Autonomía contractual y Constitución

8/8/2019 Autonoma contractual y Constitucin

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La tutela constitucional de la autonoma contractual

El contrato entre poder pblico y poder privado

Roger Arturo Merino Acua (*)(**)

Estado es el nombre que se da al ms fro de todos los mons-truos fros.El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale estamentira:

Yo, el Estado, soy el pueblo. Friedrich Nietzsche (***) El Estado no es ms que el bozal que tiene por objeto vol-ver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer desuerte que tenga el aspecto de un herbvoro.

Arthur Schopenhauer (****)

I. Introduccin

Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, an enestos das, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista yel constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles

(*) Abogado por la UNMSM. Jefe de prcticas de Derecho Civil III (Acto Jurdico) en la Universidad deLima. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la UNMSM.

(**) Para Ady, con in nita gratitud, cario y amor.(***) NIETZSCHE, Friedrich. As habl Zarathustra . Traduccin de Juan Carlos Garca Borrn, Sarpe, Ma-

drid, 1983, p. 67.(****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte . Traduccin de Miguel Urquiola, EDAF,

Madrid, 1993, p. 195.


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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

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entre s. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad decada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, quelo hace defensor de una visin privatista y otra publicista. Sin embargo,los cambios sociales y econmicos que afectan la realidad normativa eirrumpen con el estatus quo obligan a un dilogo entre ambas disciplinas.

Y en dicho dilogo, a rman muchos, ha sido el Derecho Civil quienha debido ceder frente a la reciente y notable extensin del DerechoConstitucional y a fenmenos como la expedicin de normas de sectorque protegen intereses bastante particulares que solo tienen en comn conla matriz civilstica el sometimiento a la norma fundamental.

El Cdigo Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionaliza-cin, y, por otro, a la llamada descodi cacin (ms precisamente, deco-di cacin) en los ltimos aos sufre el embate de los que consideran quesu hegemona como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigenciaen el ordenamiento jurdico. La constitucionalizacin abrazara el ordena-miento privado, abarcndola (para muchos, as xindola) totalmente. Ladecodi cacin partira al Cdigo en innumerables leyes especiales cons-tituyendo microsistemas de normas con lgicas propias y autnomas(1),cuyo centro ya no sera el Derecho Civil, sino la Constitucin(2).

No obstante ello, la nueva ola de codi caciones que importa la expe-dicin de nuevos cdigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codi ca-cin europea(4), as como las fuertes relaciones particulares transnacionales,

(1) LIPARI, Nicol, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile , N 3,Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229.

(2) IRTI, Natalino, La edad de la descodi cacin , Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch,Barcelona, 1992, p. 97. Se seala que en Italia la decadencia del Cdigo Civil se debe a la socializacindel Derecho Privado, a la decodi cacin y a la sobrevenida Constitucin republicana: PALADIN, Livio,Costituzione, preleggi e Codice Civile. En: Rivista di Diritto Civile , N 1, anno XXXIX, Padova,1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Cdigo Civil: SCHLESINGER, Piero. CodiceCivile e sistema civilistico: Il ncleo codicistico ed i suoi satelliti, en: Rivista di Diritto Civile , N 4,anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss.

(3) Rodolfo Sacco puso de mani esto que 40 cdigos civiles fueron promulgados despus de 1948 (SA-CCO, Rodolfo. Codi care: modo superato di legiferare?. En: Rivista di Diritto Civile , parte I, 1983,p. 121). En este anlisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los cdigos civiles deHolanda (1992) y Brasil (2002).

(4) En Europa se estn realizando una serie de proyectos para la elaboracin de un Cdigo Europeo de losContratos. Todo comenz con una iniciativa sobre la armonizacin general propuesta por el ParlamentoEuropeo en 1989, la que provoc el inicio de una bsqueda acadmica sobre la posibilidad de un C-digo Civil europeo (EAST, Matthew.La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processodi armonizzazione, Term paper preparado en el Seminario Introduzione al diritto comparato desa-rrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la pgina ). Desde


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Se a rma de ordinario que la constitucionalizacin del contrato esuna consecuencia de la ms basta constitucionalizacin del Derecho Civil(y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contratoha sido utilizado incluso para explicar la creacin del Estado, por lo quesu gnesis se encuentra fuera de los rgidos con nes estatales, razn porla cual si bien debe ser analizado en su relacin con el actual orden cons-titucional no debe dejarse de lado su eminente raz privada.

Y ni su raz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar some-tidos a visiones lricas que se encierran en una asuncin naturalista o for-malista dogmtica. La historia, la comparacin jurdica y el anlisis crticoson instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autono-ma contractual. Es necesario ver ms all de las abstracciones que envuel-ven esta nocin base del Derecho contemporneo. Por ejemplo, Karl Marx,luego de quitarle su ropaje jurdico, sealaba que el contrato no era msque la expresin de una relacin econmica(8), y las distintas mscaras conque las partes se adornan segn las circunstancias en torno a esta relacinno son ms que las encarnaciones de las relaciones econmicas que man-tienen entre s (9). Entender al contrato como expresin de una relacin eco-nmica o, ms so sticadamente, como una operacin econmica no tiene,pues, nada de nuevo(10). Esta operacin econmica que se reviste de diversosnombres (llmese fusin de voluntades, autorregulacin de intereses, pro-grama negocial, norma jurdica privada, acto programtico, etc.) es el fun-damento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulacinde la riqueza. El contrato es entendido como la ley del libre mercado(11).

(8) MARX, Karl, El Capital. Crtica de la Economa Poltica. Libro primero. El desarrollo de la produccincapitalista, e ditorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traduccin de Floreal Maza:Das Kapital. Kritik der

politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97.(9) Ibd., p. 98.(10) No solo en Estados Unidos, cuna del anlisis econmico del Derecho, se tienen estas consideraciones.

En la reciente doctrina europea se analiza la matriz econmica del contrato bajo la concepcin de laoperacin econmica, identi cando los intereses concretos (y econmicos) que acompaan a la rela-cin contractual. Al respecto, puede consultarse: DANGELO, Andrea, Contrato y operacin econ-mica. En: Estudios sobre el contrato en general . Traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores,Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, Il contratto e la operazione economica. En: Judicium Il

processo civile in Italia e in Europa . Revista electrnica: . Consideraciones crti-cas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Strutturadel Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale. En:Problemi di

Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N 4, GiuffrEditore, Milano, 2000, p. 403.

(11) El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institucin delmercado libre es el mismsimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a


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los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos dela constitucionalizacin en el Derecho Privado: por un lado, una exten-sin normativa de la Constitucin a aspectos que eran regulados propiay excluyentemente por el Derecho Civil (como el ttulo preliminar y elderecho de las personas), y una extensin material de la Constitucin enlas relaciones particulares cuyos con ictos se resolvan desconociendo elrazonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la lle-gada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presentauna monopolizacin de la tabla de valores jurdicos fundamentales queestaban comprendidos por el Derecho Civil(14).

Como se observa, aunque la ltima acepcin es la base del debateactual, ambas se complementan, o como ha sido sealado existe un es-pacio natural de superposicin entre los dos temas(15). En efecto, en lamedida que los principios y reglas espec cas de una disciplina asciendena la Constitucin, su interaccin con las dems normas de su respectivosistema cambia de cualidad y empieza a tener un carcter subordinante(16).

Adems es importante reiterar que ambos discursos de la constitucio-nalizacin tienen como punto de partida el establecimiento de las cons-tituciones modernas con e cacia normativa propia, las que dejan de sermeras declaraciones polticas(17).

