ACCION DE REPARACION DIRECTA - Ejercicio oportuno de la acción. Caducidad de la acción. Computo del término de caducidad desde que se conoció el daño / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Computo del término desde que se conoció el daño

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general. Elementos

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

FALLA MEDICA - Falla probada del servicio / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Falla probada / RESPONSABILIDAD MEDICA - Falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Falla probada del servicio

En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el título de imputación aplicable a casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth

Stella Correa; octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1 de octubre de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, exp. 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Concepto / IMPUTACION JURIDICA - Noción. Concepto

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. (…) La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de daño antijurídico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de junio de 1991, exp. 6454, C.P. Julio César Uribe Acosta y 6 de junio de 2007, exp. 16460, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FALLA MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Oblito quirúrgico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Oblito quirúrgico / OBLITO QUIRURGICO - Concepto

Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los llamados de “oblito quirúrgico”, los cuales han sido considerados por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud. (…) De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído el 5 de septiembre del mismo año a través de otro procedimiento quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de oblito quirúrgico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 23 de junio de 2010, exp. 18348, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez y 8 de julio de 2009, exp. 16451.

PERJUICIOS MORALES - Tasación. Arbitrio judicial. Prueba. Magnitud del daño / PERJUICIOS MORALES - Función satisfactoria / PERJUICIOS MORALES - Parámetros jurisprudenciales. Reparación integral

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden

demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad.”

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios morales, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 2 de junio de 2004, exp. 14950 y 5 de diciembre de 2005, exp. 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PERJUICIOS MORALES - A favor de hijos menores de un año. Derechos fundamentales de los niños

Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos de los niños. Encontrando debidamente acreditado que la niña Greith Nathalia Dagua Alfaro es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur, se le reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era atendida quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la madre a su hija menor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 13 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 44

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Régimen legal. Presupuestos. Requisitos. Finalidad / ACCION DE REPETICION - Régimen legal. Presupuestos. Requisitos. Finalidad

El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos. (…) En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. (…) De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición. (…) La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 95 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 121 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 122 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 30 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / DECRETO LEY 150 DE 1976 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULOS 65 A 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 54 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 31 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 44 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre la normatividad de la acción de repetición y la aplicación de la ley 678 de 2001, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708; 3 de octubre de 2007, exp. 24844 y 4 de diciembre de 2007, exp. 26709.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Tránsito legislativo / ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativoAhora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001. (…) en el sub judice, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son

anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta. En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. (…) En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de 2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 91 / LEY 678 DE 2001 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tránsito legislativo de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C, doce (12) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01042(19835)

Actor: JESUS MARIA ALFARO PEÑA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL UNVERSITARIO SAN JOSE POPAYAN

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por las partes demandante y

demandada, en contra de la sentencia de 2 de noviembre de 2000 proferida por la

Sala de Descongestión- Sede Cali, en la que se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. Declárase administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN a pagar a la señora MARIA LILAINA ALFARO ULCHUR, la suma de setecientos (700) gramos de oro fin, al señor DEYRO DAGA TROCHEZ la suma de cuatrocientos (400) granos de oro fino y a los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA ULCHUR CASTAÑEDA la suma de doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino para cada uno al precio que certifique el Banco de la República a la fecha en que quede en firme esta sentencia”.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 2 de octubre de 1997, los señores Jesús

María Alfaro Peña, Juan Bautista Alfaro Paja, Lilia María Ulchur Castañeda, Juan

Bautista Alfaro Ulchur , Carmen Maritza Alfaro Ulchur, María Liliana Alfaro Ulchur y

Deyro Dagua Trochez, quienes obran en nombre propio y los dos últimos también

en representación de su hija menor de edad Greith Natalia Dagua Alfaro y el señor

