacerdotales y se dedicaron al estudio de la ciencia jurídica. Y además había otro rasgo en la jurisprudencia de le época preclásica y es que los juristas eran una clase desempeñada por personas de alto rango social generalmente pertenecientes a lo que podíamos llamar aristocracia patricia. Los patricios eran familias que descendían de los primitivos nobles de la ciudad. De las 3 primeras tribus. Con el tiempo la profesión de jurista se fue desligando de las familias patricias, se paso de la aristocracia patricia a admitir como juristas a miembros de un nuevo grupo que va apareciendo sobre todo a partir del s. III a. C que es el de los pertenecientes a la llamada nobleza “nobilitas” senatorial y luego también al llamado orden ecuestre que eran personas normalmente de origen plebeyo pero que se habían enriquecido y que pertenecían a ese nuevo grupo, y podían costearse un caballo para participar en las legiones del ejército, en las batallas.

Características de la jurisprudencia: era una jurisprudencia como se ha llamado helenística, por la gran influencia griega, porque los juristas generalmente durante su período de formación iban a Atenas a estudiar filosofía. Y por otra parte se pensó que los juristas de esta etapa casi no tenían personalidad, pero esto también se ha revisado y se cree que por el contrario los juristas de esta etapa, aparte de que se han ido conociendo y estudiando, también se ha visto como fueron errantes elaboradores de conceptos jurídicos importantes que luego van a ser desarrollados en la etapa siguiente. El concepto de herencia, el de legado como cláusula que se puede insertar en un testamento para conceder vienes a una persona.

2. Las fuentes del Derecho clásico: Ley y plebiscito.

En esta etapa clásica se produce el más importante detrimento del Derecho y nos encontramos en época clásica que comienza con el principado de Octavio Augusto. La idea que se tiene del principado es de la palabra ley, se concreta sobre todo en lo que llamaríamos ley comicial, lo que antes llamábamos ley pública.

Los comicios de Roma no funcionaban como hoy en día, las nuestras, sino que los ciudadanos votaban directamente si o no a la ley. Pero lo que es importante en época clásica es que aparece, se vislumbra un cierto sentido de ley que luego se va a consolidar en época postclásica, que es el de norma que emana del Emperador (constituciones imperiales).

Por otra parte, con la ley ogulnia, en el año 300 a. C. se permite que los plebeyos concurran en cualquier cosa a los sacerdotes.

3. Edictos de los magistrados

Son normas que emanan del pretor tanto del urbano como del peregrino, teniendo en cuenta lo siguiente: que el pretor encauza los pleitos y no los decide ya que el pleito tiene 2 fases (bipartición del proceso):

- Ante el pretor o magistrado designaba un juez- Ante el juez

En esa evolución del pleito antes del magistrado, los jueces eran ciudadanos particulares elegidos por el demandante y el demandado.

A partir del principado de Augusto comienza un sistema procesal, que se llama Cognición extraordinaria, que no hay dos partes, ante el magistrado se dicta sentencia. Ya no hay bipartición del proceso. Otra característica es que ya los pleitos se pueden recurrir en apelación, y ya los jueces, a partir de Augusto no van a ser ciudadanos particulares sino que van a ser funcionarios que imparten justicia en nombre del Príncipe, con lo cual el sistema en cierta medida, recuerda a los sistemas judiciales modernos.

4. Senadoconsultos

Son normas que emanan del Senado, se consideran relativos a materia de derecho privado. EJ: El senadoconsulto de Veleyano, prohibía que las mujeres fueran fiadoras. Es del s. I d. C , se ve una medida de las que se llama tuitivas de la mujer, que son aquellas que tratan de proteger a la mujer, de evitar abusos dentro del matrimonio, de tal manera que esos abuses lleven a una pedida de bienes en la mujer. Otro Senadoconsulto de Macedoniano, se prohibía que se dieran préstamos a los menores de edad en Roma, de tal manera que si se daba el préstamo el menor de edad podría negarse a la denuncia. Otros S.C. son aquellos relativos a aspectos en materia de derecho de sucesiones, privado.

5. La jurisprudencia clásica.

Se define en el texto de un jurista clásico, Ulpiano dice “Conocimiento de las cosas divinas y humanos”. Se deduce de esta definición que eran expertos en derecho y este mismo establecía tres preceptos: “Vivir honestamente”, “No dañar a otro”, “Dar a cada uno su Derecho”.

Los juristas que antes habían actuado con mayor independencia, se produce una cierta burocratización de los juristas, los juristas clásicos estaban al cargo del emperador, orientándole y ayudándole, esta cercanía llegó a tal extremo en que juristas fueron víctimas de las conjuras del poder establecido. Otro rasgo muy importante es que recibieron lo que se llama el Derecho a emitir respuestas respaldadas por la autoridad del emperador.

Creación de dos grandes escuelas desde los grandes tiempos del principado, son:

- Proculeyanos- Salinianos

Mantenían en algunos puntos opiniones diferentes, por ejemplo: en materia de compraventa, para los salinianos, el precio podía consistir en otra cosa, como el trueque. EN cambio en los proculeyanos, el precio tenía que verse en dinero.

El Edicto del pretor en la época clásica, el emperador Adriano, recomendó a un jurista de época clásica que se llamó Salvio Juliano.

6. Las fuentes del derecho postclásico: Iura et Leges. La Compilación de Justiniano

El digesto es una fuente de conocimiento del derecho romano, que se elaboro en al etapa justinianea, en la cual se recoge el “iura” (opiniones de juristas). Se pública en vigor” en el año 533 d. C, consta de 50 libros divididos en títulos, párrafos y palabras. Por el podemos conocer gran parte del conocimiento de los juristas que se recopilan en la época clásica.

Tema 3. Negocio jurídico. Sujetos del Derecho. Familia y sucesiones

Elementos del negocio jurídico.

Hay que diferenciar tres conceptos de negocio jurídico que son:

1. Hecho jurídico: todo acontecimiento que tiene lugar en la vida real, un hecho natural, pero si ese hecho produce efectos jurídicos, del derecho, entonces ese hecho será jurídico.

2. Acto jurídico: Es el hecho más la voluntad, es decir, es el hecho humano voluntario. A ese acontecimiento se le añade la voluntariedad. Para que tenga efectos jurídicos, el Derecho lo tiene que reconocer

3. Negocio jurídico: es el acto, el hecho humano voluntario, más la intencionalidad.

La idea de negocio jurídico, no se fue romana, es una elaboración del siglo XIX, pero que se hace sobre textos romanos del digesto Justiniano. Una rama jurídica que deriva es “Pandectística”: son aquellos estudiosos del dcho. Que siguiendo la idea que había en Europa en el s. XIX de elaborar una esencia del Derecho con conceptos que podíamos llamar de validez universal. Pretenden elaborar unas teorías generales, una serie de conceptos que sean útiles y aplicables en cualquier ámbito. Para ello se basan en el digesto de Justiniano. Nos encontramos con que según la teoría Pandectística hay una serie de elementos en el negocio jurídico:

1. Elementos esenciales porque tienen que darse para que haya negocio jurídico, por eso se llaman así.

1) Capacidad del sujeto : capacidad que tiene el sujeto que interviene para poder efectuarlo. EJ: en Roma no se hablaba de capacidad jurídica ni de obrar, son elaboraciones dela Pandectística, sí sabemos es que para efectuar ciertos negocios, tenía que ser:”sui iuris” (de su Derecho), no tenía que estar sometido a ninguna potestad familiar, si muere el padre de un ciudadano, a partir de cierta edad (la pubertad, 14 años actúa con un jurador), ya podía actuar en negocios jurídicos (en los 25 años). La capacidad implica la voluntad de entender y la de querer. - Voluntad : Tiene ciertas características: Tiene que ser una voluntad interna

que no afectara a vicios como el dolo (engaños), la violencia, error y la intimidación (amenaza de causar al que interviene en el negocio, causando

un daño grave en su persona o en sus bienes). En Roma estos vicios de la voluntad no se tuvieran en cuenta, porque el derecho romano era muy formalista, de tal manera que lo que importaba era que se hubieran realizado las formas. Se exige que la voluntad interna y la declarada, que haya concordancia entre ambas. Simulación: utilizar una forma de negociar para disimular otra forma o negocio que se quiere de verdad llevar a cabo.

2) Objeto : CC (art. 1271-1273). “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.”

3) Forma : Se contempla en el CC en los arts. 1278-1280. Puede ser esencial o meramente productora, hay algunos negocios en los cuales se exige una determinada forma (requisito esencial).

2. Elementos accidentales , solo existen esos elementos cuando se añaden al negocio por el sujeto o las partes si se pactan, que son:

- Condición : se define como todo hecho o acontecimiento futuro y objetivamente incierto del cual se hace depender la eficacia del negocio jurídico. (art. 1113 CC: “Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.”) Pueden ser de diversas clases:1. Positivas: “ Te regalaré la casa si apruebas la carrera”2. Negativas : “ Te regalaré al casa si no apruebas la carrera”3. Potestativas : Depende de la voluntad del sujeto al cual se le impone el

cumplimiento de la condición. Pueden ser: - Positivas: te regalo la casa si me acompañas en el viaje a Roma- Negativas: imponen una conducta negativa. Te regalo la casa si no subes al

capitol. De esto habla la “Cautio Mucima”4. Casuales: no depende de la voluntad del sujeto. EJ: te vendo la cosecha

si la nave llega de Asia. 5. Mixtas: Depende de la voluntad del sujeto beneficiario del negocio por

una parte y otra parte no depende de ello.6. Suspensivas: aquellas que dejan el negocio en suspenso, se hace

depender del negocio jurídico. 7. Resolutorias: resuelve, hace depender el cese de los efectos del negocio

jurídico.8. Facti : Condición de Derecho9. Iuris : Condición de Derecho10. Lícitas: no son contrarias a los derechos, ni leyes11. Ilícitas: son contrarias. 12. Posibles: posibilidad de cumplimiento13. Imposibles: no se pueden cumplir

En los negocios inter vivos, una condición imposible e ilícita anula ese negocio. Y en los negocios mortis causa, si se añade una condición

imposible o ilícita, se quita la condición para mantener la eficacia, valor del negocio.

- Término: Es un acontecimiento futuro y cierto. EJ: te regalo la casa el próximo 20 de mayo.

- Modo: El deber, la carga que se le impone en un negocio jurídico al beneficiario de ese negocio. EJ: te regalo mi casa siempre que hagáis una estatua en ese terreno o en ese jardín.

Concepto y clasificación

Es toda manifestación de uno o varios sujetos, de voluntad por la cual, el sujeto o sujetos que intervienen en el negocio, quieren hacer una regulación de sus intereses y persiguen una determinada intención tutelada y protegida por el ordenamiento jurídico.

Clasificación:

1. Negocios jurídicos unilaterales : el negocio está formado por una sola voluntad.2. Negocios jurídicos bilaterales : Por dos voluntades3. Negocios jurídicos plurilaterales : Más de dos partes, EJ: contrato de sociedad

anónima que se efectúa entre más de dos hombres.4. Negocios jurídicos a título oneroso: Las dos partes intervienen, tienen una

ventaja por una parte y por otro lado una contraprestación. Es una compra-venta.5. Negocios jurídicos a título gratuito: Una donación.6. Negocios jurídicos “ inter vivos” : son aquellos negocios que se producen en vida

de los sujetos o partes. Compra-venta7. Negocios jurídicos “ mortis causa”: aquellos cuyos efectos se dan después de la

muerte del sujeto. EJ: testamento.8. Negocios jurídicos causales: Tienen que tener causa (proceso, pleito, razón de

algo, lo que justifica algo, el origen de algo) y se menciona. Cuando se habla de la causa, es lo que se llama la causa típica, es decir, lo que tipifica el negocio en cuestión. EJ: en un contrato de compra-venta, la causa típica es el intercambio de contraprestaciones, vendedor y comprador. Lo contrario son los motivos determinantes, es la finalidad concreta que persiguen los sujetos.

9. Negocios jurídicos abstractos: Tienen causa, pero no tienen por qué mencionarse.

Ineficacia del negocio jurídico

La validez de un negocio, depende de que ese negocio tenga los requisitos esenciales. Normalmente la validez coincide con el momento de la eficacia. EN un negocio condicionado como la donación no producirá efectos hasta el momento en que se cumpla la condición. Esto quiere decir, que una cosa es el momento de validez y otro distinto el de eficacia.

En Roma los conceptos sobre lo que podríamos llamar la ineficacia del negocio jurídico no son tan nítidos como son ahora, están menos claros. Nos encontramos con que por ejemplo, en nosotros hoy hablamos de nulidad del negocio jurídico, de anulabilidad del negocio jurídico, rescisión, revocación.

1. Nulidad : cuando el negocio nace “muerto”, le falta algún requisito esencial. EJ: Las donaciones entre cónyuges, no se pueden donar entre ellos.

2. Anulabilidad : cuando el negocio tiene algún vicio que determina dos posibilidades:- Que se anule mediante el ejercicio de una acción- Que se subsane el negocio de ese vicio.

3. Rescisión : Implica la “anulación” de un negocio bilateral, cuando hay un perjuicio para una de las partes. Se da en negocios en los cuales hay un perjuicio grave para una de las partes, en esos casos se va admitiendo que se rescinda. EJ: lesión enorme: un vendedor vende una cosa sin saber, ignorantemente por menos de la mitad del valor del normal en el mercado.

4. Revocación : Manifestar una voluntad contraria de la que anteriormente se había manifestado en los casos que el derecho lo permite. EJ: se puede revocar el testamento.

La representación negocial.

En Roma en una primera época no se admitía una representación de un negocio: era que una persona en un negocio, puede actuar por cuenta y en nombre de otra. A esa representación del representante que es el que actúa por el representado, en esos casos se habla de representación directa. En el caso en el que el negocio jurídico actúe el representante por cuenta (encargo) del representado pero sin manifestarlo al exterior: es la representación indirecta.

En Roma en un principio no se admitió estos tipos de representaciones, pero fueron dando cabida a una cierta representación, entonces por ejemplo hay casos en el que se daba la representación por vía de una figura que se llama lo que hoy en día se llamaría un administrador general de bienes de una familia: “Procuratio omnium bonorum”. Con el mandato (“mandatum”) es un encargo que una persona que se llama mandante hace a otra persona que se llama mandatario y éste lo acepta.

Miércoles 16 de febrero del 2011

La capacidad jurídica y de obrar.

Persona es el ser físico o individual y, asimismo, la entidad incorporal o social, con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Para referirse a la persona física, las fuentes romanas utilizan los términos: persona y caput (cabeza o individuo). Los entes o personas jurídicas, sociales, abstractas, incorporales, o colectivas, son conocidos, en Derecho Romano, bajo los vocablos de societates, collegia, universitates, etc., y se corresponden con las modernas denominaciones de sociedades, asociaciones y fundaciones.

Los conceptos de capacidad jurídica y de capacidad de obrar, pertenecen a la dogmática jurídica moderna que, formulada, en buena medida, por la pandectística alemana del XIX, tiene su fundamento esencial en las fuentes romanas y en la tradición romanística. Conforme a estos conceptos, propios de la ciencia jurídica europea, la capacidad, en abstracto, inherente a toda persona, para ser sujeto de derechos y obligaciones, se conoce bajo la denominación de capacidad jurídica, y la aptitud o capacidad, en concreto, para realizar actos jurídicos válidos y asumir, en consecuencia, derechos u obligaciones especificas, como pueden ser otorgar un testamento, actuar en concepto de testigo o fiador, contraer matrimonio o ser constreñido a la devolución de un préstamo, se denomina capacidad de obrar. Cabría pues hablar, en el primero de los supuestos, de poder de titularidad y, en el segundo, de poder de ejercicio.

La persona física es el ser humano, para que una persona tenga derechos tiene que tener tres requisitos esenciales:

1. Ser ciudadano2. Ser libre3. Ser “pater familia”

Sólo podían ser ciudadanos aquellos que eran procreados por ciudadanos romanos dentro del matrimonio y fuera de él. Otra forma de adquisición era por la “manumisión” (es el nombre que recibía el proceso de liberar a un esclavo, tras lo cual se convertía en un liberto) y por poder público por otorgación del emperador. La ciudadanía se adquiere:

1. Por nacimiento, con ciudadanos los nacidos, o concebidos, de padre ciudadano romano y madre desposada de él, en matrimonio legitimo. También nace ciudadano, el nacido de madre ciudadana en el momento de parto, aunque fuera concebido en una unión no considerada matrimonio legítimo, iustum matrimonium.

2. Adquirirían también la ciudadanía aquellos habitantes de ciudades a las que se había otorgado el status de la latinidad, latini coloniarii, desde el momento en que se desempeñaban una magistratura local o formaban parte del Senado de la comunidad.

3. Por la Ley Acilia Repetundarum, se estableció la concesión de ciudadanía a los peregrini que provocaban con sus denuncias la condena de un magistrado romano por concusión.

4. Como compensación por la prestación de servicios considerados de especial relevancia en el ámbito social o castrense.

5. Por concesión discrecional del poder público.6. Por concesión de la libertad, manumisión, por parte del dominus de la persona

sometida a esclavitud, siempre que el otorgamiento se realice de forma solemne, es decir, ante la autoridad judicial, por inscripción en el censo, por disposición testamentaria y, a partir de la época romano-cristiana, por declaración del dominus, realizada ante la autoridad eclesiástica o ante la comunidad de fueles reunidos en la iglesia.

La ciudadanía se perdía: por pérdida de la libertad, por fijación de residencia en el territorio de un país extranjero, con el que no estuviese prevista está eventualidad, por renuncia y como pena prevista en un proceso criminal.

El Estado de libertad va unido, normalmente, al “Estado civitatis”. Si un guerrero era cogido prisionero, perdía la libertad, y por tanto también el ser ciudadano. Cuando el guerrero dejaba de ser prisionero, volvía a ser libre y ciudadanos, pero no volvía a tener los bienes (pérdida del patrimonio) y también perdía el matrimonio. Mediante la ley Cornelia se presuponía que el guerrero moría nada más caer prisionero, por lo que se hacía el testamento. También se podía perder la ciudadanía por cargos penales, por no pagar una deuda.

Sui iuris: se denominó sui iuris a aquel que no se encuentra sometido al mando de otros (autónomo) de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la patria potestad mediante un acto jurídico llamado emancipación (emancipatio). Las sui iuris tenían poder de decisión sobre sus actos, a diferencia de los y las alieni iuris que eran personas

sometidas al mandato de otras. El hombre Sui Iuris era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad. Cabe destacar que esta posición sólo se daba en el varón, no en la mujer. El paterfamilias no tiene porqué ser el padre biológico. Los que no tienen autoridad se llaman “alieni iuris” y no han sido emancipados aún. Los sui iuris alcanzaban la mayoría de edad a los 25 años.

Sólo el paterfamilias era sui iuris y, en consecuencia, sólo a él se le reconocía plena capacidad jurídica y de obrar, en el seno de la familia, en el marco del derecho privado y, en especial, el ámbito patrimonial. Los hijos e hijas de familia, sometidos a patria potestad y, por ello, alieni iuris, tenían tan sólo una limitada capacidad de obrar en este campo, que se fue ampliando de forma progresiva.