De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la pticadel Derecho Privado y comienza a verse a travs de los ojos del DerechoConstitucional. As, con la promulgacin de las constituciones modernasse presenta una parcial inhibicin del Derecho Civil frente al Constitucio-nal, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios bsicos de orde-nacin de la convivencia y las categoras fundamentales del sistema quehan pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modi cacin

de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 19.(14) PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21.(15) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32.(16) dem.(17) Se a rma as que: Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitucin era vista como

una Carta Poltica, que serva como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano,y, por otro lado, el Cdigo Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares,habitualmente mencionado como la Constitucin del derecho privado. En esta etapa histrica el papelde la Constitucin era limitado, funcionando como una mera invitacin a la actuacin de los poderespblicos y su concretizacin dependa, como regla general, de una intermediacin del legislador. Sinfuerza normativa propia, no tena aplicabilidad directa e inmediata Ibd., p. 39.


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legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptarla regulacin de muchos preceptos civiles; y nalmente, el Derecho Civildebi asumir que, como norma jurdica, la Constitucin se proyecta sobretodo el ordenamiento jurdico, llevando a importantes cambios de rumboen la jurisprudencia para adaptar la interpretacin de sus instituciones alos postulados constitucionales(18).

En sede nacional, se ha a rmado con bastante agudeza que el fen-meno de la constitucionalizacin del Derecho Civil debe ser interpretadode manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carcternormativo aparecieron posteriormente a los cdigos civiles, en un proce-so histrico inverso al caso peruano en donde la Constitucin siempre haprecedido al Cdigo Civil. Por tal razn, representara una falacia impor-tar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalizacin del Dere-cho Privado de sobrevenida temporal de la Constitucin y de imposicinde una relectura de las instituciones reguladas por el Cdigo Civil a la luzde los preceptos constitucionales(19).

En dicho contexto, en el Per la lectura de la constitucionalizacindebera ser totalmente distinta pues los cdigos surgen posteriormente alas constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un ttulo pre-liminar no tena razn de ser (sobre todo en el vigente Cdigo Civil de1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenan reconoci-miento constitucional. As, es posible poner en jaque la regulacin de losderechos de las personas en el Cdigo Civil y, en especial, el ttulo preli-minar, que sera repetitivo e intil(20).

Este acertado argumento se re ere, desde mi punto de vista, a unode los aspectos del discurso de la constitucionalizacin, este es a la ex-tensin normativa de la Constitucin a instituciones que eran propias delCdigo Civil (como lo fue desde siempre el ttulo preliminar).

(18) As, se seala en Espaa a propsito de la Constitucin espaola de 1978: BARBER CRCAMO,Roncesvalles. La Constitucin y el Derecho Civil. En: Revista Electrnica del Departamento de De-recho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N 2, ao 2004, p. 40. .

(19) LEN, Leysser, La constitucionalizacin del Derecho Privado y el declive del ttulo preliminar delCdigo Civil. En: Jurdica , suplemento del diario o cial El Peruano , Lima, 2004.

(20) dem.


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La constitucionalizacin como aquel poder normativo material inma-nente y extensivo de la Constitucin es un fenmeno relativamente re-ciente. Antes: las constituciones estaban lejos de provocar o programarmodi caciones del Derecho Privado porque no les corresponda una e -cacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado(21). La Constitu-cin alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas jurdicas ms in uyentes hasta mediados del siglo pasado), as como laespaola (1978)(23) trajeron el fenmeno de la constitucionalizacin recinhace unas dcadas. En el Per, la Constitucin de 1978, tributaria sobretodo de la Constitucin espaola (ms precisamente de su anteproyecto),fue la que en realidad puso en el tapete la ideologa de la Constitucincomo norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento pode-mos hablar de constitucionalizacin tal y como lo proponen los europeos.A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad denormativas constitucionales en el Cdigo Civil (de 1936) y la legitimi-dad de su mantenimiento en el Cdigo Civil de 1984; pero adems, puedediscutirse la e cacia normativa material de la Constitucin en el orden jurdico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de losderechos fundamentales.

Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileo, en dondeal igual que en el nuestro se veri ca la constitucionalizacin de su De-recho recin en pocas recientes: Se veri c, entre nosotros, el mismomovimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida,en Italia, el paso de la Constitucin al centro del sistema jurdico. A partirde 1988, y ms precisamente en los ltimos 5 o 10 aos la Constitucinempez a disfrutar no solamente de una supremaca en sentido formal,sino de una supremaca material, axiolgica, potenciada por la apertura

(21) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin de Ignacio Gutirrez Guti-rrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35.

(22) Aunque se a rma que ya se da una quiebra con la Constitucin de Weimar, que asumi, en materiade Derecho de las personas y familia, la jacin de las lneas directrices del Estado, a rmando as susupremaca (CASTAEDA MUOZ, Jos E. Avatares del Cdigo Civil en el ltimo tercio del siglo.Historia de la propia descodi cacin. En: Cuadernos de Estudios Empresarial es. N 5, Servicio dePublicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39).

(23) Se a rma, no obstante, que las fricciones entre Cdigo Civil y Constitucin empezaron a darse con laConstitucin espaola de 1931. Ibd., p. 40.

(24) A rma la e cacia normativa de la Constitucin de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriorestextos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradicin constitucional en el Per.

Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Per. Editorial San Marcos, edicin1998, p. 400 y ss.


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del sistema jurdico y por la normatividad de sus principios. Con granmpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constituciningres en el paisaje jurdico del pas y tambin en el discurso de los ope-radores del derecho(25).

Dicho fenmeno, denominado por algunos autores como ltraje cons-titucional, consiste en que todo orden jurdico debe ser ledo y analizadobajo la lente de la Constitucin, a manera de implementar los valores enella consagrados. Conforme lo sealado anteriormente, la constituciona-lizacin del Derecho infraconstitucional no tiene como su caractersticaprincipal la inclusin en la ley mayor de normas propias de otros do-minios, sino la reinterpretacin de sus institutos bajo una nueva pticaconstitucional(26).

III. La eficacia (directa o indirecta?) horizontal de los de-rechos fundamentales en las relaciones privadas

La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamenta-les nace como una constatacin de los cambios sociales que afectaban lasrelaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que bus-caba asegurar las libertades de los ciudadanos que haban sido afectadaspor el Estado monrquico, los derechos constitucionales fueron concebi-dos como un instrumento de proteccin del individuo contra el poder delEstado(27), este rol cambi cuando la doctrina se percata de que no solo sevulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sinotambin en las relaciones con los particulares(28).

(25) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.(26) Ibd., p. 34.(27) ONUFRIO, Maria Vittoria. The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the

Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumms view.En: Revista para el Anlisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. .

(28) Entre otros: HESSELINK, Martijn. The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law,en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. The constitutionalization of contract law:Something New under the Sun?. En: Electronic Journal of Comparative Law . Vol. 8.1 (March 2004), p. 2.


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El cambio de la estructura poltica y econmica fue radical despusde la revolucin industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder su- ciente como para someter mediante las relaciones privadas (en la ma-yora, contractuales) a otros particulares que carecan de tales poderes.Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que losderechos fundamentales no solo tiene e cacia vertical (particular-Estado),sino tambin horizontal (particular-particular), a esta nocin en Alemania,que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grun-drechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales).

Para la con guracin de esta tendencia, la doctrina en los ltimos aosse ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negacin deuna e cacia horizontal de los derechos fundamentales en las relacionesprivadas, hasta la determinacin de si su e cacia es directa o indirecta(29).

