Embed Size (px)
Citation preview
FACULTAD DE DERECHO
Carrera de Derecho
CAMBIOS URGENTES A LA LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Tesis para optar el Título Profesional de Abogado
JUAN JOSÉ LI PERALTA
Asesor:
Ricardo Beaumont Callirgos
Lima – Perú
2019
2
DEDICATORIA
A Dios Padre Todopoderoso, a mi hijo Luciano, a Rocío, a mis padres, a mis maestros y al
empresariado peruano y extranjero que me permiten ejercer la asesoría legal empresarial.
3
AGRADECIMIENTO
Al equipo de profesores de la carrera de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola,
en especial a mis maestros Ricardo Beaumont Callirgos, Lilian Rocca Carbajal y Daniel
Echaíz Moreno por su tiempo, enseñanzas y consejos. Y a todas las personas que me
brindaron la oportunidad de trabajar en sus empresas y de crecer en el ejercicio del derecho
empresarial.
4
“El derecho es manifestación de la cambiante realidad social que el juez, la doctrina, y,
¿por qué no?, los propios alumnos, reelaboran día a día.”
(La idea es del maestro MANUEL BROSETA PONT, difundida en el Prólogo a la Primera
Edición de su Obra “Manual de Derecho Mercantil”).
5
ÍNDICE
GLOSARIO DE TÉRMINOS ............................................................................................. 8
RESUMEN ...................................................................................................................... 10
CAPÍTULO I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................... 11
1.1. Descripción de la realidad problemática ................................................................ 11
1.2. Formulación del problema ..................................................................................... 13
1.2.1. Problema principal: ...................................................................................... 15
1.2.2. Problemas secundarios: ............................................................................. 16
1.3. Objetivo de la investigación ................................................................................... 18
1.3.1. Objetivo Principal ....................................................................................... 18
1.3.2. Objetivos específicos ................................................................................. 18
1.4. Justificación de la investigación ............................................................................. 20
1.5. Delimitación de la investigación ............................................................................. 21
1.5.1. Espacial ..................................................................................................... 21
1.5.2. Temporal .................................................................................................... 22
1.6. Hipótesis ................................................................................................................ 22
1.6.1. Hipótesis general ........................................................................................ 22
1.6.2. Hipótesis específicas .................................................................................. 22
CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO................................................................................... 23
2.1. Antecedentes de la investigación ........................................................................... 23
2.2. Contexto histórico socioeconómico en el que se legisló la E.I.R.L. ........................ 31
2.2.1. Cambios en el Contexto Histórico Socioeconómico luego de la dación de la
Ley de la E.I.R.L. ........................................................................................ 36
2.4. Bases Teóricas ...................................................................................................... 49
2.4.1. El Derecho Comercial un derecho sin fronteras y las circunstancias que
influyen en su formación ............................................................................. 49
2.4.2. El concepto de empresa en la doctrina ....................................................... 54
2.4.3. El origen de la separación de patrimonios de un mismo titular y la
responsabilidad limitada ............................................................................. 59
2.4.4. La Sociedad Unipersonal ........................................................................... 62
2.4.5. La Persona Jurídica por voluntad unipersonal. ............................................ 69
2.4.6. El reconocimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en
el derecho comercial y en la legislación comercial. .................................... 72
2.4.7. El concepto de fondo empresarial .............................................................. 75
2.4.8 La pluralidad de socios como ficción de garantía de los acreedores para no
incurrir en abuso del derecho o fraude a la Ley .......................................... 80
2.4.9. La importancia de las acciones como instrumentos de representación del
capital. ........................................................................................................ 84
6
CAPITULO III. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN .............................................. 91
3.1. Tipo de investigación ............................................................................................. 91
3.2. Diseño de investigación ......................................................................................... 94
CAPITULO IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN ................................................................ 96
4.1. El concepto de empresa en la legislación comercial peruana y en la Ley de la E.I.R.L.
.............................................................................................................................. 96
4.2. La E.I.R.L. como forma de organización empresarial para pequeñas empresas: ... 114
4.3. Las diferencias entre la forma de constitución de una E.I.R.L. y las Sociedades ... 133
4.3.1. Diferencias entre las personas que pueden constituir una E.I.R.L. y una
Sociedad .................................................................................................. 133
4.3.2. Diferencias entre el contenido y las formalidades del acto constitutivo de una
E.I.R.L. y una Sociedad. ........................................................................... 141
4.4. Las diferencias entre las Sociedades y la E.I.R.L. en lo referido a los órganos de
gestión. ................................................................................................................ 147
4.4.1. Diferencias y coincidencias entre el órgano supremo de las Sociedades y el
de la E.I.R.L. ............................................................................................ 148
4.4.2. Diferencias y coincidencias entre los órganos de administración de la
E.I.R.L. y las sociedades .......................................................................... 158
4.5. Las diferencias entre las Sociedades y la E.I.R.L. en lo referido a la emisión de
acciones y la forma en que se encuentra integrado el capital de cada una de ellas.
............................................................................................................................ 160
4.6. Las diferencias entre la E.I.R.L. y las Sociedades en lo referido a la emisión de
obligaciones ......................................................................................................... 170
4.7. La E.I.R.L. constituida por voluntad de una persona jurídica. ................................. 172
4.8. La Sociedad Unipersonal a través de la E.I.R.L. .................................................... 182
4.9. Las barreras de ingreso al mercado para la constitución de una E.I.R.L. ............... 185
4.10. La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada en el Perú. ................................ 191
4.11. No se permite aportes a la E.I.R.L. de bienes que tengan el carácter de inversión
extranjera directa. ................................................................................................ 196
4.12. La mayoría accionaria de las sociedades pertenecientes al sistema financiero
¿Evidenciaría que las E.I.R.L. también podrían operar en el sistema financiero? 209
4.13. Los regímenes tributarios aplicables al empresario individual como incentivo para
renunciar al límite de la responsabilidad. ............................................................. 213
4.14. La Globalización y la estandarización del derecho. .............................................. 221
4.15. La E.I.R.L. en el derecho comparado. .................................................................. 222
4.15.1. Las alternativas de organización empresarial individual en Chile. ............ 222
4.15.2. Las alternativas de organización empresarial individual en Colombia. ..... 228
4.15.3. Las alternativas de organización empresarial individual en Ecuador ........ 233
4.15.4. Las alternativas de organización empresarial individual en Brasil ............ 235
7
CONCLUSIONES ......................................................................................................... 238
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 241
ANEXO ÚNICO ............................................................................................................. 244
8
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Para efectos de la presente investigación, se entenderá de la manera siguiente a los
términos siguientes:
a. Actividad Empresarial. - Conjunto de acciones que lleva a cabo un empresario,
directamente o a través de sus representantes, para explotar un fondo empresarial.
b. Empresa. - Organización económica que se dedica a la comercialización de bienes,
producción, o a la prestación de servicios, que busca lograr un posicionamiento en el
mercado.
c. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. – Forma de organización
empresarial, persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal
de su Titular, con patrimonio propio distinto al de este último, que explota un fondo
empresarial y asume el riesgo de la actividad empresarial.
d. Empresario. – Sujeto de derecho (persona natural o jurídica) que explota un fondo
empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial.
e. Fondo Empresarial. - Conjunto de bienes y derechos organizados por una o más
personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes
o a la prestación de servicios.
f. Inversión Privada Extranjera.- Inversiones provenientes del exterior que se realizan
en actividades económicas generadoras de rentas, como aportes de propiedad de
personas naturales o jurídicas extranjeras, canalizadas a través del Sistema
Financiero Nacional o fuera de él al capital de una empresa individual de
responsabilidad limitada nueva o existente o al capital de cualquiera de las formas
societarias señaladas en la Ley General de Sociedades, en moneda libremente
convertible o en bienes físicos o tangibles.
g. Pago de Beneficios A Cuenta. - Pago efectuado a favor del Titular a cuenta de las
utilidades que genera la empresa respecto al ejercicio en curso y de acuerdo a los
balances periódicos, sin perjudicar las obligaciones de la empresa concernientes a la
participación de los trabajadores y la reserva legal.
h. Persona Jurídica. - Es el ente de imputación de derechos y obligaciones que el
derecho reconoce como existente y dicha existencia es distinta a la de su miembro y/o
miembros. Ninguno de sus miembros ni todos ellos tienen derecho al patrimonio del
ente ni están obligados a satisfacer sus deudas.
i. Sociedad de Favor. - Es la sociedad constituida por dos o más personas, pero en
interés de únicamente una de ellas; es decir, a aquellos casos por todos conocidos en
9
que se finge intención asociativa con el único propósito de cumplir formalmente con la
exigencia de pluralidad de socios impuesta por Ley.
j. Sociedad Unipersonal. - Es la sociedad que no cuenta con pluralidad de socios; es
decir pertenece a un único socio, bien sea porque fue constituida como tal por un socio
único, o porque con el transcurso del tiempo, el número de socios quedó reducido a
uno. En el Perú se exige la pluralidad de socios, excepto cuando la sociedad sea
constituida por empresas del sistema financiero o por el Estado.
k. Valores representativos de Obligaciones. - Los valores representativos de
Obligaciones incorporan una parte alícuota o alicuanta de un crédito colectivo
concedido en favor del emisor, quien mediante su emisión y colocación reconoce
deudas en favor de sus tenedores. Normalmente se emiten en una o varias series,
numeradas. Los valores que representan las Obligaciones pueden ser sólo
nominativos o al portador.1
1 Definición de valor representativo de deuda, extraída del Artículo 263 de la Ley de Títulos Valores – Ley N°
27287.
10
RESUMEN
Hemos desarrollado la presente investigación para comprender la forma en que fue
concebida la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en el Perú, en
sus inicios la necesidad de regularla, los factores socioeconómicos que influyeron en su
concepción, las pocas modificaciones que ha tenido la Ley en sus más de cuarenta y dos
(42) años de vigencia y la necesidad de realizar cambios urgentes a la Ley para brindar
una alternativa legislativa vigente al empresariado que decide desarrollar actividad
empresarial de forma individual en el Perú; ya que, la presente investigación nos ha
permitido verificar que el empresariado peruano en su mayoría realiza actividad
empresarial de forma no asociada, la E.I.R.L. demuestra ser hoy en día la segunda forma
de organización empresarial preferida por los empresarios peruanos, solo superada por la
Sociedad Anónima. Y en ello, radica la importancia de realizar los cambios urgentes a la
Ley.
Nuestra investigación propone que el empresariado peruano individual para aspirar a
competir en el mercado mundial, necesita hoy una Ley acorde a su realidad, a la medida
de los cambios económicos y sociales ocurridos en el Perú y en el mundo en las últimas
décadas, adecuada a la apertura del mercado mundial y las oportunidades que las nuevas
tecnologías brindan; pues, si aspiramos a competir a nivel global debemos tener una
organización acorde a la competitividad exigible para competir en igualdad de condiciones
con el empresario que desarrolla actividad empresarial de forma asociada o con el
individual de otras latitudes.
11
CAPÍTULO I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Descripción de la realidad problemática
La Ley que regula la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada –
Decreto Ley N° 21621 (en adelante, la Ley de la E.I.R.L.), fue promulgada en
el año 1976 durante la segunda fase del gobierno revolucionario; el cual, llegó
al poder mediante el golpe de estado propiciado por el General Juan Velasco
Alvarado al presidente Fernando Belaunde Terry en el año 1968; dicho
gobierno revolucionario, en su primera fase introdujo cambios sustantivos en la
vida nacional, la comunidad industrial, laboral y la participación de los
trabajadores en las empresas.
La segunda fase del gobierno revolucionario intentó morigerar los cambios
introducidos durante la primera fase; en ese contexto político del país se
promulgó el 14 de setiembre de 1976 la Ley de la E.I.R.L., pensada como
herramienta jurídica de límite de responsabilidad del pequeño empresario
unipersonal, por lo que es entendible que en dicho contexto no haya sido
aconsejable sugerir que se establezca en la norma, la posibilidad de que se
constituyan E.I.R.L. a través de la voluntad jurídica y de la decisión de las
personas jurídicas o que se permita el aporte a las E.I.R.L. de bienes que
tengan el carácter de inversión extranjera directa; pues, se tenía el concepto
de que las grandes o medianas empresas podían diluir las utilidades a través
de la constitución de varias E.I.R.L., como filiales, para perjudicar a los
trabajadores de la matriz, transfiriendo a aquellas, las ganancias generadas por
ésta.
Luego de más cuarenta y dos (42) años de promulgada la Ley no ha habido
cambios sustantivos en ella, pero si en la vida nacional y por ende en las
normas relacionadas a ella. Sin contar el segundo gobierno del presidente
Fernando Belaunde Terry (1980-1984) y el primer gobierno del presidente Alan
García Pérez (1985-1990), los cambios en la Ley se han producido en la
década del noventa con cambios muy acertados que han continuado en los
gobiernos de los presidentes constitucionales de los gobiernos siguientes; sin
embargo, en su mayoría las disposiciones de la Ley de la E.I.R.L. siguen
12
intactas como fueron concebidas al momento de su promulgación en el año
1976.
Por ello, reconocer que la regulación aplicable al empresario que desea realizar
actividad empresarial individual con acceso al límite de la responsabilidad
acaba de cumplir el pasado 14 de setiembre de 2018, cuarenta y dos (42) años
sin haber sufrido cambios notables en su estructura, es reconocer que el
legislador peruano ha permanecido ajeno a ello, sin tomar decisiones
trascedentes para afrontar los cambios económicos y sociales ocurridos en las
últimas décadas y que impactan en el desarrollo de la actividad económica
empresarial individual; pues, no es lo mismo ir a una fiesta con un traje nuevo
hecho a la medida de los últimos cambios ocurridos en su anatomía que ir a la
fiesta con el traje viejo y desgastado que usaba su abuelo hace cuarenta y dos
(42) años cuando era joven y desarrollaba emprendimientos de forma
individual. Salvo que el traje sea muy bueno y de buena calidad; calidad que
podríamos comparar si aún se mantiene en el caso de la Ley de la E.I.R.L. con
disposiciones como la prohibición de la inversión extranjera directa.
Pues, por increíble que parezca el tipo de organización empresarial que elija
para su emprendimiento será el traje que elija para competir en el mercado,
dicho eso, debemos recordar la importancia de elegir el traje adecuado. Ya que,
no es lo mismo nadar en una piscina con un traje de baño que con traje de
sastre; pues, el rendimiento no será el mismo y la rentabilidad de su
emprendimiento seguirá la suerte de lo anterior.
Las circunstancias actuales del Perú adherido al sistema de libre comercio
mediante la celebración de múltiples acuerdos comerciales, el régimen
económico presente en la Constitución Política de 1993 y el esfuerzo que viene
realizando el Perú por adecuar su normativa y políticas públicas para aspirar a
ser miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE), nos permiten vislumbrar que es necesario realizar
cambios significativos en la Ley de la E.I.R.L. Dichos cambios, son necesarios
y urgentes debido a que la E.I.R.L. al permitir realizar actividad empresarial con
responsabilidad limitada sin necesidad de ejercer el derecho fundamental de
asociación, ha originado que tenga hoy en día un papel protagónico en la
actividad empresarial del país; pues, la realidad demuestra que muchos
13
empresarios la han elegido como alternativa para la realización de actividad
empresarial y además las estadísticas demuestran que la mayoría de
empresarios del país son empresarios unipersonales. Por ello, estamos
seguros, que los cambios que proponemos para acercar la E.I.R.L. al contexto
económico mundial y revalorarla como alternativa competitiva de organización
empresarial para los proyectos empresariales que se vislumbran como
realizables en nuestro país, serán bien recibidos por los inversionistas.