José Eloy Alfaro Ulchur, por quien el apoderado ejerce agencia oficiosa, solicitaron

se declarara administrativamente responsable al Hospital Universitario San José

de Popayán de todos los perjuicios materiales y morales causados a los

demandantes por la falla en el servicio presentada a raíz de la inadecuada

atención médica brindada a la señora María Liliana Alfaro Ulchur, en hechos

ocurridos el 26 de febrero y 5 de septiembre de 1996.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones después de hacer referencia a

las relaciones de parentesco en síntesis señalaron que el 26 de febrero de 1996,

en el Hospital Universitario San José de Popayán la señora María Liliana Alfaro

Ulchur fue intervenida quirúrgicamente, practicándosele una cesárea. El día 5 de

septiembre de 1996 nuevamente fue intervenida quirúrgicamente procedimiento

en el cual se le practicó una laparotomía exploratoria, obteniéndose un diagnóstico

de preoperatorio de remanente textil. Sostuvo la parte demandante que las

lesiones infringidas a la señora Alfaro Ulchur comprometieron varios órganos de

vital importancia, pues le fue extirpado un ovario, parte del colon y sufrió otros

daños de menor importancia (fol. 1 a 6 C.1)

3. El libelo demandatorio fue admitido por el Tribunal Administrativo del Cauca

mediante providencia de 5 de marzo de 1998 (fol. 26 y 27 C.1), providencia que

fue notificada al Ministerio Público y a la entidad demandada el 27 de abril de

1998 (fol. 32 y 33 C.1).

3.1. Dentro de la oportunidad legal el Hospital Universitario San José de Popayán

contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones y señaló que no

existió inadecuada atención médica por parte de ese Hospital el día 5 de

septiembre de 1996, por cuanto en esa fecha lo único que se realizó fue una

cirugía con el propósito de corregir el error cometido el día 26 de febrero del

mismo año, cirugía que además no generó ningún tipo de gasto médico ni

hospitalario a la paciente, brindándosele en esta última cirugía toda la atención

médica necesaria para su pronta recuperación (fol. 43 a 45 C.1).

3.2. El Ministerio Público solicitó llamar en garantía a las señoras Virginia Hurtado

de Bornex y Lida del Carmen Trujillo Sánchez, Auxiliares de Enfermería del

Hospital Universitario San José de Popayán, para que conforme a las pruebas

que se recaudaran, se estableciera su posible responsabilidad patrimonial en

caso de comprobarse que su actuación hubiere sido gravemente culposa (fol. 40

a 42 C.1), llamamiento en garantía al cual se accedió por el Tribunal de instancia,

mediante auto de 18 de agosto de 1998 (fol. 51 a 54), siendo notificadas las

llamadas el 15 de septiembre de 1998 ( fol.57 y 58 C.1).

La señora Lida del Carmen Trujillo negó cualquier tipo de responsabilidad porque

consideró que en su cargo de Circulante (cargo interno) cumplió a cabalidad sus

deberes, siendo realizados con celeridad, cuidado y prudencia sus funciones e

indicó, además que a quien correspondía manipular las compresas y el material

quirúrgico es a la Instrumentadora (fol. 59 a 65 C.1).

Por su parte Virginia María Hurtado Cortés se opuso al llamamiento en garantía

porque consideró que no hubo de su parte ninguna conducta dolosa ni

gravemente culposa, mencionó que la labor de contar las compresas utilizadas o

contaminadas es de la Auxiliar de Enfermería llamada Circulante y no de la

Instrumentadora, porque se contaminaría y que como para cuando tal cosa ha de

hacerse, no se ha cerrado aún la paciente debía continuar en su labor propia,

suministrando los elementos y materiales finales que necesite el cirujano.

Propuso la excepción de caducidad de la acción porque fue llamada en garantía

después de dos años de ocurridos los hechos (fol. 68 a 75)

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 11 de marzo de 1999 (fol. 82

a 84 C.1), se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por auto de 6 de

diciembre de 1999 (fol.94 C.1), término durante el cual las partes guardaron

silencio.

4.1. El Ministerio Público rindió concepto de fondo en el que consideró que se

debía declarar responsable a la entidad demandada porque no logró demostrar

que hubiera actuado con diligencia y cuidado en la intervención quirúrgica

practicada a la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, falta de

diligencia y cuidado que obligó a que se le practicara otra cirugía el 5 de

septiembre del mismo año para extraerle una compresa que se le dejó en el

organismo en la primera intervención.

En relación con la responsabilidad de las llamadas en garantía consideró que la

señora Lida del Carmen Trujillo Sánchez se limitó a registrar en las notas de

enfermería, el número de compresas que contó manualmente la Instrumentadora y

que por lo tanto no tuvo ningún tipo de responsabilidad y respecto de la señora

Virginia Hurtado de Bornex, Instrumentadora, sostuvo que el error en que incurrió

en la contabilización de las compresas no puede tenerse como gravemente

culposo y menos como doloso (fol. 98 a 104 C.1).