La e cacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung ), por lodems, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los dere-chos constitucionales debern ingresar a la relacin sustancial medianteclusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el ordenpblico) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la pro-teccin de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y esconocido comothe Lth case de enero de 1958, en el cual el TribunalConstitucional Federal se pronunci sobre la e cacia de los derechos fun-damentales entre privados, orientndose por una e cacia indirecta(30). Em-pero, con el devenir de los aos, si bien las cortes germanas o cialmen-te continuaban siguiendo la aproximacin indirecta, en la prctica no eraclara si en realidad continuaban esta orientacin. En el Brgschaft case (de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directoso indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,

(29) Adems de la teora de la Drittwirkung , se a rma que los derechos fundamentales tendran una funcinadicional de establecer un deber de proteccin del Estado frente a ataques de particulares. Se ha discu-tido si esta elaboracin terica podra afectar la vigencia de la teora de los efectos horizontales, no obs-tante se a rma que si bien ambas construcciones son a nes, ellas son separables dogmticamente, puesa diferencia del Drittwirkung (que presupone un relacin privada), en muchos casos de aplicacin deldeber de proteccin no existen en absoluto relaciones jurdico-privadas entre el agresor y el agredido,el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MNCH, Ingo. Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. En: Asociaciones, derechos fundamentales yautonoma privada . Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49).

(30) Sobre el particular: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamenta-les y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional .Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.


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debido al desbalance estructural en el poder de negociacin que permi-ti la celebracin de un contrato excepcionalmente oneroso para la partedbil (la hija de 21 aos de un deudor bancario a anza su deuda total),la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de clusulasgenerales reguladas en los pargrafos 138 y 242 de la Brgerliches Ge-setzbuch ( BGB ) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbresy la buena fe(31). Esta intervencin se bas en el deber de proteger el dere-cho bsico de la autonoma contractual en conjuncin con el principio delEstado Social(32).

Por otro lado, la aplicacin directa e inmediata de los derechos funda-mentales (mittelbare Drittwirkung ) implica la ausencia de la intermedia-cin de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la normaconstitucional ingresa directamente en el con icto privado mediante laidenti cacin en la relacin particular de dos derechos fundamentales enpugna, que pueden ser (casi siempre) en la relacin contractual la liber-tad de contratacin y otro derecho constitucional (intimidad, integridad,libertad de contratar, etc.). Luego de la identi cacin se aplica el mto-do constitucional de ponderacin o balance entre los dos derechos cons-titucionales, y como resultado de este balance los trminos contractualesque violan el derecho fundamental podran ser invalidados(34). As, el rolde las clusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado aproveer un refugio para estebalancing process (35).

(31) En este caso, la Corte alemana determin que el desbalance en el poder de negociacin (afectando elderecho a la autonoma individual de la hija) existi debido a que el banco omiti dar su ciente infor-macin a la hija, quien al tiempo en que celebr el contrato tena 21 aos, no tena educacin, tampocopropiedades y trabajaba como una empleada no cali cada por un salario muy modesto para el riesgocontractual. Como resultado la Corte estableci que el contrato era contrario a las buenas costumbres y loanul (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5).

(32) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3.(33) PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit costituzionale , Edizioni Scienti che Italiane, Na-

poli, 1984, p. 218.(34) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4.(35) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los

motivos de la crtica a la constitucionalizacin, debido a que el juez podra interpretar un problemafcilmente de acuerdo con sus convicciones polticas propias y no sobre la base de criterios objetivos(p. 12). En relacin con el surgimiento delbalancing , se a rma que: el surgimiento del balanceo fueuna extensin de la rutina crtica minimalista bsica: dada la crtica interna de los intentos existentespor hacer que el razonamiento jurdico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurdicas pueden soloser resueltas vindolas como cuestiones de poltica pblica, que evocarn diferentes respuestas depen-diendo de la ideologa que uno tenga (KENNEDY, Duncan, La crtica de los derechos en loscriticallegal studies. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. N 47, 2006 , p. 69.


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Cuestin distinta es la tutela procesal de los particulares basada enla e cacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podraser tambin directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en elPer, los particulares estn legitimados para demandar a otros particula-res mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de laafectacin de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesalindirecta implica que el particular no est legitimado pasivamente paraser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la re-solucin de un caso de naturaleza privada. La mayora de ordenamientosson tributarios de este ltimo esquema (Alemania, Italia, Francia), por loque nuestros procesos constitucionales podran ser catalogados de inno-vadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otrosordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales.

A partir de este marco terico debe leerse la e cacia horizontal delos derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. En lo querespecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusinalguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existepara el afectado. Donde s podra iniciarse un anlisis es en la aplicacinmaterial de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y suincidencia en la aplicacin que hace el juez ordinario.

En efecto, plantearse esta discusin implica plantearse la manera enque el intrprete civilista resuelve con ictos privados en donde est en juego de una u otra manera, tambin, derechos fundamentales. Implicadeterminar adems si el juzgador hace una aplicacin directa o indirectade la e cacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional,o si simplemente dicho anlisis le es totalmente ajeno.

Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado si-quiera la cuestin, y hubieran ocasiones en donde al resolver un con icto,

antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensin,hayan preferido un mero anlisis econmico o simplemente hayan igno-rado el anlisis de los derechos fundamentales afectados(36).

(36) Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ES-PINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la Ponti cia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoci


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Por otro lado, en este debate tambin podra entrar la discusin deaquellos que niegan la diferencia prctica entre la e cacia directa o indi-recta de los derechos fundamentales, sealando que en realidad en amboscasos los efectos nales son los mismos, o que su diferencia prctica esininteligible(37); as, la diferencia entre ambas aproximaciones pareceraser ms formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a lae cacia indirecta el rol de las clusulas generales parece estar limitado aser un vehculo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobreel reino del derecho contractual(39). Se seala, adems, que el temor delos civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categoras dela disciplina del derecho pblico, pueda introducirse en los dominios del

el Indecopi en el ao 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas lla-madas quejndose de una discoteca que impeda el acceso a su local por razones netamente raciales,el Indecopi realiz una investigacin de o cio donde determin que exista un trato diferenciado sin justi cacin, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al pblico en plenacalle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociacinprivada, y por lo tanto no podan entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permita el ingresosin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situacin afectaba la autonoma privada delconsumidor, espec camente su libertad de eleccin. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondose afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ningunandole. A la Comisin de Proteccin al Consumidor poco le import esta situacin pues sancion a la

discoteca, fundndose solamente en razones econmicas; as se a

rm que la discriminacin pormotivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignacin de recursosen la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre eleccin entre las opciones que elmercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente unasunto del Derecho Constitucional, sino que es tambin notoriamente un tema de mercado. No hayduda de que con la discriminacin se afecta la eleccin, pero a lo largo de esta resolucin no se hace casininguna mencin a derechos constitucionalmente vulnerados, situacin que habra dado ms fuerza ala pretensin sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La se-gunda Sala Administrativa suspendi los efectos de la sancin pecuniaria establecida en la primera sala,dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que nalmente lleg mediante una accinde amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, y que fall de formadesconcertante avalando el derecho fundamental de asociacin de la discoteca (que era asociacin solocuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado,alegando que la poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacinen la va administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representannecesariamente la integridad de un grupo determinado (?); como si para ejercer un derecho funda-mental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estasresoluciones muestran cmo tanto en la va administrativa como en la judicial no existe la capacidad derelacionar categoras constitucionales con categoras del Derecho Privado.

(37) KUMM, Mattias. Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and theConstitutionalization of Private Law. En:German Law Journal , vol. 07, N 4, 2006, p. 352. En esesentido, se a rma que el debate se trata de una cuestin de aplicacin judicial de los derechos funda-mentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al pro-cedimiento ms complejo de la Drittwirkung mediata () o la va ms expeditiva de la e cacia directa(JULIO ESTRADA, Alexei. La e cacia de los derechos fundamentales entre particulares , UniversidadExternado de Colombia, 2000, p. 126).

(38) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11.(39) dem.


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Derecho Privado, bordea el absurdo(40). As, este problema estara porlo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre lasfronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41).