El nacimiento determinaba el primer hijo de la persona, y para que se considerara persona debía nacer vivo, tendría que vivir por él mismo (viabilidad tenía que el feto vivir 24 horas separado de la madre) y debía tener forma humana.

Nasciturus: concebido y no nacido. Poseían derechos y protección, ya que eran una esperanza de vida. Desde el punto de vista patrimonial, en la herencia que es llamado a un Nasciturus se deja el proceso y el “curator ventris” administrará los bienes hasta que nazca el niño. Al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; sin embargo, se le reconocían derechos al nasciturus. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.

La personalidad se perdía por:

1. La muerte (causa física)2. Capitus de minutio (disminución de la personalidad). Que podía ser por:

- Máxima: se perdía la libertad y la ciudadanía. - Media: se pierde ciudadanía (ej: casos de exilio).- Mínima: No se pierde nada, solo que la libertad queda restringida.

A los siete años, el niño tenía “uso de razón”. A los menores se les llamaba “Menoris infancia”. Las personas que no habían llegado a la edad de la pubertad, integraban la categoría de los impúberes. A su vez, dentro de ambas categorías, cabe realizar varias subdivisiones, en atención a los distintos efectos jurídicos previstos, en cada una de las situaciones en que podían encontrarse las personas. El esquema global, aplicado a todas las personas, con independencia de que estén sometidas a potestad ajena (alieni iuris), o no lo estén (sui iuris), podría ser el siguiente:

a) Impuberes:- Infantes: hasta 5 ó 7 años, según la época.- Impúberes mayores que los infantes:

a. De edad más próxima a los infantes: infanti proximib. De edad más próxima a los púberes: puberati proximi

b) Púberes:- Mayores de 12 o 14 años y menores de 25- Mayores de 25 años.

Mujer 7-12 / Varón 7-14 “infantia mayoris”, pero aun no tenían pubertad.

Se denomina infantes a quienes, en atención a su corta edad, no se considera capaz de expresar pensamientos razonables, desde el punto de vista jurídico y, en consecuencia, no se les reconoce capacidad de obrar en el ámbito patrimonial, ni se les considera responsables de las actuaciones delictivas en que, en su caso, incurran.

Se consideraba, en época clásica, que el período de infancia concluía a los 5 años, edad que se amplió hasta los 7, en la etapa postclásica. El infante o bien estaba sometido a patria potestad, en posición de alieni iuris, o bien a tutela, en posición de sui iuris, que se prolongaba hasta la pubertad.

La mayoría de edad de los sui iuris es a los 25 años. Cuando un padre y un hijo mueren a la vez, el hijo es púber, se presume que sobrevive el padre. Muerto el paterfamilias o extinguida de cualquier otra forma la patria potestad del pater, los hijos e hijas sometidos a su potestad se convertirían en sui iuris. Sin embargo, el paso de la condición de alieni iuris a la de sui iuris, en el caso de que se tratase de personas que no hubiesen alcanzado la edad de la pubertad, exigía la tutela de los menores de edad.

- Capacidad jurídica: aptitud de tener plena capacidad jurídica- Capacidad de obrar: Capacidad de obrar: capacidad que tiene el sujeto de

modificar en su propia esfera de relaciones jurídicas- Personalidad jurídica: es un algo que no es susceptible y que es imposible

medir por grados (o se es o no se es).

Hay asociaciones que tienen capacidad jurídica. Se las llamaban “Colegia” y serían los antecedentes de los gremios. En el Principado, se redacta una ley que establece la autorización del senado para unirse y se regían por unas normas llamadas “ley de la asociación”.

Los municipios y colonias recuerdan mucho a la personalidad jurídica ya que tiene una Asamblea, unos magistrados municipales y un representante procesal. Los municipios eran ciudades que se juntaban en Roma o por tratados o por reconquista. Se consideran “persona incierta” (no se podía recibir herencia ni regalos), aunque esto cambia a lo largo de la historia. La herencia se hacía mediante donaciones sui modo.

Las fundaciones son aplicaciones de bienes (o conjuntos) y no tenían personalidad jurídica. Perseguían un fin, generalmente benéfico o religioso o cultural. Se habla de “donaciones a favor de niños pobres” y ya con la influencia cristiana se llamó “causas pias”.

Tema 4. La defensa de los derechos subjetivos. La acción y el procedimiento civil romano

1. El concepto de Iurisdictio

La jurisdicción se entiende que es desde un punto de vista etimológico es pronunciar solemnemente el Derecho. La jurisdicción se concreta en dos verbos que en primera persona del presente son las palabras latinas: do (dar o en su caso, denegar la acción, que es el procedimiento que hay que seguir en un pleito), dico (pronunciamiento solemne del Derecho, de donde viene dictio), addico (implica un acto de autoridad del magistrado).

EN estos tres verbos se concreta la función de la jurisdicción. A parte de estos tres verbos, también tiene otras manifestaciones por ejemplo se considera facultad del magistrado que sería el pretor, se concreta por un lado:

1. Encauzar los pleitos entre ciudadanos romanos, y si son extranjeros con el peregrino.

En la primera fase de esos pleitos: en Roma el pleito tuvo en su evolución dos fases:

- Una que se celebraba ante el magistrado llamada “fase in iure”. - Otra que se celebraba ante el juez o jueces que decidían el pleito y emitían

sentencia. Y a esa fase se le llama “fase apud iudicem”.

Pero la actividad no terminaba ahí porque también se entendía el que el magistrado de acuerdo con las partes, con el demandante y demandado, nombrara a los jueces o juez que iban a dictar sentencia en la siguiente fase, les daba la orden, emitía una orden de juntarse. Por eso había habido procesalistas romanistas que han hablado del carácter arbitral del procedimiento en Roma. Por lo tanto en el encauzamiento del pleito consta: conceder o denegar la acción, en segundo lugar el nombramiento de jueces de acuerdo con el demandante y el demandado o por sorteo, y luego finalmente darle a esos jueces la orden de que juzgue, de que dicten sentencia.

El procedimiento (pleito) en Roma pasó por tres etapas:

1. La etapa de “legis actiones”2. Procedimiento “per formulas”.3. La llamada” extraordinatia cognitio”, se llama así porque está fuera del orden

normal, de los pleitos, es decir se introducen una serie de novedades que hacen que este tipo de procedimiento sea distinto al anteriormente existente.

2. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.

La jurisdicción plantea otro problema, hay varios tipos de jurisdicción, por ejemplo hay una clasificación que distingue entre jurisdicción contenciosa y la voluntaria. El nombre viene de “contienda”, es decir, de pleito. Cuando hay contienda se habla de contenciosa, en cambio cuando no lo hay y las partes acuden de acuerdo una y otra al magistrado para conseguir en ciertos actos algo así como la autorización por parte del magistrado, ahí se habla de jurisdicción voluntaria. Por ejemplo se puede acudir para que intervenga en casos de emancipación de un hijo, o en casos de adopción, se podía acudir por las partes o el padre que quería adoptar a otra pesona podía acudir al magistrado.

De todo esto se deduce que hay una actuación por parte del magistrado pero iniciada por dos personas que están de acuerdo, sin celebrarse un pleito.

La contenciosa se basa en un texto del digesto 1, se recoge el poder que peude tener un procónsul, un tipo de magistrado en Roma, que dice que cuando sale en la ciudad puede tener jurisdicción. En base a ese fragmento se ha pensado la teoría de resistencia de una llamada jurisdicción voluntaria.

- Se diferencian por la titularidad, la contenciosa la tiene el pretor, en cambio, la llamada voluntaria la podían tener otro tipo de magistrados distintos, por ejemplo los cónsules o el dictador, o ciertos magistrados con poder. Luego más adelante los procónsules, etc.

- Por el lugar se diferencia en que la contenciosa en un principio tenía que celebrarse en Roma, por el pretor tanto un peregrino como un ciudadano. En la voluntaria no existe esa exigencia, porque si el procónsul puede tener jurisdicción se entiende que puede ser cualquier parte fuera de la ciudad también. Por tanto relacionado con esto hay que tener presente el texto del digesto mencionado.

- En cuanto a ciertos “lictores”, que eran personas que acompañaban al cónsul y eran como símbolos de poder de esa magistratura. Acompañaban al pretor en los actos llamados de jurisdicción contenciosa no en cambio a los otros magistrados en la voluntaria.

- Los actos fundamentales se diferencian entre la contenciosa que se da en aquellos actos hay un verdadero pleito, en cambio los fundamentales de jurisdicción voluntaria son las adopciones, las manumisiones y también las emancipaciones de hijos.

Hoy en día algún un acto de jurisdicción momentánea se da, por ejemplo ciertos magistrados que pueden intervenir en actos, pero también incluso se puede realizar ante notario cuando es voluntaria, o por ejemplo el reconocimiento de un hijo.

3. Órganos judiciales. Partes y representación procesal

En estas dos primeras etapas (legis actiones y procedimiento per formulas), intervenían los siguientes órganos:

- En Roma serian los pretores tanto ciudadano como peregrinos, por lo tanto pretor urbano en los pleitos de los ciudadanos y el peregrino en el que intervenga al menos uno o varios extranjeros. Y luego también serian los ediles curules, que tenían competencia en las ventas realizadas en mercados públicos.

- En municipios y colonias actuaban los delegados del pretor e incluso los magistrados locales

- En provincias intervenía el gobernador que hoy llamaríamos así, lo que se llamaba el pretor provincial o sus delegados que eran los “regati”.

En la fase apud iudicem intervenían el juez privado o si había más de un juez, se hablaba en ese caso se les llamaba recuperatores. En algunos casos quienes intervenían órganos colegiados, como el Tribunal centumviral, de cien varones, esto quiere decir que no tenían 100 jueces, eran más, intervenían por secciones, no todos en conjunto.

En la fase extraordinaria cognitio no hay partición del proceso, se inicia ante un magistrado que es juez al mismo tiempo, ya no se acude a ciudadanos particulares sino

que ya los magistrados como funcionarios son los que van a contar el pleito desde el principio hasta el final. Y en ese sentido se entiende que el órgano jurisdiccional supremo seria el Princeps, príncipe o emperador, los que impartían justicia actuaban en nombre del emperador. Y entonces el sistema funcionaba, en Roma actuaban los prafcepti, los prefectos. En las diócesis, que es como llamaban a las provincias, actuaban los vicarios, y luego en los municipios ejercitarían la función jurisdiccional los magistrados municipales.

Las partes de un pleito son:

El demandante y el demandado. Los que pueden demandar e intervenir en los pleitos son los ciudadanos romanos, que son libres y sui iuris, que tienen autonomía y no dependen de ningún poder familiar. Y nos encontramos con que en algunos casos hay ciudadanos libres pero que no pueden ni demandar ni actuar en un pleito, es el caso de los impúberes sui iuris, ha fallecido sus padres y se someten a tutela. Debe actuar el tutor en este caso y lo mismo ocurre en el caso de las mujeres sui iuris, que actúa el tutor.

EN los casos en que una persona se encuentra ausente, puede ocurrir que esa persona esté ausente porque esté desempeñando un cargo fuera en cuyo caso puede actuar como una especia de “representante procesal” (puede ser el tutor, curador o el procurator general que es una especie de administrador de bienes que tenían las grandes familias. O un cognito que era como un “administrador o representante procesal” que actúa en un pleito pero en realidad actúa por otra persona), o un pariente de ese ausente, o incluso un hijo del ausente. En los casos del pródigo, o del enajenado mental ahí actúa el curador.

4. El procedimiento de las acciones de la ley

Es muy rígido, formalista, oral, en el que había bipartición del pleito y la extensión ene l tiempo de este sistema se entiende que abarca desde la Ley de las XII Tablas hasta aproximadamente el siglo I-II d. C.

EL pleito del procedimiento per formulas: Aparece en el s. II a. C con la ley Ebucia que aparece junto a este período que es un escrito en las que aparecen las dos partes, que son el demandante y el demandado que al acudir redactaban la formula donde había partes ordinarias y pastes extraordinarias. Los pleitos que se podían entablar mediante el procedimiento formulario son aquellos basados en el ius gentium, incluso situaciones basadas en el derecho honorario o pretorio. Incluso también situaciones reconocidas por el Derecho civil anteriormente, y se caracteriza .

La cognitio extraordinaria: características:

- No bipartición del pleito que había existido antes- La posibilidad de apelación, que era entablar un recurso, que era una gran

novedad en Roma y en ese sentido recuerda a otros sistemas.

Este procedimiento se caracteriza sobre todo porque los jueces, que no se van a distinguir de los magistrados, son los que dictan sentencia. Sigue siendo por escrito, pero ya no se reflejan las posiciones de las dos partes en un mismo escrito. Se podría dar una burocratización de la justicia, los jueces imparten justicia en nombre del emperador,

se considera ya una especia de institución, pero que actúa en nombre de algo superior, como es el emperador.

5. El procedimiento formulario.

Procedimiento per formulas: La formula era un escrito que los magistrados redactaban de acuerdo con el demandante y el demandado que consistía o tenía 5 partes ordinarias:

1. Nombramiento del juez2. La intentio, la pretensión del demandante, puede ser una pretensión basad en el

derecho civil o basada en el pretorio, honorario.3. Demostratio, que se traduce como demostración que es la explicación de la

pretensión. 4. La llamada condemnatio, es aquella parte de la cual el demandante faculta al

juez o jueces para que dicten sentencia, estando de acuerdo con el demandado. 5. Adjudicación que se da en las acciones divisorias que son aquellas en las cuáles

hay una situación de comunidad que se quiere extinguir, acción de división de familia, de cosa común o de deslinde)

Las partes extraordinarias de la formulación:

1. La excepción, (exceptio) es aquella aprte de la fórmula en la cual el demandado se opone a la pretensión del demandante. Pueden ser de diverso tipo: civiles, en su caso si se basan en el derecho civil, o pretorias, pero hay otras excepciones que son interesantes que son las que prescinden de las excepciones perintorias o dilatorias en su caso.

2. Escritos de réplica, dúplica, tríplica: En la primera es aquella parte insertada en la fórmula extraordinariamente que opone el demandante frente a la institución del demandado.

3. Prescripción (praescriptio), antes de lo que se ha escrito. Deriva de un concepto de carácter procesal de tal manera que se llama así porque se escribiría antes de la indemtio, antes de la pretensión del demandante. Existen dos tipos: una escrita por el actor, demandante o por el demandado por otra parte.

6. Protección pretoria extraprocesal.

Se llama así porque el magistrado, el pretor, actúa en base de su autoridad.

Clases de acciones más importantes de Roma:

1. Las llamadas acciones reales: son aquellas por las cuales se pretende hacer valer un Derecho real, es decir el derecho sobre una cosa.

2. Las acciones personales: Se hace valer lo que hoy llamamos una obligación, un derecho de crédito.

3. Acciones mixtas: participan en ambas categorías. 4. Las acciones divisorias: división de familia, de cosa común y de deslinde.5. Acciones civiles por un lado, honorarias por otro, o pretorias. Las civiles hacen

valer una situación tutelada por el ius civilis. Las honorarias son aquellas por las cuales se tutela o se pretende obtener la tutela de una situación basada en el derecho honorario o pretorio o en su caso.

6. Acciones penales, se pretende obtener una pena, cantidad en dinero; reipensecutorias, se pretende obtener el valor de una cosa, la “res”; y las mixtas son las que participan en ambas.

7. Acciones de buena fe (bonae fidei) y de derecho estricto.

Tema 5. Las cosas. La posesión y los derechos reales

1. Clasificación de las cosas

Se distingue entre:

- Cosas mancipi (cosas del emancipio): Son cosas importantes para la pervivencia o subsistencia del grupo familiar. Son entre otras, las fincas (fundos) en terreno itálico, animales de carga, esclavos. Para transmitirse había que haber ciertas formas solmenes de transmisión.

- Cosas nex mancipi (cosas del no emancipio): Eran de concepto residual, se considera que forman parte de la pecunia (dinero).

Por otra parte las cosas que no son del emancipio no necesitan formas especiales para su transmisión.

Otra posible clasificación son cosas que pueden estar dentro del comercio o fuera de él:

- Intra commercium: Son las que llamamos cosas comerciales, es decir, aquellas cosas con las cuales se pueden realizar negocios jurídicos, de transmisión de bienes

- Extra comercium: No son comerciales, por lo tanto, no se pueden realizar negocios jurídicos de tráfico de bienes. Pueden serlo por dos motivos:

- Derecho divino (divini iuris), nos encontramos con las llamadas:1. Cosas sagradas : cosas consagradas normalmente a las divinidades, como un

templo2. Las religiosas: son generalmente cosas consagradas a lo que llamaríamos

dioses de la familia: los antepasados fallecidos, como los sepulcros.3. La santas : son aquellas que también están consagradas a alaguna divinidad

como pueden ser los muros de las ciudades- Derecho humano ( humani iuris ): Son las llamadas cosas comunes de todos los

hombres, de la humanidad, como el mar o las llamadas cosas públicas, que son aquellas que están destinadas a un uso público, como las vías, calles de un municipio, las plazas, etc. Y las llamadas res universitatis (conjunto de cosas) que son las de los municipios, como un pinar que tiene el municipio.

Hay otras distinciones que hay entre cosas que están en el patrimonio o fuera de él:

- Dentro del patrimonio (in patrimonio): son susceptibles que formaran parte de los bienes de un sujeto, ya sea una persona individual o colectividad.

- Fuera del patrimonio (extra patrimonium): son :- Las cosas abandonadas ( res derelictae ): lo que no es de nadie (res

nullius): como un animal salvaje que está en su estado natural de libertad.

- Las cosas que están fuera del comercio (res extra commercium).

Otra clasificación que tenía importancia en Roma es la que distingue entre cosas muebles y las inmuebles:

- Mobiles : Se pueden transportar en el espacio de un lugar a otro.- Inmobiles: No se pueden transportar de un lugar a otro.- Semobientes: son aquellas cosas que se pueden mover por sí mismas como los

animales.

Hay otra clasificación sobre:

- Cosas fungibles: Se puede sustituir por otra, como el trigo- No fungibles: No se puede sustituir por otra, un retrato de un pintor

determinado.

En este sentido, esta clasificación es muy parecida a otra clasificación que es la de

- Cosas especificas: - Cosas genéricas: aquellas que funcionan en el trafico jurídico, comercio,

atendiendo a sus características genéricas, como el trigo, el aceite, el vino, etc. “Género nunca perece”, es un dicho en Roma.

Otra posible clasificación son la de:

- Cosas consumibles: Se consumen por un único uso, un uso normal de esa cosa lo destruiría, como el pan.

- Cosas no consumibles: es aquella que por un único uso no se destruye, como una moto, un vehículo hoy en día, se puede deteriorar, pero no consumible, porque permite un uso reiterado de ese vehículo.

Otra clasificación que tiene importancia por ejemplo en casos de herencia:

- Cosas divisibles: son aquellas cuyas partes si se procede a la división, conservan un valor proporcional al uso proporcional del todo, de la totalidad, como una cinta que se puede dividir porque conserva la misma función tanto un metro como dos.

- Cosas indivisibles: Es aquella que no se puede dividir, que cuyas partes separadas no tienen un valor proporcional al del todo, como el caso de un vehículo, si se divide, no tendría el mismo valor por piezas que el vehículo entero.

Otra clasificación:

- Cosas simples: tienen individualidad única y propia, es decir que constituyan una unidad orgánica, por ejemplo un animal, una oveja.