II. Sentencia de primera instancia

La Sala de Descongestión Sede Cali en la sentencia de 2 de noviembre de 2000

declaró administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN

JOSE DE POPAYAN, por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA

ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar en el interior de la señora

una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea, condenando al pago

de los perjuicios morales en las sumas señaladas en la parte inicial de esta

providencia, absolvió de responsabilidad de las llamadas en garantía y negó las

demás pretensiones de la demanda (fol. 144 a 159 C.2)

III. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión la parte demandante impugnó parcialmente la

sentencia porque no se reconocieron perjuicios morales a los hermanos de la

directamente afectada ni a su hija menor de edad por el hecho de tener escasos

meses de nacida y además porque no se reconocieron perjuicios materiales en

favor de la víctima directa (fol. 163 a 164 C. 2).

Por su parte la entidad demandada mediante escrito del 19 de diciembre de 2000,

impugnó la decisión que le fue desfavorable (fol. 165 C.2) y lo sustentó mediante

escrito del 19 de febrero de 2001 en el que señaló que si las personas vinculadas

a la entidad y que fueron llamadas en garantía fueron absueltas porque no

cometieron el hecho con un actuar doloso o culposo, mal se podía derivar

responsabilidad de la institución que es una persona jurídica y solo actúa a través

de personas naturales.

Solicitó se revoque la sentencia y se niegue la declaración de responsabilidad

administrativa de la entidad o, en su defecto se determine la responsabilidad y la

consecuente solidaridad en el pago de los perjuicios mediante la acción de

repetición en contra de los responsables directos, de igual manera solicitó se

modificara la cuantificación de los perjuicios por considerar que fueron

exagerados.

IV. Trámite de la segunda instancia

Por auto de 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió

el recurso de apelación interpuesto por las partes (fol. 168 C. 2, siendo admitido

por el Consejo de Estado por auto del 4 de abril de 2001 (fol. 178), por auto de 4

de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol.

180), término que transcurrió en silencio.

V. Consideraciones:

1. Competencia

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia

recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor

correspondiente al perjuicio moral reclamado en favor de los demandantes se

estimó en $ 13.500.000, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que

un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera

vocación de segunda instancia era de $ 13.460.0001.

2. El ejercicio oportuno de la acción

1 Decreto 597 de 1988.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de

reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la

norma en la época de presentación de la demanda- a partir del acaecimiento del

hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de

inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda

se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de

1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la

cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del

mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de

septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se

hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue

dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término

de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la

ocurrencia del hecho que dio origen al mismo2.

3. El hecho generador de la responsabilidad

A través de la presente acción pretende la parte demandante que se declare la

responsabilidad del Hospital Universitario San José de Popayán por los perjuicios

morales y materiales causados a los demandantes por la falla en la prestación del

servicio médico en la intervención quirúrgica de la señora María Liliana Alfaro

Ulchur, a quien se le dejó un remanente textil en su organismo.

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del

Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las

autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad

estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de

un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad

pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la

falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

2 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Teniendo en consideración que ambas partes atacaron la sentencia de primera

instancia, la Sala en consecuencia procede a estudiar en su orden, el régimen de

responsabilidad aplicable al caso, el daño antijurídico, la imputabilidad de la

responsabilidad, de ser el caso, los perjuicios sufridos por los demandantes y la

responsabilidad de los llamados en garantía.

4. El régimen de responsabilidad

En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los

establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que

el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los

conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad

posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla

probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la

responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.3

5. El análisis del caso concreto

5.1. El daño antijurídico

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley,

sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de

Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19914 hasta épocas más

recientes5, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber

jurídico de soportarlo.

En relación con el daño antijurídico obra fotocopia auténtica de la Historia Clínica

de la señora María Liliana Ulchur Alfaro llevada en el Hospital Universitario San

José de Popayán, ( fol. 410 C. P. 2), en donde se consignó:

3 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.

“Descripción de los hallazgos operatorios y del procedimiento

Hallazgos.

Plumen instestinal de intestino delgadoTrompas derecha ligamento anchoPared abdominal dentro del cual se encuentra compresa con material purulentoUtero con adherencia a pared pélvicaAnexo izquierdo normal Intervención practicada: laparotomía, recesión intestinal, salpinguectomía derecha” (fol. 151 C. p 1)

5.2. La imputabilidad

La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño

antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de

responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación , bien sea a través del

régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño

especial).