Esta posicin no escatima romanticismo al sealar que la e cacia hori-zontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de las socieda-des contemporneas donde las fronteras entre lo pblico y lo privado parecendesintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en unimportante instrumento para promover las libertades democrticas y tam-bin como un modelo de justicia social para proteger a la parte dbil(42).

Hay otros que niegan la e cacia horizontal. En efecto, in uenciadopor la teora de los sistemas, Collins desarrolla el mtodo de la intertex-tualidad o interlegalidad, a rmando que no puede adscribirse a una sim-ple incorporacin del discurso de los derechos humanos en el DerechoPrivado, en la manera a veces descrita como constitucionalizacin delDerecho Privado; por el contrario, es recomendable trasladar las ideasde Derecho que tiene el Derecho Pblico en forma y contenido conve-niente para el razonamiento del Derecho Privado(43).

As, el trmino constitucionalizacin del Derecho Privado, as comola nocin de Constitucin total son insatisfactorios pues implican que elDerecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o esuna mera rama de aplicacin del Derecho Constitucional; por el contrario,es importante preservar la separacin entre Derecho Privado y DerechoPblico, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado consus respectivas esferas de vida social sociedad civil en el Derecho Priva-do, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Pblico(44).La separacin entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a lacorrecta percepcin de que ellos tuvieron diferentes clases de con ictos

(40) KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.(41) dem.(42) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extrao que sean los constitucionalistas quienes de-

endan la tesis de la e cacia directa de los derechos fundamentales. En el Per, por ejemplo: SOSASACIO, Juan Manuel, Sobre el carcter indisponible de los derechos fundamentales. En:GacetaConstitucional , Tomo 9, Gaceta Jurdica, setiembre 2008, p. 512.

(43) COLLINS, Hugh. Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law ThroughConstitutionalization. En: LSE Law, Society and Economy , Working Papers 6/2007, London School of Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: .

(44) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.


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y problemas de coordinacin. Por tal razn, no se requiere un indirectoefecto horizontal o un transplante, sino la intertextualidad o interlega-lidad. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los do-cumentos constitucionales necesitaran ser trasladados en los conceptos yprincipios jados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al nal, mediante la aproximacin intertextual se busca un rebalance entrelos perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre dere-chos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).

Tambin se debe poner atencin a aquellos que sealan que la e -cacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retri-ca innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privadootorga mecanismos propios de tutela a la parte dbil que son por s mis-mos autosu cientes: no es muy claro cul es el bene cio prctico de laconstitucionalizacin del derecho de los contratos para la proteccin de laparte dbil en comparacin con las soluciones previstas por los conceptosque estn ya bien establecidos en el derecho contractual(47). En ese senti-do, la cuestin es si, en el proceso de constitucionalizacin, los conceptosdel Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptosconstitucionales que tienen el mismo signi cado, y pues, si entonces hayrealmente algo nuevo bajo el sol, o si hay valores constitucionales queno existen en el actual Derecho de los contratos y deberan ser introduci-dos para asegurar la proteccin de la parte dbil(48).

Los que de enden la su ciencia del Derecho Privado a rman que,en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractualest mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desba-lance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases deun abierto debate concerniente a la deseable extensin de la proteccinde la parte dbil a nivel europeo(49), as los derechos fundamentales no

(45) Ibd., p. 18.(46) Ibd., p. 21.(47) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolucin distinta que existe en

el Derecho germano (tendiente a la constitucionalizacin) y la que se presenta en el Derecho ingls yholands, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor proteccin de laparte dbil.

(48) dem.(49) CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-

zontal effect of fundamental rights?. En: Erasmus Law Review . Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.


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(se pone como ejemplo lalex mercatoria o la lex digitales ), las que seencuentran en una relacin autopoitica con la regulacin estatal(55). Aqu surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edi ca sobre elcontrato privado, cmo puede vincularla los derechos fundamentales comonormas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello seplantea ver ms all de la direccin tradicional del derecho de los contratos,las prcticas comerciales, los trminos estndar, losrestatetments of law y losprincipios guas del arbitraje, para buscar reglas de reconocimiento paraestos ordenamientos alternativos entre los principios fundamentales de lasnaciones civilizadas, reglas que luego faciliten la identi cacin de dere-chos fundamentales vinculantes entre el orden legal autnomo(56).

En ese sentido, atendiendo a que la teora de los sistemas entiende a estasredes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede re-pensarse la idea de la e cacia horizontal de los derechos fundamentalesms all de la perspectiva de los con ictos interpersonales entre particulares,para ver con ictos entre annimas matrices de comunicacin, por un lado,y concretos individuos, por otro. Adems, puede entenderse as los derechosfundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse ala violencia estructural del proceso de comunicacin impersonal(57).

Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los dere-chos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Contodo, parece ser cierta la aguda a rmacin de que el mayor problema noes si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relacionesentre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sinoqu extensin estos podran tener(58).

(55) De ah que es posible hablar de Constitucin sin Estado: () un examen ms detenido muestra quelas normas privadas no se miden con criterios de la constitucin poltica, sino de su propia constitucin.Siempre se trata simultneamente del desencadenamiento y del control jurdico de la racionalidad es-pec ca del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensin institucional de los derechos fundamentales enmbitos sociales privados (TEUBNER, Gunther, La constitucionalizacin de la sociedad global.En:

El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global , traduccin Manuel Cancio Meli y CarlosGmez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103).

(56) KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, The Horizontal Effect of Fundamental Rights on PrivateParties within Autonomous Internet Law, en:German Law Journal . Vol. 4, N 12, 2003, p. 1957.

(57) TEUBNER, Gunther, The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Ac-tors, ob. cit., p. 342.

(58) CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-zontal effect of fundamental rights?. Ob. cit., p. 40.


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dilecta del positivismo, estructur un sistema de conceptos sistematizadosy coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y as ter-min por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social.

La dogmtica entonces comparte con el naturalismo la total abstrac-cin de las categoras jurdicas, dejando de lado el anlisis del basamen-to poltico y econmico de cada instituto. De ah que desde hace muchola sociologa jurdica (y ms recientemente la antropologa jurdica) as como la comparacin jurdica han sido las herramientas que han inno-vado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sinembargo, la dogmtica (o los intentos de dogmtica) sigue siendo la msin uyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teora generaldel contrato y en especial la autonoma contractual ha sido una de las ca-tegoras ms manidas por sus cultores(59).

Pero los lazos entre dogmtica y naturalismo no se reducen al aspecto jurdico y los co de este ltimo, sino tambin al naturalismo econmi-co. El nuevo paradigma de la autonoma privada fue recibido del indivi-dualismo alemn y la escuela histrica, primero y principalmente en loscrculos econmicos interesados, los cuales vieron sus ideas econmicassustentadas por estas teoras legales. Los objetivos econmicos as comoel soporte terico los co y legal fueron indistinguibles en este cambioradical de la sociedad(60).

A continuacin mostrar brevemente las corrientes dogmticas quese han desarrollado para analizar la autonoma contractual y la necesariaconcrecin del instituto con la realidad histrica.

1. La autonoma contractual entre dogmtica e historia

En los debates dogmticos es recurrente la discusin acerca de la na-turaleza jurdica de la autonoma contractual, o ms en general, de la au-

tonoma privada. Se comienza a discutir as su gnesis y su estructura.

(59) En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. Synallagma and freedom of contract - The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva. En:German Working Papers in Law and Economics , volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf),disponible en: .

(60) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Freedom of Contract in the 19th Century: Mythologyand the Silence of the Sources (Review Essay). En:German Law Journal . Vol. 5, N 1, 2004, pp.102, 103.


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En lo que respecta a la gnesis de la autonoma privada, tratando desuperar la visin subjetiva clsica que vea a la voluntad de los particula-res como el lugar de origen de la autonoma, surgen tesis que plantean unreconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidadsocial y que tendran ya cierto valor vinculante; otros plantean unotorga-miento de efectos jurdicos a los actos que fuera del orden estatal no tie-nen valor alguno, y otros una suerte decompatibilizacin entre el ordensocial y el orden estatal(61).