1.2. Formulación del problema
¿Es necesario reformular el modelo de organización empresarial
individual en el Perú?
Consideramos que es necesario reformular la Ley que regula el modelo de
organización empresarial individual con acceso al beneficio del límite de la
responsabilidad en el Perú (la Ley de la E.I.R.L.); debido a que, según datos
publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (en adelante,
el INEI), en el informe anual denominado “Perú – Estructura Empresarial 2017”,
se señala que ha registrado hasta el 31 de diciembre de 2017, 2 millones 303
mil 511 empresas que desarrollaron actividades económicas en el territorio
nacional; de ellas, el 75% de las empresas del país están registradas como
empresas unipersonales2 (1’728,465 empresas), el 11,70% están constituidas
como Sociedades Anónimas (270,295 empresas), el 7,20% como E.I.R.L.
(166,751 empresas), el 2,60% como Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada (58,366 empresas), el 1,50% como Asociaciones (33,977 empresas)
y el 2,00% (33,356 empresas) como otras formas de organización (Sociedades
civiles, Cooperativas, Sociedad Comandita simple, Sociedad comandita por
acciones, Sociedad Colectiva y Fundaciones), dato estadístico que parte de los
registros administrativos de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria – Sunat y que según reporte de dicha entidad a setiembre del 2016
del Registro Único de Contribuyentes no ha variado sino al contrario ha
2 En el Código de Comercio de 1902 no existe una definición de empresa unipersonal; sin embargo, el Artículo
14 del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta – Decreto Supremo N° 179-2004-EF considera
a las empresas unipersonales como contribuyentes del impuesto. Y el Numeral 4 del Artículo 54 del
Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta aprobado mediante Decreto Supremo N° 122-94-EF, indica
que: “Los ingresos netos de las empresas unipersonales se atribuirán mensualmente al propietario”. Es decir,
la empresa unipersonal tributa con un Registro Único de Contribuyente asignado a su propietario (a la persona
natural que la desarrolla).
14
acrecentado el número de personas naturales que desarrollan actividad
empresarial de forma unipersonal.
Del informe del INEI se advierte también que la mayoría de empresarios de
nuestro país desarrolla actividad empresarial de forma individual, pues, el
empresario unipersonal (75,00%) conjuntamente con las E.I.R.L. (7.20%)
representan juntos el 82.20% de las empresas peruanas. Además, las E.I.R.L.
representan en el Perú la segunda forma de persona jurídica más utilizada para
desarrollar actividad empresarial por el empresariado peruano, después de las
sociedades anónimas y la tercera forma de organización empresarial elegida
para desarrollar actividad empresarial. Así el empresariado peruano, se
encuentra organizado de la manera siguiente:
Gráfico 1: Perú: Empresas según organización jurídica, 2017. Perú Estructura Empresarial.
(p.10) 2018.
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática – Directorio Central de Empresas y
Establecimientos.
Por dichas razones cuantitativas (referidas a que la E.I.R.L. es la segunda
forma de organización empresarial en el Perú más utilizada después de las
Sociedad Anónimas, sumado a que la mayoría de empresarios desarrollan
actividad empresarial como persona natural sin acceder al beneficio del límite
de responsabilidad), es necesario promover cambios urgentes a la legislación
que regula el modelo de organización empresarial individual en el Perú con
acceso al beneficio del límite de la responsabilidad (la Ley de la E.I.R.L.); esto
15
para brindar igualdad de condiciones a los empresarios que desarrollan
actividad empresarial de forma individual, respecto a los empresarios que
desarrollan actividad empresarial de forma asociada; pues, en buena cuenta
hoy nuestra realidad demuestra que la gran mayoría de actividad empresarial
que se desarrolla en el Perú es individual. En ese sentido, consideramos que
los cambios que proponemos beneficiarían al gran número de empresarios
unipersonales, E.I.R.L. y demás personas jurídicas existentes que desarrollan
actividad empresarial; pues, si bien reconocemos que las grandes inversiones
en nuestro país se desarrollan a través de las sociedades, es importante para
la economía peruana también el permitir el desarrollo de las pequeñas y
medianas empresas que representan gran parte del empresariado peruano y
que como ha verificado el INEI las micro y pequeñas empresas representan el
99,1% de las empresas peruanas; las cuales, le otorgan preferencia al
desarrollo de la actividad empresarial individual.
Consideramos también, que es importante que el empresario unipersonal que
representa la gran mayoría del empresariado peruano cuente con una
alternativa competitiva que le permita seguir realizando actividad empresarial
de forma individual pero con los mismas reglas y alternativas con las que
cuentan hoy en día las sociedades; pues, una clara muestra de las mejoras
urgentes que necesita la regulación aplicable al modelo de organización
empresarial individual en el Perú es que actualmente la mayoría del
empresariado peruano prefiere realizar actividad empresarial unipersonal pero
sin acceder al límite de responsabilidad que le brinda la E.I.R.L., exponiendo
su patrimonio civil al riesgo de los negocios. Asimismo, con la propuesta de que
una E.I.R.L. pueda ser constituida por una persona jurídica buscamos permitir
que las personas jurídicas que desean realizar actividad empresarial tengan
como alternativa de organización empresarial a la E.I.R.L. y de esta manera se
dé la posibilidad de que sociedades, asociaciones, fundaciones, clubes, tanto
nacionales como extranjeros, puedan constituir una E.I.R.L. para el desarrollo
de actividad empresarial.
1.2.1. Problema principal:
Más del ochenta por ciento (80%) de las empresas del Perú (empresas
unipersonales 3 más E.I.R.L.) provienen de emprendimientos
3 Según datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática, publicados en el documento denominado
Perú Estructura Empresarial. (p.10) 2018: El 75% de las empresas formales registradas en el Perú funcionan
16
individuales y la legislación que regula el modelo de organización
empresarial individual en el Perú a través de la Ley de la E.I.R.L.
contiene actualmente una regulación antigua que fue concebida en el
año 1976 en un contexto económico, social y jurídico totalmente
diferente al existente en la actualidad; instrumento legislativo que con
unos pocos acertados cambios4 rige actualmente para el empresario
peruano que decide realizar actividad empresarial individual accediendo
al beneficio del límite de la responsabilidad; lo cual, evidentemente por
el paso del tiempo y los cambios ocurridos en el mundo empresarial le
resta competitividad a nuestro empresariado unipersonal nacional y
pone en tela de juicio la continuidad de la existencia de la E.I.R.L. en el
tiempo, tanto por cuestiones prácticas como por cuestiones jurídicas.
La no adaptación de la Ley a los cambios económicos y sociales
ocurridos en las más de cuatro (04) décadas de vigencia de Ley refleja
también una desventaja entre la regulación actual aplicable al
empresario que desea desarrollar actividad empresarial de forma
asociada y la regulación aplicable al empresario que desarrolla actividad
empresarial de forma individual accediendo al límite de la
responsabilidad mediante la constitución de una E.I.R.L.
1.2.2. Problemas secundarios:
El 75% de las empresas del Perú son personas naturales que no
acceden al límite de la responsabilidad que otorga la E.I.R.L.
i. Prohibición de que una persona jurídica constituya una E.I.R.L.
ii. No se permite que se puedan aportar a la E.I.R.L. bienes que
tengan el carácter de inversión extranjera5 directa.
como Empresas Unipersonales (Persona natural propietaria de la empresa que se le asigna un Registro Único de Contribuyente para efectos que cumpla con sus obligaciones tributarias). Y el 7.2% de las empresas formales registradas funcionan como E.I.R.L. (Persona Jurídica creada al amparo de la Ley de la E.I.R.L. distinta de su titular). Ambas sumadas representan 82.2% de las empresas formales del Perú.
4 A través de la Ley 26312 se modificó el Artículo 5 de la Ley de la E.I.R.L. permitiendo que una persona
natural pueda constituir más de una E.I.R.L.
5 El Artículo 1 del Decreto Legislativo que Otorga un Régimen de Estabilidad Jurídica a las Inversiones
Extranjeras y el Reconocimiento de Ciertas Garantías – Decreto Legislativo N° 662 establece que serán
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en
actividades económicas generadoras de rentas, como aportes de propiedad de personas naturales o jurídicas
extranjeras, canalizadas a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa nueva o
existente en cualquiera de las formas societarias señaladas en la Ley General de Sociedades, en moneda
17
iii. No se permite que la E.I.R.L. pueda ser constituida por documento
privado y mediante mecanismos digitales como ocurre actualmente
con la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.
iv. Mandato imperativo de que en caso la masa hereditaria de una
E.I.R.L. sea declarada vacante, ésta pase a formar parte del
patrimonio de los trabajadores y que dicha empresa adopte de
forma obligatoria la forma de Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
v. Imposibilidad de que la E.I.R.L. pueda dividir su capital en acciones,
aumentar su capital por capitalización de créditos del titular o se
transforme en una sociedad por capitalización de créditos de un
acreedor.
vi. La Ley de la E.I.R.L. no prevé que se puedan emitir valores
representativos de deuda.
vii. La Ley de la E.I.R.L. no prevé que además de formular los estados
financieros y la propuesta de distribución de beneficios, se elabore
una memoria anual que debe contener las opiniones u
observaciones sobre su desempeño financiero, factores de riesgo
relevantes, acontecimientos significativos para la E.I.R.L.,
relaciones con partes vinculadas y los efectos de las decisiones del
Titular, esto es importante para mejorar el gobierno corporativo de
las E.I.R.L.
viii. El Capítulo VIII de la Ley de la E.I.R.L. referido al Régimen de los
Trabajador debe ser retirado de la Ley, pues, hoy en día el régimen
laboral de los trabajadores de la actividad privada se encuentra
regulado por otras normas.
libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, máquinas nuevas y
reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, piezas y partes, materias primas y
productos intermedios y cualquier otra modalidad de inversión extranjera que contribuya al desarrollo del
país.
18
ix. Un gran número de empresarios individuales deciden desarrollar
actividad empresarial como empresa unipersonal (persona natural)
por los bajos costos que representa el Régimen Único Simplificado
en el pago del I.G.V. y el Impuesto a la Renta.
x. En caso de transformación de una sociedad en E.I.R.L. se exige
que se inserte en la escritura pública de transformación dos
balances, uno cerrado al día anterior del acuerdo y otro al día
anterior de la escritura pública; lo cual, en la práctica origina que se
tengan que realizar concordatos con los Notarios para conseguir la
uniformidad de la Escritura Pública. Tampoco se debe exigir que se
inserten en la escritura las garantías o pagos efectuados a los
acreedores sociales; pues, la transformación no supone la
liquidación del patrimonio de la sociedad.
xi. Se debe permitir la escisión del patrimonio de la E.I.R.L. en dos o
más bloques para transferirlos íntegramente a otra E.I.R.L. o
sociedades.
xii. La Ley de la E.I.R.L. no permite la posibilidad de que se aumente
el capital en cantidad suficiente para salvar a la E.I.R.L. ante la
ocurrencia de pérdidas que reduzcan el capital en más del
cincuenta por ciento (50%).
1.3. Objetivo de la investigación
1.3.1. Objetivo Principal
Analizar si es necesario reformular el modelo de organización
empresarial individual en el Perú (la E.I.R.L.) con la finalidad de brindar
una alternativa de organización empresarial acorde a los tiempos
actuales, en igualdad de condiciones para los empresarios que
desarrollan actividad empresarial de forma individual respecto a los
empresarios que desarrollan actividad empresarial de forma asociada.
1.3.2. Objetivos específicos
- Determinar si existe inconveniente fáctico que imposibilite la
organización de una E.I.R.L. como decisión unilateral de una persona
19
jurídica. Ejemplos: Asociaciones, Fundaciones, Comités,
Comunidades Campesinas, Sociedades.
- Verificar si es posible que las E.I.R.L. realicen la emisión de valores
representativos de deuda y si pueden representar su capital
mediante acciones.
- Analizar la viabilidad de la sociedad unipersonal en el Perú,
considerando la actual regulación normativa de la E.I.R.L.
20
1.4. Justificación de la investigación
La presente investigación se justifica; debido a que, después de cuarenta y dos (42)
años de la inserción de la E.I.R.L. a nuestro ordenamiento jurídico, se ha
demostrado que es una alternativa muy utilizada por los empresarios para realizar
actividad empresarial; sin embargo, hoy en día sigue siendo regulada por la norma
primigenia con unas pocas y acertadas modificaciones, lo cual, origina que dicha
Ley no atienda la evolución que ha sufrido el contexto económico, jurídico y social
de nuestro país y el mundo.
Asimismo, los datos publicados en noviembre del 2018 por el Instituto Nacional de
Estadísticas e Informática (en adelante, el INEI), en el informe anual denominado
“Perú – Estructura Empresarial 2017”, demuestran que el 75,00% de las empresas
del país están registradas como empresa unipersonal, el 11,70% están constituidas
como Sociedades Anónimas, el 7,20% como E.I.R.L., el 2.60% como Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, el 1.50% como Asociaciones y el 2,00%
como otras formas de organización (Sociedades civiles, Cooperativas, Sociedad
Comandita simple, Sociedad comandita por acciones, Sociedad Colectiva y
Fundaciones).
Por tanto, del informe del INEI advertimos que más del 80% del empresariado
peruano realiza actividad empresarial de forma individual y las E.I.R.L. representan
en el Perú la segunda forma de organización empresarial con personalidad jurídica
más utilizada para desarrollar actividad empresarial, después de las sociedades
anónimas; esto evidentemente, refleja que es importante adoptar medidas
legislativas que atiendan la realidad económica y social actual de nuestro país, a
fin, de dotar de mayor dinamismo y competitividad a estos emprendimientos.
De la información del INEI advertimos que, en el año 2013, las empresas
registradas como E.I.R.L. ascendieron a 125,677 en todo el país, en el año 2015 se
registran en el país 132,794 E.I.R.L, en el 2016 147,032 E.I.R.L. y en el año 2017
se registran en el país 166, 751 E.I.R.L.; es decir, en solo cuatro años se
constituyeron 41,074 E.I.R.L. más, un aumento porcentual de casi el 32,68%;
seguidamente, las sociedades anónimas en el 2013 registraban 208,293, pasaron
a ser en el 2015 a 222,686 sociedades, en el 2016 241,205 sociedades y en el 2017
se registraron 270,295 sociedades; asimismo, las personas naturales que
21
desarrollan actividad empresarial de 1’314,473 en el 2013 pasaron a ser 1’883,531
en el 2014, en el 2015 fueron 2’042,992, en el 2016 se registraron 1’608,960 y en
el 2017 1’728,465 empresarios unipersonales.