Según se desprende de la misma Historia Clínica, en la nota de enfermería de

febrero 28 de 1996 se consignó:

“8: 45. Ingresa paciente a sala de cirugía No. 4 en camilla, está conciente (sic) y orientada, viene para cesárea T.P.E9+50. Previa asepsia inicia acto quirúrgico por el Dr. Fernández y el Interno Dr. Alvarado, Con 19 compresas…” (fol. 151 vto.)

Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los

llamados de “oblito quirúrgico”, los cuales han sido considerados por la doctrina

y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala ejecución de los cuidados

médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación

de servicios de salud.

En relación con este tipo de falla en la prestación del servicio médico en

precedente jurisprudencial de esta Sección se condensan los siguientes apartes

doctrinales6:

"Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

6 Sentencia del 23 de junio de 2010. C. P. Dra. Gladys Agudelo Ordoñez. Radicación No: 18348

“Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado...

“Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada7.

Así mismo, en situaciones donde se han dejado objetos al interior de los

pacientes cuando son sometidos a intervenciones quirúrgicas, la Sección, en

sentencias de 3 de septiembre de 1992, expediente Nº 72218, y de 3 de

noviembre de 1992, expediente Nº 73369, ha señalado:

"El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde".

“Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la cual tuvo lugar en la cirugía de la víctima al dejar dentro de su humanidad cuerpos extraños "gasas y agujas" (fl. 28 cdno. Ppal), que dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5 cdno ppal).

En ese mismo sentido, la Sección en pronunciamiento de 8 de julio de

2009, indicó:

“Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño10.

De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas

doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen de la

señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento quirúrgico que se le

realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital Universitario San José de Popayán,

7 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes.8 Consejero Ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actor: Luz Marina Ramírez Rios.9 Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández, actor: Gloria Inés Cadavid de Vargas.10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, expediente: 16.451. Actor: Héctor Fabián Flores Morales y otros.

remanente textil que le fue extraído el 5 de septiembre del mismo año a través de

otro procedimiento quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en

la prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.

6. Los perjuicios

Se solicitó en la demanda condena por concepto de perjuicios morales en favor de

todos los demandantes en cuantía de mil (1000) gramos oro y por perjuicios

materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de cuarenta millones de

pesos ($40.000.000), en favor de María Liliana Alfaro Ulchur, por la disminución de

la capacidad laboral.

En la Sentencia de primera instancia se condenó al Hospital Universitario San

José de Popayán a pagar en favor de la señora María Liliana Alfaro Ulchur la

suma de setecientos (700) gramos de oro fino, al señor Deyro Dagua Tróchez, la

suma de cuatrocientos (400) gramos de oro fino y a los señores Juan Bautista

Alfaro y Lilia María Ulchur Castañeda la suma de Doscientos Cincuenta (250)

gramos de oro fino y negó el reconocimiento indemnizatorio por otros rubros.

La parte demandante apeló al considerar que se le debió reconocer indemnización

por perjuicios morales a la hija de la víctima directa Greith Natalia Dagua Alfaro,

por no encontrar razonable que el fundamento de la negativa a tal reconocimiento

se sustentara por el A Quo en que para la época de los hechos tenía apenas siete

meses de edad y, por lo tanto, no se encontraba en capacidad de discernir.

Igualmente apeló la negativa a reconocer indemnización por perjuicios morales a

los hermanos de la señora Alfaro Ulchur y por los perjuicios materiales a ésta.

La parte demandada en su apelación reclamó que las sumas que se reconocieron

resultaron exageradas y que por lo tanto debían ser rebajadas.

6.1. Los perjuicios morales

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación

que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado

como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria11 y no reparatoria y

11 RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden

demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por

lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación,

teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del

dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto

se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse,

entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso,

sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma

constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la

jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas,

corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal

reparación12.

Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris,

se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con

claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para

facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias13.

Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su

prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y

que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados

en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los

procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las

personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad.”

Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios

morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón

al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de

tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica

una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato

discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente

proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la

Carta Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el

Congreso, que reconocen los derechos de los niños.

12 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339) Actor: Francia Doris Vélez Zapata y otros Demandado: Municipio de Pradera -Valle del Cauca.