- Cosas complejas: son aquellas formadas por un conjunto de cosas simples.

Otra de nuevo es:

- Cosas principales: - Cosas accesorias: son aquellas que están puestas al servicio de la cosa principal,

en una pintura la cosa accesoria es el marco, la principal el lienzo. “lo accesorio sigue a la principal” es un aforismo en Roma, tiene mucha importancia para a la hora de adquirir la propiedad, como la accesión.

Los frutos no son propiamente una clasificación de las cosas:

- Son los productos naturales y orgánicos de la cosa fructífera, como por ejemplo una finca de manzanas, los frutos son los productos de los arboles, o por ejemplo en un rebaño de animales, serán las crías los frutos de ella. Pueden ser de diversos tipos, como una clasificación que distingue entre frutos aparentes y frutos no aparentes. Otra clasificación es la que distingue entre frutos consumidos, gastados y no consumidos. Otra es la que habla de que se hubieran debido percibir. Otra clasificación es la que distingue entre frutos consumidos, gastados. Tiene importancia estas clasificaciones en materia de acción reivindicatoria. Y sobre todo a este respecto en materia de que el poseedor de la cosa, actué de buena o de mala fe.

- Hay otra denominación que trata de los frutos civiles: por ejemplo las rentas que produce un piso, que está alquilado o los intereses de una cantidad de dinero que se tenga depositada en una entidad bancaria.

Se adquieren de distinta manera según los casos, los civiles que se entendían adquiridos día por día. Mientras que los naturales depende del propietario de una cosa que es dueño de los frutos a no ser que haya constituido un derecho real a favor de otro.

- Los frutos industriales:

2. La posesión

La palabra posesión viene de “possessio”, que significa asentarse sobre algo, es decir, podría considerarse que la posesión es algo así como la toma de estos bienes, la tenencia material de esos bienes y para los inmuebles sería algo así como el asentamiento sobre algo, y en este sentido, se discute cuándo comienza a mencionarse en los textos:

- Probablemente aparece la palabra asentarse con relación a los llamados poseedores (persona que se comporta en relación a unos bienes como si fuera el dueño de ellos pero sin ser el propietario) del terreno público romano o relación a los que se asentaban en el territorio público romano.

- Aparece mencionada en las fuentes con relaciona aquellas personas a las cuales se les concedía la posesión de bienes de la herencia.

1. Possessio rei (Posesión de cosa): consiste en comportarse como dueño sin serlo

2. Possessio iuris (Posesión de Derecho): Es una persona que se comporta como titular de un derecho, sin serlo, distinto de la propiedad, una persona que se comporta como titular de un derecho de servidumbre de cambio, y no tiene esa titularidad.

En Roma hubo varios tipos de posesión, diferentes terminologías que indican situaciones distintas:

1. Posesión natural (possessio naturalis): el poseedor tiene la tenencia poseedor de una cosa o se asienta materialmente sobre un inmueble, tiene el corpus. También se le puede llamar “mera detentación” de una cosa.

2. Posesión civil: Es igual que la tercera posesión, basada en una justa causa de tal manera que esa justa causa puede servir de base para la llamada usucapión,

adquirir la propiedad en base a una posesión continuada de buena fe no interrumpida, por ejemplo si compro algo de emancipio, una finca, en suelo itálico, y resulta que compro esa finca en la creencia de que quien lo vende tiene la posibilidad de ello, la titularidad, pago esa finca con buena fe y entonces si pasa cierto tiempo esa posesión adquirida por justo título y buena fe hace que esa persona adquiera el dominio. Se configura como un requisito para la adquisición de la propiedad civil de una cosa por medio de usucapión.

3. Posesión interdictal (possessio): posesión está integrada por corpus + animus (intención de tenerla cosa sin ser dueño de ello) + intendictos (medida que otorga el pretor a una persona por la cual el magistrado va a defender al poseedor frene a un tercero que le esté perturbando o molestando). Es aquel tipo de posesión que reúne ciertos elementos, de tal manera que el derecho protege al poseedor frente a cualquiera por medio de interdictos.

Un problema que planteaba la posesión fue que los juristas modernos hablarían de cuál es la naturaleza jurídica de la posesión.

¿La posesión es un hecho o es un derecho?

Frente a si es un hecho o un derecho hay que citar algunas menciones que tienen visiones diferentes, por ejemplo:

- Savigny : es el representante de la escuela histórica del derecho en Alemania, hizo su tesis en 1802 sobre lo que él llamó el derecho de posesión (possessio iuris). Es más bien un hecho, pero que produce consecuencias jurídicas, por lo tanto es un hecho pero que tiene también cierta consideración, cierta medida. Por lo tanto la posesión seria un hecho con consecuencias jurídicas para el poseedor.

- Ihering : Unos 50 años después que Savigny, escribió la teoría del interés, siempre hay derecho cuando hay un interés jurídicamente protegido. Considera que es una cuestión de derecho, no de hecho. Es una opinión totalmente contraria a Savigny.

Por otro lado hay otros autores menos importantes que de ellos surgió otra tesis, del profesor Volterra defendía que la posesión era una cuestión de hecho, no de Derecho, al igual que Savigny.

Con relación a los elementos que integra la posesión son dos:

1. Corpus: Es algo material, se entiende que es en caso de cosas muebles, el apoderamiento de algo, en el caso de inmuebles, el asentamiento sobre algo sin ser su dueño.

2. Animus: intención de tener la cosa como si fuera dueño de ella.

Lo que ocurre se nos plantea como se adquiere, se retiene y se tiene la posesión. Se adquiere cuando en una persona coinciden por un lado el corpus, y por otro lado el animus. Esto lo define Savigny. Ihering dice que el corpus, siempre presupone el animus, es decir, cuando una persona toma algo queriendo comportarse como dueño, pues se entiende que tiene en esa toma lleva implícito el animus. Lo que si ocurre es que el corpus sufrió un proceso de espiritualización. El corpus implica el animus.

La posesión se retiene, pero hay una mención en las fuentes que dice que se retiene con el sólo ánimo. Es decir para retenerla no hace falta más que la voluntad de ser poseedor

(animus). Porque si mi intención en las fuentes, casos de fincas que son útiles solo en verano, una de pastar ganado, no hace falta durante el invierno que esté asentado el poseedor de la finca, con solo la intención de ser poseedor, sigue siéndolo.

Se pierde cuando falta o el corpus o el animus en una posesión. Lo que pasa es que el probar que una persona ha perdido el animus, es muy difícil. Existen algunas causas:

- Los herederos de una persona pueden heredar esa posesión (Successio possessionis).

- Que una persona venda a otro esa propiedad.

Protección de la posesión: interdictos

La defensa de la posesión tiene lugar por medio de interdictos. Los interdictos son órdenes de naturaleza administrativa, decretadas por el pretor para salvaguardar la paz social y defender intereses dignos de protección. El interdicto no declara la existencia o inexistencia de un derecho. El interdicto no entra en el fondo del asunto. Hay varios tipos de interdictos:

a) Interdictos de retener la posesión, por medio de los cuales el magistrado prohíbe que se perturbe o amenace de desalojo al poseedor. Se configuran como interdictos de retener la posesión, el interdictum uti possidetis, “tal como poseéis”, conforme a la expresión con la que comenzaba la fórmula contenida en el Edicto, y el interdictum utrubi, “en cualquiera de los dos”, también según la fórmula edictal.

- El interdicto uti possidetis: Es un interdicto de retener la posesión de bienes inmuebles (fincas). Se otorgaba cuando el poseedor de un bien inmueble era perturbado o molestado en el ejercicio de su situación posesoria por otra persona frente a la que poseía de forma no viciosa, es decir, que la posesión actual de la cosa, no la había adquirido frente a quien le perturbaba, ni por la violencia ( quien detentaba la cosa por un acto de fuerza ejercido contra el poseedor que había sido víctima de la actuación), ni de forma clandestina (quien se encontraba en la tenencia de la cosa, por haberse apoderado de ella de forma oculta de su poseedor legal), ni en precario (quien teniendo la cosa en virtud de una concesión gratuita y revocable realizada por quien ostentaba su titularidad, se negaba a restituirla cuando le era reclamada), nec vi, nec clam, nec precario, según la fórmula edictal.

- El interdicto utrubi, que tenía por objeto la tutela de los bienes muebles, debía su denominación “en cualquiera de los dos”, al hecho de que el pretor, no protegía necesariamente a quien estuviese en la posesión no viciosa de la cosa respecto a la otra parte, como sucedía en el uti possidetis, sino que otorgaba la posesión a quien la hubiere tenido, de forma no viciosa respecto de la otra parte, durante más tiempo durante los doce meses anteriores al momento en que se solicita la protección interdictal, con lo que, en ocasiones, este interdicto tenía asimismo carácter recuperatorio.

Es necesario que el poseedor actual no haya adquirido la posesión de forma viciosa respecto del anterior poseedor.

Dichos interdictos los declara el pretor a instancias del poseedor actual frente a un tercero que le inquiete en la posesión de la cosa y, en virtud de estos interdictos, el pretor ordena al tercero que se abstenga de realizar tales actividades.

En el caso del interdicto “utrubi”, el pretor va a otorgar la posesión a aquel de los dos contendientes que haya tenido la posesión no viciosa de la cosa por más tiempo durante el año anterior a la concesión del interdicto. Este interdicto se puede convertir en un interdicto de recuperación de la posesión.

b) Interdictos de recuperar la posesión, por medio de los cuales el magistrado procede a reintegrar en la posesión, a aquél poseedor que ha sido despojado de la disponibilidad de la cosa:

- Interdicto “unde vi”: era aquél que se otorgaba a favor de quien había sido despojado con violencia de su posesión o se impidiese continuar en la posesión de la cosa, con tal de que el solicitante de la concesión del interdicto no tuviera la tenencia de la cosa con base en la violencia, la clandestinidad o en precario, respecto del demandado. El plazo para solicitar el interdicto era de un año, a contar desde el momento en que se producía el despojo de la posesión.

- De vi armata: Supuesto en el cual se ha producido una expulsión violenta de una finca, pero utilizando armas. No hay un plazo de solicitud y, además, tampoco importa que el solicitante, a su vez, hubiese expulsado violentamente a la otra parte.

La diferencia de ambos es que el interdicto unde vi, hay que solicitarlo al pretor por el que ha sido desposeído para recuperar la posesión, pero hay que solicitarlo antes de que transcurra un año desde que fue desposeído, porque si se deja pasar más de un año ya no se puede acudir al interdicto. Y el de vi armata, no opera el plazo del año en principio. Y además se puede solicitar por el poseedor que había adquirido la posesión violentamente o el precario.

Magistral miércoles 9 de marzo del 2011

1. Concepto de propiedad y formas históricas de la misma

La propiedad es el más amplio derecho real que se atribuye a una persona sobre una cosa, cosa que le es propia. La propiedad recibió diferentes nombres a lo largo el tiempo, pero lo que importa es que era una institución universal que ha tenido una pervivencia jurídica, ha sido el centro del ordenamiento jurídico y económico a través de los tiempos, y fue evolucionando a lo largo de los años.

Según el artículo 348 CC: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.

La propiedad se configura como el más importante derecho real. Aparece en las fuentes romanas como un señorío pleno que el propietario tiene sobre las cosas que le pertenecen.

Los glosadores, en la Edad Media, dan una definición del derecho de propiedad enumerando las facultades que comprende el derecho de propiedad. En principio, este derecho comprende todas las facultades posibles. La facultad de poseer la cosa, de

usarla, de disfrutarla, de disponerla a título oneroso (venta) o a título gratuito (donación), de gravarla e, incluso, de destruirla.

En Roma existieron distintos tipos de propiedad:

En la etapa primitiva y en el Derecho justinianeo hay un solo tipo de propiedad, denominada quiritaria, en los primeros siglos, por ser el término quirites, el utilizado para designar a los ciudadanos romanos, y propiedad civil o tan solo propiedad, sin apelativos, en la etapa justinianea.

1. Dominio quiritario : Los quirites eran los antiguos ciudadanos romanos guerreros, que tenían lanzas. Este tipo de propiedad recaía sobre las cosas del mancipio o del “manceps”.- El sujeto tenía que ser ciudadano romano o latino con ius comercii.- El objeto fuera mueble o inmueble tenía que estar situado en suelo itálico.- Para la adquisición de este tipo de propiedad había que reunir varios

requisitos. El transmitente tiene que ser domine ex iure quriitium y la transmisión tiene que hacer unas formalidades establecidas en el ius civile. Si se trata de res mancipii tiene que trasmitirse por medio de la mancipatio o in iure cessio. Si se trata res nec mancipii se puede transmitir por medio de traditio.

La propiedad quiritaria, “dominum ex iure quiritium”, se caracteriza por la ausencia de limitaciones legales, en una primera etapa, lo que confiere a su propietario un poder absoluto, que comienza, sin embargo, a cuestionarse y debilitarse ya en las disposiciones previstas en las XII Tablas.

2. Propiedad pretoria o “ bonitoria ”: Parecida a la anterior pero proviene de tener las cosas en el patrimonio y esta propiedad estaba defendida por una acción llamada “acción publiciana”. Es aquella forma de propiedad que está reconocida, específicamente, por el “ius honorarium”. A la propiedad bonitaria se decía que antiguamente regía una norma según la cual o se era dueño civil conforme al derecho de los quirites, o no se consideraba que la persona fuese propietaria. Pero, con posterioridad, se estableció una división en la propiedad, de modo que una persona podía ser dueño conforme al derecho quiritario y otra tener la propiedad bonitaria de la cosa.

Si no te transmito una “res manicipi” por mancipación, mancipatio o cesión ante el pretor, “in iure cessio”, sino que simplemente te la entrego, la cosa se hace de tu propiedad bonitaria, pero sigue siendo mía por derecho de los quirites hasta que tu poseyéndola, la adquieras por usucapión, pues una vez que se haya consumado la usucapión, se hace tuya de pleno derecho, es decir, como propietario quiritario y civil, como si te hubiera sido transmitida por mancipación o cesión ante el pretor. La usucapión de los bienes muebles se consuma al año, la de un fundo o una casa, en dos años. Así está dispuesto en la ley de las XII Tablas”.

”. Existen tres supuestos concretos para los cuales el “ius civile” no reconocía la propiedad civil:

El supuesto de venta de una finca, que es una “res mancipi”, cuando no se ha realizado el negocio jurídico necesario para la transmisión de la propiedad civil del vendedor al comprador, porque no se ha hecho la “mancipatio” o la “in iure cessio” o no se han hecho en la debida forma, entonces, la propiedad civil no se

ha transmitido. El vendedor como conserva la propiedad civil podía ejercitar después de la venta una acción judicial contra el comprador reclamándole la cosa. El pretor protege, en este caso, al comprador como si ya fuese propietario (propiedad pretoria), concediéndole una “exceptio”.

El supuesto de que el comprador de la finca que no tenga la propiedad civil porque no se ha realizado la “mancipatio” o la “in iure cessio”, pueda obtener la propiedad civil por medio de usucapión, es decir, que adquiere la posesión civil de la cosa con justo título (compraventa), con buena fe y en el transcurso de un plazo de dos años para bienes inmuebles y un año para bienes muebles.

El supuesto de propiedad pretoria es el siguiente: Durante el período de usucapión aparezca un tercero o, incluso, el propio vendedor que le priva de la posesión de la cosa. Entonces, el pretor otorga protección al comprador como si ya fuese propietario, mediante la concesión de la acción publiciana, mediante la cual el pretor finge por razones de justicia que ha transcurrido el plazo de usucapión y que, por lo tanto, le protege como si ya fuese propietario de la cosa. Por medio de la acción publiciana el comprador reclama del tercero la posesión de la cosa que le quitó.

3. Propiedad provincial : Es la que tienen las personas de provincias a las cuales se le reparte territorios a medida que se iba expandiendo Roma y para ello esos ciudadanos tienen que pagar un canon cada año al “estado” para reconocer el dominio de ellos sobre estos bienes (en realidad no tienen el dominio de esos bienes, a no ser que las tierras estuvieran bajo el derecho itálico, en el cual el dominio es igual a la propiedad). Surge en la época clásica. Se refiere a fincas situadas en las provincias del Imperio Romano. La mayor parte de los territorios conquistados por Roma se convertían en “ager publicus”, es decir, territorios propiedad del Estado. El Estado los concedía a los particulares como arrendatarios para su explotación agrícola. Sucede que la posición de dichos arrendatarios se fue fortaleciendo a lo largo del tiempo, porque los plazos de concesión eran cada vez más largos. En la realidad, dichos arrendatarios actúan como si fueran verdaderos propietarios. Los propietarios provinciales debían pagar una renta anual al Estado (canon) en reconocimiento de la propiedad del Estado sobre dicha finca.

El tipo de propiedad denominada provincial, nace de la consideración del suelo extra itálico o provincial como suelo público, ager publicus, atribuyéndose su titularidad al pueblo romano, populus romanus, si la provincia estaba asignada al Senado, y al emperador, si se trataba de una provincia imperial. Se reconocía a los particulares la posibilidad de asentarse en el suelo provincial, en una posición semejante a la del usufructuario, con la obligación de pagar un estipendio o un tributo al Fisco o al emperador, según la provincia en cuyo suelo se hubiese establecido el particular, a quien se tutela, por otra parte, en su situación posesoria mediante una acción real semejante a la reivindicatoria.

2. Limitaciones legales al derecho real de propiedad

Existió una opinión generalizada sobre la propiedad en que era absoluta, excluyente, etc. Esto es así en lo que se refiere al dominio quiritario sobre fincas que tienen el derecho itálico. Las fincas se llamaban lindes “linder livitatio”.

El derecho de propiedad no se configura como un derecho absoluto, sino que también se reconocen limitaciones establecidas por ley, ya sea por razón de intereses particulares o por razón de intereses colectivos.

La propiedad estuvo sometida en Roma a ciertas limitaciones:

c) En relación con la vecindad entre fincas: Limitación por la cual un propietario de una finca, que tiene árboles, debe permitir que el vecino pueda cortar las ramas que sobresalgan, o que el vecino pueda entrar en la finca para retirar la fruta suya que hubiera caído en la otra finca.

d) En relación con fincas urbanas, limitación de altura de los edificios, a partir de un senado consulto, de la época de marco Aurelio.

e) Por motivos de interés general, el deber de un propietario de una finca rivereña a permitir para que cualquier persona pueda practicar la navegación fluvial. O un dueño que tiene derecho al acceso a una finca colindante con un camino para reparar dicho camino. “El uso de las riberas de los ríos es público por derecho de gentes, así como el del mismo rio. Así, pues, cualquiera tiene libertad para acercar a ellas su barca, atar amarras en los árboles que hay allí o poner a secar las redes, descargar la barca…”

f) El propietario de una finca en la cual hay árboles frutales, en el caso de que dichos frutos caigan en el fundo vecino, el dueño del fundo vecino debe permitir que el primero entre a recoger dichos frutos.

g) Los propietarios de las fincas colindantes a las calzadas romanas deben permitir el paso por dichas fincas cuando no sea posible a través de la calzada. También deben permitir la utilización de la finca para cualquier obra de mejora o conservación de la calzada.

Todo esto hace que el derecho de propiedad no sea tan absoluto, ni tan excluyente.