Cada una de estas visiones tiene tambin un particular desarrollo te-rico en lo que respecta a la naturaleza de la autonoma privada. Considerorelevante poner atencin primero a la que entiende a la autonoma pri-vada como producto de un otorgamiento o autorizacin estatal y, por lotanto, como un poder jurdico capaz de crear normas jurdicas privadas.

Esta tesis fue difundida en nuestro pas a travs de la obra de LuigiFerri, quien entenda a la autonoma contractual como un poder jurdi-co, categora distinta al derecho subjetivo. El poder sera una posibili-dad otorgada por el ordenamiento jurdico para que el individuo opereen la realidad jurdica, consiguiendo un resultado til a partir de la mo-di cacin de esa realidad. Por ello, el poder sera una entidad anterioral derecho subjetivo, con gurndose como una situacin jurdica autno-ma y abstracta(62). Se habla as de poder negocial como la posibilidad de

(61) Quizs la tesis ms conocida (y a su vez ms contradictoria) es la del reconocimiento de la autonomaprivada (conocida como la teora preceptiva del negocio jurdico). Esta tesis entiende al acto de auto-noma como casi vinculante en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte delpoder estatal este se elevara a un precepto. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio,Teora general del negocio jurdico. Traduccin de Martn Prez, editorial Comares, Granada, 2000,p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano . Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 yss. BETTI, Emilio, Re exiones sobre la nocin de negocio jurdico. En:Teora general del negocio

jurdico. 4 estudios fundamentales . Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss.Agudas crticas a la nocin bettiana de la gnesis de la autonoma privada se observan en: IRTI, Natali-no. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posicin ms cohe-rente de la idea de reconocimiento del acto de autonoma puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato.Contribucin a la teora general del negocio jurdico . Traduccin de Leysser Len Hilario, EditorialGrijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la nocin de precepto por el de autorregulacin deintereses.

(62) El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonoma privada . Traduccin de Luis San-cho Mendizbal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lec-ciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil . Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, de la sextareimpresinde Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile , Bologna, 1987. Editorial Jurdica Grijley,primera edicin en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introduccin). Ferri, no obstante, ha tenidouna clara in uencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e dirittosoggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,


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concluir de manera vlida y e caz un negocio jurdico, siendo de estamanera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del nego-cio celebrado: el derecho subjetivo.

Un ejemplo puede esclarecer esta concepcin. Una persona que es ti-tular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, deusarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedades una atribucin distinta a la propiedad en s misma, como la fuerza dela mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho subjetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces queel individuo recibir por parte del Estado un poder para que pueda crearnormas jurdicas negociales, que seran normas que integraran la pir-mide normativa del sistema jurdico estatal.

Son evidentes los excesos de la dogmtica en este caso. La teoriza-cin del poder jurdico como situacin jurdica abstracta ha llevadolos cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar estepoder autnomo. As, se ha tenido que a rmar la existencia junto a estepoder de un derecho subjetivo justamente como garanta de su tutela:No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concu-rra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especi carse en lasdos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...)En resumen, si es verdad que todo poder, en s y en su actuacin lcita,est defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importanciaa esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en elderecho subjetivo(64). Otros han expresado que el poder jurdico esta ga-rantizado directamente por un deber jurdico general, no hara falta puespara su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusin, desde mi punto devista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razn de ser de la auto-

Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la nocin: ROMANO, Sal-vatore, Sulla nozione di propiedad. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV,Giuffr editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, Potere, diritto soggetivo e interesse. En: Rivista del Diritto Commerciale . Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La in uenciaen pases de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino.Poder en el Derecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba . Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478;PJARO MORENO, Nicols. Autonoma privada y constitucionalizacin del Derecho , Tesis de Grado,N 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63.

(63) Ejemplo propuesto por Thon: yo podra lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dir que la piedra esla que me dio la fuerza para lanzarla (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319).

(64) FERRI, Luigi, La autonoma privada, ob. cit., p. 207.


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noma privada que se funda, antes que en anlisis lgicos de relacionesabstractas, en la evolucin poltica y econmica de la sociedad.

Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma,reivindicando las teoras de Hans Kelsen, presentan a la autonoma priva-da como un mecanismo de produccin normativa democrtica(65). Y ellose vera incluso con ms fuerza en las relaciones privadas contempor-neas donde los grupos (por ejemplo, la asociacin de consumidores o elsindicato de trabajadores) podran negociar con las empresas las normasprivadas que los vincularan. Se vera as la produccin normativa demo-crtica en dos momentos: en la eleccin legislativa mediante la cual losgrupos presionaran la expedicin de leyes especiales que tutelen sus in-tereses, estableciendo una ley contractualizada(66); y en la elaboracinde los trminos contractuales, debido a que los grupos presionaran paranegociar y establecer clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrenta-mos la dogmtica con la realidad se podra argumentar, siguiendo eliter lgico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poderde negociacin de los grupos (y en el Per no lo hay) se presentara unaproduccin normativa autocrtica de aquellos que tienen el poder de es-tablecer reglas contractuales, o como ha sido a rmado, se presentaransistemas normativos unilaterales(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta

(65) IRTI, Natalino. Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen). En: Rivistadi Diritto Civile, anno, XL, N1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans.Teora

pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho , traduccin de Moiss Nilve, Decimoctavaedicin, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182.

(66) IRTI, Natalino. La edad de la descodi cacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch, Bar-celona, 1992, p. 30.

(67) PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 171. Se a rma en ese sentido que El Derecho viviente que hoyregula las grandes transacciones econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bieneso de servicios de consumo, no emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que porel contrario, siempre en mayor medida, se identi ca con cuerpos de reglas producidos por las mismasempresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas,tcnicamente, en las clusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empre-sas. Podra decirse: normas creadas a golpe de contrato (ROPPO, Vinvenzo, El contrato del dos mil,ob. cit., p. 17).

(68) Desde el punto de vista lgico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que ladistincin entre norma estatal y contrato no debe partir del anlisis de la estructura, sino del origen. Enefecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la normaestatal tiene su fuente en un poder autoritario pblico (ROMANO, Santi.Frammenti di un DizionarioGiuridico, Giuffr Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa lnea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, IlContratto, Giuffr Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y conlgicas propias que no pueden cticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonoma signi caprecisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilacin tendiente a latotalidad y unitariedad poltica del ordenamiento jurdico.


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a la eleccin legislativa aqu la ley contractual est totalmente ausente,por el contrario, se ve la in uencia de el crecimiento de poderes ocul-tos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presin olobbies , como las formas organizativas de los sujetos dotados de podercontractual(69).

Los acercamientos dogmticos son contrarrestados por quien a rmaque no es posible formular una adecuada aproximacin a la problemtica jurdica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crtica al modelode desarrollo social y, en consecuencia, un anlisis de la sociedad(70).

El anlisis de la autonoma privada en la doctrina italiana gir haciavisiones sociolgicas en los que sustentan el pluralismo jurdico y nieganel papel autoritario del Estado como nica fuente normativa(71). Tributariade esta tendencia fue la teora de la pluralidad de ordenamientos jurdicosde Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovan-ni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonoma privada repre-sentan un valor social que es plausible de unacompatibilizacin con losvalores que tiene el ordenamiento jurdico estatal(73)(74).

(69) LIPARI, Nicolo, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. Ob. cit., p. 233.(70) BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista. En: La formacin del jurista. Capitalismo mono-

polstico y cultura jurdica , traduccin de Carlos Lasarte, editorial Cvitas, segunda edicin, Espaa,1983, p. 28.

(71) GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval . Traduccin de Francisco Toms y Valiente y Clara lva-rez, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42.