Comprendemos del Informe del INEI (2018) que en el año 2017 el 75,00% de las
empresas estén organizadas como empresarios unipersonales; debido a que, este
tipo de organización representa para el empresario bajos costos de entrada y salida
del mercado, se pueden acoger a regímenes tributarios más beneficiosos como el
Régimen Único Simplificado (RUS) y si la empresa no obtiene los resultados
esperados se puede replantear el objeto de la empresa sin tener que realizar
modificación de estatuto alguno, eliminando costos notariales y registrales. Sin
embargo, debemos decir que la constitución de una E.I.R.L. es sencilla y rápida,
además no representa trámites engorrosos para el empresario y durante los años
2014, 2015 y 2016 gracias a la dación de la Ley 30056, la E.I.R.L. tuvieron la
posibilidad de acogerse el Régimen Único Simplificado; por lo que, consideramos
que si los beneficios del límite de responsabilidad al que puede acceder el
empresario unipersonal a través de la E.I.R.L., sumados a los cambios urgentes a
la Ley de la E.I.R.L. que proponemos en la presente investigación son difundidos,
seguramente en los próximos años las E.I.R.L. podrían restar el número de
personas naturales que desarrollan actividad empresarial de forma unipersonal,
superando incluso el número de sociedades que desarrollan actividad empresarial
en el país; pues, de la realidad que nos muestran las estadísticas del INEI existe
una clara preferencia en el país por desarrollar actividad empresarial sin ejercer el
derecho fundamental de asociación.
Por ello, es necesario actualizar la Ley para posibilitar la competitividad del
empresario que realiza actividad empresarial de forma individual y brindar una
mayor versatilidad en las formas de organización empresarial existentes en nuestro
país.
1.5. Delimitación de la investigación
1.5.1. Espacial
La investigación se desarrolla en lo referido al Perú.
22
1.5.2. Temporal
La investigación se centra entre lo ocurrido en lo referido a las E.I.R.L.
entre los años 2015 al 2018.
1.6. Hipótesis
1.6.1. Hipótesis general
Es necesario reformular el modelo de organización empresarial
individual en el Perú para que el empresariado peruano que en su
mayoría desarrolla actividad empresarial de forma individual pueda
tener una alternativa legislativa que le brinde una regulación acorde a
los tiempos actuales respecto a los otros tipos de organización
empresarial vigentes en el país.
1.6.2. Hipótesis específicas
Es viable regular la constitución de una E.I.R.L. como decisión unilateral
de una persona jurídica.
Las E.I.R.L. pueden emitir valores representativos de deuda y pueden
representar su capital en acciones. No obstante ello, no consideramos
pertinente que accedan al mercado de valores.
Es viable que en el Perú se uniformice la regulación aplicable a la
E.I.R.L. con la regulación aplicable a las sociedades.
23
CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Para el análisis de los Cambios Urgentes a la Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, fue necesario consultar diferentes fuentes o trabajos
relacionados al tema de estudio. Como antecedentes tenemos las siguientes
investigaciones:
a. Bernedo Moscoso, Angélica Alejandra (2018). Análisis Crítico de la
Pluralidad de Socios como Regla General Exigida en la Constitución
de Sociedades en el Marco de la Ley N° 26887 - Ley General de
Sociedades. Trabajo de investigación para optar el Grado Académico
de Maestro en Derecho de la Empresa. Universidad Católica de Santa
María.
“El trabajo de investigación se titula: Análisis crítico de la pluralidad de socios
como regla general exigida en la constitución de sociedades en el marco de
la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades. Los principales resultados
fueron: a) El contexto normativo del Artículo 4 de la Ley General de
sociedades, enmarca la situación de la unipersonalidad, como una situación
proscrita, excepcional, no deseada y al mismo tiempo, de forma
contradictoria no establece márgenes de participación máximos o mínimos
en la constitución societaria, dando lugar a posibles supuestos en los que
se puede cumplir con la exigencia legal de la pluralidad de socios
instituyendo márgenes de participación extremos, generando así la
posibilidad legal que la sociedad pueda contar con un sólo socio, en el que
se concentran la casi totalidad de participaciones, situación que resulta
contradictora en sí misma. b) La pluralidad constitutiva societaria, exigida
por la Ley General de Sociedades resulta cuestionable, en tanto a su
idoneidad por lo que consideramos que no hay impedimento para negar la
posibilidad de la regulación permisiva de la sociedad unipersonal dentro de
nuestro ordenamiento jurídico.” 6
6 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
https://alicia.concytec.gob.pe/vufind/Record/UCSM_c06814509a5ed6137a99aa351950bfcb/Description#
tabnav
24
b. Talavera Romero, Raidza Nadia (2018). Pérdida de Vigencia de las
Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita y Sociedades Civiles por
la Falta de Utilidad y Competitividad en la Realidad Actual, Según la
Cantidad de Escrituras Públicas de Constitución en las Notarías de la
Provincia de Arequipa y Según la Cantidad de Escrituras Públicas
Inscritas en la Zona Registral N° XII – Sede Arequipa, Años 2014 al
2015. Trabajo de investigación para optar el Grado de Maestro en
Derecho Empresarial. Universidad Católica de Santa María.
“La Ley General de Sociedades plantea cinco formas societarias, dentro de
las cuales tenemos a las sociedades anónimas, sociedades colectivas,
sociedad comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y por
último las sociedades civiles. Todas ellas están reguladas en el Libro III de
la Ley General de Sociedades Nº 26887. Pero, no se debe dejar de lado que
el derecho es una disciplina cambiante y la cual se adecua al paso del
tiempo; razón por la cual nadie podría negar que algunas de las formas
societarias propuestas por la ley, en la actualidad se encuentran en desuso.
En el presente trabajo expondremos las desventajas de constituir
sociedades como la sociedad colectiva, sociedad comandita y sociedades
civiles, las cuales en la práctica ya no son competentes; lo que nos lleva a
la necesidad de una modificación de la Ley General de Sociedades; todo
ello con el fin que las nuevas empresas nazcan con un mayor poder
competitivo en el ámbito empresarial. Razón por la cual, se abordará el tema
de la falta de utilidad y competitividad en la realidad actual de la sociedad
colectiva, comandita y sociedades civiles, ya que como se demostrará a
continuación al compararlas con las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, estas últimas ofrecen al público diversas ventajas
que no se obtendrían al conformar una sociedad colectiva, comandita o civil.
Tal comparación ha sido la raíz para que, en la actualidad no se conformen
muchas sociedades bajo estas tres modalidades, a comparación de la
cantidad de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que en la
actualidad están inscritas en Registros Públicos y las que cada día se
conforman en las diferentes Notarias. Por lo que, con el fin de probar lo
aseverado en el párrafo anterior, se ha utilizado la técnica de observación
documental, mediante la cual se han consultado tanto en las Notarías
Publicas de la provincia de Arequipa como en la Zona Registral N° XII –
Sede Arequipa, la cantidad de escrituras públicas realizadas en las notarías
25
y la cantidad de escrituras públicas que se han llegado a inscribir en
SUNARP. Téngase presente que se está reclutando datos de dos fuentes
muy importantes, la primera la Superintendencia Nacional de Registros
Públicos, la cual no solo ha proporcionado datos de los años 2014 y 2015
sino, nos ha proporcionado la cantidad de sociedades civiles, comanditas y
colectivas inscritas en total, desde que se constituyó el sistema informático
de SUNARP. La segunda fuente está dirigida más a la cantidad de
Escrituras Públicas de constitución de estos tipos societarios, realizadas en
los años 2014 y 2015 en las diferentes notarias de Arequipa,
proporcionándonos el dato si en los últimos años aún siguen vigentes o no.
Resultados que han demostrado que la hipótesis planteada es correcta;
debido a que sí es necesario un cambio en la normatividad en materia
societaria, debido a la pérdida de vigencia de las sociedades colectiva,
sociedad en comandita y sociedades civiles a razón de su falta de utilidad y
competitividad en la realidad actual, tal como se ha demostrado tanto
doctrinariamente como en la investigación realizada en campo.”7
c. Sing Chumbe, A. F. (2017). Las restricciones de la empresa individual
de responsabilidad limitada y la necesidad de regular la sociedad
unipersonal en la Ley General de Sociedades. Trabajo de
investigación para optar el grado académico de Maestro en Derecho
Empresarial. Universidad de Lima.
“La investigación trata de indicar el rol de las E.I.R.L. dentro del
ordenamiento jurídico peruano. Asimismo, propone cambiar la Ley de la
E.I.R.L. y regular la Sociedad Unipersonal para dinamizar el desarrollo de la
actividad empresarial y eliminar las Sociedades de Favor.”8
d. Guzmán Montiel, Lilian Fiorella y Wust Azabache, Liz Mirella (2018).
Sociedad Unipersonal Y Su Regulación Presente Y Futura En El
Derecho Societario Peruano. Trabajo de Investigación para optar el
Título de Abogado. Universidad César Vallejo.
“El presente trabajo de investigación, tiene asignado el título de “Sociedad
Unipersonal y su regulación presente y futura en el Derecho Societario
7 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
https://alicia.concytec.gob.pe/vufind/Record/UCSM_e512439d73e11c35f384f8e55523a987
8 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
http://repositorio.ulima.edu.pe/handle/ulima/5702
26
Peruano”, tuvo como objetivo general, analizar la sociedad unipersonal y su
regulación presente y futura en el Derecho Societario peruano, en ese
sentido se plantearon supuestos específicos, los cuales son: comprender la
importancia de la regulación de la sociedad unipersonal en el Derecho
Societario peruano, describir la regulación presente de la sociedad
unipersonal, descubrir las razones de la no aplicación genérica de la
unipersonalidad societaria y desarrollar las ventajas que contraería regular
la unipersonalidad societaria en el Perú, la metodología empleada fue de
índole cualitativa con un tipo de investigación participativa, el diseño de
investigación pertenece al rubro de la fenomenología, la técnica utilizada fue
el análisis documental y el instrumento que se elaboró fue la guía de análisis
documental, llegándose a la conclusión luego de realizar el análisis de la
Sociedad Unipersonal en el Derecho Societario peruano que existe una
regulación limitativa al permitir la sociedad unipersonal sobrevenida de
manera temporal y, para cierto sector privilegiado de manera indefinida,
dejándose de lado a la mayoría de empresarios. La Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, es una modalidad empresarial parecida; sin
embargo, ésta no califica como un tipo societario, pues resulta restrictiva y
con serias deficiencias, y al analizar la regulación del derecho societario en
el futuro tiene que estar basado en lo que se viene aplicando en
legislaciones extranjeras, donde la sociedad unipersonal, se encuentra en
su apogeo.”9
e. Patricia Margaret, Luna Moreno (2017). La sociedad Unipersonal en la
Ley General de Sociedades como un instrumento jurídico idóneo para
el desarrollo del Empresario. Trabajo de investigación para optar el
Título de Abogado. Universidad Santiago Antúnez de Mayolo.
“La investigación trata de analizar los fundamentos jurídicos, doctrinarios,
jurisprudenciales que respaldan la introducción de la Sociedad Unipersonal
en la Ley General de sociedades como alternativa de organización
empresarial para el empresario individual. Realiza una investigación de tipo
cualitativo, cuyo diseño es no experimental, transversal, explicativo,
desarrollado desde una perspectiva, dogmática, careciendo la investigación
de limitación temporal y espacial por la naturaleza y el tipo de investigación
9 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
http://repositorio.ucv.edu.pe/handle/UCV/22942?show=full
27
realizada. Analiza, doctrina, jurisprudencia y normativa, utiliza también
técnicas de fichaje y el análisis de contenido, además detalla como
instrumentos de recolección de datos las fichas. Emplea el método
exegético, hermenéutico y de la argumentación jurídica. La investigación
demuestra que existen fundamentos jurídicos, doctrinarios y
jurisprudenciales que justifican la introducción de la sociedad unipersonal,
no existiendo ningún impedimento para que sea regulada junto a las demás
sociedades pluripersonales dentro de un mismo cuerpo normativo como es
la Ley General de Sociedades y dotar de un instrumento jurídico idóneo para
el desarrollo del empresario individual.”10
f. Del Carpio Ugarte, César Alejandro (2018). Introducción de la Sociedad
Unipersonal en el Sistema Jurídico Peruano, Perú, 2018. Tesis para
optar el Título Profesional de Abogado. Universidad Católica de Santa
María.
“El presente trabajo de investigación delimita un tema controvertido en la
actualidad, como es la incorporación de una figura adicional al ordenamiento
societario del país, nos referimos a la sociedad unipersonal. Para ello
realizamos un trabajo de investigación sobre el modelo más próximo de
persona jurídica existente en el país como es la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, los antecedentes, así como las distintas aristas
de dicha figura legal y resultado de la investigación comprender el contexto
económico y jurídico en el cual se introdujo esta figura. De igual forma
pudimos identificar algunos países que cuentan con la misma figura
societaria y observar la experiencia en dichos países. Al respecto
evidenciamos que la introducción de la sociedad unipersonal es viable, y
que puede aplicarse en la legislación nacional pues los conceptos de
empresa, unipersonalidad y sociedades no se contraponen entre sí, y las
legislaciones en comparación modifican sus normativas para permitir la
inclusión de la unipersonalidad en una sociedad. Por otro lado, la legislación
extranjera, es analizada con detalle a efectos de conocer las distintas figuras
legales que contienen cada legislación, así como observar el
desenvolvimiento en otras legislaciones frente a formas similares de
empresariado y encontrando que la sociedad unipersonal es la figura que
10 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
https://alicia.concytec.gob.pe/vufind/Record/RUNM_eaa5bf1db988140bb7eea5b7ae41f8f4
28
cuenta con mayor utilización por parte del empresariado. Es necesario
también analizar las figuras legales nacionales a efecto podamos determinar
si existe el marco jurídico suficiente que permitirá la introducción de dicha
figura en la legislación. Con el objetivo de evidenciar la dimensión de la
aplicación de la sociedad unipersonal, identificamos las figuras legales que
contiene la legislación más próxima con la sociedad unipersonal, a fin de
compararlas y determinar los cambios en la legislación que permiten la
introducción de la sociedad unipersonal.”11
g. Kodzman López, Marco Aldrin (2017). Necesidad de implementar en la
legislación societaria peruana a la sociedad unipersonal sobreviniente.
Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho. Universidad Nacional
de Trujillo.
“El problema que plantea esta investigación es: ¿La Ley General de
Sociedades Peruana debe regular dentro de su tipología de sociedades a la
Sociedad Unipersonal Sobreviniente, dado que la misma es en la práctica
la forma como se desenvuelven algunos grupos de sociedades
comerciales? Formula la Hipótesis siguiente: La inclusión de la Sociedad
Unipersonal sobreviniente en la Ley General de Sociedades regulará un
tema de exigencia actual, generando un sinceramiento de la realidad de
muchas sociedades constituidas por más de un socio; pero que en la
práctica operan con la voluntad de uno de ellos. La investigación emplea el
método: Inductivo-deductivo. Además, como técnica principal utiliza la
entrevista a expertos en la materia con el fin de conocer su posición respecto
del tema de investigación. Contrasta la necesidad de implementar en la Ley
General de Sociedades a la sociedad unipersonal sobreviniente.”12
h. Linares Cubillas, Ledy Del Rosario (2018). El Tratamiento Dogmático y
Normativo de la Sociedad Unipersonal en la Ley General de
Sociedades. Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho con
mención en Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Santiago
Antúnez de Mayolo.