En las ciudades del Imperio Romano había límites en materia urbanística, es decir, que los edificios no podían exceder de una altura máxima y, además, debían guardarse determinadas distancias de un edificio a otro para permitir las luces y vistas.

En el Derecho Romano no se dio una teoría general de expropiación forzosa, ya que no aparece en ninguna fuente el concepto de expropiación forzosa y tampoco aparece en ninguna ley. En la realidad, se dan algunos supuestos de esta expropiación forzosa, por ejemplo cuando un magistrado priva a un ciudadano de su propiedad por razón de utilidad pública y mediante el pago de su valor.

En el Derecho Romano se dio la teoría del abuso del derecho.

3. Defensa de la propiedad

Si uno es privado de la posesión de una cosa de su propiedad, de forma injusta, tiene a su disposición el ejercicio de la acción reivindicatoria, mediante la cual, hará valer su dominio sobre la cosa y reclamará la devolución de su posesión. Es por ello, que se suele afirmar, con afán de simplificar la cuestión, que la acción reivindicatoria, “actio reivindicatoria”, es la acción civil concedida al propietario no poseedor de la cosa contra el poseedor no propietario.

h) Acción reivindicatoria : Es la más importante. Esta es la acción que tiene un propietario no poseedor frente al poseedor no propietario. Al primero se le llama legitimado activo (puede demandar) y al segundo legitimado pasivo. Por lo tanto puede demandar el poseedor al propietario e incluso lo puede hacer el poseedor fingido (el que finge tener la cosa en su posesión).

Esta acción se puede entablar por varios medios, por ejemplo la acción de la ley por el sacramento, también hay otros procedimientos más modernos. Pero lo que importa es que cuando se gana el pleito el poseedor no propietario vencido en el pleito puede pagar esa valoración y quedarse con la cosa después de haber pagado lo estimado. Esto a veces no le interesaba al demandante, y para evitar o forzar al demandado a restituir la cosa se insertó en la formula una clausula arbitraria en la que se concedía al demandante la posibilidad de valorar la cosas y así hacer lo que más le conviniese.

En la acción reivindicatoria se pueden reivindicar las cosas simples, compuestas, complejas, y también, no una cosa como tal, sino una parte ideal de la cosa en el caso del condominio. Lo importante es distinguir si el demandado a obrado de buena o de mala fe, el poseedor de buena fe solo tienen que restituir (si pierde el pleito) la cosa con sus frutos y accesiones. Estos frutos serian los frutos estantes (los que existan en el momento del pleito) y los frutos que hubiera percibido después de la “litis contestatio”. Esta litis determinaba ante el pretor fijar los términos del pleito, es decir, equivalía a una sentencia, puesto que ya no se podía reclamar nuevamente por el mismo asunto. El poseedor de buena fe no responde de los daños que haya podido experimentar la cosa incluso por su culpa. Y en cuanto a los gastos o impensas tiene derecho a que se los abone el demandante que gana el pleito, es decir, puede recuperar el dinero que haya gastado, siempre que sean necesarios. También tiene el derecho de retención, es decir hasta que no se le abone este dinero no tiene porque devolver la cosa. También tiene que restituir los frutos percibidos anteriormente y los frutos percipiendi, son aquellos que hubiera producido la cosa si hubiera estado bien tratada.

En caso de mala fe responde por la culpa hecha en la cosa e incluso por el caso fortuito, suceso que causa un daño que no depende de la persona pero que se podría haber previsto. La fuerza mayor es aquel acontecimiento que incluso si se hubiera podido prever no se podría haber evitado. Estos no tenían derecho de retención e incluso tampoco por los gastos…, pero luego en el derecho justinianeo sí.

Si la sentencia era favorable al demandante, no solo se ordenaba por el juez la restitución de la cosa al demandado, sino que se decidía en la sentencia cuestiones relativas a:

Respecto de los frutos hay que distinguir según el poseedor fuera de buena o mala fe. Si el poseedor es de buena fe, solamente debía restituir los frutos percibidos después de la “litis contestatio”. Si el poseedor es de mala fe, debe restituir los frutos percibidos antes de la “litis contestatio” y, además, debe indemnizar por los frutos percibidos y consumidos. Justiniano establece que el poseedor de mala fe también debe restituir al propietario por los frutos dejados de percibir por negligencia.

Daños sufridos en la cosa: Si el poseedor es de buena fe solamente responde por los daños ocasionados después de la “litis contestatio”, siempre que los haya ocasionado intencionadamente (dolo), o bien que los haya causado por negligencia (culpa). Si el poseedor es de mala fe responde por los daños ocasionados por dolo o culpa antes de la

“litis contestatio” y, después de ésta, responde, también, por los daños ocasionados por simple caso fortuito.

Gastos en la cosa: Se distinguen tres tipos de gastos:

4. Gastos necesarios para la conservación de la cosa: El propietario debe indemnizar siempre los gastos necesarios, aunque el poseedor fuese de mala fe.

5. Gastos útiles para mejorar el rendimiento de la cosa: Los gastos útiles se deberán indemnizar en el caso de que el poseedor fuese de buena fe.

6. Gastos de lujo o de recreo realizados en favor de la cosa: Los gastos de lujo o de recreo no se indemnizan. Ahora bien, el poseedor puede retirar las obras realizadas de lujo o de recreo, siempre y cuando no le cause un perjuicio al propietario.

Respecto de la propiedad peregrina, el pretor otorgó a los peregrinos una acción civil para la defensa de su propiedad. Esta acción es la acción reivindicatoria útil.

Respecto de la propiedad bonitoria o pretoria, el pretor va a otorgar una acción judicial al poseedor civil. Esta acción se da frente a un tercero que le prive de la posesión de la cosa. Esta acción es la acción publiciana, que es una acción ficticia.

-Acción publiciana: Consistía en que un propietario cuando adquiere la propiedad no obtiene el dominio quiritario, si no que adquiere una situación parecida, es decir, la mancipatio que era un negocio de bronce y plata (también llamada por la in iure cesio). Si hay una cosa mancipi y el vendedor no acude a ninguno de estos dos procesos sino que solo produce una cosa, el comprador adquiere una situación parecida al dominio que era esta acción publiciana, es decir se fingía que había adquirido el dominio.

-Acción vectigal: Esta está dentro de la publiciana porque el canon que pagaban era vectigal. Era una extensión parecida a la reivindicatoria que se entabla por las personas que tuvieran fincas itálicas.

-Acción negatoria: Es la acción que corresponde al propietario para negar un derecho real limitado que otro se quiere atribuir sobre la finca del primero. En esta acción el demandante es el propietario, y el demandado es el que se quiere atribuir sobre la finca del primero, este último tiene que probar la existencia del derecho real que se quiere atribuir. En esta acción negatoria, si es vencido el demandado, en el juicio puede prestar una caución por la cual se compromete a no molestar más al propietario.

-Acción de deslinde de fincas: Hay dos fincas colindantes y uno quiere que la suya tenga más extensión, para ello puede pedir una medición y que se deslinde la propiedad.

-Acción para evitar las invasiones de agua de la finca vecina. Una obra que cause una inundación, En una segunda época estaba la actio aquae fluvial, para evitar las invasiones de agua vecinas, y más adelante, en el derecho postclásico, se utilizó esta acción para la defensa de los cursos de agua propia.

-Acción de cautio damni infecti (caución de daño). Un propietario que cause daños a una propiedad vecina. El vecino puede acudir al pretor y pedirle que le de la posesión de ese bien en virtud de un primer decreto del magistrado, de tal manera que bien pueda acometer las obras o forzar al propietario a que las hagas. Si este no las hace puede

solicitar el demandante que el pretor de un segundo decreto, en virtud del cual le dará una posesión de esos bienes que pueden convertirse en titulo para la usucapión. En la denuncia de obra nueva el propietario que crea que la obra de otro vecino le está produciendo daños puede hacer que paralice las obras.

4. Condominio

Se llama así al hecho de que haya varias personas que son a la vez dueños de una misma cosa, por lo tanto nos encontramos con que en principio aparece una anomalía con la situación romana de la propiedad ya que la propiedad en roma era exclusiva. Para solucionarlo establecieron el condominio o “comunio” que consiste en que varias personas son dueños de una misma cosa.

Tipos de propiedad

- Pro diviso , es decir, una cosa que parece que pertenece a varios pero ya se ha ido dividiendo la cosa, y pro indiviso, en este caso en vez de marcarse el terreno que es de cada uno, todos son dueños por cuotas ideales de la cosa, no tienen por qué ser iguales (%)

- Voluntaria . Tiene su origen en la voluntad de los propietarios o incidental, por ejemplo, en casos de herencia, no dependa de la voluntad de los propietarios o dueños.

- La comunidad tiene su origen en el consorcio familiar, donde con la muerte del padre se mantenían sus bienes sin dividir. La evolución, el consorcio pasó a la “sociedad universal de bienes”, parecida al consorcio, es un contrato donde se acuerda poner en común todos los bienes de la persona.

- La comunidad romana de época clásica se regía por dos principios. El principio parcial donde cada dueño es propietario único de una cuota ideal, es decir de un porcentaje, y sobre esta cuota ese condueño puede hipotecarla, gravarla…salvo que estemos ante un derecho de servidumbre en el cual no se puede actuar por sí solo. En el principio comunitario en principio todos tienen el derecho de usar la cosa(como se pongan de acuerdo, por turno…), si uno de los propietarios renuncia a su cuota, esta cuota incrementa la de los demás.

- La comunidad en principio es estática, y luego esta situación tiende a extinguirse y por eso el pacto de indivisión en nuestro Código Civil se le pone el límite de 10 años.

- La división de la propiedad se puede hacer por acuerdo de los condueños, en caso la división es voluntaria o, si no hay acuerdo, cualquiera de ellos puede recurría a la acción divisoria de la cosa común, en esa acción la división se hace teniendo en cuenta las deudas que existan entre los condueños. La división se puede llevar a cabo si la cosa es divisible.

Al hablar de la copropiedad en Roma se plantea un hecho paradójico: Si los romanos concebían el derecho de propiedad como un señorío pleno que tiene una persona sobre una cosa, como es posible que se dé la situación de que varias personas sean propietarias, al mismo tiempo, de la misma cosa.

Los juristas romanos salvan esta aparente contradicción atribuyendo a cada copropietario una cuota ideal sobre la propiedad de la cosa.

El origen de la copropiedad en Roma es muy antiguo, incluso, anterior a las XII Tablas. Concretamente, en la época arcaica surgía la copropiedad en Roma en el caso de que el “paterfamilias” falleciese y dejara a varios hijos la misma herencia. Entre los hermanos se constituía una copropiedad sobre los bienes de la herencia. Aquella copropiedad se llamaba “consortium inter fratres”. En la República y en la época clásica el Derecho Romano reconoce diversas formas de constitución de la copropiedad:

7. Por voluntad de los propietarios. 8. Por un hecho incidental: En este supuesto se le llama comunidad incidental.

Reglamentación de la copropiedad: La reglamentación viene determinada por la existencia de dos principios:

9. Principio que mira por los intereses de cada uno de los copropietarios, porque cada uno dispone de una cuota ideal sobre la propiedad de la cosa: Con arreglo a este principio los juristas romanos establecen las siguientes reglas:

Cada copropietario puede disponer de su cuota en favor de terceros personas o, incluso, en favor de otro copropietario, ya sea por medio de una venta o una donación.

Cada copropietario puede defender judicialmente su cuota. Cada copropietario adquiere los frutos de la cosa en proporción a su

cuota.

Principio que atiende a los intereses de la comunidad de propietarios.

Ninguno de los copropietarios puede realizar actos de gran trascendencia, ya sea material o jurídica, sobre la cosa, sin el consentimiento de los demás copropietarios.

El “ius prohibindi”: Por virtud de este derecho cada uno de los copropietarios puede oponerse a actos de los demás copropietarios que vayan más allá del mero uso de la cosa común o que introduzcan algún cambio en la cosa común.

El derecho de acrecer: Cuando uno de los copropietarios abandona a su cuota, dicha cuota no se convierte en una “res nullius”, sino que la cuota va a pertenecer a los demás copropietarios.

Extinción del condominio:

10. Cada copropietario podía pedir, en cualquier momento, la división de la cosa común. Si hay acuerdos la división se realizará conforme a lo pactado. Si no hay acuerdos, el que quiere la división de la cosa común podía ejercer la acción “actio communi dividundo”. El ejercicio de esta acción implicaba la extinción de la copropiedad, salvo en el derecho de Justiniano.

5. Los modos de adquirir la propiedad: originarios y derivativos

Pueden ser originarios o derivativos, el dominio se adquiere por la persona en ese momento en el primer caso, en el segundo hay un dominio de otro que pasa a otro propietario, hay transmisión.

- La accesión : Cuando hay dos cosas, pertenecientes a distintos dueños, se unen, de forma duradera y orgánica, constituyendo un solo todo, el dueño de la cosa principal, adquiere la propiedad de la cosa accesoria, y se reconoce a favor de éste, si ha actuado de buena fe, el derecho a ser resarcido a título de indemnización.

El término accesión hace referencia a acrecer, añadir, aumentar, y alude a que la unión orgánica entre dos cosas, produce un aumento de la cosa resultante y, en consecuencia, un incremento asimismo en la propiedad del dueño de la cosa principal.

La principal cuestión que cabe plantearse es la determinación de cuál de las os cosas se unen, es la principal y cuál es la accesoria. No hay una regla invariable para determinar qué es lo principal y qué es lo accesorio. En unas ocasiones se considera principal lo que existía con anterioridad.

En otros supuestos se entiende que es cosa principal la de mayor valor económico, existiendo asimismo supuestos en los que, ajuicio de la doctrina, el criterio legal romano resulta discutible. Se ha afirmado que se considera cosa principal aquella que determina la función económico-social del todo.

- Avulsión : Es un incremento repentino de la finca al lado de un río. Tipos de accesión: de mueble a mueble, de mueble a inmueble (siembra, edificación o plantación), se entiende que lo que se siembra en terreno ajeno corresponde al dueño, pero si el dueño a obrado de mala fe tendrá que inmovilizar, se quiere evitar el enriquecimiento injusto).

- La especificación: consiste en transformar la materia ajena, por ejemplo madera o plata, en una cosa un objeto específico, así un mueble o una joya, mediante el trabajo. Hay varias confrontaciones en cuanto quien adquiere la propiedad del nuevo objeto:

a) La persona que realiza el trabajo, especificador, adquiere la propiedad de la nueva especia “nova species”, siempre que actué de buena fe, es decir, siempre que crea que la materia es propia o que el dueño de la materia está de acuerdo con su actuación.

b) Si el especificador utilizo para hacer la nueva especia un aparte de la materia de su propiedad, se transformará en propietario del nuevo objeto con independencia de que éste pueda ser o no reconducido a su primitivo estado.- La confusión y commixtion: La mezcla de cosas liquidas o solidas

pertenecientes a distintos propietarios, sin que el todo resultante admita la calificación de accesión ni de especificación, se denomina, respectivamente, confusión, confusio y commixtion, conmixtio.

Si la mezcla se realiza con consentimiento de los propietarios de las cosas, se produce una situación de condominio voluntario. SI la mezcla se produce de forma involuntaria, caben dos posibilidades:

a) Si las cosas se pueden separarb) SI las cosas no se pueden separar.

Los modos de adquisición derivativos son aquellos modos, en virtud de los cuales se adquiere la propiedad en virtud de una relación entre el adquirente y el propietario anterior.

- Mancipación : La “mancipatio” es un modo de adquirir la propiedad. Es un negocio jurídico formal y abstracto, es decir, es válido cualquiera que sea su causa, siempre que reúna los requisitos de forma.

La “mancipatio” tiene su origen muy remoto, incluso anterior al nacimiento de Roma. En aquella época (siglo VIII a.C.) no se conocía el dinero, entonces, los intercambios comerciales se hacían por medio de trozos de bronce que había que pesar con una balanza y ante testigos.

La “mancipatio” en la República y aún en época clásica, aún manteniendo la misma forma que en la época arcaica, se configura como un negocio jurídico formal y abstracto que sirve para la transmisión de la propiedad civil de las “res mancipi”.

Además de la venta, se debe realizar el negocio jurídico de la “mancipatio”.

La “mancipatio” consiste en que el transmitente y el adquirente se reúnen en presencia de cinco testigos más un sexto que ha sostener una balanza. A continuación, el transmitente golpea, simbólicamente, la balanza con un trozo de bronce y, después, ha de pronunciar una fórmula solemne por la cual declara que transmite la propiedad civil de la cosa.

La “mancipatio” desaparece en época de Justiniano.

11. Cesión ante el magistrado : La “in iure cessio” se refiere tanto a las “res mancipi” como a las “res nec mancipi”. Se trata de un modo de transmitir la propiedad civil y que tiene lugar por medio de un proceso fingido ante el pretor. Es un acto de jurisdicción voluntaria.

Se reúnen el comprador y el vendedor ante el pretor. El comprador declara que la cosa vendida es suya con arreglo al “ius civile”, el vendedor guarda silencio y, entonces, el pretor declara solemnemente que la cosa pertenece al adquirente.

12. Entrega : La “traditio” es el modo derivativo de transmisión de la propiedad de las “res nec mancipi”. La “traditio” servía para transmitir la propiedad civil y todas las demás formas históricas de la propiedad.

La “traditio” consiste, simplemente, en la entrega de la posesión de la cosa que hace el transmitente en favor del adquirente y siempre que se den los requisitos exigidos por el derecho. Estos requisitos son:

- La entrega de la cosa. - El transmitente tiene que ser propietario de la cosa y debe tener capacidad

para transmitirla. 13. El adquirente debe tener capacidad para adquirir dichos bienes. 14. Debe darse una voluntad concorde a ambas partes de transmitir y adquirir la

propiedad. 15. Debe existir una justa causa para que se produzca la transmisión de la propiedad

de la cosa mediante la “traditio”. La justa causa es que la razón o causa en virtud de la cual se realiza la entrega material de la cosa sea reconocida como suficiente por el derecho para producir el efecto de transmisión de la propiedad.

- Usucapión : La “usucapio” es un modo derivativo de adquirir la propiedad civil. La “usucapio” presupone una relación con un propietario anterior. La “usucapio” aparece regulada en las XII Tablas. La “usucapio” es un modo de adquirir la propiedad civil por la posesión continuada de una cosa con buena fe y justo título durante el plazo establecido en la ley. La “usucapio” se daba, fundamentalmente, en 2 supuestos:

- El transmitente de la cosa no era el verdadero propietario de la cosa. - Cuando la cosa se trate de una “res mancipi” y no se ha realizado el negocio

jurídico exigido por el derecho para transmitir la propiedad civil.

Cosas que no pueden ser objeto de “usucapio”:

- Las cosas que no pueden ser objeto de comercio (“res extra commercium”).- Las cosas robadas o cuya posesión se haya adquirido por medio de la

violencia.

Requisitos para la “usucapio”:

- Posesión ininterrumpida de la cosa durante el plazo que establece la ley (las XII Tablas):

1. 1 año para bienes muebles. 2. 2 años para bienes inmuebles.