(72) ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico . Traduccin de Sebastin Martn Retortillo y Lorenzo Mar-tn Retortillo, Institutos de Estudios Polticos, Madrid, 1963. En esa lnea: ALLORIO, Enrico. Lapluralita degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. En: Rivista di Diritto Civile, anno I,Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, Autonomia privata (appunti). En:Studi in onore diFrancesco Messineo . Giuffr Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss.

(73) FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico . Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, primeraedicin, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico , traduccin de LeysserLen de la voz: Negozio giuridico , Digesto delle discipline privatistiche , Sezione civile, Vol. XV,UTET, Turn, 1995. En:Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales , ARA Editores,primera Edicin, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar lnea: SCHLESINGER, Piero. La autonomaprivada y sus lmites. Traduccin de Leyser Len en:Proceso & justicia, ao 2, N 3, Lima, 2002, pp.103-104. En forma restringida sigue esta teora Patti, al a rmar que el compromiso de los contrayentespuede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaracin de los privados y suacuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidadse cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B.Ferri, que solo falte una proteccin ms intensa que el ordenamiento habra podido garantizar: PAT-TI, Salvatore. Il negozio giuridico: E vera crisi?. En: Rivista di Diritto Civile, N 6, Padova, 1987,pp. 629-630.

(74) As, para G.B. Ferri: El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no con-siste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo ms,consiste en veri car el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor


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As, las tesis institucionalistas (o las in uenciadas por el institucio-nalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomacontractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel consti-tucional ni su concreto desarrollo histrico. Y es importante resaltar ellopues debe tenerse en cuenta que solo en el terreno histrico se puedenencontrar los criterios de valoracin intrnseca del concepto estudiado, re-visado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente so-metido a los mutables intereses de las propias construcciones tericas(75).

En lo que respecta a la proteccin constitucional de la autonoma con-tractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces.

En efecto, Ferrajoli a rma que la autonoma privada entendida comoderecho fundamental se debe a dos confusiones histricas capitales quehan in uenciado en el pensamiento jurdico hasta nuestros das. Con laRevolucin Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una or-ganizacin social libre que tiene como opuesto a los poderes pblicos.As, todo lo que no estaba dentro del poder pblico era considerado comoun derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la ga-ranta de la libertad individual(76). En efecto, solamente el Estado y lapoltica seran el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por elcontrario seran el reino de las libertades y de la autonoma, es decir, delejercicio de los relativos derechos que se trataran nicamente de pro-teger contra los abusos y los excesos de los poderes pblicos(77). Esta

expresado por las normas del ordenamiento (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurdico , ob. cit.,p. 139); Y ms adelante nos dice: Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entresistemas con valores autnomos (p. 141). As, al momento de la compatibilizacin no hay un reconoci-miento de autonoma privada que avale su e cacia original lo que encuentra, ms bien, y como elemen-to integrante y determinante de su relevancia, es unenforcement , una justiciabilidad (SCHLESINGER,Piero. Ob. cit., p. 105).

(75) CALASSO, Francesco. Voz: Autonoma. En: Enciclopedia del Diritto . Tomo IV. Giuffr Editore,Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenmeno jurdico, son esclarecedoras las siguientespalabras: Ms an que la rigidez, ms an que el autoencerramiento en proposiciones normativasgenerales, la historicidad se muestra como el carcter sobresaliente del fenmeno jurdico. Es decir, elDerecho pertenece a la gida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es enresumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado,percibido, evaluado histricamente (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43).

(76) CSERNE, Pter, Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy. En: Jogelmleti Szemle/ Journal of Legal Theory , vol. IV, N 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) .

(77) FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del De-recho Privado. Traduccin de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del

Estado . UNAM. Mxico, 2001, p. 100.


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concepcin restringida del poder, que considerara a los poderes privadoscomo meras libertades, es consecuencia de dos confusiones tericas: laque confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos funda-mentales de libertad con derechos fundamentales de autonoma.

La primera confusin se puede reducir a equiparar los derechos fun-damentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que lapropiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad decontratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fun-damentales del individuo, se pona en un solo plano derechos fundamen-tales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y loque se debe admitir como derecho fundamental no es el bien econmicoen concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de serpropietario y la posibilidad de ejercer mi autonoma privada como me-dios de desenvolvimiento de la personalidad.

Sin embargo, la segunda confusin es la ms peligrosa y la que estms enraizada en la doctrina contempornea. As, al considerar que todolo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se ne-gaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tanigual o mayor que el poder estatal. En efecto, los derechos de libertadson simples inmunidades de lesin o constriccin (...). Los derechos deautonoma son derechos civiles (o de autonoma privada) o derechos pol-ticos (o de autonoma poltica), consistente en poderes cuyo ejercicio pro-duce efectos sobre las genricas libertades negativas y positivas(78), ellosestn destinados a entrar en con icto en el caso de que no sean jurdicamen-te limitados y disciplinados(79). As, agudamente Luigi Ferrajoli ha a rmadoque La exaltacin como libertad de los que en realidad son derechos-poderse resuelve de hecho en la exaltacin de su contrario, terminando por acredi-tar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los po-deres econmicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles(80).

En efecto, debe ser enfatizado que la concepcin original deleconomiclaw fue casi exclusivamente dirigida a la constitucin de un libre mercado

(78) FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., 103. Un desarrollo de estatesis y las rplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos

fundamentales . Editorial Trotta, Madrid, 2001.(79) Ibd., p. 308.(80) Ibd., p. 104.


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domstico, en el cual inicialmente solo una pequea fraccin de la poblacinparticipaba. Sin embargo, despus de la integracin de un gran sector de lapoblacin y reas de comercio de la sociedad en el libre mercado este siste-ma econmico puro no poda ser mantenido. A partir de ah este es unproblema del precario balance entre autonoma e intervencin(81).

Actualmente, en los aos de reformulacin de las tareas polticas y laprivatizacin, especialmente bajo la presin de la globalizacin y la tec-nologizacin, y teniendo en cuenta que estas tareas estn incrementndo-se siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesariomostrar que la autonoma privada ilimitada es solo un mito(82).

Y es un mito que resulta sarcstico en la realidad actual donde existeun aparato de regulacin no estatal que absorbe las libertades de los par-ticulares: Este pesado aparato normativo pretende administrar de mane-ra unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez ms vastos einsospechados. La autonoma real de los individuos se reduce as cadavez ms, cediendo a la cmoda tentacin de someterse sin resistenciaa estos sistemas de normas que todo lo prevn. El individuo social seconvierte entonces, de hecho, en un autmata que por necesidad o porpereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procurade e cacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativosimpuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, enel momento oportuno, lo que quiera la organizacin, o en abstenerse deello(83).

Es un mito, por lo tanto, utilizado ideolgicamente. En efecto, elDerecho Privado, revelndose en el 700 como la defensa de la ciudada-na del individuo y la defensa de su actuacin en la economa, ha per-dido esta sonoma atribuida por la losofa iusnaturalista, para adquiriraquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertasactividades idneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos

organizados(84)

. As, mientras en el ochocientos, el principio de libertadcontractual se cargaba de valores y signi cados estrictamente asociados

(81) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.(82) dem.(83) PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170.(84) GIORGIANNI, Michele. Il diritto privato ed i suoi attuali con ni. En: Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.


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a un trend democrtico y emancipatorio (...) la moderna doctrina de lalibertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y mspreocupada de defender la libertad de poderes, tambin fuertes, frente a lainvasin de poderes del Estado y/o de la autoridad pblica(85). Con msfuerza an se ha a rmado que bajo el capitalismo competitivo el Dere-cho Privado en general era ideolgico, en cuanto daba fe de la apariencialiberal e igualitaria y deduca de ella su propia legitimacin. En las condi-ciones del capitalismo monopolstico el Derecho Privado tiene, adems,la funcin de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condicioneseconmicas en que ha nacido y del modo en que haba actuado en el pa-sado, ocultando as la realidad del capitalismo monopolstico(86).