11 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la
web:https://alicia.concytec.gob.pe/vufind/Record/UCSM_440fbb31d92fa840a664741f73cc4bd4
12 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web:
http://dspace.unitru.edu.pe/handle/UNITRU/7960?show=full
29
La presente investigación tuvo como propósito fundamental, analizar el
tratamiento dogmático y normativo de la sociedad unipersonal en la Ley
General de Sociedades; considerada como fenómeno social de repercusión
jurídica cuya realidad exige su reconocimiento y por ende la necesidad de
regularla o incorporarla en la Ley General de Sociedades que no la contiene
como tal. Realiza una investigación de tipo dogmático que por su naturaleza
es cualitativa; empleándose la técnica documental y análisis de contenidos
en la elaboración de su propio marco teórico y la discusión; utiliza también
la técnica del análisis cualitativo para el análisis de datos (información) y la
argumentación jurídica, como método del diseño metodológico para validar
la hipótesis y logro de los objetivos de la investigación. Los resultados de la
investigación reflejan que la sociedad unipersonal es un fenómeno social de
repercusión jurídica cuya la realidad exige su reconocimiento; por lo mismo,
dicho reconocimiento permitiría principalmente, contar con las ventajas de
un régimen de organización empresarial que ostenta la sociedad en la
normatividad por parte de un empresario individual.13
i. Paolo Robilliard D’onofrio (2009). “Las Sociedades de favor y la
personalidad jurídica en el desarrollo de la actividad empresarial en el
Perú”. Tesis Para Optar el Título Profesional de Abogado. Universidad
de Lima.
Tiene como objetivo presentar un análisis descriptivo sobre el fenómeno de
la constitución de las sociedades de favor en el Perú. La investigación
verifica que en la realidad empresarial peruana se presenta de forma muy
reiterada el fenómeno de la constitución de sociedades de favor; lo cual,
conlleva al análisis de la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada como alternativa de organización empresarial añeja que no ha
podido evitar la presencia del fenómeno, considerando que la regulación
primigenia de la E.I.R.L. orientada a acoger los emprendimientos de los
pequeños empresarios y la limitación que existe para que las personas
jurídicas puedan constituir E.I.R.L. auspicia de alguna manera en nuestro
país la constitución de sociedades de favor. Esta investigación considera
13 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web: repositorio.unasam.edu.pe › bitstream ›
handle › UNASAM
30
que es necesario admitir plenamente en nuestro país las sociedades
unipersonales.
j. Melissa Judith Neira Lucar (2005). “Comentarios al Proyecto de la Ley
Marco del Empresariado”. Tesis Para Optar el Título Profesional de
Abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
“Este trabajo de investigación desarrolla comentarios al Proyecto de la Ley
Marco del Empresariado; el cual, como comenta la investigación debía
reemplazar las normas con las que cuenta el empresariado peruano en el
Código de Comercio de 1902, las cuales, indica se encuentran por el paso
del tiempo totalmente desfasadas de nuestra realidad. Siendo que, el
Proyecto de la Ley Marco del Empresariado proponía regular en su Título II
de la Sección Tercera del Libro II a la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, la investigación comenta como positiva la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan constituir Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada.”14
k. María Isabel Tejada Álvarez (1995). Introducción al Estudio del Fondo
Empresarial y su Arrendamiento. Tesis Para Optar el Título Profesional
de Abogado. Universidad de Lima.
En esta investigación se sostiene que el empresario procede a organizar el
fondo empresarial, el trabajo ajeno (trabajadores) y el suyo propio,
ejerciendo una actividad coordinadora de forma continuada, sistemática y
profesional. Es decir, se distingue al fondo empresarial del empresario y de
la empresa; asimismo, se reconoce que la E.I.R.L. es el empresario que
organiza el fondo empresarial y que por ende explota el mismo. Esto es
importante, para reconocer que la E.I.R.L. no es un fondo empresarial; sino
que, al contrario, es la personalidad jurídica que explota un fondo
empresarial.
14 Resumen extraído de la publicación de la investigación en la web: cybertesis.unmsm.edu.pe ›
bitstream › handle › cybertesis › Neira_lm
31
2.2. Contexto histórico socioeconómico en el que se legisló la E.I.R.L.
Al analizar la fecha de aparición de la regulación nacional que permite realizar
actividad empresarial con responsabilidad limitada sin necesidad de ejercer el
derecho fundamental de asociación, encontramos que dicha alternativa fue
reconocida y establecida en nuestro país por el Decreto Ley que permitió la
constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada – Decreto
Ley N° 21621 (en adelante, la Ley de la E.I.R.L.), norma que fue promulgada
el 14 de setiembre de 1976 por el Gobierno Revolucionario de aquella época,
gobierno revolucionario que llegó al poder mediante el golpe de estado
propiciado por el General Juan Velasco Alvarado al presidente Fernando
Belaunde Terry en octubre del año 1968; dicho gobierno revolucionario, en su
primera fase introdujo cambios sustantivos en la vida nacional, la comunidad
industrial, laboral y la participación de los trabajadores en las empresas,
cambios que intentó morigerar en la segunda fase que se da a partir de 1975
con el General Morales Bermúdez a la cabeza de dicho gobierno militar; por
ello, es importante resaltar el contexto en el que se promulgó la Ley de la
E.I.R.L. porque la gran mayoría de sus disposiciones se mantienen intactas
hasta nuestros días con algunos pequeños cambios acertados como el referido
a que una persona natural pueda ser titular de una o más E.I.R.L., cambio
introducido por la Ley 26312, del 24 de mayo del 1994.
Para entender mejor el contexto histórico en el que se gestó la dación de la Ley
de la E.I.R.L. es preciso mencionar que el gobierno revolucionario que propició
la dación de la Ley de la E.I.R.L. a partir del proyecto desarrollado por la Dra.
Lucrecia Maisch Von Humbolt durante los años 1968 y 1969, es un gobierno
que se caracterizó por realizar cambios radicales que impactaron directamente
en el sector empresarial peruano; pues, es preciso mencionar que el mismo día
que aconteció el golpe de estado al gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde
el General Juan Velasco anunciaba la expropiación del complejo petrolero de
la Brea y Pariñas a la empresa trasnacional “International Petroleum Company”
como una medida que intentaba remediar la inequivalencia de las prestaciones
que ejecutaba dicha compañía extranjera a favor del Perú, de esa forma se
creó la petrolera estatal Petróleos del Perú – Petroperú y empezó la creación
de diversas empresas de capital estatal en los principales sectores económicos
del país.
32
El año 1976, año de promulgación de la Ley de la E.I.R.L. reviste excepcional
importancia para la economía peruana; pues, según el Banco Central de
Reserva del Perú (en adelante, el BCR) a través de su Memoria Anual señala
que los desequilibrios causados por la crisis internacional, unidos a los
problemas internos que se generaron por el manejo de la coyuntura en los dos
años anteriores (1974 y 1975), amenazaron con llevar al país a una situación
de desequilibrio general, lo que exigía se adoptasen medidas inmediatas y
suficientes para su corrección. Ante dicha situación, el gobierno revolucionario
en enero y particularmente en junio de 1976 adoptó un Programa de
Estabilización y Reactivación Económica que proponía llevar al país a una
situación de equilibrio externo e interno que permitiera sustentar en bases
sólidas el desarrollo económico, combinando el incremento creciente de la
capacidad productiva con una más justa distribución de sus beneficios15.
Es importante remarcar que el Producto Bruto Interno del Perú había crecido
entre 1970 a 1974 en 6.0 puntos, mientras que en 1976 solo creció en 3.0
puntos, las razones externas que influyeron sobre la economía peruana nacen
de la crisis internacional de los años 1973-1974; la cual, originó la caída de los
precios de los productos peruanos de exportación, a la vez que originó valores
en alza de varios de los principales productos de importación como los
hidrocarburos y cereales; asimismo, a nivel interno tenía especial importancia
la problemática derivada del creciente déficit fiscal y de la situación financiera
de las empresas públicas, en cuanto a estas últimas un número muy alto de
ellas requirieron durante el primer semestre del año constante apoyo financiero.
La economía peruana en 1976, año de la dación de la Ley de la E.I.R.L., tenía
absoluta dependencia de los precios de sus principales exportaciones e
importaciones y de los resultados positivos de las empresas públicas que en
su mayoría desarrollaban actividad empresarial en los principales sectores del
país y a nivel de gran empresa, quizás por ello, comprendemos que la dación
de la Ley de la E.I.R.L. haya estado relegada solo al desarrollo de
emprendimientos a escala de pequeña empresa; pues, la gestión de la gran
empresa en gran medida era desarrollada directamente por el Estado y la
legislación en materia empresarial aspiraba a mantener y a maximizar la
actividad empresarial estatal. La economía peruana era una economía que
15 Memoria del Banco Central de Reserva del Perú – Año 1976.
33
principalmente importaba combustibles y materias primas para la industria y
exportaba materias primas, en minerales destacaban el cobre, hierro, plata,
plomo, zinc, petróleo, en productos agrícolas el algodón, azúcar, café y lanas y
los productos pesqueros se sostenían en la exportación de harina de pescado.
Respecto a la participación de las empresas públicas en la economía nacional
podemos decir que el capital de las empresas públicas de 1970 a 1976 se
incrementó en un 1015% pasando de un capital de inversiones de S/3,852
Millones de Soles en 1970 a S/39,100 Millones de Soles en 1976; siendo la
principal inversión del Estado en el sector energía y minas, sin embargo, es de
destacar que la actividad empresarial del Estado se desarrollaba en casi todos
los principales sectores económicos del país, energía y minas, transportes y
comunicaciones, industria y turismo, alimentación, vivienda, pesquería,
comercio, editoriales, economía y finanzas, marina, aeronáutica, guerra y
banca. Si bien la inversión del Estado en actividad empresarial aumentaba,
también es cierto que desde el año 1974 se registraba un progresivo deterioro
de la situación económico financiera de algunas empresas; lo cual, las volvía
dependientes de las transferencias del Gobierno Central, pues, algunas de
ellas no podían cubrir sus necesidades financieras, lo que demandó créditos al
Banco de la Nación. Así las empresas gestionadas por el Estado y el capital
gestionado a través de cada una de ellas de 1970 a 1976 era el siguiente:
TABLA N° 01
Formación Bruta de Capital de Empresas Públicas
(Expresado en Millones de Soles)
1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976
Energía y Minas. 2,339 2,724 3,109 7,343 12,929 26,165 32,954
Petro Perú. 698 1,135 1,317 4,025 8,637 19,049 24,950
Minero Perú. 1 148 366 977 2,669 5,224 4,071
Electro Perú. 1,640 1,441 1,426 2,341 1,623 1,892 3,933
Transportes y Comunicaciones.
595 166 394 1,088 3,124 2,130 2,224
Enapu Perú. 74 127 316 244 244 44 346
CPV. 459 4 7 330 1,226 62 25
Corpac. 19 14 25 25 139 95 169
Entel Perú. 43 21 46 377 759 879 1,684
Enafer Perú. 0 0 0 112 756 1,050 0
34
Industria y Turismo 428 48 297 241 2,054 1,485 3,244
Sider Perú. 398 24 188 150 1,918 845 984
Emsal. 4 17 40 7 34 23 20
Ferti Perú. 2 0 7 2 0 0 0
Entur Perú. 22 3 35 53 0 130 0
Enata. 1 4 3 18 23 14 21
Emcoca 1 0 0 0 0 0 2
Coca y Derivados 0 0 0 0 0 0 0
Indu-Perú 0 0 24 5 42 461 2,217
Eppa 0 0 0 3 6 3 0
Cemento Yura 0 0 0 3 0 0 0
Cachimayo 0 0 0 0 18 5 0
Enai 0 0 0 0 6 0 0
Corsanta 0 0 0 0 7 0 0
Epaprode 0 0 0 0 0 4 0
Alimentación 30 25 93 220 52 276 251
Epsa 0 21 86 209 45 272 251
IIAI 30 4 7 11 7 4 0
Vivienda 82 261 653 384 829 435 0
Esal 28 80 181 118 510 238 0
Esar 15 15 16 15 0 10 0
Emadi 39 166 456 251 319 187 0
Pesquería 74 44 34 28 1728 588 35
Pesca Perú 0 0 0 0 1379 503 35
Epsep 74 41 28 25 347 85 0
Cerper 0 3 6 3 2 0 0
Comercio 8 4 7 1 6 53 0
Epchap 8 4 7 1 3 19 0
Enci 0 0 0 0 3 14 0
Mimpeco 0 0 0 0 0 20 0
Sinadi 2 2 2 1 3 0 84
Emp. Editora 2 2 2 1 3 0 0
Esi Perú 0 0 0 0 0 0 9
Enrad 0 0 0 0 0 0 75
Economía y Finanzas 0 0 0 0 4 0 0
IMEF 0 0 0 0 4 0 0
Marina 0 0 0 0 43 158 82
35
Sima Perú 0 0 0 0 43 158 82
Aeronáutica 0 0 0 757 925 403 0
Aero Perú 0 0 0 757 925 403 0
Guerra 0 0 0 0 0 0 0
Endumil Perú 0 0 0 0 0 0 0
Banca Estatal 294 559 374 255 455 500 226
TOTAL 3,852 3,833 4,963 10,318 22,152 32,193 39,100
Fuente: Memorias Anuales del Banco Central de Reserva del Perú de 1970 a 1976.
En 1976, la situación fiscal del país se veía también impactada por la
preponderante actividad empresarial que desarrollaba el Estado; pues, las
transferencias hacia las empresas públicas fue uno de los factores que
contribuyeron a agudizar la situación deficitaria del sector público, dicha
situación obligó al gobierno revolucionario a implementar drásticas medidas
para controlar la crisis financiera; es así, que el Banco Central de Reserva
señala en sus memorias que en enero de 1976 (BCRP, 1976):
“Se dispuso la reducción de gastos corrientes en un 5%, se reducen
subsidios a la gasolina y algunos alimentos, mientras que por el lado de
los ingresos se buscó la generación de mayores recursos a través de la
creación del impuesto al excedente de revaluación de activos fijos y la
elevación de algunas tasas y tarifas conjuntamente con la ampliación de
su base imponible. Ello se complementó en mayo de 1976 con el
incremento del nivel del impuesto a los bienes y servicios, al rodaje y
cigarrillos, así como con la reducción de exoneraciones arancelarias a la
importación de bienes de capital y en junio de ese mismo año se buscó
conseguir nuevos ingresos fiscales mediante la creación de una tasa de
15% a las exportaciones tradicionales y un aumento sustancial del
impuesto a la gasolina; asimismo, se prohibió la contratación de personal
y la adquisición de bienes prescindibles hasta fines del año 1976.”