En el caso de que fallezca el poseedor podía continuar la posesión su heredero. Que la posesión sea de buena fe: Esto se traduce en que el poseedor creía que el transmitente era el verdadero propietario de la cosa o, en cualquier caso, creía que el poseedor no perjudicaba a terceras personas. El justo título: Es la causa o la razón considerada como suficiente por el derecho para que el poseedor civil llegue a adquirir la posesión de la cosa por “usucapio”. Hay distintos justos títulos reconocidos por el derecho:

16. “Pro emptore”: Por razón de compra. El justo título es una compraventa. 17. “Pro donato”: Por razón de una donación. 18. “Pro herede”: Por razón de una herencia. 19. “Pro legato”: Por razón de un legado. 20. “Pro derelicto”: Por razón de una ocupación. 21. “Pro suo”: Cuando el adquirente cree de buena fe que tiene un justo título para

la “usucapio”, pero, en realidad, no lo tiene. 22. “Praescriptio longi temporis”:

La “praescriptio” nace en el siglo II d.C. respecto de los fundos provinciales, porque a los fundos no les era aplicable la “usucapio”. “praescriptio” nació como un medio de defensa procesal en favor del poseedor de buena fe de una finca, por virtud del cual el poseedor podía oponerse a la acción judicial del propietario.

Por virtud de la “praescriptio” el poseedor de buena fe alega ante el juez que ha prescrito la acción judicial del propietario, porque ha transcurrido el plazo establecido por la ley, que se fijó en 10 años entre presentes (propietario y poseedor residen en el mismo lugar) y 20 años entre ausentes (propietario y poseedor residen en distinto lugar).

Se configura, con el tiempo, como un modo de adquirir la propiedad en favor del poseedor de buena fe.

Requisitos para la “praescriptio longi temporis”:

- Posesión ininterrumpida de la cosa durante el plazo establecido por el derecho.- Que haya buena fe. - Que haya un justo título.

Justiniano cambió todo el régimen de la “usucapio” y de la “praescriptio”. Justiniano establece que la “usucapio” se refiere a los bienes muebles y establece un plazo de 3 años, y que la “praescriptio” se refiere a los bienes inmuebles con el plazo de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. En los dos casos se sigue exigiendo buena fe y justo título. Justiniano introdujo, también, la “praescriptio longissimi temporis” con el plazo de 30 años. Para esta “praescriptio” hace falta buena fe, pero no justo título.

Magistral 16 de marzo del 2011

6. Derechos reales en cosa ajena: Las servidumbres

Son derechos que gravan la propiedad de otra persona distinta, que es el verdadero dueño. Como son derechos que tienen menos facultades que el de dominio o de propiedad también se les llama derechos reales limitados.

Se estudian estos derechos reales, que son distintos, según su orden de aparición en el tiempo. Las más antiguas son las servidumbres y luego aparece el usufructo, etc. Por otra parte lo que caracteriza estos derechos, es que la persona que es titular puede ejercitar las facultades en cuestión de ese derecho real, EJ: una de paso, puede pasar por la finca de otro.

Lo que es importante es que son oponibles frente a cualquier persona que los perturbe. Hay un deber general de abstenerse al titular del derecho real y cualquier persona que lo perturbe puede entablar una acción a la defensa de su derecho real.

El más antiguo puede ser de dos tipos:

- Servidumbres rusticas- Servidumbres urbanas

Los que es importante para distinguirlo no es la naturaleza de las fincas que sea rustica o urbana, sino el contenido de la servidumbre en cuestión. EJ: una servidumbre de paso es una servidumbre rustica independientemente de que las fincas sean rusticas o urbanas. Lo importante no es de qué fincas es, sino el contenido del derecho real.

Las fincas no tienen derechos, únicamente los dueños, las personas físicas. Pero para indicar esta relación de una finca a la otra, se habla de derechos

Las servidumbres son derechos concebidos de la persona del titular, pero en consideración una cosa (intuitu rei). Esto quiere decir, que si esa finca cambia de dueño, si previamente no se ha extinguido, la servidumbre continua y el dueño puede ejercitar la servidumbre.

Por lo demás, la servidumbres pueden ser positivas o negativas.

- Positivas: son aquellas en las que imponen al titular de la finca sirviente un tolerar (“pali”)

- Negativas: al titular de la finca se tiene

En cualquier derecho real hay como mínimo dos elementos al que se le añade otro: el titular del derecho real, el objeto que es el fundo sirviente y por otro lado el fundo dominante.

EL fundo dominante es importante porque su propietario se sabe quién va a ser el titular de ese derecho de servidumbre. En las servidumbres hay una serie de caracteres y principios que se llaman clásicos que es cuando se formulan, se elaboran y cristalizan en una serie de principios que vamos a ver:

- Inherencia activa: cuando se habla de algo activo se refiere al fundo dominante, esto quiere decir que cualquier persona que activa la propiedad del fundo dominante. La servidumbre va inherente al fundo, es un derecho que tiene el titular que va inherente a el.

- “Servitus servitutis esse non posse”- Causa perpetua: La actitud del fundo sirviente para prestarte el servicio con sus

propios recursos naturales, no creados artificialmente.- Servitus in faciendo consistere nequit. En la servidumbre de carga en la cual

cuando una persona puede cargar sobre la pared del vecino, ese vecino tiene que mantener la pared en buen estado.

- A nadie sirve la cosa propia (“nemini res sua servi): imaginemos un caso en el que soy dueño de una finca que tiene derecho de paso sobre la finca de los vecinos, por herencia o compra, me convierto en dueña de esas fincas sirvientes, entonces se extingue la servidumbre porque no puedo ser titular de un derecho real cuando ya no es ajena esa cosa. Si hay unas piedras que se hallan en el lugar de paso y yo dejo ahí esas piedras sin quitarlas, si otro día porque yo vuelva a vender alguna de las dos fincas puede volver a resurgir la servidumbre de paso. Art 541 CC.

- La utilidad: enseña el contenido de la servidumbre, en cada servidumbre varía. - Indivisibilidad: aunque se limita la finca dominante o la llamada fundo

sirviente, se puede dividir porque pertenezca a varias personas. La servidumbre se mantiene por entero en principio,

Clasificación de las servidumbres: En el Derecho Romano se pueden distinguir dos clases de servidumbres:

Servidumbres rústicas: Se refieren a fincas situadas en un medio rural (en el campo). Se constituyen para mejorar una explotación agrícola situada en el fundo dominante. Se pueden distinguir varias servidumbres de este tipo:

Servidumbres de paso: Se daban porque había fundos que quedaban aislados por la razón que fuera.

- “Iter”: Permite el paso al propietario del fundo dominante a través del fundo sirviente a pie o a caballo.

- “Actus”: Permite el paso de ganado y de vehículos. Más ancho.- “Via”: Permite el paso a través de un camino que pasa por el fundo sirviente. Es

ocho pies de ancho en las rectas y 16 pies en las curvas.

Servidumbres de aguas:

- Servidumbre de acueducto: Permite conducir agua a través del fundo sirviente. - Servidumbre de aquae haustus: Extracción de agua.

Estas cuatro servidumbres eran “res mancipi”.

Servidumbres urbanas: Llamamos ciertamente predios urbanos a los edificios, pero si los edificios estuviesen situados en una granja, igualmente podrían constituirse allí las servidumbres urbanas.

- Recogida o de vertido de aguas, que faculta al dueño de un edificio el derecho de verter o dejar caer el agua lluvia del tejado propio sobre un edificio ajeno.

- De luces y vistas: consistente en el derecho a abrir ventanas en la pared común con el edificio vecino, a fin de tener luces desde el edificio propio.

- De paredes:

7. Constitución de las servidumbres- La ley: se trata de una reserva- El testamento: Tiene lugar cuando el testador dispone de dos fundos en favor de

personas distintas y constituye una servidumbre entre ambos fundos. El legado se contrapone a la herencia.

- Por “deductio”: Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos transmite la propiedad de uno de ellos por “mancipatio” o por “in iure cessio”, pero en dicho negocio declara que constituye una servidumbre que recae sobre el fundo que vende y en favor del fundo que queda bajo su propiedad.

8. El usufructo.

El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que permite a su titular el uso y disfrute de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma.

Se suele interpretar “salva resus sutancia” es la que indica que hay que mantener el destino económico social de la cosa.

Caracteres del derecho de usufructo:

- Es un derecho real sobre cosa ajena.- El contenido del usufructo es el derecho a usar la cosa y el derecho a percibir los

frutos. - Hay que dejar a salvo la sustancia de la cosa, es decir, se debe respetar la

naturaleza de la cosa y también respetar el destino económico de la cosa. El usufructuario debe realizar aquellos actos necesarios para conservar la cosa en el estado en el que la recibió, pero el usufructuario no está obligado a realizar mejoras en la cosa.

- El usufructo es un derecho limitado en el tiempo, es decir, puede constituirse a término y, en el caso de que no se diga nada, se extingue el usufructo con la muerte del usufructuario.

- Es un derecho intransmisible. No se puede transmitir el derecho de usufructo a los herederos, pero si puede ceder el ejercicio del derecho. Por esto se dice que el usufructo es un derecho personalísimo.

- El usufructo recae sobre cosas inconsumibles

Es un derecho intransmisible en Roma, es decir, la cualidad no se puede ceder ni regalar ni vender, lo que se puede ceder es el ejercicio, el uso y el disfruto de una cosa ajena, pero no la titularidad. Se concede por el tiempo que se determine, es un derecho que concede tantas facultades que la posición del dueño se queda prácticamente sin contenido, por eso se habla de nudo propietario.

En el usufructo hay dos sujetos:

- El usufructuario, que es el titular del derecho real. - El nudo propietario, que es el propietario de la cosa.

Los juristas de época justinianea, los compiladores, tienen una tendencia que se daba en la época postclásica: el afán clasificador. Entonces en ese afán suyo de clasificar, distinguían por un lado:

- Las servidumbres reales- Las servidumbres personales: incluían el usufructo, el uso y la llamada

habitación.

El uso da derecho a utilizar la cosa de otro y a una moderada percepción de frutos, no a todos, sino los necesarios para el usuario del derecho real y su familia. La habitación es el derecho a utilizar la casa de otro a medida que sea necesario para el titular, que se llama habitacionista y para su familia.

EJ: Cuando existía antes de la regulación de la ley de caza, el llamado derecho de caza, o por ejemplo hace poco se ha hablado de lo, un caso que se ha extinguido en Derecho, en un pueblo extremeño, una dueña de una casa reclamó judicialmente porque existía el antiguo derecho de vistas, por el cual los titulares de ese derecho podrían seguir utilizando el balcón.

El usufructuario tiene un contenido que es el uso, la utilización de la cosa ajena y la perfección de frutos, que pueden ser naturales o civiles (rentas de alquileres, dividendos de una acciones, etc.) Los frutos naturales corresponden al usufructuario por percepción, perceptio es un acto positivo de apoderamiento de los frutos.

Derechos que tiene el usufructuario y deberes:

En principio derecho tiene abusar una cosa y a percibir los frutos, pero se plantea el problema de si la cosa hay que repararla. Hay que distinguir entre reparaciones ordinarias y extraordinarias.

- Ordinarias : cuando hay que reparar algo que se ha deteriorado por su uso normal.

- Extraordinaria : Son aquellas que no derivan del uso de la cosa, sino de algun acontecimiento no previsto.

El usufructo de un bosque susceptible de palas, es lo que se llama el Bosque tallar, ahí tiene que hacer el usufructuario, las mismas talas que correspondería al mismo

propietario si es que lo tuviera. Un bosque no tallar (un robledal) el usufructuario no puede cortar árboles, solamente los que hayan caído o de quitar los arboles cuando sea necesario para la propia pervivencia de ese coste.

Con relación al usufructo de una finca, el problema que se plantea es el de labranza, si el usufructo comprende o no los instrumentos de la finca, los aperos de la granja. Si nada se dice y están allí, se pueden utilizar, si se deja el usufructo de una finca con un tractor dentro, se podrá entender que se puede utilizar.

Otro tipo de usufructo: Es el de un rebaño, se entiende como usufructo, la lana de las ovejas.

Se plantea el problema de un esclavo, en el caso de usufructo de un esclavo, en principio, las adquisiciones que haga el esclavo se entiende que son frutos para el dueño, si esas adquisiciones se han hecho en virtud del usufructo o en virtud de su trabajo.

El problema del derecho siempre es el problema de la calificación de un negocio o un contrato. Todo esto es igual que lo dicho anteriormente.

- Usufructo de ley de legado: el usufructo que le corresponde a la viuda cuando muere el marido sobre un tercio de la herencia.

- Testamento: cuando se constituye de un testamento- Contrato: lo que en Roma serian los pactos y estipulaciones.- También se puede hablar de deducción del usufructo, la deductio: una persona

dueña de una finca la vende a otra pero en el mismo momento de la venta se hace ser el usufructo para sí.

Surgió el derecho de usufructo después de la servidumbre, el origen viene relacionado con el hecho de no dejar a la viuda o a las hijas de familia sin medios de subsistencia a la muerte del paterfamilias.

Cuasiusufructo:

En principio, el usufructo era sobre cosas inconsumibles, pero con el tiempo se admitió el legado de usufructo de todo un patrimonio (en un patrimonio hay dinero que es una cosa consumible). Por esta razón surge una figura que se va a llamar cuasiusufructo.

Tema 6. Obligaciones y contratos

1. Concepto y origen de las obligaciones

Justiniano definió la obligación como un vínculo jurídico, por el que, necesariamente, somos compelidos a realizar una determinada prestación según los derechos de nuestra ciudad. El vínculo jurídico se da entre un acreedor y un deudor.

La obligación supone que un deudor debe realizar una determinada prestación en favor de un acreedor, siendo dicha prestación exigible judicialmente por el acreedor. No son poderes sobre cosas sino que son relaciones entre personas.

Si hablamos de obligaciones nos referimos a una relación entre dos personas, sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor. Y en virtud de esta relación el acreedor está facultado a exigir del deudor un determinado comportamiento positivo o negativo y correlativamente el deudor tiene el deber de realizar dicho comportamiento.

En la obligación romana se pueden distinguir dos elementos:

- El débito, que es el deber que tiene el deudor de cumplir una prestación en favor del acreedor.

- La responsabilidad, que es el elemento propiamente jurídico. Significa que el deudor se somete, voluntariamente, a la posibilidad de sufrir un perjuicio si no cumple la prestación.

Existen dos teorías sobre el origen de la obligación romana:

- Una primera teoría establece que el origen de la obligación romana está en el “nexum”, que es un negocio jurídico por el cual un deudor se obliga a realizar una prestación en favor del acreedor, pero con la particularidad de que se establecía una sujeción material, es decir, si el deudor no cumplía la obligación, éste quedaba bajo el poder del acreedor como prisionero suyo.

- Una segunda teoría establece que el origen de la obligación romana estaba en la “sponsio”. Esta teoría es mayoritaria. La “sponsio”, en un principio, aparece como un negocio mágico-religioso, en el cual el deudor juraba a los dioses que iba a realizar una determinada prestación en favor de un acreedor. Si el deudor incumplía la obligación sufría un castigo de tipo religioso. En la época de las XII Tablas, se atribuye una acción judicial al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación del deudor contraída por medio de la “sponsio”. El vínculo religioso se convierte en un vínculo jurídico.

El origen del concepto de obligación según la doctrina consiste en una sujeción personal (nexum) los que piensan esto son los que creen que el origen de la relación está en una antigua figura que era el nexum: antiguo préstamo por cuya virtud los que recibían una cantidad llegaban sometidos materialmente a la persona que se lo entregaba, dicha cantidad, es decir, que daban en una situación parecida a la de los esclavos. Esa persona a la cual estaba sujetos ( el acreedor) podía incluso iniciar lo que se llama la ejecución personal, es decir, que los nexi que incumplían la devolución de lo que habían recibido podían llegar a ser convertidos en esclavos, se les podía vender más allá del rio Tiber con lo cual perdían su libertad, ciudadanía, incluso el acreedor podía llegar a darles muerte.

Llega un momento en la República en el que una ley (Lex poetelia papiria) del año 326 a. C., y fue muy importante porque cambió el sistema de ejecución en caso de deudas impagadas y se pasó de la ejecución personal, sobre la persona del deudor, a la llamada ejecución patrimonial, sobre el patrimonio del deudor, sui un deudor no tiene posibilidad de devolver porque es insolvente, el acreedor puede instar la renta de sus bienes para poderlo cobrar.

El origen primitivo de la obligación era el nexo, pero otro sector considera que está en la sponsio que era una promesa (verbal) ritual que consistía en que una época antigua en una libación, una ofrenda de una copa o de una bebida a los dioses y en una pregunta tipo consecuente del deudor. A partir del año de las XII Tablas se convirtió en promesa laica, es decir, perdió ese carácter religioso y se hizo la promesa laica.

2. Sujetos y objeto de la obligación

Los sujetos de la obligación son el acreedor, que es titular de un derecho de crédito para que el deudor cumpla su obligación, y el deudor, que es la persona que asume la obligación de realizar una determinada prestación en favor del acreedor. Estas personas como es natural tienen que tener lo que llamaríamos capacidad jurídica y capacidad de obrar, sobre todo el deudor.

El objeto de la obligación es la prestación, que ha de realizar el deudor en favor del acreedor. Y este verbo venia a significar algo así como salir galante, responder de algo y de hecho en las fuentes se habla por ejemplo de praestare dolum, responder del dolo, praestare culpam, responder de la culpa. Y nos encontramos con que el contenido de la obligación, el objeto de la obligación es la prestación y podía consistir en lo siguiente:

- Dare (dar): Cuando el deudor ha de entregar la propiedad de una cosa al acreedor, o bien ha de constituir un derecho real en favor del acreedor

- Facere (o non facere): hacer o no hacer, consiste en una actividad distinta de la Constitución. Cuando el deudor se compromete a realizar o a no realizar una determinada actividad en favor del acreedor, distinta del “dare”. EJ: contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado no a dar la propiedad de la cosa arrendada sino a una actividad diferente, poner la cosa su disposición de que se haya celebrado el contrato.

- Praestere: prestar, consiste en responder con el incumplimiento. Cuando el deudor garantiza, especialmente, que va a cumplir una determinada obligación en favor del acreedor. La prestación tiene las siguientes características:

1. Ha de ser posible, porque hay una aforismo en Roma, un principio, que dice lo siguiente: “Ad imposibilia nemo tenetur” nadie está obligado a lo imposible, si hay uan prestación que es imposible, la obligación es nula.

- La imposibilidad puede ser física o jurídica. EJ: la física seria la venta de una cosa inexistente. Jurídica: venta de una cosa que esté fuera del comercio de los hombres como es un templo.

- Puede ser o bien absoluta u objetiva, si es absoluta es que laY relativa es cuando solo afecta al deudor en esa prestación. Para que la obligación no llegue a existir la imposibilidad debe ser absoluta, porque si la

imposibilidad solo afecta al deudor, entonces el deudor estará obligado a indemnizar daños y prejuicios al acreedor.

- Puede ser total si afecta a toda la prestación o puede ser parcial si afecta solo a una parte.

- Puede ser originaria cuando se produce desde el inicio de la obligación al tiempo de constituirse el vínculo o puede ser sobrevenida, lo que viene después de establecer la obligación. La primera si es originaria determina la nulidad de la obligación, y la segunda se puede transformar la prestación en la obligación de indemnización de daños y perjuicios.