Encontrando debidamente acreditado que la niña Greith Nathalia Dagua Alfaro

es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur (fol. 15 C. 1), se le

reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos

mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en consideración a

las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta edad, que le implicaron

separarse de su madre mientras era atendida quirúrgicamente en el Hospital y los

inconvenientes que las reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación

posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la

madre a su hija menor.

En relación con los perjuicios morales reclamados por los hermanos, ha de

tenerse presente que el Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de octubre de

200814, se refirió en los siguientes términos:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º……Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes.

…Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona,

14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00284-01(18586). Actor: GUILLERMO MARIN RUIZ Y OTROS. Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”15

Está, en efecto, debidamente acreditado que los señores Juan Bautista Alfaro

Ulchur (fol. 12), Carmen Maritza Alfaro Ulchur (fol. 10) y Jesús María Alfaro Peña

(fol.13), son hermanos de la señora María Liliana Alfaro Ulchur, vínculo familiar

que implica normalmente que lo que le sucede a uno de los integrantes de la

familia afecta a los demás, por lo tanto se reconocerá en su favor por concepto de

indemnización por perjuicios morales la suma de quince (15) salarios mínimos

mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

6.1.2. La modificación de la condena tasada en gramos oro a salarios

mínimos mensuales legales vigentes.

Como quiera que la condena del A-Quo a indemnizar por perjuicios morales en

favor de María Liliana Alfaro Ulchur (víctima directa), Deyro Dagua Trochez

(compañero Permanente), Juan Bautista Alfaro Paja y Lilia María Ulchur

Castañeda (padres de la víctima directa), se tasó en gramos oro, resulta necesario

ajustar los valores a la pauta jurisprudencial trazada a partir de la Sentencia del 6

de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en

salarios mínimos el resarcimiento del perjuicio de orden moral, dejando de lado la

tasación que hasta la fecha se efectuaba con base en el valor del gramo de oro,

con miras a dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 16 de la ley 446 de

1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la condena 15 Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

por perjuicios morales a favor de María Liliana Alfaro Ulchur tasada en 700 granos

oro, se convierten en Setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes,

la condena por esta misma clase de perjuicios para Deyro Dagua Trochez tasada

en 400 gramos de oro, se convierten en cuarenta (40) salarios mínimos

mensuales legales vigentes y la condena en favor de Juan Bautista Alfaro Paja y

Lilia María Ulchur Castañeda tasada en doscientos 250 gramos de oro, se

convierten en veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para

cada uno de ellos.

6.2. Los perjuicios materiales

Respecto a la negativa del reconocimiento de indemnización por perjuicios

materiales la parte demandante en su apelación consideró que resultaba lógico

deducir que si se produce una lesión que altere la salud por un determinado

número de días por lo que se le quita la posibilidad de trabajar, por lo que para

acreditar su ocurrencia y monto solicitó la práctica de las pruebas que sin su culpa

no se decretaron y practicaron.

En primer lugar la Sala considera que efectivamente el hecho que la paciente

debiera permanecer recluida en el Hospital o en su casa de habitación para

efectos de recuperarse de un procedimiento quirúrgico, implica una incapacidad

para trabajar y que por lo tanto configura un perjuicio material. En el caso sub

examine está probado con la Historia Clínica de la paciente Alfaro Ulchur, que

ingresó al Hospital el 4 de septiembre de 1996 (fol. 157 C. de P. 1) y que se le dio

salida el 11 de septiembre de 1996 (fol. 157), por lo tanto se le deberá reconocer

en su favor el valor de ocho (8) días de salario, tomando como base el salario

mínimo mensual legal vigente, por cuanto no acreditó devengar ningún otro tipo de

salario.

Para el año 1996 el salario mínimo mensual legal vigente era de $ 142.125,

es decir $ 4.737.5 diario, por lo tanto los ocho (8) días equivalen a $ 37.900; valor

que deberá ser actualizada la fórmula que se presenta a continuación, tomando

como índice inicial el correspondiente al 11 de septiembre de 1996 (fecha que le

dan salida del Hospital) y como índice final, el vigente a la fecha de esta

providencia:

Ra =   Rh              índice final

índice inicial

Ra =   $37.900      107.12                                        37.00

Ra  =   $ 109.725,62.