Dichas políticas del gobierno revolucionario iniciadas en 1976 para estabilizar
la economía continuaron hasta 1980, año que como consecuencia de la dación
de la Constitución Política del Perú de 1979 registra como característica la
36
transferencia del poder político del gobierno revolucionario al gobierno
democrático.
2.2.1. Cambios en el Contexto Histórico Socioeconómico luego de la dación de
la Ley de la E.I.R.L.
Luego de la dación de la Ley de la E.I.R.L. en setiembre de 1976, se han
producido grandes cambios en el contexto político y económico del Perú, el
primero de ellos, a raíz de la vigencia de la Constitución Política del Perú de
1979 como documento que fundaba los principios para el retorno del Perú a la
democracia, trajo como resultado la elección del Arquitecto Fernando Belaúnde
Terry mediante las elecciones generales realizadas el 18 de mayo de 1980,
restableciéndose plenamente el orden constitucional a partir del 28 de julio de
1980, fecha en que se instauró el nuevo gobierno democrático; curiosamente,
Fernando Belaúnde fue el último presidente elegido democráticamente antes
del golpe de estado que dio paso al gobierno militar revolucionario, gobierno
que como sabemos permitió que el empresario individual pueda acceder al
límite de la responsabilidad mediante la dación de la Ley de la E.I.R.L. en el
Perú.
Es de precisar, que el segundo gobierno de Fernando Belaúnde Terry significó
la vuelta a la democracia pero en el marco del modelo económico de la
Constitución de 1979; siendo así, se mantuvo la actividad empresarial estatal
de forma protagónica como había ocurrido durante el gobierno militar; con lo
cual, en materia comercial durante su gobierno se mantuvieron vigentes las
normas del Código de Comercio de 1902, La Ley de Sociedades del maestro
Ulises Montoya Manfredi y solo a finales de su mandato en noviembre de 1984
se promulgó el actual Código Civil que trajo como cambio significativo en
materia comercial la escisión de la regulación inherente a las Sociedades
Civiles (reguladas en el Código Civil hasta ese entonces) hacia la Ley
Societaria, dando como origen el nombre de Ley General de Sociedades, al ser
a partir de dicha escisión un cuerpo normativo que regulaba las Sociedades
Civiles y Mercantiles en el Perú.
Culminado el gobierno de Fernando Belaúnde, asume funciones como
presidente Alan García Pérez (julio de 1985 a julio de 1990), durante el
gobierno de Alan García, el principal problema que enfrentaba el Perú era la
37
inflación y las altas tasas de desempleo; así el BCR en sus memorias de 1985
indicaba, BCR (1985):
“El año 1985, al igual que los años previos, representaba un desafío
para las autoridades económicas del país. La economía peruana
mostraba un pronunciado nivel de inflación, un reducido
crecimiento económico y un alto déficit del sector público.
Paralelamente, se enfrentaban altas tasas de desempleo con una
persistente reducción del salario real.”
En esa misma línea ADOLFO FIGUEROA (1995) en su obra “La cuestión
distributiva en el Perú” indica:
“Sólo consideremos algunos indicadores para el periodo que va entre
1979 y 1984. El Producto por habitante había caído 11%. La inversión
por habitante estaba en 27% menos. Los salarios reales del sector
privado eran 16.6% menos que en 1979, y los del sector público 41%
menores que en 1981. En 1984 los ingresos de los campesinos eran
12.5% menores que en 1979. La inflación anual fue de 61% en 1970 y de
111.5% en 1984. En fin, pueden añadirse las cifras sobre empleo y
desempleo, y sobre desigualdad en el ingreso. El hecho es que en la
mayoría de estos indicadores el deterioro era muy fuerte y el descenso
venía desde 1975.”
Como se puede apreciar de las obras anteriormente citadas, la situación
económica del Perú durante los años ochenta era complicada, agravándose
durante el gobierno del presidente Alan García Pérez y debemos tener en
cuenta que la política económica que se aplicaba era una política sumamente
controladora de precios, del sistema cambiario y donde el estado desarrollaba
actividad empresarial de forma directa en sectores importantes de la economía
nacional a escala de gran empresa; así (Rodríguez Cairo, Vladimir, 2016)
indica:
“El deficiente desempeño económico durante los años 1988-1990 se
debió fundamentalmente a la excesiva intervención del Estado (vía
control de precios, control de la moneda extranjera mediante el mercado
único de cambios, actividad empresarial del Estado sin limitaciones) y la
dependencia del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) al Poder
Ejecutivo en el financiamiento al erario, aspectos que se encontraban
38
expresamente establecidos o en su defecto omitidos en la Constitución
Política de 1979”
Lo expuesto, sin lugar a dudas contribuyó indirectamente a que no se aplicaran
reformas importantes en materia comercial, específicamente en las normas que
regulaban la forma de organización empresarial individual en el Perú; con lo
cual, la Ley de la E.I.R.L. vigente desde el año 1976 se mantuvo inalterable
durante la década de los ochenta (80´s), década que culminó con el país
sumido en una gran crisis económica, derivada de la hiperinflación y del
deterioro de los indicadores económicos citados anteriormente.
La complicada situación económica del Perú a principios de la década de los
noventa (90’s) originó que el electorado elija a un presidente que no formaba
parte de las propuestas de los partidos tradicionales de izquierda o de derecha
en el Perú; es así, que se eligió al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como
presidente del Perú para los años 1990 a 1995, quien representaba una
propuesta de un movimiento independiente que no guardaba relación con los
partidos tradicionales; los cuales, si bien habían formado parte de la vuelta a la
democracia a principios de los años ochenta, para principios de los noventa
habían perdido seguidores producto de no haber solucionado la crisis
económica del país que como hemos expuesto se venía agravando desde el
año 1975.
El presidente Fujimori, que no contaba con mayoría en el Congreso, mediante
un autogolpe de Estado en 1992, logra disolver el Congreso y convoca a
elecciones para formar un Congreso Constituyente, maniobra política que
contó con el respaldo popular en su momento y que originó un nuevo Congreso
que tendría la misión de redactar y promulgar una nueva Constitución Política;
mediante la cual, se aspiraba a lograr cambios trascendentes en la política
económica del país, condición que consideramos necesaria y acertada para
efectos de lograr la recuperación económica que el país necesitaba en ese
momento de la historia.
A partir de los principios en materia económica emanados de la Constitución
Política de 1993, se dan importantes cambios en la economía nacional que
consideramos han impactado de forma directa en cambiar el contexto
socioeconómico en el que fue concebida la Ley de la E.I.R.L.; así (Rodríguez
Cairo, Vladimir, 2016)señala:
39
“El régimen económico de la Constitución Política de 1993, a diferencia
de las anteriores, es el que más ha contribuido a fortalecer el marco
institucional económico y consiguientemente, al buen desempeño
económico del país, debido a que se establecieron normas
constitucionales principio y normas constitucionales regla, en respuesta
al contexto de crisis económica que atravesaba nuestro país a finales de
los años ochenta y al contexto político internacional de la prevalencia de
reglas de juego claras en materia económica implementadas en
Inglaterra (1979) y Estados Unidos (1982), la caída del Muro de Berlín
(1989), el consenso de Washington (1989), la desintegración de la ex
Unión Soviética (1991); que fueron fundamentales para consolidar el
régimen económico de la Constitución vigente.”
Los cambios ocurridos, nos llevan a afirmar que al igual que la actual Ley
General de Sociedades que fue reformulada en el contexto de los principios
económicos emanados de la Constitución Política de 1993, la Ley de la E.I.R.L.
también necesitaba adaptarse a dichos cambios; ya que, la misma fue
concebida bajo el marco constitucional de la Constitución Política del Perú de
1933 y desde su vigencia ha visto el nacimiento de dos (02) Constituciones
Políticas (1979 y 1993) sin ser realmente actualizada de cara a los principios
económicos vigentes en distintos momentos de nuestra historia durante los
más de cuarenta años de su existencia. Siendo así, en el Prólogo de la obra
Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades del maestro Ricardo
Beaumont Callirgos (1998), el maestro Carlos Torres y Torres Lara, indicaba:
“Uno de los más caros anhelos del profesor que investiga y enseña, que
descubre las incongruencias de las leyes y los obstáculos que impiden a
los operadores del Derecho avanzar en una materia tan dinámica como
el Derecho Mercantil, es justamente ser parte del cambio, del progreso
normativo, de la actualización de la ley en favor de sus usuarios y además
ser partícipe de esta “revolución jurídica” que comenzó en 1991.
En efecto, me aboqué a ese esfuerzo cuando como Presidente del
Consejo de Ministros se me encargó la responsabilidad de impulsar los
cambios legislativos que incentivarán la inversión, flexibilizaran la
legislación laboral, sentaran las bases de la privatización y orientaran al
país en una auténtica economía social de mercado al servicio del
consumidor, que en buena cuenta es el rostro de la población.
40
En este contexto, después de haber ido modificando, derogando y
sustituyendo las leyes especiales, las fragmentarias y todas las normas
que impedían el avance de un modelo económico destinado a permitir el
desarrollo autónomo de la población, vino el turno de las normas
generales, las que sientan la base institucional de un país. En esa
corriente se insertó la reforma constitucional que culminó con la Nueva
Carta Magna: La Constitución Política del Perú de 1993, las reformas de
los Código Civil (Civil y de Comercio) y las Leyes Generales como las
Sociedades y Títulos Valores, entre otras.”
En el marco de las modificaciones legislativas impulsadas en la década de los
noventa, mediante Resolución Ministerial N° 424-94-JUS de fecha 01 de
setiembre de 1994, se nombró a la Comisión encargada de redactar el
Anteproyecto de la Nueva Ley General de Sociedades, encargándose la
presidencia de la misma al Dr. Enrique Normand Sparks (Q.E.P.D.), Comisión
que al cabo de aproximadamente dos años entregó un trabajo prácticamente
terminado al que se incorporaron algunos aportes de congresistas,
profesionales de derecho mercantil y gremios empresariales del país. Y que
originó la promulgación de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887 (en
adelante, la LGS), vigente desde el 01 de enero de 1998 y que nos permitió
contar con una norma societaria que respondía a los cambios económicos
ocurridos en nuestro país y el mundo.
Ingresando al nuevo milenio, el Perú sufría cambios bruscos en el terreno
político; ya que, las cuestionadas elecciones del año 2000 que originaron la
reelección del presidente Fujimori, traían también como consecuencia el inicio
de su tercer mandato a partir del 28 de julio del 2000; el cual, no llegó a su fin
producto de la difusión masiva en setiembre del 2000 de los videos en donde
se observaba al ex asesor Vladimiro Montesinos Torres entregando dinero a
un congresista para renunciar a su partido político y sumarse a las filas del
partido de gobierno. Ello, originó la caída del gobierno de Alberto Fujimori y
como consecuencia de ello, que las reformas en materia comercial iniciadas
por el gobierno de Fujimori quedaran en el tintero; tal es así, que la reforma del
Código de Comercio de 1902, a pesar haberse iniciado en 1996 mediante la
Ley Nº 26595 del 20 de abril de 1996, la constitución de una Comisión Especial
encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio, presidida por el Dr.
Jorge Muñiz Ziches y cuyo propósito era reemplazar el vetusto Código de
41
Comercio de 1902, nunca fue aprobado, o al igual que el denominado
Anteproyecto de la Ley General de la Empresa que, posteriormente se publicó
en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 bajo el título Anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado; el cual, a pesar de varios intentos durante
la primera década del dos mil a la fecha no ha recibido el apoyo político
necesario para que se consiga su necesaria aprobación.
Con la caída del gobierno del Presidente Fujimori, se formó un gobierno de
transición a cargo del Dr. Valentín Paniagua, el cual, convocó a nuevas
elecciones resultando electo Alejandro Toledo Manrique (julio 2001 a julio
2006); con dichos cambios en la esfera política, se continuó con la senda de
los principios económicos emanados de la Constitución Política de 1993 y al
final de su mandato la economía peruana registraba un buen desempeño; así
el BCR (2005) en sus Memorias del año 2005, indicaba:
“El año 2005 la economía peruana se caracterizó por mantener un buen
desempeño macroeconómico. El producto bruto interno creció 6,4 por
ciento con una inflación baja de 1,5 por ciento, en un contexto
internacional favorable, de crecimiento de nuestros principales socios
comerciales y mejora de los términos de intercambio. Todo ello
contribuyó a los ingresos fiscales y a una reducción del déficit fiscal a 0,3
por ciento del PBI.”
El gobierno de Alejandro Toledo se caracteriza por mantener un equilibrio
económico, por promover la regionalización y por la celebración del Tratado de
Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica; culminado su
mandato, resulta elegido nuevamente el Presidente Alan García Pérez (julio
2006 a julio 2011). En General, durante la primera década del dos mil, el Perú
mantuvo los principios económicos emanados de la Constitución Política de
1993 y se abrió paso a la celebración de múltiples Acuerdos Comerciales de
Libre Comercio para fomentar el libre comercio y la inversión; tal es así, que
según informa el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, durante los
gobiernos de Toledo y García a se celebraron los Acuerdos Comerciales
siguientes:
a. Acuerdo de Complementación Económica Nº 50 (ACE 50) suscrito el 05
de octubre de 2000, entre Perú y Cuba; en el marco del Tratado de
Montevideo de 1980 de la Asociación Latinoamericana de Integración
42
(ALADI). Puesto en ejecución mediante Decreto Supremo Nº 038-2000-
ITINCI y entró en vigencia el 9 de marzo de 2001.
b. Acuerdo celebrado el 30 de diciembre de 2005 y en vigencia mediante el
Decreto Supremo N° 035-2005-MINCETUR. Acuerdo de
Complementación Económica entre Perú y los Estados Parte del Mercosur
(Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay), Este acuerdo tiene como finalidad
facilitar la libre circulación de bienes y servicios y la plena utilización de los
factores productivos, en condiciones de competencia entre Perú y los
Estados Parte del Mercosur.
c. Acuerdo suscrito el 22 de agosto de 2006, y vigente desde el 01 de marzo
de 2009. Acuerdo de Libre Comercio (ALC) entre Perú y Chile. El ALC tiene
como objetivo establecer una zona de libre comercio y promover el
desarrollo equilibrado y armónico de ambos países; intensificar las
relaciones económicas y comerciales.
d. El Acuerdo de Promoción Comercial (APC) Perú – EE.UU. se firmó en
Washington D.C. el 12 de abril de 2006; y entró en Vigencia el 1 febrero de
2009. En este tratado se negociaron los siguientes capítulos: Reglas de
Origen, Trato Nacional y Acceso a Mercados, Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias, Obstáculos Técnicos al Comercio, Facilitación de Comercio,
Inversión, Comercio Transfronterizo de Servicios, Emergencia y Defensa
Comercial, Telecomunicaciones, Entrada Temporal Personas de
Negocios, Servicios Financieros, Política de Competencia, Comercio
Electrónico, Contratación Pública, Laboral, Transparencia, Medio
Ambiente, Solución de Controversias.