2. Ha de ser lícita la prestación, es decir, que no tiene que ser contraria a la ley ni a las buenas costumbres.

3. Ha de ser concreta y determinada o determinable, lo normal es que se determine al principio. Pero puede ocurrir que se haga a posteriori por ejemplo: tengo dos campos de trigo al precio que resulte en el próximo mercado de roma, a precio medio o al que determine nuestro común amigo Ticio.

4. Ha de tener un cierto contenido patrimonial. Que sea valorable en dinero, porque viene del procedimiento formulario en el que la condemnatio siempre consistía en una valoración en dinero, y de ahí viene la patrimonialidad del vínculo obligatorio, de la prestación. EJ: la promesa de esponsales, solo puede tener un valor patrimonial, ya no surgiría ninguna obligación, se le daría contenido patrimonial mediante la figura de la clausula penal, que era la manera de dar contenido patrimonial a aquellos deberes que no tenían ese contenido. EJ: en la promesa de celebrar futuro matrimonio, no se puede forzar a casarse pero sí que se puede pretender es que esa persona indemnice por el incumplimiento de la promesa.

3. Fuentes y clasificación de las obligaciones

Las fuentes de las obligaciones son aquellos actos jurídicos de los que nace una obligación. Gayo en el siglo II d.C. escribe las “Instituciones”. En este libro dice que toda obligación nace del acto o del delito (clasificación “bipartita”). Gayo en el libro “res cottidianae” estableció que las fuentes de las obligaciones son tres: Las obligaciones derivan del contrato, del delito o de otros varios tipos de causas (el pago de lo indebido. Esto se da cuando el deudor por error paga a un tercero al que no debía nada, en lugar de pagar a su acreedor. Genera la obligación al que recibió el pago de devolverlo).

Justiniano establece una clasificación “cuatripartita”. Justiniano dice que las obligaciones derivan del contrato, del delito, de los cuasicontratos o de los cuasidelitos. Los cuasicontratos son hechos de los cuales nacen obligaciones. Estos hechos se aproximan a los contratos, pero no llegan a ser contratos porque no existe consentimiento. Los cuasidelitos son actos realizados por una persona de los que derivan daños a terceros, pero que no llegan a ser delitos porque no hay intencionalidad ni una negligencia grave.

La palabra fuente significa el origen de algo. Establece en las instituciones, libro III.88 establece dos fuentes de las obligaciones que son por un lado el contrato y por otro lado el delito. Para el jurista Gayo, las obligaciones en principio nacían o bien de contrato o bien de delito, dos posibles fuentes de las obligaciones. Pero luego el propio jurista Gayo en una obra que se le atribuye que es “Libri rerum cotidianarum”, establece una tripartición de fuentes y luego de las que nacen por “ex nariis causarum figuris” (varias causas de Derecho), es como un cajón de sastre ya que es una enumeración abierta, no está precisando nada el propio Gayo, y luego esta clasificación que ya es trimembre, de tres miembros, de ahí se pasa a una clasificación que podíamos llamar quatrimembre o quatripartita, que es la que establece Justiniano, cuando dice que las obligaciones nacen de cuatro miembros: del contrato, delito, como de contrato y como de delito.

Art: 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

Examen 1 de abril: pag. 345, posesión, propiedad y derechos reales. Juan Iglesias Santo, Arias Ramos, manuales: Derecho romano o derecho privado romano.

Clasificación de las obligaciones:

Las obligaciones nacidas del delito:

Las “obligationes ex delicto” son aquellas que derivan de hechos ilícitos tipificados penalmente. En virtud del delito, nace en Derecho Romano a cargo del autor del mismo la obligación de pagar una pena pecuniaria en favor de la víctima del delito. Dicha pena pecuniaria consiste, normalmente, en un múltiplo del valor del daño causado a la víctima. También el importe de la pena pecuniaria podía consistir en la indemnización del daño causado.

Delito privado: El “furtum” (hurto), la “rapina” (rapiña o robo con violencia), la “iniuria” (lesiones) y el “damnium iniuria datum” (delito de daños).

En estos delitos se llaman privados porque se retomaban mediante un pleito civil, es decir, no había una acusación penal criminal, sino un pleito civil el cual, la victima de un robo demandaba al ladrón.

Un crimen o delito público sería un asesinato en Roma por ejemplo, no se pretende una indemnización del daño sino que sea sancionado penalmente.

Las obligaciones se pueden clasificar con arreglo a distintos criterios:

Por razón del objeto:

1ª clasificación:

- Obligaciones específicas : Son aquellas que tienen por objeto una cosa individualmente determinada. Aquellas que no se miden ni se cuentan, sino que se tienen en cuenta en el tráfico atendiendo a sus características propias.

- Obligaciones genéricas : Son aquellas en las que el objeto no se puede determinar por características individuales, sino por su pertenencia a un género o clase. Respecto de estas obligaciones se aplica la regla “genus nunquam perit” (el género nunca perece). Esto significa que si la cosa objeto de la obligación se

pierde por caso fortuito, el deudor no queda liberado, sino que tiene que entregar otra cosa del mismo género. Son aquellas cosas que se cuentan, se miden o se pesan.

2ª clasificación:

- Obligaciones divisibles : Son aquellas en que la prestación puede realizarse por partes.

- Obligaciones indivisibles : Son aquellas en que la prestación no se puede realizar por partes.

- Obligaciones mancomunadas o parciarias : Si hay varios deudores, cada uno se obliga a la parte que le corresponda. Si hay varios acreedores, cada uno podrá exigir la parte que le corresponda.

3ª clasificación:

- Obligaciones alternativas : Son aquellas que tienen por objeto varias prestaciones, de tal manera que el deudor cumple con realizar una de ellas. Si se hace imposible alguna de las prestaciones por caso fortuito, el deudor podrá elegir entre las demás prestaciones. Son aquellas en las cuales al tiempo de concertarse el vínculo obligatorio, entre acreedor y deudor, existen una o más posibilidades de prestación. Pero se eliminan por decirlo así por la elección. EJ: te prometo dar el cuadro o un caballo o 10 denarios de oro. Se le puede conceder al acreedor el proceso de elección, lo normal es que corresponda al deudor, yo puedo elegir que es lo que voy a tener de esas tres prestaciones.

- Obligaciones facultativas : Son aquellas que tienen por objeto una única prestación. El deudor en el momento de realizar el pago puede, también, optar por realizar una segunda prestación, pero si la primera prestación se hace imposible por caso fortuito, el deudor queda liberado.

Por razón de los sujetos:

Se refiere al supuesto de varios acreedores y/o varios deudores.

a) Sujeto indeterminado: los casos de noxalidad, consiste en que un hijo de familia, que tenia la potestad, realiza un delito, entonces el padre puede o bien responder por el hijo, indemnizar y pagar la pena si es demandado, o bien entregar al hijo hasta que esté sometido a una familia distinta de la suya la indemnice por ellos.

b) Sujetos pluripersonales: Hay varios sujetos

- Obligaciones mancomunadas o parciarias : Si hay varios deudores, cada uno se obliga a la parte que le corresponda. Si hay varios acreedores, cada uno podrá exigir la parte que le corresponda.

- Obligaciones cumulativas : Se dan en caso de pluralidad de sujetos que cometen un delito conjuntamente. EJ: si hay tres varones que cometen un hurto, se entienden que se acumulan las actuaciones y cada uno de los tres tenía que pagar

el doble del valor de la cosa. Acumulación de indemnizaciones es lo que significa, solo se da en las obligaciones que surgen de los delitos privados.

- Obligaciones solidarias : Se pueden dar dos clases de solidaridad:1. Solidaridad activa : Cuando hay varios acreedores y un sólo deudor. Cada

acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento total de su obligación. 2. Solidaridad pasiva : Cuando hay varios deudores y un sólo acreedor. Cada

deudor está obligado a pagar toda la deuda al acreedor, de tal forma que el acreedor puede dirigirse, indistintamente, contra cualquiera de los deudores por la totalidad de la deuda.

3. Solidaridad mixta: varios acreedores y varios deudores a la vez.Por razón del vínculo obligatorio (acción):

- Obligaciones civiles : Cuando existe un vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor.

- Obligaciones naturales : Cuando el vínculo no es jurídico, pero estas obligaciones producen ciertos efectos jurídicos. En las obligaciones naturales el acreedor no tiene acción judicial. Son aquellas que no tienen acción, no están tuteladas por ninguna acción, pero si se cumple la obligación, el pago válidamente hecho es irrepetible, no se puede reclamar.

Estos efectos jurídicos son:

Si el deudor paga, el acreedor tiene derecho a retener lo recibido. Esto es la retención de lo pagado (“solutio retentio”).

Las obligaciones se podían compensar con obligaciones civiles.

- Las obligaciones pretorias: son sancionadas por el derecho pretorio.

En las fuentes, cuando la acción es civil, se dice “obligari”, mientras que en las pretorias no se utiliza ese verbo, sino el verbo”actione teneri”

4. Garantía, transmisión y extinción de las obligaciones.Garantía personal en Roma consiste en establecer una obligación que refuerce o asegure el cumplimiento de otra obligación principal, la obligación principal es la obligación garantizada, la accesoria es la llamada obligación de garantía.

Las garantías personales se dan cuando el propio deudor u otra persona garantizan al acreedor el cumplimiento de una obligación del deudor. Si se trata de un tercero que garantiza el cumplimiento, se tratará del supuesto de fianza

La garantía real consiste en establecer un derecho real en una cosa o un deudor a favor del acreedor.

Crear una obligación nueva accesoria para reforzar el cumplimiento de una obligación principal lo que hoy se llama aval o fianza personal, que es una figura muy empleada también, menos que las llamadas garantías reales hoy en día, pero también se emplean. En Roma la garantía personal era más utilizada que la real. Y las formas de garantía real fueron tres:

- La “sponsio”: Es un negocio jurídico que aparece en el “ius civile” y que servía para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de “stipulatio”, de tal manera que comparecían en el acto de celebración de la

“stipulatio” el acreedor y el deudor acompañado del fiador, de tal forma que en dicho acto el fiador se obligaba a lo mismo que el deudor principal. En la “sponsio” la obligación del deudor principal y del fiador era una obligación solidaria, de tal forma que el acreedor se podía dirigir, indistintamente, contra el deudor o contra el fiador. Era una forma de fianza exclusiva de los ciudadanos romanos.

- La “fidepromissio”: Es un negocio jurídico que procede del “ius gentium”. Es lo mismo que la “sponsio”. La diferencia es que lo pueden realizar también los peregrinos. Consiste en crear una obligación accesoria para reforzar el cumplimiento de otra.

- La “fideiussio”: Aparece a finales de la República. Es una forma de fianza que servía para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación. La “fideiussio” la podían realizar ciudadanos extranjeros.

En época de Justiniano sólo permanece la “fideiussio justinianea” que recoge las tres figuras anteriores y se caracteriza porque en ellas se aplican una serie de beneficios:

- Justiniano concede en favor del fiador el llamado beneficio de “excusión”. Esto significa que el acreedor de la obligación principal, en virtud de este beneficio, ha de dirigirse (reclamar el cobro) primero contra el deudor principal y, si éste no pagó, en segundo lugar, contra el fiador.

- El beneficio de división: cuando hay varios fiadores que garantizan una misma deuda principal de otro no se puede exigir a uno solo de los fiadores el pago principal de la deuda, sino que tiene que ser entre todos los fiadores.

- El beneficio de cesión de acciones: Esto quiere decir que si un fiador paga, tiene derecho a que el deudor principal les ceda a ese fiador que ha pagado, las acciones que correspondan al deudor principal, contra el acreedor principal. EJ: el deudor había obtenido del acreedor principal el perdón de la deuda por la razón que sea, ahí en el supuesto que un fiador pagara, le puede reclamar al acreedor que le ceda esas acciones para hacer valer esas acciones que el deudor podía oponer al acreedor.

De este beneficio deriva lo que hoy modernamente se llama la subrogación legal en la fianza.

En Roma la garantía personal se caracterizaba por algunos principios que eran los siguientes:

- Más intensa pero no más extensa que la obligación principal: si un deudor, la deuda principal es de un millón de seis tercios, la obligación del fiador podrá reforzarse a su vez con otra garantía, ser más intensa, pero no puede el fiador es comprometerse e n una fianza a garantizar una deuda que es un millón y responder con una deuda mayor en cantidad, más extensa.

- Derecho de regreso: Si un fiador paga por un deudor principal tiene derecho a reclamarle a ese deudor.

También había otras figuras que también cumplían una cierta función de garantía. EJ: el llamado “mandato de crédito” es una figura pero con una función especifica: conceder créditos, esto era muy frecuente en Roma.

- Un tipo de fianza que se llamaba “intercessio” aparece en un senadoconsulto “Veleyano” del s. I d. C del año 46 probablemente y es un senadoconsulto por el cual se dijo que las mujeres salieran fiadoras y esto se prohibió como una medida de protección de las mujeres porque se determinaba que no fueran fiadoras de sus maridos, evitar en un matrimonio la parte del marido que se podía pensar que era mas fuerte.

- Cláusula penal: Es un pacto que se añade al contrato por virtud del cual el deudor se compromete a pagar una cantidad en favor del acreedor en el caso de que no cumpla con la obligación en la fecha de su vencimiento .Consiste en añadir una obligación accesoria para reforzar otra pero lo que se pacta es una pena en caso de que se incumpla la obligación principal. Esto se ha aplicado en algunos casos en los que la obligación principal tiene un dudoso contenido patrimonial. EJ: la promesa que se concierta en los esponsales es de futuro matrimonio, la clausula penal se utilizaba para garantizar esta promesa.

La obligación no se podía transmitir. Se admiten unos ciertos modos indirectos de transmisión, sobre todo de crédito y ya se admitirán otros modos directos de crédito:

De la no transmisión:

- Modos indirectos de transmisión del crédito . Hay varios casos:1. Delegación: la más antigua era la delegación activa, en que imaginemos que

hay una obligación obligatoria, ese acreedor (deleganti) le debe a Ticio una cierta cantidad, entonces el acreedor ordena a ese deudor (delegado) que le debe los 10.000 que en vez de pagarle a él, le pague a un tercero, y ese tercero (nuevo acreedor: delegatario) con el tiempo surge la delegación pasiva, que consiste en un cambio en la figura del deudor y ahí se invierten los términos, un deudor que se llama Ticio, delega u ordena a un tercero que prometa la misma deuda a favor de su anterior acreedor, por lo tango, el deudor primero es el deleganti, el tercero seria el delegado.

2. Expromisión: valoración por cambio subjetivo en la persona del acreedor.3. Cognitio o procuratio in rem suam: cesión del crédito mediante la vía

procesal, normalmente se permite por el acreedor que otra persona reclamara el crédito por vía de un pleito actuando como “apoderado” del acreedor.

- Modos directos: cesión de créditos . Se produjo a partir de Antonino Pio (138-161 d. C)

En época postclásica se permitió la cesión de créditos, pero como la situación económica era mala, fue frecuente la sesión de créditos y se estableció a partir de esta época que cuando una persona cedía un crédito a favor de otra, el cedente solo tenía que responder de la veracidad del crédito, pero no debía responder de la solvencia del deudor. Se hacía porque había muchos especuladores que compraban créditos en aquella época debido a la crisis y se trató de delimitar el posible abuso de los compradores mediante este principio de que solo se respondiera de la veracidad del crédito.

4. Extinción de las obligaciones: El pago:

Los derechos de obligaciones nacen para ser extinguidos mediante el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El pago de la obligación, esto es, el cumplimiento de la obligación por parte del deudor es el modo normal de extinción de las obligaciones.

Los romanos al pago de la obligación lo llaman “solutio”. Luego se añadió otra idea posterior, se refiere al deudor, pero luego aparece la palabra satisfactio y se refiere a la posición activa del acreedor que ha cobrado, las deudas se pagan, los créditos se cobran o se ven satisfechas en la persona del acreedor.

Al estudiar el pago llamado solutio, se plantean varios principios:

Requisitos del pago:

¿En qué consiste el pago? (Objeto)

- Consiste en la realización de la prestación que constituye el objeto de la obligación, exactamente, en los términos convenidos.

¿Quién puede pagar? (Sujeto: quién)

- El deudor u otra persona, salvo en las obligaciones personalísimas.

¿A quién se puede pagar? (Sujeto: a quién)

- Al acreedor, a un representante del acreedor o a un tercero debidamente autorizado.

¿Dónde se debe pagar?

- En el lugar convenido y, si no se ha convenido nada, en el domicilio del deudor. ¿Cuándo se debe pagar?

- Cuando las partes acuerden y, si no se ha pactado nada y el plazo no resulta de la naturaleza de la obligación, entonces la obligación es inmediatamente exigible.

- Hay dos obligaciones, las puras que se puede exigir el cobro de esas obligaciones desde luego, desde ya, desde el momento en que se contrae

- Las obligaciones a plazo son exigibles cuando la condición se cumple o cuando el día llega.

- El deudor siempre puede pagar antes de que la obligación sea exigible.¿Cómo se debe pagar?

- Exactamente en los términos convenidos. Pero hay una excepción en el Derecho Romano, que es la dación en pago. La dación en pago consiste en que si el deudor considera que no va a poder entregar la cosa debida puede acordar con el acreedor la entrega de otra cosa distinta, que será la que las partes convengan.

- Hay otra que se llama “beneficium competentiae”: en Roma a partir de una cierta época, si un deudor se declarara insolvente y no podría ni mantenerse él ni la familia mas allegada se podía solicitar en la formula hacer constar el beneficio de competencia por el cual había que dejar una cantidad mínima para sus exigencias más inmediatas de él y de su familia.

- El pactum ut minus sovatum: es algo parecido a lo que se pide en lar educción de las deudas, cuando se da una suspensión de pagos, se pide por un lado que se dilaten los cobros de las deudas, que se amplíe el plazo para que los acreedores se puedan cobrar y que se pide una devolución de las deudas.

En época del emperador Marco Aurelio, estableció que en estos casos de lo que hoy llamaríamos concurso de acreedores, suspensión de pagos, estableció que lo que hoy

llamamos el convenio, el acuerdo entre deudores y acreedores, se pudiera celebrar no según el número de personas, no por una mayoría que pactaran, sino por la cuantía de la mayoría de los créditos, y esa mayoría se estableció en tres quintas partes de los créditos.En relación con el pago se plantea el problema de la imputación de pagos: Este problema se da cuando un deudor tiene varias deudas frente a un mismo acreedor, y el deudor hace una entrega de dinero sin indicar a cuál de las deudas debe imputarse dicha entrega.

Reglas para la imputación de pagos:

- Se debe atender, en primer lugar, a lo que las partes acuerden. - En segundo lugar, a lo que decida el deudor. En defecto de éste, a lo que decida

el acreedor.

Si no se ha dicho nada, se imputan de la siguiente forma:

- Al pago de los intereses devengados. - Al pago de la deuda ya vencida. - Si todas tienen la misma fecha, a la que resulte más gravosa para el deudor. - Si todas son iguales, la cantidad se distribuye por partes iguales entre las deudas

existentes.

(No entra)Otras formas de extinción:

En el Derecho Romano aparecen otras formas de extinción:

- Solutio per aes et libram: es el pago (soluto) realizado a través de un trozo moneda de cobre (aes) -el que se estipulara-, corroborando la cantidad a través de un peso o balanza (libram).