Sin embargo, como como el actual salario mínimo mensual legal vigente es

superior ($535.500 es decir $ 17.850 diarios, los ocho (8) días equivalen a ciento

cuarenta y dos mil ochocientos pesos ($142.800), se tendrá esta suma para

efectos de reconocer los perjuicios materiales.

7. La responsabilidad de las llamadas en garantía.

La parte demandada presentó su inconformidad frente a la sentencia de primera

instancia que absolvió de responsabilidad a las Auxiliares de Enfermería Lida del

Carmen Trujillo Sánchez y Virginia María Hurtado Cortés llamadas en garantía,

con fundamento en que si estas personas vinculadas a la entidad fueron

absueltas porque no cometieron el hecho con un actuar doloso o culposo, mal se

podía derivar responsabilidad de la institución que es una persona jurídica y solo

actúa a través de personas naturales, por lo que solicitó que, si no se revoca la

sentencia para negar la responsabilidad administrativa de la entidad asistencial se

determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de los

perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los responsables del

daño.

7.1. Aspectos generales de la normatividad de la acción de repetición o del

llamamiento en garantía con fines de repetición

El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una

cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y

en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los

agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por

su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en

éste la obligación de repetir contra aquellos. El mencionado artículo dice:

“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Subrayado no original).

En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se

reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del

Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en

garantía con fines de repetición.

No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los

artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la

posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el

funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado

la condena16. Dicen los mencionados artículos:

“Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” (Subrayado no original).

“Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” (Subrayado declarado exequible en sentencia C 430 de 2000 por la Corte Constitucional).

De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad pública

pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes

presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a

reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya

pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y

16 Además, pueden relacionarse otras normas aplicables a esta acción antes de la ley 678 de 2001. Pueden consultarse: Decreto Ley 150 de 1976; Decreto Ley 222 de 1983; Artículos 63 y 2341 del Código Civil; Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; Artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. Dentro de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la normatividad de la acción de repetición y la aplicación de la ley 678 de 2001 pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera: Expediente 17482 del 31 de agosto de 2006; Expediente 22056 de 5 de diciembre de 2006; Expediente 18621 de 2 de mayo de 2007; Expediente 26708 de 20 de septiembre de 2007; Expediente 24844 de 3 de octubre de 2007; Expediente 26709 de 4 de diciembre de 2007.

c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente

culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones

públicas.

Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los

agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el

llamamiento en garantía con fines de repetición.

El artículo 2 define la acción de repetición como:

“una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.”

La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del

estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las

medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa

grave y sus presunciones.

Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001,

se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales

les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de

2001. Sobre esto la Corporación ha precisado lo siguiente17:

“De acuerdo con la norma anterior [artículo 29 de la Constitución] cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave , sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 17482 de 31 de agosto de 2006.

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.…“Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 200118, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.”.

Habida consideración de los argumentos que se dejan vistos, en el sub judice, si

los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de

la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa

grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y

culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de

la conducta.

En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341,

las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la

Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. Así lo

reseña la Alta Corporación19:

18 Nota original de la sentencia. Según Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26708 de 20 de septiembre de 2007.

“En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público.20

Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones.21”.

En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de

2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al

momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores

sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.

Teniendo en consideración que los hechos que dieron lugar a la demanda en

contra del Hospital Universitario San José de Popayán, fueron anteriores a la

expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para establecer si el

proceder de las servidoras públicas vinculadas con el ente asistencial y que

conllevaron a la condena que se impone, les es imputable a título de dolo o culpa

grave, son las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del servidor

público, esto es, los artículos 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984.

7.2. Responsabilidad de la señora Lidia del Carmen Trujillo Sánchez.

En relación con la vinculación de la señora Trujillo Sánchez con el Hospital

Universitario San José de Popayán, existe certificación de la Jefe de Personal de

esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que consta que se encontraba

vinculada a la institución desde el 10 de julio de 1989 como Auxiliar de Enfermería

(fol. 188 C. de P. 1)

20 Nota original de la sentencia. Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.21 Nota original de la sentencia. Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Frente a su participación en el procedimiento quirúrgico en el que se presentó la

situación que se analiza, mediante el oficio de septiembre 11 de 1996 suscrito por

la Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario San José de Popayán

dirigido al Administrador Encargado del ente asistencial, después de informarle del

procedimiento que se le practicó a la señora María Liliana Ulchur (sic) el 5 de

septiembre de 1996 con diagnóstico preoperatorio de remanente textil, informó

que dicha paciente había sido intervenida quirúrgicamente el 26 (sic) de febrero de

1996 en ese servicio, practicándole una cesárea por trabajo de parto

estacionario. Cirujano Doctor IVAN FERNANDEZ, Anestesiólogo Doctor VICTOR

HIDALGO, Instrumentadora VIRGINIA HURTADO, Circulante LIDIA TRUJILLO.