e. El Tratado de Libre Comercio Perú-Singapur suscrito el 29 de mayo de
2008. En vigencia el 01 de agosto de 2009. Los capítulos negociados que
incluye este acuerdo son: Medida Especial Agrícola, Comercio De
Mercancías, Aduanas, Medidas Sanitarias Y Fitosanitarias, Reglas De
Origen, Salvaguardias Bilaterales, Obstáculos Técnicos al Comercio,
Inversión, Contratación Pública, Entrada Temporal De Personas De
Negocios, Comercio Transfronterizo De Servicios, Transparencia,
Administración Del Acuerdo y Solución De Controversias Comercio
Electrónico y Política de Competencia.
f. Tratado de Libre Comercio entre el Perú y China, suscrito el 28 de abril de
2009 en la ciudad de Beijing-China. En vigencia desde el 01 de marzo de
2010. En este acuerdo se negociaron los siguientes capítulos: Reglas de
43
Origen, Trato Nacional y Acceso a Mercados, Defensa Comercial,
Procedimientos Aduaneros, Obstáculos Técnicos al Comercio, Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias, Entrada Temporal de Personas de Negocios,
Comercio de Servicios, Derechos de Propiedad Intelectual, Inversiones,
Administración del Tratado, Cooperación, Transparencia, Solución de
Controversias y Excepciones.
g. Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y los Estados de la Asociación
Europea de Libre Comercio (AELC) – European Free Trade Association
(EFTA) de la cual forman parte Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia,
se firmó en Reykjavic el 24 de Junio de 2010 y en Lima el 14 de Julio de
2010; entró en vigencia con Suiza y Liechtenstein el 01 de Julio de 2011 y
con Islandia el 01 de Octubre de 2011. El Tratado de Libre Comercio con
el Reino de Noruega Entró en vigencia el 01 de julio de 2012. En este
Tratado se negociaron los siguientes capítulos: Productos Agrícolas,
Comercio Electrónico, Pesca, Asuntos Aduaneros, Reglas de Origen,
Reconocimiento de Proveedores de Servicios, Facilitación del Comercio,
Colaboración Científica, Inversiones, Compras Públicas.
h. Alianza del Pacífico. Nació como iniciativa del Perú, con invitación a los
países de Colombia, Chile, Ecuador y Panamá para conformar un bloque
de integración, de libre circulación de bienes, servicios, capitales y
personas, convirtiendo el espacio geográfico en un modelo de integración
para la región. Posteriormente, México se sumó a la iniciativa conformada
por Colombia, Chile y Perú, mientras que Panamá se incorporó como país
observador.
i. Acuerdo de Libre Comercio (ALC) entre el Perú y Corea fue suscrito el 21
de marzo de 2011 en la ciudad de Seúl-Corea. Este acuerdo está vigente
desde el 1 de agosto del 2011.
j. Protocolo entre la República del Perú y el Reino de Tailandia para Acelerar
la Liberalización del Comercio de Mercancías y la Facilitación del Comercio
y sus Protocolos Adicionales. Vigente desde el 31 de diciembre de 2011.
En el Protocolo y los Protocolos Adicionales se negociaron los siguientes
temas: Reglas de Origen, Acceso a Mercados, Salvaguardias, Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias, Procedimientos Aduaneros, Obstáculos
Técnicos al Comercio, Asuntos Institucionales y Solución de
Controversias.
44
k. Acuerdo de Integración Comercial Perú y México se firmó en Lima el 06 de
abril de 2011. Vigente desde el 01 de febrero de 2012, de acuerdo a lo
dispuesto en el Decreto Supremo Nº 001-2012-MINCETUR, publicado en
el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2012.
l. Acuerdo de Asociación Económica entre Perú y Japón fue suscrito el 31
de mayo de 2011. Vigente desde el 01 de marzo de 2012. Los capítulos
negociados que incluye este Acuerdo son: Reglas de Origen, Comercio de
Mercancías, Defensa Comercial, Aduanas y Facilitación del Comercio,
Obstáculos Técnicos al Comercio, Medidas Sanitarias y Fitosanitarias,
Comercio Transfronterizo de Servicios, Contratación Pública,
Telecomunicaciones, Entrada Temporal de Nacionales con Propósito de
Negocios, Propiedad Intelectual, Competencia, Transparencia,
Cooperación, Administración del Tratado, Solución de Controversias y
Mejora del ambiente de Negocios.
m. Tratado de Libre Comercio entre Perú y Panamá suscrito el 25 de mayo de
2011, vigente desde el 01 de Mayo de 2012. El Tratado acuerda temas de:
Reglas de Origen, Acceso a Mercados, Cooperación Aduanera,
Obstáculos Técnicos al Comercio, Procedimientos Aduaneros y
Facilitación del Comercio, Defensa Comercial, Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias, Servicios, Políticas de Competencia, Inversiones, Compras
Públicas, Propiedad Intelectual, Solución de Diferencias y Asuntos
Institucionales.
Al final del mandato del presidente Alan García e inicios del gobierno del
presidente Ollanta Humala, la economía peruana registraba niveles de
crecimiento mayor al promedio registrado durante el periodo 2002 al 2011; así
en sus Memorias del año 2011, el BCR (2011) indicaba: “Con ello, el PBI pasó
de crecer 8,8 por ciento durante 2010 a 6,9 por ciento en 2011, tasa cercana al
crecimiento del PBI potencial y mayor al promedio 2002-2011 que fue de 5,8
por ciento.”
El gobierno del presidente Humala, si bien llegó al poder con un discurso
inicialmente de izquierda y que buscaba retomar las bases económicas de la
Constitución Política de 1979, en la práctica continuó las bases económicas de
la Constitución Política de 1993, respetó los acuerdos comerciales celebrados
por el Perú y continuó con la celebración de los mismos durante su mandato;
tal es así, que según el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, durante el
45
mandato del presidente Humala se celebraron los Acuerdos Comerciales
siguientes:
a. Acuerdo de Alcance Parcial de Naturaleza Comercial entre la República
del Perú y la República Bolivariana de Venezuela fue suscrito el 7 de enero
de 2012, vigente desde el 01 de agosto de 2013, El Acuerdo acuerda el
otorgamiento de preferencias arancelarias recíprocas aplicables a las
importaciones de productos originarios de ambos países, promueve el
desarrollo económico y productivo de ambos países, fortalece un
intercambio comercial bilateral justo, equilibrado y transparente.
b. Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y Perú y Colombia, entró en
vigencia el 01 de marzo de 2013. Los acuerdos se centran en: Reglas de
Origen; Acceso a Mercados; Obstáculos Técnicos al Comercio; Asuntos
Aduaneros y Facilitación del Comercio; Defensa Comercial; Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias; Establecimiento y Movimiento de Capitales;
Servicios, Propiedad Intelectual; Compras Públicas; Competencia;
Asuntos Horizontales e Institucionales; Solución de Diferencias, Comercio
y Desarrollo Sostenible y Asistencia Técnica y Fortalecimiento de
Capacidades.
c. Tratado de Libre Comercio entre Perú y Costa Rica, en vigencia desde el
01 de junio de 2013. Busca establecer reglas y disciplinas claras que
promuevan el intercambio comercial de bienes y servicios e inversiones.
Regula temas relativos a Acceso a Mercados, Procedimientos Aduaneros
y Facilitación del Comercio, Reglas de Origen, Cooperación Aduanera,
Obstáculos Técnicos al Comercio, Defensa Comercial, Medidas Sanitarias
y Fitosanitarias, Servicios, Políticas de Competencia, Compras Públicas,
Inversiones, Propiedad Intelectual, Solución de Diferencias y Asuntos
Institucionales.
d. Tratado de Libre Comercio entre Perú y Honduras en ejecución a partir del
01 de enero de 2017. Busca mejorar las condiciones de acceso a
mercados; regula temas relativos a: Reglas de Origen, Acceso a Mercados,
Cooperación Aduanera, Procedimientos Aduaneros y Facilitación del
Comercio, Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Obstáculos Técnicos al
Comercio, Políticas de Competencia, Defensa Comercial, Inversiones,
Propiedad Intelectual, Servicios, Entrada Temporal de Personas de
Negocios, Compras Públicas, Solución de Diferencias y Asuntos
Institucionales.
46
Es importante indicar, que durante el gobierno del presidente Humala,
mediante Resolución Ministerial N° 0182-2014-JUS, se constituyó el Grupo de
Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de
Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles,
con la finalidad de otorgar un marco regulatorio acorde a los cambios
socioeconómicos producidos en el país, otorgar a los inversionistas nacionales
y extranjeros un marco jurídico que fortalezca e incentive la inversión y aumente
la competitividad en la economía en base a reglas eficientes de organización
empresarial, a través de las sociedades y demás personas jurídicas, el cual
culminó su vigencia el 30 de junio de 2016.
Finalizado el gobierno del presidente Humala, resultó elegido Pedro Pablo
Kuczynski (julio 2016 a julio 2021) durante el primer año de su mandato propició
una reforma en materia tributaria y simplificación administrativa del estado, sin
embargo, como sabemos su mandato se vería interrumpido por una vacancia
promovida por la mayoría en el congreso que culminó con la renuncia del
presidente Kuczynski y la asunción del Vicepresidente Martín Vizcarra como
presidente del Perú desde marzo del año 2018. Es preciso mencionar, que
durante el año 2017 mediante Informe Legal N° 031-2017-JUS/DGDOJ, la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico informó al Despacho
Viceministerial de Justicia, informó sobre la necesidad de crear el Grupo de
Trabajo encargado de elaborar un informe técnico que contenga la revisión y
propuestas de mejora respecto del Anteproyecto de la Ley que propone la
modificación de la Ley General de Sociedades y cuyas funciones culminaron el
30 de junio de 2016. Siendo así, mediante Resolución Ministerial N° 0108-
2017-JUS se resolvió lo siguiente:
“Artículo 1.- Créase el Grupo de Trabajo encargado de elaborar un
informe técnico que contenga la revisión y propuestas de mejora respecto
del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades y otras normativas en
materia de personas jurídicas mercantiles, con la finalidad de optimizar el
marco normativo vigente.”
Este grupo de trabajo viene trabajando desde su nombramiento y con fecha 04
de abril de 2018 ha publicado un documento denominado Anteproyecto de la
Ley General de Sociedades; ya que, a diferencia del anterior grupo de trabajo
nombrado durante el gobierno del presidente Humala, la intención de este
47
grupo es promulgar una nueva Ley General de Sociedades y no realizar
modificatorias a nuestra actual Ley; lo cual, de manera personal consideramos
innecesario por la vigencia que ha demostrado la Ley en sus más de veinte (20)
años de existencia, salvo algunos asuntos que son plausibles de mejora como
cualquier obra humana. Lo curioso del Anteproyecto es que propone la creación
de la Sociedad Unipersonal para las sociedades de capital, asunto que
comentaremos más adelante con mayor ahínco; asimismo, no propone la
derogación de la Ley de la E.I.R.L., permitiendo que coexista como una
alternativa para el empresariado que desarrolla actividad empresarial de forma
individual.
Todo ello, se viene produciendo en el marco del escándalo del caso Lava Jato
un caso de corrupción de funcionarios en diversos países de América Latina
que recibieron sobornos de la constructora Odebrecht y otras constructoras
para hacerse de las licitaciones de construcción y concesiones del Estado.
Todo este ambiente coyuntural, produce que en la agenda política interna no
sea una prioridad el iniciar las reformas en materia comercial; con lo cual, sigue
pendiente el actualizar la forma de organización empresarial con la que cuenta
el empresario individual para realizar emprendimientos de forma no asociada.
No obstante lo anterior, los múltiples acuerdos comerciales que ha suscrito el
Perú le exigen tener un trato igualitario al inversionista extranjero y debemos
mencionar que en muchos países con los que el Perú ha suscrito acuerdos
comerciales o vienen negociando su suscripción ya es aceptada la figura de la
sociedad unipersonal; por lo que, no brindarle una figura equivalente en el Perú
para la realización de sus inversiones en cierta medida sería no brindarle un
trato igualitario al inversionista extranjero, sin dejar de mencionar que la Ley de
la E.I.R.L. prohíbe que la misma sea constituida mediante inversión extranjera
directa; adicional a ello, tenemos que el Perú al aspirar ser miembro de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) desde
su adhesión en julio de 2008 a la Declaración sobre la Inversión Internacional
y Empresas Multinacionales de la OCDE y con la suscripción del “Programa
País” con la OCDE, viene implementando medidas legislativas para fortalecer
cinco ejes requeridos16 para que el Perú forme parte de la OCDE; asimismo,
16 Los ejes requeridos que debe mejorar el Perú para que forme parte de la OCDE son:
1. Identificación de las barreras al crecimiento y desarrollo nacional.
2. Gobernanza pública y mejora de la institucionalidad.
48
este programa tiene como objetivo la mejora de las políticas públicas; así como,
el acompañamiento de la OCDE en materia tributaria y regulación, permitiendo
a través de este acuerdo que el Perú pueda acceder a políticas públicas de
otros países en temas de inversiones, política ambiental, gobernabilidad
pública, mercados financieros, comercio y desarrollo territorial, agricultura. Por
lo expuesto, resulta inminente realizar cambios urgentes a la Ley de la E.I.R.L.
para actualizarla a los cambios actuales y a las exigencias del desarrollo
socioeconómico actual.
3. Anticorrupción y transparencia del Estado.
4. Mejoras del capital humano y productividad.
5. Avances en el medio ambiente.
49
2.4. Bases Teóricas
2.4.1. El Derecho Comercial un derecho sin fronteras y las circunstancias que
influyen en su formación
Como sabemos, el Derecho Comercial es una vertiente del Derecho Privado que
nació para regular la actividad realizada por las personas que realizan actividad
empresarial; así, según los maestros MANUEL BROSSETA PONT y FERNANDO
MARTÍNEZ SANZ (2014), indican: “El derecho comercial surgió en sus inicios como
un derecho especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos
denominados comerciantes17.
En esa misma línea y no siendo la actividad comercial exclusiva de los habitantes
de una determinada nación, sino que sus bases se fundan precisamente en el
intercambio de productos y servicios que las distintas culturas alrededor del mundo
han producido y viene produciendo; podemos decir que el derecho comercial desde
sus inicios no es un derecho nacional, sino es un derecho que trasciende fronteras;
así, el maestro (Garrone José Alberto, 2008) para diferenciar al derecho comercial
del derecho civil, señala:
“A diferencia del derecho civil que se nacionalizó en cada país,
permaneció internacional en sus inicios, pues, era el derecho de las
ferias, el ius mundinarum, idéntico en los mercados de las ciudades
italianas, en los de Francfort o de Bruselas, a su tiempo, este derecho
uniforme en sus inicios fue también a dividirse en regulaciones
particulares de cada país18.”
Hoy en día con la globalización, el derecho comercial de cada país día a día vuelve
a ser más internacional que nunca como en sus inicios, por la necesidad de adoptar
medidas uniformes que atraigan las inversiones, se adapten de manera eficiente al
tráfico de bienes y servicios que se reactiva y se transforma constantemente en
distintas partes del mundo de manera natural por el crecimiento y la conquista de
nuevos mercados que buscan día a día las empresas alrededor de todo el mundo.