- “Acceptilatio”: Es un negocio jurídico abstracto, formal, verbal, por el que se extinguen las obligaciones constituidas por “stipulatio”, independientemente de que se hayan pagado o no. Este negocio se realiza entre el deudor y el acreedor.

- Novación: Se realizaba por medio de una “stipulatio” y por medio de la novación se extingue una obligación, sustituyéndola por otra nueva con el mismo objeto que la extinguida, pero en la que aparece algún elemento diferente. Hay dos tipos de novación:

1. Novación subjetiva, en la que cambia el deudor o el acreedor. 2. Novación objetiva, en la que cambia algún elemento como la condición,

término o modo.

- Compensación: Tiene lugar cuando dos personas tienen créditos y deudas recíprocas. Entonces, extinguen dichos créditos y deudas por el saldo correspondiente. Las deudas debían ser homogéneas, por ejemplo de dinero, y deben estar vencidas, o sea que ya se puede exigir el cobro que sean líquidas y exigibles por tanto, que acreedor y deudor lo sean con carácter principal y no accesorio y así se podrá operar la compensación. Se opera alegándolo ante el juez en un pleito. En época justinianea se producía de manera automática, “ipso iure” "por virtud del Derecho" o "de pleno Derecho". Se considera opuesta a la expresión ipso facto que se puede traducir como "por virtud del hecho".

- Concurso de causas: Tiene lugar cuando el acreedor recibe la cosa objeto de la prestación por otra causa distinta a dicha obligación. Justiniano exigió que el acreedor recibiera esa cosa objeto de la prestación a título gratuito.

- “Contrarius consensus”: Se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos consensuales. Si los contratos consensuales se constituyen por el mero consentimiento de las partes, también, las obligaciones que nacen de los mismos se pueden extinguir por el mero consentimiento de las partes.

- Confusión: Se da cuando concurren en una misma persona la condición de acreedor y de deudor.

- Pacto de no pedir: Es un pacto entre el deudor y el acreedor, por el cual el acreedor se compromete a no exigir el cumplimiento de la obligación del deudor.

- Muerte y la capitis oleminutio:

Magistral 6 de abril de 2011

5. Responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones: dolo, culpa, caso fortuito y fuerza mayor.

En Roma tenemos una serie de ideas o principios que son los siguientes: la obligación era un vínculo jurídico, un vínculo que podíamos decir ideal, porque no hay sujeción material; y la obligación vincula a un deudor frente a un acreedor concreto. Y le vincula en una época antigua, pero con el tiempo pasó a ser un sistema de ejecución patrimonial, a partir de una ley pequeña “La Lex Poetelia Papiria”, a diferencia de lo que ocurre hoy día, donde dicha responsabilidad es sólo patrimonial, entonces estamos ante un supuesto en que el deudor tiene que responder, por eso se habla de responsabilidad por el incumplimiento o responsabilidad contractual. En principio el deudor responde si no cumple la obligación y respondería con su propia persona con su patrimonio, pero hay que tener en cuenta que en Roma la noción de responsabilidad por el incumplimiento, no es fácil de comprender y de explicar porqué falta un criterio unitario, falta una teoría elaborada sobre la responsabilidad por el incumplimiento y luego además los romanos confundían entre la llamada responsabilidad contractual (contratos) y la llamada responsabilidad extracontractual.

La extracontractual es algo así como la responsabilidad derivada de un delito de los llamados privados. El delito históricamente aparece antes que el contrato, lo que sí es cierto es que desde el punto de vista de la historia del Derecho, el delito se asimiló al contrato a posteriori, una cosa que aparece antes como es el delito, es posterior y que se incrustó ahí en base a lo que se conocía como contrato.

El deudor responde del cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Este elemento de la responsabilidad determina que en caso de que el deudor incumpla por su culpa la obligación, entonces ha de sufrir algún tipo de perjuicio. En este sentido, el acreedor tiene una acción judicial para exigir el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. En el caso de que el deudor no pueda cumplir la obligación, entonces, tendrá que pagar el valor en dinero de la prestación a la que estaba obligado. En el caso de que tampoco sea posible, deberá soportar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor.

Criterios en el ámbito penal y luego que se extienden en el contractual o civil:

Dolo: aparece mencionado en una época antigua, en una ley que se atribuye a un rey: “lex Numae”, que se ejercería a lo que llamaríamos el homicidio doloso, o sea el asesinato hoy en día. En esa ley hay quien piensa que tenía un sentido material, pero se piensa también que el dolo seria como la intencionalidad, por lo tanto, podemos definirlo como la voluntad consciente de causar un daño, de cometer un acto delictivo en el ámbito penal y este criterio del dolo pasó al ámbito civil, es decir al de los contratos. Y en ese sentido podemos definirlo como el incumplimiento consciente y voluntario por parte de un deudor. EN el ámbito de los contratos, como los consensuales, o en los de buena fe, el dolo se entiende que es cualquier actitud contraria a la buena fe contractual. Siempre que el deudor actúa dolosamente, se entiende que tiene que responder.

Se da el incumplimiento por dolo cuando el deudor incumple intencionadamente la obligación que deriva del contrato. En el Derecho Romano se aplicaba una regla que establece que el deudor no queda nunca exento de responsabilidad por dolo. Dicha regla establece, también, que es nulo el pacto de exención de responsabilidad del deudor.

Caso fortuito y fuerza mayor:

Se trata de supuestos de incumplimiento de la obligación en los que no hay ninguna culpa por parte del deudor. Por regla general, salvo excepciones, no responde el deudor. La diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor es casuística.

En el caso de fuerza mayor parece que hay un mayor grado de imposibilidad de cumplimiento de la obligación.

- Caso fortuito: Es un acontecimiento imprevisto, pero que si se hubiese podido prever se habría podido evitar.

- Fuerza mayor: Es un acontecimiento imprevisto, pero que aunque se hubiese podido prever, no se hubiese podido evitar.

Hay casos en los que el deudor incumpla pero no se le puede achacar a su voluntad del incumplimiento como los casos que se llaman de fuerza de caso fortuito, o de fuerza mayor (vis maior). SI un deudor incumple, no por su voluntad sino por el incumplimiento fortuito de su voluntad más o menos grave, en esos casos normalmente el deudor se libera de responder, y esos casos son el caso fortuito consiste en un acontecimiento extraño a la voluntad del deudor y que los juristas modernos lo definen como aquellos acontecimientos que si se hubieran podido prever se hubieran podido evitar. En cambio la fuerza mayor es un acontecimiento que aunque se hubiera podido prever no se hubiese podido evitar. Y así citan en las fuentes por ejemplo un maremoto aunque se hubiese podido prever no se hubiese podido evitar.

El caso fortuito normalmente libera al deudor, cuando el deudor está en mora que es como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Imagina que el objeto se destruye por caso fortuito, el deudor a pesar de ellos responde, porque está retrasado en el cumplimiento.

Otro supuesto: en el caso de cosas genéricas, se pesan se cuentan o se miden, hay un principio que se expresa en latín que se llama “genus numquam perit” porque en una nave donde hay guardado un trigo que se tiene que entregar por un caso fortuito se

destruye pero el deudor no puede liberarse, siempre podrá entregar otro parecido o similar. Y luego aparece en otros criterios de responsabilidad como es el de la culpa.

Culpa: la noción de culpa apareció en el ámbito penal por la ley Apulia en el año 286 a. C, se daba en aquellos casos en los cuales se causaba daño a un esclavo, un objeto, una cosa o un animal, a la propiedad de otra persona pero sin dolo, sin intención de causarlo y ahí aparece la idea de culpa. Se da culpa cuando se produce el incumplimiento del deudor causado por negligencia o falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación.

En los contratos un incumplimiento culposo es un cumplimiento no consciente, una actuación no diligente o una actuación negligente que determina el incumplimiento de la valoración, pero no es un incumplimiento consciente, sino que es un tipo de actuación diferente, menos grave en ese sentido.

Hay diferentes grados de culpa según aparece en las fuentes:

Culpa “lata dolo equiparatur”: Es una negligencia muy grave. Imaginemos que en un conductor va por la mitad de un pueblo, una carretera, hay un límite de velocidad a 50 y el conductor pasa a 100 km más rápido, se le cruza una persona, pero por una fala de negligencia se le culpa y en ese sentido se le permite una causa de muerte y la culpa grave se equipara al dolo, a los efectos penales es una actuación muy parecida a la actuación dolosa que sería el que ese conductor quisiese matar y le persiguiese con el coche.

En la responsabilidad contractual por culpa también se habla de: Culpa “levis”: Dentro de esta culpa se distinguen dos tipos:

- Culpa “levis in abstracto”: Es la omisión por parte del deudor de la diligencia que pone en sus negocios un buen padre de familia.

- Culpa “levis in concreto”: Es la omisión de la diligencia que el deudor en cuestión pone en sus asuntos. Es aquella que para tener la presenta en un juicio, el juez o jueces tienen que mirar la conducta de su persona en sus propios negocios. Si ese deudor es muy diligente en sus propios asuntos, la culpa agrava su responsabilidad. En cambio si es una persona que es un desastre el criterio de la culpa levis in concreto le va a beneficiar.

En el caso de un contrato de sociedad o de un depósito, va a medir su responsabilidad según ese criterio del levis in concreto.En el derecho de Justiniano aparecen otros dos tipos de culpa:

- Culpa “in vigilando”: Reconocer la existencia de culpa in vigilando supone admitir que una persona es responsable de los actos que realiza otra sobre la que tiene un especial deber de vigilancia.

- Culpa “in eligendo”: Reconocer la culpa in eligendo supone admitir que una empresa o un empresario o empleador particular es responsable de los actos que realiza un empleado en el ámbito de su labor.

Estos dos tipos de culpa se refieren a los empresarios. Los empresarios responden frente a sus clientes de la actividad de sus empleados. El empresario responde porque ha de elegir bien a sus empleados o vigilar bien a sus empleados en sus actividades.

La culpa y negligencia es de elegir, se trata de casos en los cuales se entiende que el dueño de un establecimiento o un negocio responde de los daños que hayan podido causar en las cosas depositadas en esos negocios por los empleados y entonces esto es lo que se llama también los supuestos de responsabilidad objetiva. Artículo 1903 CC: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder”.

A veces para establecer criterios aparece el llamado en las fuentes el criterio de la utilidad, sirve para determinar la responsabilidad contractual. EJ: hay ciertos contratos en que la utilidad la recibe una sola de las partes, por ejemplo el de comodato, que es lo que se llama el préstamo del uso, ahí si yo le prestó un coche a una amiga, la utilidad la recibe la comodataria, la que recibe el coche, ese préstamo, entonces en ese contrato se agrava la responsabilidad del que recibe la cosa.

6. Custodia y mora

Custodia: es la responsabilidad objetiva, es una denominación que muchos autores critican por la razón de que en principio solo responden los sujetos. La responsabilidad por custodia se da cuando el Derecho Romano establece que el deudor responde también por caso fortuito. Esta responsabilidad se refiere a contratistas de obras o de servicios.

Pero hay casos en los cuales se hace una especie de responsabilidad objetiva en el sentido en que hay casos en los que una responde de un incumplimiento pero no por su actuación propia sino por la actuación de otros. Por ejemplo: en los casos de dueños de ciertos negocios o establecimientos, se puede mencionar el caso del dueño de una nave, el naviero responde “objetivamente” por los hechos de otros, de sus empleados. Es decir, aunque ellos hayan actuado bien, se entienden que responden de esos daños.

La responsabilidad objetiva es responder de una actuación o bien de una persona o bien de una animal propio independientemente de que se haya actuado con diligencia o sin ella, sin más para una persona. Si es tal la responsabilidad que incluso se piensa que el dueño responde incluso por el hurto que puedan cometer sus empleados.

Y a veces aparece en las fuentes otro criterio del “periculum” (peligro), y lo definimos como el perecimiento natural de la cosa debida. EJ: una persona vende a otra un caballo, pero pactan que la entrega se haga a la siguiente semana por cualquier motivo, entonces hay un aforismo en los contratos de compraventa que es el siguiente:

“Periculum est emptoris” (el riesgo es para el comprador), el periculum. El caballo si muere, en principio se entiende que el riesgo es del comprador, a no ser que el vendedor se haya comprometido a una custodia especial del objeto, en ese caso del caballo, si nada se dice el riesgo es del comprador, pero pueden pactar en el contrato que el vendedor responda por ello.

La mora: es todo retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, por lo tanto a quien se puede aplicar este criterio: al deudor, porque es el que está obligado a cumplir la prestación. La mora es el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor (mora “debitoris”) o el retraso injustificado en la recepción de la

prestación por parte del acreedor (mora “creditoris”). Para ello debe ser válida y exigible, EJ: una obligación que se contrae, se celebra bajo condición, no es exigible hasta que la condición se cumpla. Los requisitos de la mora “debitoris”:

- Que la obligación del deudor sea válida, esté vencida y sea exigible. - Que el acreedor realice una interpelación al deudor. - Que aún sea posible el cumplimiento de la obligación.

Efectos de la mora: a partir de que haya mora, si la obligación es una deuda de dinero se producirán intereses. A partir del momento de la declaración de la mora “debitoris”, el deudor pasa a responder también por custodia, es decir, por caso fortuito.

Consecuencias de la mora creditoris: excluye la mora del deudor cuando no se cumple, por otro lado la mora del acreedor termina cuando la obligación del deudor de intereses moratorios. Y una última consecuencia y muy importante es que el acreedor si incurre en mora, asume el periculum.

EJ: se pacta una compraventa de caballo, pero se ha pactado que el caballo el vendedor se lo tiene que entregar al vendedor en un día o dos y se retrasa, pero el comprador ya lo ha pagado, entonces si el caballo muere entonces soporta el periculum el vendedor porque está en mora.

Cómo puede el deudor librarse de las consecuencias del retraso si el acreedor se niega: hay una figura que es la llamada: “consignación” que es un “depósito en establecimiento público”. EJ: un arrendamiento, por cualquier circunstancia el acreedor se niega a cobrar al arrendatario, se puede librar depositando la renta en el juzgado que es un establecimiento público, el deudor que quiere cumplir ante la negativa del acreedor a recibir el cobro, puede actuar así.

7. Obligaciones derivadas de delito.

Existen obligaciones que nacen de un delito, esto corresponde con la idea de lo que podemos llamar delito privado.

Se diferencian los privados de los públicos, los privados a partir de finales de la república, se consideraron fuente de obligaciones y son 4: El “furtum” (hurto), la “rapina” (rapiña o robo con violencia), la “iniuria” (lesiones físicos o morales) y el “damnium iniuria datum” (delito de daños por culpa o negligencia). Se les llama privados porque hoy en día serían perseguibles a instancia de partes, pero no basta con la indemnización, a veces se reclama una pena del daño por ejemplo en el robo se puede reclamar el doble, el triple o el cuádruple.

Se reclaman en un pleito aunque se dé una acción penal, se daba en un pleito “civil” a diferencia de los crimina o delitos públicos en los cuales la represión de los mismos ya corresponde al “Estado” y lo reprime.

Magistral día 13 de abril

8. Contrato y clasificación romana de los contratos

Gayo era un profesor del derecho civil y escribió su libro de instituciones establece, el habla de obligaciones contraídas y entonces hace la siguiente enumeración:

- Re: por la entrega de la cosa de donde deriva el concepto de contratos reales.- Verbis: es decir por las palabras oralmente pronunciadas. De donde derivan los

llamados contratos verbales.- Literis: derivan los llamados contratos literales. Por la escritura.- Consensu: por el consentimiento.

Se diferencian en que los primeros se perfeccionan, en que surgen obligaciones y derechos de ese contrato de las partes que intervienen

Los verbales se perfeccionan por las palabras oralmente dichas o pronunciadas, los literales por la escritura con ciertos requisitos y finalmente los consensuales por el solo consentimiento. Dentro de los consensuales están:

- Compraventa: “Emptio venditio”.- Arrendamiento: “locatio conductio”- Sociedad: “societas”- Mandato: “mandatum”

Elementos y caracteres del contrato:

Caracteres del contrato:

Es un contrato consensual por el cual una persona o una de las partes que intervienen llamado vendedor se obliga a entregar a otra llamada comprador una cosa y el comprador se obliga a cambio, acuerdan por lo tanto, a entregar por ella un precio en dinero o en signo que lo represente dice nuestro CC.

Los caracteres de la compraventa son:

- Es un contrato consensual, bilateral, por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar la pacífica posesión de una cosa a otra parte (comprador), y el comprador se obliga a pagar a cambio un precio cierto en dinero.

- Es oneroso: por acuerdo en ambas partes o una de ellas.- De buena fe: tenían que tener en cuenta todo aquello que el demandado debía

hacer por la buena fe.- Es sinalagmático: es el intercambio de contraprestaciones, el equilibrio de

contraprestaciones.

Se trata de un contrato consensual.

- Es un contrato bilateral perfecto, es decir, que del contrato nacen obligaciones recíprocas para ambas partes.

- Es un contrato oneroso, es decir, que cada parte espera obtener una ventaja de la contraprestación que recibe de la otra parte.

- Es un contrato de buena fe. Del contrato se derivan dos acciones:

- “Actio empti”: Es la acción del comprador. - “Actio venditi”: Es la acción del vendedor.

Tienen que tener capacidad de intervenir en ese contrato, no solo la capacidad jurídica sino la de obrar. EJ: un menor sui iuris tiene que intervenir asistido de su tutor si es impúber, y si es púber sui iuris asistido por su curador para poder actuar en ese contrato ambas partes.

Un contrato es un acuerdo de voluntades entre los sujetos por el cual, se crean, modifican o extinguen obligaciones. Según Gayo, establecen una clasificación de los contratos en los primeros menciona solo los reales, los que se perfeccionan por la entrega de una cosa, los verbales, los que se perfeccionan por la palabra pronunciada, oral, los literales por escritura.

En Roma hay que distinguir, por un lado los contratos, de los cuales surgen derechos y obligaciones y por otro lado los pactos, que provienen de pactar, de hacer la paz, surge en el ámbito que podíamos decir “internacional”.

En roma no existe la idea de acuerdo de voluntades en la época justinianea, la idea de contrato según Gayo, más que de contrato, y de obligaciones contraídas por la entrega de la cosa, por la escritura o por el consentimiento, son maneras de contraer las obligaciones, y se extiende a la clasificación de contratos.

Elementos objetivos:

La cosa: el objeto que se entrega por el vendedor al deudor, pueden ser presente o incluso futura, en relación con la futura hay que distinguir dos supuestos en relación a las fuentes:

- “Emptio spei” (compra de la esperanza): Se da cuando el comprador se obliga a pagar un precio fijo por cosas futuras con independencia de que al final lleguen o no realmente a existir. EJ: si yo voy a un puerto de mar y le compro a un pescador la pesca que pueda pescar en el día, eso es la compra de un álea.

- “Emptio rei speratae”: Se da cuando el comprador paga un precio por cosas futuras, pero dicho precio va a estar en función de que las cosas, realmente, vayan a existir. EJ: si se compra la cría que espera un animal que todavía no ha nacido. Y esa compra es una venta bajo condición, suspensiva de que se produzca el nacimiento de ese animal futuro.