Por ello, Marx tuvo una visin negativa de los derechos fundamenta-les al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deforma-das de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la funcin de justi cardicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendran pues una funcinde legitimacin ideolgica al presentarse como derechos universalescuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes atodos los hombres, sino intereses de clase(88).

La constatacin del poder intrnseco que contienen los derechos, yde su funcin ideolgica, trae como corolario la necesidad de una dife-renciacin entre los derechos fundamentales. As, es necesario diferenciarlos derechos de libertad y los derechos-poder de autonoma, uno y otrofundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebida-mente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constriccinindividual, los derechos-poder de autonoma, en tanto poderes, puedenafectar esferas jurdicas ajenas: Es claro que estos poderes tanto ms sino estn regulados, son fuentes, ms que de desigualdades, tambin deno libertades. Tambin para los poderes privados vale de hecho la tesisde Montesquieu, de que el poder, a falta de lmites legales, tiende a acu-

(85) DI MAJO, Adolfo, Libert contrattuale e dintorni. En: Rivista Critica del Diritto Privato , anno XIII,N 1, marzo 1995, p. 9.

(86) MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72. (87) ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos . Palestra editores, Primera Edicin Peruana, Lima,

2008, p. 95.(88) No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados polticamente por las clases oprimidas, es de-

cir, los derechos de opinin, expresin y libertad podran ayudar a extender los valores revolucionarios,as los derechos no son un n sino un medio. Ibd., p. 133 y ss).

(89) FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., p. 102.


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mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunvocoentre poderes, jurdicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. Elpoder tiene de hecho el espec co efecto de producir desigualdad, dispa-ridad, serializacin, disciplina, relaciones de sujecin; y la desigualdadconsiste en relaciones asimtricas de poder-deber, y en el sentimiento dedesigualdad de las identidades propias y de otras que las acompaan(90).

En similar sentido, se a rma que las libertades se diferencian entrelas que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91).De esta manera, las permisiones implicaran el ejercicio de libertades fun-damentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modi car situacio-nes jurdicas ajenas, mientras la competencia implicara el ejercicio de unpoder susceptible de modi car una situacin jurdica(92).

En efecto, el problema de equiparar autonoma contractual a la li-bertad individual es que los controles y las tutelas seran equiparados enambos derechos y, por lo tanto, se llegara a diversas incongruencias. As,siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicionegativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al indivi-duo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomaprivada a este derecho, la legitimacin de las regulaciones y los controlesen el orden privado se vera debilitada. Sin duda, la autonoma contrac-tual es una derivacin de la libertad individual, pero esta derivacin seindependiza en su actuacin concreta, dado que a diferencia de la libertadindividual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrolloe in uencia en la esfera jurdica ajena(94).

(90) Ibd., p. 107.(91) ALEXY, Robert,Teora de los derechos fundamentales , versin castellana de Ernesto Garzn Valds,

tercera reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss.(92) Ibd., p. 229. Incluso autores que privilegian el anlisis dogmtico son conscientes de esta diferencia:

El problema de la autonoma privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrec-tamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relacin con el ordenamiento jurdico,el derecho a la autocon guracin de las relaciones jurdicas y los restantes derechos relativos a lalibertad personal enumerados en el catlogo de derechos fundamentales. As, la libertad contractual esconsiderada hipostticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorstico, frente al que lasregulaciones legales necesitan una especial justi cacin (FLUME, Werner. El negocio Jurdico. ParteGeneral del Derecho Civil . Tomo II, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42).

(93) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214.(94) La libertad fundamental constituye, qu duda cabe, el ncleo del poder o como dice Alexy, de la com-

petencia. As, este autor seala que mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo deaccin del individuo (...) la libertad jurdica para realizar un acto jurdico presupone necesariamente la


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Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya seaen el dogmatismo, en el naturalismo los co o en el naturalismo eco-nmico) que pretenden equiparar la autonoma contractual, el derecho depropiedad o los derechos de las personas jurdicas con los derechos fun-damentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones deser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mu-cho(96)) cumplen una funcin ideolgica al tratar de desprenderse de sueminente sentido poltico y su carcter histrico.

2. Tutela constitucional (directa o indirecta?) de la autono-ma contractual

La Constitucin peruana otorga una proteccin directa y amplia a laautonoma contractual a diferencia de la mayora de ordenamientos cons-titucionales que tienen ms bien una proteccin tmida para el contra-to. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace ms difcil una lecturadeslegitimadora de la autonoma contractual segn los desarrollos reali-zados en el apartado anterior.

En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate paradeterminar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la au-tonoma contractual. Para los que la reconducen, sin ms, a la libertadindividual(97), la autonoma contractual (y la autonoma privada en gene-

competencia al respecto. Ibd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (oel poder) privado, mas no lo agota.

(95) El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurdicas, por lo menos enEstados Unidos, tiene una alta dosis de irona. Al nal de la guerra civil se estableci la enmienda 14para proteger los derechos de los afroamericanos que haban sufrido la esclavitud, sealndose queningn Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal.Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas tambineran personas tenan los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la proteccin que daba la enmienda 14, de ellos 288fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden veri carse en el conocido do-cumental La Corporacin (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer.The Corporation , Canad, 2003).

(96) Marx vea el aspecto ideolgico de los derechos humanos, tanto en una deformacin idealista en unadeformacin de estas ideas con respecto a la realidad como en una deformacin dogmtica, ahistricaconsistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas (ATIENZA,Manuel. Ob. cit., p. 178).

(97) En el Per, los partidarios en equiparar libertad jurdica a autonoma privada: FERNNDEZ SESSAREGO,Carlos. El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad. En: Actualidad Jurdica , Tomo75 - B, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidosen el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984 . Fondo Editorial de la Ponti cia UniversidadCatlica del Per, Lima, 2003, pp. 225-226.


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ral) tendra proteccin directa de la norma constitucional que protege laslibertades del individuo(98). La otra posicin considera a que la tutela de laautonoma contractual tiene su origen ms bien en la iniciativa econmicaprivada(99), que tutelara indirectamente la autonoma de los particulares.

Estas di cultades que existen en ordenamientos forneos para con -gurar la tutela constitucional de la autonoma contractual no pueden serimportadas al Per(100). Como ya seal, en nuestra Constitucin la tute-la de la autonoma contractual es directa, tiene reconocimiento explcito(art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,de informacin, entre otras; y es reforzada inclusive por el artculo 62 dela Constitucin. No es necesario pues buscar el origen de su proteccin enla libertad fundamental o en la iniciativa econmica privada(101). Teniendo

(98) Entre los partidarios de la tutela directa de la autonoma privada, en tanto derivacin directa de lalibertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffr Editore, Nuovaristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31.

(99) Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, Negozio giuridico e iniciativa economica privata. En: Rivistadi Diritto Civile , anno XXXVI, N 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posicin puede ser la que a r-ma que no parece que nuestra Constitucin [se re ere a la italiana] contemple una garanta ni siquieraindirecta de la libertad contractual (ALPA, Guido, Libert contrattualle e tutela costituzionale. En:

Rivista Critica del Diritto Privato , anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 45).(100) Sobre la tutela indirecta de la autonoma privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a:

GRISI, Giuseppe, Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia ,Giuffr Editore, Milano, 1999, p. 135.