Indicó así mismo que al revisar la Historia Clínica se observó que la circulante

LIDIA TRUJILLO había registrado 19 compresas al inicio de la cirugía e igual

número al terminar el procedimiento, lo cual no se ajustó a la realidad (fol. 134 C.

de P. 1).

En relación con las funciones de la Circulante de Enfermería en Sala de Cirugía,

la Enfermera Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario San José de

Popayán Rubi Eugenia Muñoz Vásquez, declaró que:

“… es la responsable junto con la instrumentadora del conteo de las compresas antes de iniciar el procedimiento quirúrgico y antes de cerrar la herida quirúrgica. También es función de ella realizar la nota de enfermería…”

Más adelante señaló:

“… La que cuenta es la instrumentadora, la que inicialmente cuenta es la instrumentadora, porque ella se encuentra vestida con ropa estéril”

(…) la circulante cuenta las compresas que están contaminadas, la instrumentadora cuenta las que están en el campo operatorio y la suma debe ser igual a la inicial, al dato inicial” (fol. 4 a 7 C. de P. 1).

Tal como se consignó en la nota de enfermería del 28 de febrero de 1996, se

registraron para el inicio del procedimiento quirúrgico 19 compresas (fol. 191 C. d

P. 1 Reverso), número que es dictado a la Circulante Trujillo Sánchez por la

Instrumentadora y el cual coincide con el número de compresas utilizadas y que

son contadas por ella y por lo tanto se consigna tal número una vez utilizadas ,

motivo por el cual no es posible calificar su actuación como gravemente culposa y

mucho menos dolosa, porque cumplió con la función encomendada dentro de la

división de actividades que se realizaron para adelantar la cirugía, situación

perfectamente entendible en la medida que la Instrumentadora maneja el material

no contaminado y la Circulante maneja el material contaminado y realiza las

anotaciones de enfermería a que haya lugar.

Los anteriores planteamientos son suficiente fundamento para confirmar la

sentencia de primera instancia que no derivó responsabilidad respecto de la

llamada en garantía Trujillo Sánchez.

7.3. Responsabilidad de la señora Virginia María Hurtado Cortes

En cuanto a la vinculación de la señora Hurtado Cortés con el Hospital

Universitario San José de Popayán, existe certificación de la Jefe de Personal de

esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que consta que estuvo vinculada a

la institución desde el 6 de octubre de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1996

como Auxiliar de Enfermería fecha en que se pensionó(fol. 186 C. de P. 1)

Su participación como Instrumentadora en la cirugía practicada a la señora María

Liliana Alfaro Ulchur el 28 de febrero de 1996 se constata con el oficio de

septiembre 11 de 1996, suscrito por la Coordinadora de Cirugía del Hospital(fol.

134 C. de P. 1).

Respecto al manejo de las compresas por parte de la instrumentadora, el

testimonio de Rubí Eugenia Muñoz Vásquez, Coordinadora de Cirugía del

Hospital Universitario San José de Popayán determina que era la encargada de

contabilizar inicialmente el número de compresas por cuanto maneja el material no

contaminado y referirle el número a la circulante para que realice la

correspondiente anotación (fol. 4 a 7 C. de P. 1).

Lo anterior permite señalar que fue la señora Hurtado Cortés como

instrumentadora quien contabilizó en forma errónea el número de compresas,

señalando que eran 19, cuando en la realidad fueron 20 las que existían para

iniciar el procedimiento quirúrgico.

Sin embargo para determinar si este error en la contabilización puede ser

calificada como gravemente culposa debe valorarse las circunstancias que

pudieron incidir en tal situación.