Las cosas son uno de los requisitos del contrato de compraventa y también pueden ser tanto en sentido corporal como en sentido incorporal, se pueden vender no solo materiales sino también derechos. Se puede vender un derecho de crédito. Teniendo presentes que hay derechos reales que no se pueden vender así sino en su ejercicio, como el usufructo, a servidumbre, etc.El precio:

Requisitos del precio:

- En primer lugar, el precio ha de ser en dinero en monedas. - En segundo lugar, el precio ha de ser real o verdadero, es decir, no fingido,

porque si fuera fingido se trataría de una donación. - En tercer lugar, el precio ha de ser cierto, es decir, determinado o, al menos,

susceptible de determinación posterior. - Por último, el precio ha de ser justo. Este requisito no se aplica en el Derecho

Romano clásico, porque regían a todos los efectos las leyes del mercado, de tal

manera que las cosas valían lo que los compradores estuvieran dispuestos a pagar por ellas.

En el derecho de Justiniano aparece la figura de la “laesio enormis”, que consiste en el caso de que un vendedor vendiese un inmueble por un precio inferior a la mitad de su precio justo, entonces puede pedir el vendedor la rescisión del contrato dentro de un cierto tiempo.

Como es un contrato consensual no se exige forma especial solo basta el consentimiento, si se recoge por escrito eso es un medio de prueba.

Obligaciones de las partes (contenido):

Obligaciones del vendedor:

- Conservar la cosa hasta la entrega.- Entregar la posesión de la cosa al comprador. - Responder por vicios jurídicos de la cosa o, lo que es lo mismo, responder por

evicción, es decir, debe garantizar la pacífica posesión de la cosa por parte del comprador. El vendedor está obligado a responder frente al comprador en el caso de que después de la compraventa aparezca un tercero que alegue que era y que es el verdadero propietario de la cosa, de tal manera que dicho tercero consiga vencer en juicio al comprador y obtener a su favor una sentencia judicial por la cual se le reconozca como verdadero propietario de la cosa. Responder por vicios ocultos, es decir, por defectos materiales en la cosa vendida que no están manifiestos en el momento de la realización del contrato. EJ: un animal que tiene la costumbre de huir. Se estableció la posibilidad de rescindir de la compra. El comprador podía o rescindir:

- “Actio redhibitoria”: En virtud de la “actio redhibitoria” el comprador puede pedir la rescisión del contrato de compraventa con devolución de cosa y precio. Puede ejercitarse esta acción en el plazo de seis meses a contar desde la celebración del contrato.

- “Actio quanti minoris”: El comprador puede pedir una rebaja del precio pagado por la cosa. El plazo es de un año. EJ: una venta de un terreno que se cree que tiene una cabida y luego se mide y mide menos y el comprador puede pedir que se le disminuya el precio proporcionalmente a la medida.

Obligaciones del comprador:

- Recibir la cosa.- Pagar el precio en dinero en monedas. - Tiene la obligación de responder por pérdida o deterioro de la cosa vendida y no

entregada, siempre que la pérdida o deterioro se produzca por fuerza mayor. - Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.

Pactos añadidos al contrato de compraventa:

Son cláusulas que se añaden al contrato de compraventa en el momento de la realización del mismo. Dichos pactos son exigibles entre las partes por medio de las propias acciones del contrato. Algunos pactos son los siguientes:

- Pacto de “lex commisoria”: Es un pacto en favor del vendedor. El vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato si el comprador no paga el precio en el plazo establecido.

- Pacto “in diem addictio”: Es un pacto que se establece en el caso de subastas públicas. El vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato si dentro de un plazo aparece un comprador que hace una oferta mejor.

- Pacto “displicentiae” (degustación): Por virtud de este pacto el comprador, después de celebrado el contrato, puede probar la mercancía y dentro de un plazo tiene la facultad de rescindir el contrato de compraventa si la mercancía no es de su agrado.

- Arras: en la compraventa son como la señal de que se ha celebrado un acuerdo entre las partes y entonces hay autores modernos que las llaman: pena o multa por el arrepentimiento.

9. Los contratos formales: verbales y literales.Contratos verbales:

- “Stipulatio”: Contrato formal, verbal, abstracto, por el cual una de las partes (promitente) se obliga a realizar una determinada prestación a favor de la otra (estipulante) que la acepta.

Caracteres del contrato:

1. En primer lugar, se trata de un contrato formal, es decir, que requiere una forma determinada para su validez.

2. En segundo lugar, se trata de un contrato verbal. 3. En tercer lugar, es un contrato unilateral, es decir, genera obligaciones sólo a

cargo del promitente. 4. En cuarto lugar, es un contrato de derecho estricto, es decir, el promitente se

obliga sólo a lo prometido por él mismo sin que se obligue a nada más. 5. Por último, es un contrato abstracto, es decir, la obligación que resulta del

contrato es exigible con independencia de cuál sea la causa del contrato, siempre que en el contrato se haya cumplido la forma exigible por el derecho.

Requisitos del contrato de “stipulatio”:

1. En primer lugar, la forma oral. Supone la utilización por las partes del latín (más tarde se admite la utilización del griego) y las partes debían utilizar el verbo “spondere” (prometer). A partir de la época clásica se admite la utilización de otros verbos (“promittere”).

2. En segundo lugar, ambas partes debían de ser ciudadanos romanos. 3. En tercer lugar, la presencia de ambas partes en el acto de realización del

contrato de “stipulatio”. 4. En cuarto lugar, la unidad de acto, es decir, que a la pregunta del estipulante

debe seguir inmediatamente la respuesta del promitente. 5. Por último, la congruencia entre la pregunta del estipulante y la respuesta del

promitente.

Por influencia oriental, se va cambiando el sistema, los romanos, se fiaban menos de lo que prometían en un negocio stipulatio. Hay diversos tipos de estipulación:

- Stipulatio aquiliana, la creó Aquilio, consistía en que cuando había diferentes relaciones obligatorias entre un acreedor y un deudor, todas esas deudas que debía el deudor por otro motivo, mediante esta estipulación, se convertían en deudas de dinero. Se hacía porque la estipulación es un negocio verbal y se podía extinguir mediante otro negocio verbal que se llamaba extinción por acceptilatio.

- Stipulatio alteri: para otra persona, había un principio que decía que nadie puede estipular para otro, pero con el tiempo se van buscando salidas y esa estipulación que es un antecedente remoto de lo que hoy en día era un contrato de seguro, y una persona establece que si fallece la cantidad X sean beneficiarios los hijos.

A veces podía ocurrir en que la estipulación interviniesen varios sujetos, del lado activo o del pasivo, en esos casos podían darse situaciones de solidaridad.

Contratos literales:

Surgen por la escritura con ciertos requisitos, en ciertos libros o de cierta manera:

- Expensilatio: consiste en que en las grandes familias romanas, había una especie de contabilidad que eran los libros de ingresos y de gastos, entonces había dos tipos de expensilatio: la transcripción de cosa a persona (transcriptio a rem in personam): imaginemos que un deudor debe al cabeza de familia que tienen actividades económicas, le debe una cantidad por el motivo que sea, por ejemplo porque le ha comprado una cierta cantidad de cereal y no se la ha pagado, pues a veces, hay que suponer que en los libros, se llaman Códigos de contabilidad, quedaría esa deuda, o no, pues la trasncriptio consistía en que esa cantidad que debía el deudor por cualquier motivo se recogía en el libro de ingresos, es decir, se anotaba como si el deudor de verdad la hubiese pagado, pero esa misma cantidad se anotaba en el libro de gastos como entregada a ese mismo tercerol; y la transcripción de persona a persona: lo que debe un deudor al padre de familia ese deudor se pone de acuerdo con otra persona que va a ser un nuevo deudor, de tal manera que en el libro de ingresos y de gastos se anota la cantidad que debe como pagada por el primer deudor, y esa misma cantidad se anota en el libro de gastos como entregada al segundo deudor, es un cambio de deudor. Este es el caso más frecuente en los contratos literales.

- “Chirographa” y “syngrapha”: Son dos contratos de derecho griego, que son utilizados por los ciudadanos romanos a partir de la época clásica. Reciben su nombre a partir de los documentos en los que se redacta el contrato.

- Los “chirographa” eran documentos en los que constaba una promesa de deuda a cargo del deudor, pero que estos documentos tenían valor probatorio.

- Los “syngrapha” eran también documentos en los que constaba una promesa de deuda a cargo del deudor, pero el documento tenía valor constitutivo, es decir, que la obligación nacía del documento y éste era inatacable. Se hacían dos copias, una para el deudor y otra para el acreedor.

Contratos reales:

Son aquellos que se perfeccionan por medio de una “datio” (entrega de una cosa). Son 4: mutuo, comodato, deposito y prenda.

Mutuo:

También se le llama a este contrato préstamo de consumo. Es un préstamo de dinero. El mutuo es un contrato real por virtud del cual una de las partes (mutuante) entrega a la otra (mutuario) una suma de dinero o de otras cosas fungibles, con la obligación por parte del mutuario de devolver otro tanto del mismo género y cantidad.

Caracteres del contrato:

- Es un contrato real, porque el contrato se perfecciona mediante la entrega de la cantidad del mutuante al mutuario.

- Es un contrato unilateral, porque nace una sola obligación, que es la obligación del mutuario de devolver otro tanto del mismo género.

- Es un contrato de derecho estricto: No derivan del contrato otras obligaciones accesorias, sino sólo la obligación del mutuario de devolver otro tanto del mismo género. Las partes no pueden pactar tampoco obligaciones accesorias, y así, concretamente, las partes no pueden pactar el pago de intereses a cargo del mutuario. Las partes si querían pactar intereses debían realizar un contrato de “stipulatio” anexo al contrato de mutuo, por el cual deudor se obligaba a pagar una cantidad equivalente a los intereses.

Hay veces en los prestamos que no se entrega la entrega directa del dinero del mutuante al mutuario, sino que a trasvés de otra persona.

Derechos y obligaciones del préstamo:- El mutuante tiene derecho a la devolución del otro tanto de la misma especie o

calidad.- El mutuario es el que ha recibido el dinero del préstamo, está obligado a

depender de ese otro tanto.- Las acciones que derivan de este mutuo, para el mutuante, que es el que tiene

derecho a reclamar si el otro no el paga voluntariamente a ir a un pleito, y son mutuante:

- “Actio certae creditae pecuniae”: Cuando la “stipulatio” tenga por objeto una cantidad cierta de dinero a cargo del promitente.

- “Actio rei creditae”- “Exceptio non numeratae pecunian”

Los intereses reciben el nombre de usurae: viene del uso de un capital. Eran muy elevados en época antigua, la tendencia fuera a ir aminorando los intereses salvo en un tipo de préstamo en el cual los intereses siguen siendo elevados, que es lo que hoy llamaríamos, un préstamo marítimo, que se llama a la gruesa, que es lo que en Roma se llamaba foenus nauticum. es una variante del contrato de mutuo, que consiste en que el prestamista entrega dinero u otros bienes fungibles a un naviero para realizar transporte marítimo, obligándose el naviero a pagar al prestamista el precio del riesgo (pretium periculi) si el viaje concluía en feliz arribo a puerto, en caso contrario, si el barco naufraga o no llega a puerto, nada debe el naviero al mutuante (perdiendo capital e intereses).Hay un tema relacionado con la prohibición de préstamos a los hijos de familia en virtud a los senadoconsultos, llamados los senadoconsultos macedonianos, no se dejaba que se prestara dinero de cosas fungibles a hijos. Se determino que si se incumplía por alguien, si ese hijo de familia se oponía a la reclamación del prestamista podía imponer una excepción, la excepción del senadoconsulto macedoniano. Si el hijo de familia ates de esta reclamación le pagaba voluntariamente, el hijo no podía reclamar.Comodato:

También se le llama préstamo de uso. Es un contrato real, en virtud del cual una de las partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) una cosa específica, normalmente, mueble, para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva conforme a lo acordado.

Caracteres del contrato:

- Es un contrato real.- Es un contrato bilateral imperfecto, es decir, que es un contrato que genera

siempre obligaciones a cargo de una de las partes y, en su caso, eventualmente, a cargo de la otra parte contratante.

- Es un contrato de buena fe, es decir, que las partes se obligan no solamente a lo prometido en el contrato, sino que también quedan las partes obligadas por todas aquellas obligaciones accesorias que resulten de la buena fe que debe mediar entre ambas partes.

- Es un contrato gratuito, porque no media el pago del precio. Si interviniera un precio sería un contrato de arrendamiento de cosa.

Contenido del contrato: Nacen siempre obligaciones a cargo del comodatario, que son las siguientes:

- La obligación de devolver la cosa conforme a lo convenido. - La obligación de usar la cosa conforme a lo pactado. - La obligación de responder por custodia, es decir, que responde de la pérdida de

la cosa por caso fortuito, incluye incluso la responsabilidad por el hurto de ella.También existe la obligación eventual a cargo del comodante, que es la obligación de indemnizar al comodatario por los gastos que haya realizado en la cosa cuando eran necesarios para la conservación de la cosa.

- Acciones que derivan del contrato de comodato: Son dos acciones: - Acción de comodato directa en favor del comodante, por la cual le exige al

comodatario el cumplimiento de sus obligaciones. - Acción de comodato contraria en favor del comodatario para exigirle al

comodante el cumplimiento de su obligación eventual de resarcir o indemnizar los gastos necesarios que haya realizado el comodatario.

Depósito:

Es un contrato real, por el cual una de las partes (depositante) entrega a la otra (depositario) una cosa mueble para que se la guarde por un cierto tiempo.

Caracteres del contrato:

- Es un contrato real, es decir, se constituye mediante la entrega de una cosa.- Es un contrato bilateral imperfecto.- Es un contrato de buena fe, es decir, las partes se obligan no sólo a lo prometido,

sino también a todas las obligaciones de buena fe.- Es un contrato gratuito, porque si no sería un arrendamiento de obra.

Contenido del contrato: Obligaciones del depositario:

- Guardar la cosa depositada. - Abstenerse de usar la cosa. Si el depositario usaba la cosa para sí cometía un

“furtum usus” y estaba obligado a indemnizar al depositante por el doble del valor de la cosa.

- Obligación de devolver la cosa cuando se le pida. - El depositario sólo responde en caso de pérdida o deterioro de la cosa por dolo

(época justinianea).

Obligaciones del depositante: El depositante tiene la obligación de indemnizar los gastos que, en su caso, haya tenido que realizar el depositario para la conservación de la cosa.Figuras particulares de depósito: Las fuentes contemplan algunas figuras particulares de depósito:

- Depósito necesario: Es aquel efectuado por causa de tumulto, incendio, ruina, naufragio, etc. Si el depositario no cumplía su obligación de restituir, el depositante, mediante la “actio depositi”, podía obtener el doble del valor de la cosa depositada.

- Secuestro: Se llama secuestro a aquel depósito en que varias personas, normalmente contendientes en un litigio, confían la cosa litigiosa a un tercero, que se obliga a restituirla al vencedor del mismo.

- Depósito irregular: Es el depósito de cosas fungibles en el que el depositario se obliga a devolver, no las mismas cosas, sino otra tanto del mismo género. Su objeto consistía normalmente en sumas de dinero depositadas por los particulares en un banco (depositario), el cual se obligaba a restituirlas con intereses.

“ Pignus ”:

La prenda es un contrato real, bilateral imperfecto, por el cual un deudor entrega a su acreedor la posesión de una cosa propia o de un tercero, con su consentimiento, para garantizar su obligación, acordando que le será restituida una vez cumplida la obligación garantizada o, lo que es lo mismo, una vez extinguida la deuda.

El acreedor que recibe la cosa es un poseedor anómalo, porque es un poseedor que sabe positivamente que la cosa no es suya, no la puede tener en conflicto con el dueño, está en garantía, solamente tiene el corpus, pero no puede tener el animus possidendi, sin embargo está protegido interdictalmente.

Contrato consensuales

“Locatio conductio”:

Concepto:

Es un contrato consensual, bilateral, por virtud del cual una de las partes se obliga en favor de la otra a ceder la posesión de una cosa no consumible, o bien a la realización de una obra, o a la prestación de un servicio a cambio de la obligación de la otra parte de pagar una remuneración (“merces”). Es oneroso porque hay contraprestaciones de uno y de otro, no es gratis el contrato, es decir, se cede el goce de la cosa a cambio de algo, es una retribución. Es un contrato también temporal.

Elementos personales:

- “Locator”: Es el arrendador, que es el propietario de la cosa que la pone a disposición de otra persona para que la use.

- “Conductor”: Es la persona que hace uso de la cosa a cambio de una renta. Dentro de la “locatio conductio” se distinguen tres figuras distintas:

- “Locatio conductio rei”: Es el arrendamiento de cosas (alquiler de un piso). - “Locatio conductio operis”: Es el arrendamiento de obras. - “Locatio conductio operarum”: Es el arrendamiento de servicios.

- “Locatio conductio rei”: Es un contrato consensual, bilateral, por el cual una de las partes se obliga a poner a disposición de la otra el uso de una cosa no consumible, a cambio de una remuneración que ha de pagar la otra partes (“merces”).

Caracteres del contrato:

- Es un contrato consensual. - Es un contrato bilateral perfecto. - Es un contrato de buena fe. - Es un contrato oneroso.

Tipos de arrendamiento:

El arrendamiento de cosa: intervienen lo que se llaman los sujetos (elementos subjetivos):

- “Locator”: Es el arrendador, que es el propietario de la cosa que la pone a disposición de otra persona para que la use. Pueden ser el que tenga el dominio de la cosa, y e que puede cederla por ejemplo: una persona que tiene el dominio y no puede arrendar la cosa, el nudo propietario, en un usufructo, que es el titular, no puede dar la coa porque la puede ceder el usufructuario. También puede arrendar el que tiene el goce y puede disponer de goce, como el usufructuario, puede ceder la cosa en arrendamiento.

- “Conductor”: Es la persona que hace uso de la cosa a cambio de una renta. Puede ser el arrendatario de la misma cosa. EL usufructo de un piso, si me interesa utilizarlo, puedo pedirle al usufructuario pedirle que me lo arriende.

Elementos objetivos del arrendamiento de la cosa son dos:

- La cosa (res)- La retribución de la renta (merces)

Se pueden vencer todas las cosas cuyo uso o utilización, o el goce estén en el comercio de los hombres. La cosa puede ser tanto un bien mueble, como inmueble. Con tal de que no sea consumible. Pero hay una excepción que es “ad pompam vel otentationem”

En cuanto a la renta, tiene que ser no solo el dinero sino también el fruto, y en ese caso cuando e en frutos, puede ser una parte que se llama “pars quota, es una parte alícuota, un tanto por ciento o “pars quanta”.

Tiempo de vigencia del contrato: El contrato tiene el tiempo de vigencia que las partes acuerden. En fincas rústicas era usual, que el contrato fuera por cinco años. En fincas urbanas se da la figura de la “recolatio” tácita, por virtud de la cual si el arrendatario al finalizar el contrato continuaba usando la cosa con el consentimiento del arrendador se entendía, tácitamente, prorrogado el contrato por un año, y así sucesivamente.

Obligaciones de las partes:

Obligaciones del arrendador:

- Tiene la obligación de poner a disposición del arrendatario la cosa en perfectas condiciones para su uso.

- Tiene la obligación de soportar los daños que se produzcan en la cosa por caso fortuito.

- Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.

Obligaciones del arrendatario:

- Pagar la renta pactada.- Debe usar la cosa conforme a lo pactado. - Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.