Como prueba de la internacionalización del derecho comercial, tenemos la
existencia de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, la OMC); la cual,
sirve de foro para la negociación de acuerdos encaminados a reducir los obstáculos
17 BROSETA PONT, M. Manual de Derecho Comercial, cit. p.42.
18 GARRONE, José Alberto. Derecho Comercial, cit. p.17.
50
al comercio internacional y a asegurar condiciones de igualdad para todos,
ofreciendo un marco jurídico e institucional para la aplicación de dichos acuerdos.
El Perú no es ajeno a ello; pues, es miembro fundador de la OMC desde el 01 de
enero de 1995 y los Acuerdos de la OMC fueron incorporados a la legislación
nacional mediante Resolución Legislativa N° 26407, denominada “Aprueban
Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y los
Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda
Uruguay” de fecha 16 de diciembre de 1994. Dichos acuerdos sirven de base para
las negociaciones comerciales regionales y bilaterales; ya que, todas ellas se basan
en la normativa de la OMC y tienen que guardar consistencia con ella.
Dicho esto, es importante intentar definir al derecho comercial; el cual, en palabras
de los maestros (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) es:
“El Derecho Mercantil es el conjunto de normas predominantemente
jurídico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto,
así como a la actividad económica externa que éstos realizan por medio
de una empresa.”
Coincidimos con ellos y en nuestra humilde opinión podemos decir que el derecho
comercial es el conjunto de normas que buscan regular las conductas que realizan
las personas que desarrollan actividad empresarial de manera directa a o través de
entidades, de forma individual o asociada, regulando la actividad comercial desde
su concepción hasta su puesta en marcha, su crecimiento y extinción. Y en ese
camino el relacionamiento con los proveedores de bienes y servicios que son
necesarios para lograr el captar clientes; los cuales, deben respetar y mantener
para lograr perdurar su existencia en el mercado, sin perjudicar a la comunidad
donde desarrollan la actividad empresarial.
En ese sentido, es importante preguntarnos en el Perú ¿Cuáles son ese conjunto
de normas? Ante ello, podríamos decir que el eje de las normas comerciales sería
por orden cronológico y jerarquía primordialmente el Código de Comercio
promulgado el 15 de febrero de 1902; el cual, increíblemente se encuentra vigente
desde el 01 de julio de 1902, cuya mayoría de preceptos han sido derogados y que
como sabemos fue inspirado principalmente en los preceptos que contenía su
homónimo español del año 1885, que al igual que en el caso peruano también se
encuentra vigente a la fecha. Así tenemos, que el Código de Comercio en sus
Artículos 1 y 2 enuncia:
51
“Artículo 1.- Comerciantes
Son comerciantes, para los efectos de este Código:
1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican
a él habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con
arreglo a este Código.
De lo expuesto en el Artículo 1 del Código de Comercio, tenemos una posición
subjetiva del legislador de 1902 al indicar que el Código regula a las personas que
teniendo capacidad legal ejercen el comercio y se dedican a él de forma habitual;
así como, a las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo
a dicho Código. Sin embargo, debemos decir que el propio Código en su Artículo 2
indica que: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común”.
Dando con ello, una visión del acto objetivo de comercio como eje de su regulación;
con lo cual, podríamos decir que el legislador de 1902 centró su atención en los
actos de comercio, o bien podríamos decir en los contratos como ejes del derecho
comercial; sin embargo, debemos reconocer que decir ello sería poco prudente
porque el derecho comercial no es solo contratos. Siendo el Artículo 2 del Código
de Comercio peruano muy similar al Artículo 2 del Código de Comercio español,
tenemos que los maestros (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014),
respecto a ello indican: “Con todo, quedaría por explicar por qué se lleva al
comienzo del Código una norma sobre integración contractual, sin que la
explicación de que el Derecho mercantil es básicamente Derecho contractual
resulte, a nuestro juicio, plenamente satisfactoria”.
De lo expuesto, podemos decir que el Artículo 2 más allá de su posición de regular
lo relacionado al acto objetivo de comercio, enunció en cierta medida las fuentes
del derecho comercial, al indicar el orden jerárquico a seguir para interpretar los
actos de comercio, indicando que primero se debía aplicar el Código de Comercio,
en caso el Código no cuente con disposición alguna, indica se aplicarán los usos y
costumbres comerciales y solo a falta de los anteriores era aplicable lo dispuesto
en el derecho común, para referirse a las normas civiles. Al respecto, debemos decir
que hoy en día a más de cien (100) años de su vigencia y con la mayoría de sus
52
normas derogadas, las normas comerciales especiales; así como, los usos y
costumbres comerciales manifestados a través del ejercicio del derecho
fundamental de la libertad contractual y de contratar vienen siendo los que
principalmente vienen regulando el derecho comercial en el Perú y de manera
supletoria lo establecido en el Código Civil. Ante ello, parafraseando las palabras
del maestro Carlos Torres y Torres Lara, que según cuenta el maestro Ricardo
Beaumont Callirgos indicaba que en el Perú existían varias normas comerciales
especiales que eran como los trajes de vestir con los que uno cuenta, pero que
estos trajes no tenían un closet donde guardarlos; es decir, una norma marco que
enuncie los principios donde su fundan todas ellas. Por tanto, urge también el
actualizar el Código de Comercio de 1902 o impulsar la promulgación de la Ley
Marco del Empresariado para lograr que el Perú cuente con una norma marco que
regule la actividad empresarial en el Perú, sin dejar de mirar las tendencias
regulatorias alrededor del mundo.
Adicional a lo anterior, podríamos decir que luego del Código de Comercio por orden
de importancia para ésta investigación, le seguiría la Ley de la E.I.R.L. – Decreto
Ley N° 21921, la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, la Ley de Títulos
Valores – Ley N° 27287, la Ley General del Sistema Concursal – Ley N° 27809, la
Ley General del Sistema Financiero – Ley N° 26702, la Ley del Mercado de Valores
– Decreto Legislativo N° 861, el Código de Protección del Consumidor – Ley N°
29571 y la Decisión 486 de la Comunidad Andina que regula el régimen común
sobre propiedad industrial. Consideramos que las normas anteriormente
enunciadas actuarían en el Perú como ejes del derecho comercial; ya que, de ellas
se desprenden otras normas que regulan temas especiales referidos también al
desarrollo de la actividad empresarial, pero que fundan sus principios en las normas
anteriores.
Adicional a ello, debemos indicar que actualmente es fuerte el incentivo por parte
de múltiples organismos internacionales para lograr la unificación del derecho
comercial, como hemos mencionado los Tratados Bilaterales, los Acuerdos de la
OMC o las Directrices de la OCDE exigen a los países mantener un estándar de
igualdad para lograr realizar el tráfico comercial internacional y la inversión por parte
de las empresas de cada uno de los países. Asimismo, en la esfera de los contratos
comerciales a nivel de las propias empresas que ejercen el tráfico comercial
internacional se han ido estandarizando los acuerdos comerciales, para darle mayor
celeridad al tráfico comercial; como ejemplo, podemos mencionar la existencia de
53
los International Commercial Terms (INCOTERMS) que en español se traduce
como “Términos de Comercio Internacional”, respecto de los cuales, ya se prepara
una versión actualizada al 2020; los cuales, facilitan los términos comerciales en
los que las partes pactan una determinada contratación internacional,
principalmente para definir la forma en que entrega o trasfiere la mercancía,
asegurando el riesgo respecto a la misma.
Dicho lo anterior, debemos reconocer que el derecho comercial es un derecho
aunado a las circunstancias económicas que ocurren en un país o en el mundo y
siempre está muy atento a lograr uniformizar sus reglas para lograr el tráfico
comercial entre partes de distintos países, bajo un esquema de igualdad y de
beneficio mutuo para ambas partes; es decir, es un atento observador de dichas
circunstancias para intentar regular y proponer los mecanismos idóneos para
posibilitar el desarrollo de la actividad empresarial. Así tenemos, que el maestro
(Garrone José Alberto, 2008) indica:
“La doctrina actual, examinando la evolución del derecho comercial y
haciendo resaltar su carácter histórico, llama la atención sobre su
variabilidad, condicionada por su adaptación a las circunstancias
económicas y nos señala lo siguiente:
a) El derecho comercial de una nación se ve afectado de modo
importante por el régimen económico “concreto” existente: economía
de mercado o economía centralizada.
b) Las modalidades de las estructuras económicas determinan, en
cierta manera, las modalidades de las instituciones jurídicas.
c) El renacimiento de la tendencia unificadora del derecho comercial, a
nivel universal (Naciones Unidas) y a nivel regional (Comunidad
Europea; Integración Latinoamericana; Nafta; Mercosur).
d) La penetración del Estado en el ejercicio de determinadas
actividades económicas (banca, seguros, etc.) con la consiguiente
interferencia de normas administrativas en el estatuto de ciertos
empresarios.
e) La creciente importancia del interés de los usuarios y consumidores,
cuya protección intensifica el Estado cada vez más enérgicamente.
f) La unidad del régimen de las obligaciones y contratos.”
Lo expuesto por el profesor Garrone, nos hace pensar respecto a la influencia que
ejerció en el legislador de la Ley de la E.I.R.L. todas las circunstancias
54
anteriormente enunciadas; ya que, claramente el régimen económico del Perú y las
circunstancias económicas del mundo en 1976 no eran las mismas a las que
gozamos en la actualidad. Todo ello, aunado a la necesidad imperativa de que las
empresas necesitan realizar negocios más allá de sus fronteras, origina que sea
importante reconocer el actual régimen económico del país, el escenario económico
actual y la corriente unificadora del derecho comercial claramente existente, para
empezar a mirar las medidas legislativas que propone el derecho comercial de otras
latitudes al regular la forma de organización empresarial del empresario que realiza
actividad empresarial de forma individual; ya que, claramente de 1976 a la fecha el
escenario ha cambiado y como sabemos, hoy en día en muchos países con los que
tenemos acuerdos comerciales es aceptada la Sociedad Unipersonal como en otros
(como el nuestro) es aceptada la figura de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada. En ello, radica la importancia de la presente
investigación.
2.4.2. El concepto de empresa en la doctrina
Según (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) la empresa tal como
se presenta en la realidad económica, es un conjunto de elementos de variada
condición y naturaleza que, debidamente organizados, posee como finalidad la
explotación de una determinada actividad económica, por tanto, la empresa es el
fruto o resultado de la actividad creadora y organizativa del empresario.
Nos explica, (Garrone José Alberto, 2008) que se ha intentado hacer de la empresa
una institución jurídica distinta de la persona del empresario y del fondo de
comercio, que estaría sometida a reglas jurídicas propias. El fondo de comercio no
sería más que una agrupación de bienes, y la empresa sería esencialmente una
agrupación de todas las personas que colaboran en su explotación: empresarios
capitalistas, ejecutivos y asalariados, quizás también proveedores y clientes.
En el Perú, (Varsi Enrique, 2013) nos cuenta que el maestro Carlos Fernández
Sessarego (Q.E.P.D.) indicaba en su ponencia de noviembre de 1960 presentada
en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado, celebradas en
Buenos Aires en homenaje a los 150 años de la Revolución de Mayo; lo siguiente:
“La investigación muestra como conclusión que la empresa es un sujeto de derecho
y no solo, como se afirmaba hasta entonces, como una mera "realidad económica".
55
Según (Garrone José Alberto, 2008) para Barbero, “la empresa es el ejercicio de
una hacienda por parte de un sujeto que en tal función asume el carácter o la
calificación jurídica de empresario”.
Indica (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) que para el jurista
suizo K. Wieland la empresa se concibe como el empleo de factores económicos
para la consecución de una ganancia patrimonial indeterminada. Conceptos que
toma de la ciencia económica (en particular de A. Schaffle y R. Liefmann).
En efecto, parte de la doctrina considera que el concepto económico de empresa
debe coincidir con el concepto jurídico; esto ha llevado a un amplio debate en
España conforme nos cuenta (Morales Acosta Alonso, 2018):
“Por una parte, se mantiene (Broseta): 1°. Que existe un concepto jurídico
unitario de la empresa, el cual no sólo coincide, sino que tiene que
coincidir necesariamente con el concepto económico de la misma, si no
se quiere caer en el puro conceptualismo, 2° Que cuando los autores
niegan la posibilidad de establecer un concepto jurídico unitario de la
empresa, lo que hacen es confundir el problema del
concepto con el de la naturaleza jurídica. En efecto, existe un concepto
jurídico unitario de empresa, pero la empresa no constituye una realidad
con naturaleza jurídica unitaria.
Por otra parte, se afirma (Fernández Novoa): 1°. Que el concepto jurídico
de la empresa no puede confundirse con el concepto económico de la
misma, porque la ciencia jurídica no puede utilizar directamente
conceptos económicos. 2°. Que existe un concepto jurídico unitario de la
empresa, el cual, sin perder su unidad, ofrece tres aspectos o
dimensiones distintos: dimensión subjetiva o dinámica (la empresa es la
actividad del empresario), dimensión objetiva o estática (la empresa
constituye un bien inmaterial resultado de la actividad del empresario), y
dimensión interna o personal (la empresa es una comunidad de personas
formada por el empresario y los trabajadores.”
En efecto, vemos que gran parte de la doctrina se inclina por indicar que el concepto
económico de empresa debe de coincidir con el concepto jurídico y que en los años
56
previos a la dación de la Ley de la E.I.R.L. en el Perú la doctrina indicaba que la
empresa era un sujeto de derecho; lo cual, nos permite vislumbrar que ello influyó
en los conceptos que se esbozaron en la Ley de la E.I.R.L. y en la idea de dotar a
la misma de una personalidad jurídica.
En nuestro caso, nos inclinamos por compartir el pensamiento del maestro Manuel
Broseta Pont quien piensa que el concepto económico de empresa debe ser
igualmente adoptado como concepto jurídico de empresa; creemos que esto es así,
porque el derecho no puede ser ajeno a la realidad, y la doctrina siempre ha
reconocido que la empresa principalmente es una realidad económica; en ese
sentido, la empresa sería: “La organización de capital y trabajo destinada a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada
con arreglo a un criterio de economicidad.”
Adicional a lo anterior, tenemos que la doctrina ha desarrollado diversas teorías
para tratar de explicar la naturaleza jurídica de la empresa:
2.4.2.1. La Teoría de la subjetividad: La empresa como persona jurídica.
Según (Garrone José Alberto, 2008) esta teoría atribuye a la empresa una
personalidad autónoma, como sujeto de derecho, distinta de la
personalidad física o natural de sus titulares. La empresa seria titular de
los derechos y obligaciones y su propietario, el primero de sus servidores.
Esta teoría pretende que los diversos elementos aislados que integran a la
empresa da lugar al nacimiento de un sujeto nuevo con vida propia.
A esta teoría se adhiere el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego
(Q.E.P.D.) quien indica que: “la empresa es un sujeto de derecho y no solo,
como se afirmaba hasta entonces, como una mera realidad económica.”
Creemos que esta teoría confunde la figura del empresario con la figura de
la empresa.
57
2.4.2.2. La Teoría de la objetividad: La empresa como universalidad, como
bien complejo.