En declaración de Nidia Consuelo Manrique Ocampo, Auxiliar de Enfermería que

también se desempeñó en Instrumentación quirúrgica en el Hospital San José de

Popayán, después de referirse a la idoneidad profesional de la señora Hurtado

Cortés, al interrogársele sobre cómo es posible que se quede una compresa en la

cavidad de una paciente durante una intervención contestó:

“..Yo pienso que se puede presentar porque hay cesáreas que ameritan digamos más rapidez en la atención y uno por el afán las cuente mal, que vaya pegada una con otra por la vez (sic) de la compresa.

(…) PREGUNTADO. Puede producirse el hecho de que quede una compresa en la cavidad de un paciente sin que haya responsabilidad personal o funcional de los miembros del equipo quirúrgico? CONTESTO: Yo pienso que sí porque todo el grupo Médico y Paramédico desea el bienestar de un paciente y salir bien, estamos es para servir y no para hacer mal a nadie, además hay algo más, no sé la hora en que fue ese procedimiento por que instrumentar en altas horas de la noche después de haber atendido un sin número de pacientes, la persona no tiene sus cinco sentidos y podría darse la responsabilidad, porque nosotros atendemos hasta 20 y 25 pacientes en la noche. Y atendemos de todo” (fol. 17 a 19 C. de P. 1).

De igual manera el Doctor JOSE IGNACIO PAZ, Médico Anestesiólogo del ente

asistencial demandado se refiere a la capacidad de trabajo y responsabilidad de la

llamada en garantía, como también en el orden en que preparaba, distribuía y

guardaba el equipo quirúrgico a ella encomendado, antes, durante y después de

la intervención quirúrgica en las cuales participaba.

Al interrogársele sobre cómo es posible que con el protocolo y a pesar de las

funciones detalladas en el reglamento y los sucesivos conteos se quede una

compresa en la cavidad de un paciente durante una intervención Contestó:

“…Este hecho se presenta por varios factores: primero los paquetes de compresas no los conforma la instrumentadora sino que lo hace el personal que trabaja en el área de Central de Materiales. Segundo. La conformación textil de las compresas puede facilitar que se queden dos compresas y se cuente como una. En el caso de la instrumentadora, es factible porque al utilizar guantes, se pierde sensibilidad en los dedos, lo cual facilita que se produzca este fenómeno, dando como resultado que se produzca un número menor de las compresas existentes.

(…) Yo agregaría como otro factor la dependencia de unas personas con otras así la instrumentadora depende del personal de la central de materiales en la elaboración del paquete, depende del conteo de la Circulante en el cual ella tampoco participa. El Cirujano depende del conteo de las dos personas anteriores, puesto que él no participa en ninguno de los dos actos” (fol. 11 a 15 C. de P. 1).

Tal como se ha determinado en los precedentes jurisprudenciales citados la

responsabilidad del llamado en garantía es de carácter subjetivo, la cual debe

aparecer diáfanamente probada bien sea a título de dolo o de culpa grave; en el

caso de la conducta de la Instrumentadora Hurtado Cortés, no es posible

imputarle que el error que se cometió en el conteo inicial de las compresas haya

sido a título de culpa grave por negligencia, descuido, mucho menos impericia,

sino que pudo presentarse por circunstancias diversas como las explicó el Jefe

de Anestesiología de la misma entidad demandada, razones por las cuales hay

lugar a confirmar la sentencia del A Quo en cuanto negó la responsabilidad de la

llamada en garantía.

8. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo

55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas

cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido

a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva, de la sentencia

de 2 de noviembre de 200 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de

Descongestión de Cali y, en su lugar, se dispone:

“SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese

al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar las siguientes

sumas de dinero:

a- A la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR la suma de

SETENTA (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes por

concepto de perjuicios morales y la suma de CIENTO CUARENTA Y

DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS, ($142.800), por concepto de

perjuicios materiales.

b- Al señor DEYRO DAGUA TROCHEZ la suma de CUARENTA (40)

salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de

perjuicios morales.

c- A la menor GREITH NATHALIA DAGUA ALFARO la suma de

TREINTA (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por

concepto de perjuicios morales.

d- A Los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA

ULCHUR CASTAÑEDA la suma de VEINTICINCO (25) salarios

mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios

morales para cada uno de ellos.

e- A los señores JUAN BAUTISTA ALFARO ULCHUR, CARMEN

MARITZA ALFARO ULCHUR y JESUS MARIA ALFARO PEÑA, la

suma de QUINCE (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes,

por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE

HERNAN ANDRADE RINCON

MAURICIO FAJARDO GOMEZ GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ (E)