(101) G.B. Ferri a rma que en la iniciativa econmica privada el negocio singular no es relevante en cuantotal, sino que es un fragmento de una operacin ms amplia que se re ere a una actividad compuesta dereglamentacin, organizacin, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultadoa la creacin, modi cacin, extincin de relaciones jurdicas, sino a la realizacin de un inters autno-mo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista.Causae tipo nella teoria del negozio giuridico , Giuffr Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acer-tada esta distincin entre iniciativa econmica privada y el acto de autonoma entendido singularmente;sin embargo, es importante hacer una distincin ulterior entre autonoma privada como institucin einiciativa econmica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la ini-ciativa econmica privada, empero, el concepto de autonoma privada desborda al de contrato. Por esose habla de autonoma contractual, autonoma negocial o simplemente de autonoma de los particulares.Para decirlo claramente, la autonoma privada no implicar siempre una iniciativa econmica, en losnegocios no patrimoniales se podr observar el desenvolvimiento de la autonoma privada sin necesidad

de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la a rmacin de que la autonoma privada es la traduccin jurdica de la libertad de iniciativa econmica (MIRANDA RIBAS, Christina. Em torno da autonomiaprivada. En: Revista Jurdica da UEPG , Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versin Elec-trnica: ) es errada porque la autonoma privada es un concepto msextenso que aborda en general la autonoma del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582).Nuestra constitucin reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera:

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. (...)Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell autonomia pri-vata nel rapporto di lavoro, Giuffr Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulacin de la iniciativaeconmica privada tiene un doble n: por una parte establece una garanta espec ca para la actividadprivada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relacin con la posicin


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una tutela directa la autonoma contractual, es decir, siendo reconocidacomo derecho fundamental, queda ahora por desentraar el verdadero al-cance de este derecho.

La discusin para determinar los derechos que contiene la autonomacontractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha a rmadoque el mbito y dimensin de la autonoma privada se desarrollara endiferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), deescoger la contraparte o el destinatario de la disposicin, escoger la gu-ra iuris, obrar personalmente o valindose de un intermediario, escoger elmedio (forma) de expresin y, por ltimo, determinar el contenido de ladisposicin(102). Considero que la clasi cacin presentada puede fcilmen-te reconducirse a la clsica con guracin del contenido de la autonomaprivada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la

de aquellos individuos que se encuentran en una posicin econmica, y por esto tambin, poltico-socialde sujecin (se ejerce en una economasocial de mercado). La iniciativa econmica privada tiene unreconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinacin,de eleccin, organizacin y articulacin de los instrumentos operativos, libertad de continuacin o ce-sacin de la actividad (OPPO, Giorgio. Liniziativa economica. En: Rivista di Diritto Civile , N 3,Padova, 1988, p. 320). Se a rma en este sentido que la libertad de empresa implica necesariamente un

sistema econmico en el que est garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisin, es decirlaautonoma de la voluntad en materia organizativa (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia eintervencin pblica en la economa , Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mo]. Enconclusin: el acto de autonoma contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa econmicaprivada. La autonoma privada como institucin, es el gnero dentro del cual se enmarca la iniciativaeconmica privada.

(102) HINESTROSA, Fernando. Autonoma privada y tipicidad contractual. En: Revista de Derecho dela Universidad Catlica de Valparaso , N XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atencin se debe poneren esta delimitacin a la doctrina italiana, que hace bastante hincapi en el derecho de elegir el tipocontractual como un derecho autnomo a la regulacin dentro de la autonoma contractual. Esta formade con gurar los derechos inherentes a la autonoma privada tiene una razn de ser, y es que su ordena-miento positivo, en su artculo 1322 seala expresamente que las partes pueden establecer librementeel contenido del contrato y tambin celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan conuna regulacin particular. As, se establece la eleccin del tipo contractual como un derecho autnomoa la de con gurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de taldistincin y que fcilmente puede entenderse la eleccin del tipo contractual como parte del derecho deregular el contrato. Al respecto, es ejempli cativa la clasi cacin hecha por Galgano, de los derechosinherentes a la autonoma contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurdi-co. Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia,1992, pp. 67-68). Vase espec camente sobre lta tipicidad y la autonoma contractual: SACCO, Ro-dolfo. Autonomia contrattuale e tipi. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , anno XX,Milano, 1966, p. 785 y ss.).

(103) En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la eleccin y la con guracin. As, a lalibertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato,la libertad de eleccin del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por elcontrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusin de elementos accidentales,la facultad dada a las partes para hacer uso de la tcnica de larelatio para determinar el contenido delnegocio, o de una clusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atpicos (...) (GRISI,


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de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elec-cin. Por su parte, las que se re eren a escoger la gura iuris o el tipocontractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulacin.Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o va-lindose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lgico a lacelebracin del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debeprecisar que la libertad de elegir si se realizar el negocio de mane-ra personal o mediante representante no constituye propiamente parte delcontenido de la autonoma privada en el contrato, pero s constituye partede la autonoma privada del negocio jurdico de representacin. Por suparte, en lo que respecta a elegir el medio de expresin para manifestar lavoluntad negocial, se re ere al principio de consensualidad o libertad deforma establecido expresamente en el artculo 1352 del Cdigo Civil; entodo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado,es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada esclaramente una opcin que estuvo establecida en el mismo contenido delacto de autonoma privada.

Es claro pues que la autonoma contractual puede reducirse al poder deeleccin y al poder de regulacin, ambos protegidos constitucionalmente(104).

El gran problema es que, en abstracto, dicha proteccin no aseguraningn tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchoscontratantes, con los rasgos institucionales que los identi can (poder delpredisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) deter-minan el desarrollo del vnculo contractual y de sus vicisitudes.

Por ello, debe a rmarse que si bien la autonoma contractual es underecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa,no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de liber-tad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser

Giuseppe. Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia , GiuffrEditore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulacin y eleccin bien puedellamarse mbito de la autonoma privada.

(104) Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonoma contrac-tual tendra este doble contenido (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005,f. j. 47).

(105) En efecto, la autonoma privada tendr un plus: No es por esto autonoma privada lo mismo quelibertad individual. Reconocer la libertad signi ca permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-


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un derecho de autonoma implica un poder intrnseco y, por lo tanto, untratamiento un tanto diverso(106).

Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamen-tales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que seasusceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos decon icto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fun-damentales de autonoma (libertad de contratar, libertad contractual, pro-piedad privada), contienen dentro de s un poder inherente, con el cual sepuede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmenteen el mercado; son, pues, derechos-poder.

En dicho contexto, considero que la autonoma contractual es elpoder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva.El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel con-cepto dogmtico de poder jurdico como situacin jurdica.

El ordenamiento jurdico reconoce este poder mediante un derechoque llama ordinariamente libertad de contratacin, que a su vez con -gura dos derechos, la llamada libertad de contratar y la libertad con-tractual o libertad de con guracin interna y libertad de conclusin del

contrato(107)

; la primera es en concreto el derecho a la eleccin y la segun-da el derecho a la regulacin del contenido del contrato.

Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamentepor la norma Constitucional en el artculo 2, inciso 14 de nuestra consti-

cin. Reconocerle autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera propia. Existe autonomacuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jur-dica (DIZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio.Sistema de Derecho Civil . Vol. I. Editorial Tecnos,Madrid, 1982, p. 387).

(106) As no se le podra aplicar sin ms a la autonoma privada lo establecido por nuestra norma constitucio-nal: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe,es necesario no solo la limitacin de la autonoma privada, sino tambin muchas veces su regulacin yorientacin, para no caer en abusos de los particulares.

(107) De libertad de conclusin y de con guracin interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ,Karl , Derecho de Obligaciones . Tomo I, versin espaola y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Re-vista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich.Tratado de Derecho Civil. ParteGeneral , vol. I, traduccin de Jos Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,p. 210. ENNECCERUS, Ludwing,Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones , 15a Edicinrevisada por Heinrich Lehamann, traduccin espaola de Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, 3a edicin,vol. 2, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner.Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil alemn

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Autonomía contractual y Constitución