Indica (Morales Acosta Alonso, 2018) que la doctrina considera a la
empresa como un “bien complejo”, porque está compuesto por varios
bienes que no se integran en uno solo, sino que, manteniendo su
singularidad, se hallan afectados a un fin económico, definido por el
empresario. Obviamente estos bienes responden por el cumplimiento de
las obligaciones propias del negocio. Ello les da una unidad ideal, el
carácter de unidad patrimonial, que puede considerarse como un todo y
ser susceptible de tráfico jurídico como si todo fuese un solo bien.
El maestro argentino (Garrone José Alberto, 2008) indica que la empresa
definida como un conjunto de bienes considerados como formando un todo
se ha señalado que constituye una unidad abstracta, un conjunto, no tanto
por su individualidad material y física, como por su valor pecuniario.
Asimismo, citando a Garrigues indica que el maestro español observa que
todas las universalidades son, al propio tiempo, de hecho y de derecho y
que por eso, algunos autores prefieren contraponer la universalidad
corporales (universitas rerum) a la universalidad de derechos (universitas
iurium), recordando la duda permanente sobre si constituyen una cosa
distinta o si siguen siendo una pluralidad de cosas.
Respecto a esta teoría (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando,
2014) afirman que la empresa es una unidad integral por virtud del fin
económico que persigue, unidad que sustituye a la diversidad o
individualidad de los elementos que la integran.
Afirma (Morales Acosta Alonso, 2018) que como puede apreciarse, este
bien complejo constituye una “universitas juris”, comprendida por derechos
y obligaciones. Justamente el hecho que esta universalidad sea
considerada como un todo, permite pues valorizar los activos y detraer del
valor los pasivos. Es más, puede inclusive suceder que los activos ni
siquiera cubran el valor de los pasivos, pero que aun así se esté dispuesto
a pagar por la empresa un precio mayor que el que puede significar ese
58
activo, caso en el que indudablemente lo que se está valorizando es la
eficacia de la organización (el “good will” que ha generado).
2.4.2.3. Teoría atomista. La empresa como bien.
Afirman (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) que en
virtud a esta teoría la empresa se concibe como una simple pluralidad de
elementos privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene
su individualidad.
Por su parte, (Garrone José Alberto, 2008) indica que:
“Barassi llama atomista a una concepción negativa de la empresa
expuesta por Scialoja (conf. También Navarrini, Ruggiero y Ascarelli).
Sostiene que no hay en el establecimiento ninguna realidad unitaria; que
se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su individualidad.
Sostiene que la unidad es meramente económica (universitas facti):
universalidad de hecho sin autonomía jurídica, ni como sujeto, ni como
objeto del derecho.”
Esta teoría reconoce a la empresa como un bien o un simple conjunto de
bienes que puede ser susceptible de transferencia, arrendamiento y en
general de una utilidad susceptible de ser valorizada en dinero.
Afirma (Morales Acosta Alonso, 2018) que conforme al Artículo 1532 del
Código Civil un bien dentro del comercio será un objeto que existe o tiene
posibilidad de existencia que tiene utilidad económica y que es susceptible
de tráfico jurídico. La realidad nos muestra que la empresa reúne, estos
requisitos, pero ¿de qué clase de bienes se trata?
En nuestro caso, creemos que esta teoría confunde el concepto de fondo
empresarial con el concepto de empresa y en esa línea la teoría atomista
considera a la empresa como un conjunto de bienes individuales u
organizados que son susceptibles de ser parte del tráfico de comercio; sin
embargo, consideramos que ello responde al concepto de fondo
empresarial que hemos esbozado en la Glosario de Términos de la
presente investigación y no a la empresa.
59
2.4.3. El origen de la separación de patrimonios de un mismo titular y la
responsabilidad limitada
Quizás es importante preguntarnos si en Roma ya existía una figura jurídica que
permitía la separación de patrimonios de un mismo titular; ante ello, según indica
(Calvo Vidal Isidoro Antonio, 2011) la idea de la separación de patrimonios de un
mismo titular no parece bien acogida por los juristas romanos; sin embargo, se
daban algunas situaciones en las que tal separación se producía realmente, como
en los casos siguientes:
a) El separatio bonorum. – En virtud a esta figura los acreedores de la herencia,
para evitar el perjuicio derivado de la confusión de los patrimonios del causante
y del heredero cuando este era menos solvente, disponían de la posibilidad de
obtener preferencia para satisfacerse con los bienes de aquella.
b) El peculium. – A través de esta figura se concedía la administración de una
masa de bienes a un hijo o esclavo propios, o cuando la dote adquirida por el
padre del marido se apartaba del reparto de la herencia.
Más tarde en la Edad Media, fue el momento económico de nuestra historia en que
surgieron las condiciones necesarias para que surgiera la sociedad; tal es así, que
la colonización y explotación de las nuevas tierras en América fue el detonante del
estímulo económico que permitió la asociación de los capitales para afrontar un
gran emprendimiento con la esperanza de obtener un alto retorno producto de la
conquista de nuevas tierras.
Tal es así que nos cuenta (Galgano Francesco, 1980) que cada una de estas
compañías se constituía a través de una carta soberana; y esta carta especial
prmulgada por el soberano para cada compañía era fuente del privilegio específico
de la responsabilidad limitada, además de dividir el capital social en acciones.
Los maestros (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) indican que
el origen de la sociedad anónima se encuentra en las Compañías de Indias, como
60
la “Compañía Holandesa de las Indias Orientales”19, fundada en 1602, que surgen
en el Siglo XVII ligados a la actividad y comercios coloniales.
En esa misma línea, indica (Bérgamo Alejandro, 1970):
“Que los orígenes del título acción hay que buscarlas en el primitivo
derecho holandés, donde las participaciones eran registradas en un libro
de acciones, en el que se anotaban las circunstancias personales del
socio, la cuantía de su aportación y el desembolso total o parcial de la
misma. Con el poder del paso del tiempo, la sustitución de un socio por
otro, no sólo se anotaba en el libro, sino también en un recibo; con lo cual,
se abre la posición de la sustantividad del título; con lo cual, el
ordenamiento jurídico centra la eficacia de la transferencia en el hecho
que ésta se constate en el título mismo, con lo cual, surge el mecanismo
del endoso.”
Estas creaciones son las primeras manifestaciones del privilegio de la limitación de
la responsabilidad y que se encontraba respaldada por un acto soberano de los
reinos que impulsaban la creación de estas compañías para lograr la colonización
de América.
Posteriormente, nos cuenta (Galgano Francesco, 1980) que surgieron las
compañías mercantiles donde el protagonismo correspondió a la proclamación por
las revoluciones liberales del principio de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley.
Así, los que eran privilegios excepcionales respaldados por el soberano (como en
el caso de las compañías coloniales) se convirtieron en normas de derecho común
que cualquier ciudadano podía acceder si disponía de un capital de inversión.
Así tenemos que el privilegio del límite de la responsabilidad pasó a ser un privilegio
al que podían acceder todos los ciudadanos por considerar el principio de igualdad
ante la Ley.
19 Como sabemos y señala (Calvo Vidal Isidoro Antonio, 2011), luego de la Compañía de las Indias
Orientales, en 1621 se creó en Holanda la Compañía de las Indias Occidentales; en Inglaterra, en 1612, se
crea la Compañía de las Indias Orientales y posteriormente lo mismo sucedió en Francia y en otros países
europeos. En España en 1624 se creó la Compañía del Almirantazgo y en 1628 la Compañía de la India
Oriental.
61
Nos cuentan los maestros (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014)
que el maquinismo y la revolución idustrial unidos a la ideología liberal que triunfó
con la Revolución francesa, determinaron la consagración del capitalismo industrial
y financiero; todo ello, impulsó la creación de instituciones jurídicas que permitan
alcanzar dichos fines. Posteriormente, indican los autores citados, que en el siglo
XX el capital lo es todo, hasta el punto de llegarse a afirmar que la sociedad anónima
es simplemente un capital dotado de personalidad jurídica. En ese contexto es que
tenemos el nacimiento de la sociedad anónima como la máxima expresión de ese
capital organizado y del derecho al límite de la responsabilidad en el desarrollo de
la actividad empresarial.
Hoy en día, la realidad actual nos permite vislumbrar que la globalización y el
intercambio comercial de los países van camino a la estandarización del derecho
comercial para tratar de hacer cada vez más rápido el intercambio comercial; es
así, que podríamos decir que el límite de la responsabilidad no solo es un privilegio
del emprendedor que decide desarrollar constituir una E.I.R.L. o una sociedad para
desarrolla actividad empresarial con el límite de la responsabilidad, sino también es
un derecho de todo inversionista grande o pequeño que decide poner un capital en
riesgo y que decide transferirlo a la organización empresarial a la que aporte el
capital a cambio de recibir un derecho político y económico sobre los expectantes
retornos que espera logre la organización.
En efecto, creemos que la doctrina considera hoy en día como algo innato al
desarrollo de la actividad empresarial el acceso al privilegio al límite de la
responsabilidad; en ese sentido, es importante que en el Perú el empresariado
peruano que desarrolla actividad empresarial individual tenga una alternativa
legislativa competitiva y acorde a los tiempos actuales.
Por ello, consideramos un derecho de todo empresario el desarrollar actividad
empresarial con el límite de la responsabilidad y un deber del Estado el reconocer
dicha necesidad es impulsar las alternativas legislativas necesarias para fomentar
el desarrollo económico.
62
2.4.4. La Sociedad Unipersonal
De acuerdo con la definición de sociedad, proporcionada por la (Real Academia de
la Lengua Española, 2019), entendemos por sociedad:
“1. f. Conjunto de personas, pueblos o naciones que conviven bajo
normas comunes.
2. f. Agrupación natural o pactada de personas, organizada para
cooperar en la consecución de determinados fines.
3. f. Agrupación natural de algunos animales.
4. f. Com. Agrupación comercial de carácter legal que cuenta con un
capital inicial formado con las aportaciones de sus miembros.”
Nuestro idioma entiende por sociedad a la organización de personas, que
representa como mínimo la reunión de dos o más personas; por lo que, el término
sociedad unipersonal parecería una antítesis de lo que nuestro idioma español
entiende y define como sociedad. Por esta razón, como indica (Echaíz Moreno
Daniel, 2012) las alternativas típicas en el mundo (aunque no las únicas) para la
organización empresarial son la sociedad (en el modelo colectivo) y la empresa
individual (en el modelo precisamente individual); siendo que, la legislación peruana
suscribe dicha alternativa.
En el caso peruano, como sabemos el Artículo 4 de la Ley General de Sociedades
– Ley N° 26887 establece claramente que: “La sociedad se constituye cuando
menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas”. Con la
salvedad, como indica el párrafo final del citado artículo, que la pluralidad de socios
no es exigible cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados por la
Ley. Casos excepcionales, que encontramos como la referida a que las empresas
del sistema financiero pueden constituir subsidirias sin que les sea exigible la
pluralidad de socios, caso previsto en la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – Ley N° 26702. La misma
excepción aplica para las sociedades agentes de bolsa que pueden constituir
sociedades sin que les sea exigible la pluralidad de socios, pues, así lo dispone el
Artículo 201 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores – Decreto
Supremo N° 93-2002-EF.
63
Respecto a la exigencia de la pluralidad de socios, para la existencia de una
sociedad prevista en nuestra Ley General de Sociedades, indica el maestro (Elías
Laroza Enrique, 2015):
“Nuestra Ley se ha inclinado correctamente, en nuestra opinión, por la
pluralidad mínima de dos socios y ello es inequívoco. La normatividad
sobre patrimonios autónomos y otras formas de organización jurídica
individual se ha dejado para otros cuerpos legales que no son la Ley
societaria”.
En adición a lo expresado por el maestro Enrique Elías, debemos decir que, si bien
nuestra Ley General de Sociedades ha eliminado todo rastro referido a definir que
la sociedad nace de un contrato o a hacer referencia al contrato de sociedad, lo
cierto es que, nuestra legislación se ha adscrito a la alternativa legislativa que tiene
como base la definición idiomática del término sociedad y donde la sociedad
siempre va a necesitar de la pluralidad de socios para su existencia, pues,
recordemos que se legisla para el ciudadano que no conoce de los términos del
derecho comercial y que por sentido común al conocer las normas que regulan
estos temas comerciales, es natural que se apoye en la definición que nuestro
idioma le ha asignado a los términos que definen estos conceptos. Por ello, es que
en el Perú, para el caso de los aportes individuales existe la E.I.R.L. y para el caso
de los aportes de dos o más personas existen las sociedades.
No obstante ello, es importante mencionar que hoy en día se reconoce a la sociedad
unipersonal como una alternativa muy aceptada en varios países del mundo y la
doctrina define a la sociedad unipersonal como la sociedad de un solo socio, donde
el elemento de la pluralidad no es necesario; extendiéndose esta figura en gran
parte del mundo para el caso de las sociedades de capital, sociedades donde el
elemento humano es necesario pero no es lo principal y dado que lo principal es el
capital, se ha aceptado la ficción de que una sola persona aporte capital y con ese
capital se cree una persona jurídica denominada sociedad; la cual, es autónoma y
en el marco de dicha autonomía entrega a cambio al aportante la titularidad sobre
el cien por ciento (100%) de las acciones suscritas con derecho a voto de la
sociedad.
Respecto a ello, nos recuerda el maestro (Miguel Schiffer, 1965): Sociedades de
personas son aquellos tipos (societarios) en los que las cualidades de sus
integrantes representan el factor preponderante. Sociedades de capital son
64
aquellos en que los aportes pecuniarios adquieren el rol principal. Efectivamente,
como bien señala el maestro argentino, en el caso de las sociedades de capital que
es el tipo societario en el que la doctrina acepta la posibilidad de la existencia de la
sociedad unipersonal, el rol principal es el capital (el aporte pecuniario); por lo que,
se considera que no existe problema en que el cien por ciento (100%) de dicho
aporte haya sido realizado por una sola persona.
En el Perú como hemos comentado, no es posible la existencia de la sociedad
unipersonal originaria, salvo las excepciones previstas en la Ley General de
Sociedades que hemos comentado anteriormente; sin embargo, si es permitido de
manera temporal la existencia de la sociedad unipersonal sobrevenida, la cual,
ocurre cuando todas las acciones o participaciones de la sociedad pasan a manos
de un solo socio, pluralidad que si no se recompone en el plazo de seis meses
acarrea la disolución de la sociedad, conforme establece el Artículo 407 de la Ley
General de Sociedades.
Como señala, (Echaíz Moreno Daniel, 2012) varias legislaciones admiten como
alternativa para el desarrollo de la actividad empresarial individual con
responsabilidad limitada a la sociedad unipersonal; las cuales, proponen como
alternativa para regular la forma de organización empresarial individual a la
sociedad unipersonal; así nuestro citado maestro presenta los países que han
adoptado a la sociedad unipersonal:
SOCIEDADES CON UN SOLO SOCIO
Alemania Sociedad de fundación unipersonal
Italia Sociedad de responsabilidad limitada
unipersonal
Colombia Empresa unipersonal (*)
Francia, España, Dinamarca, Holanda,
Portugal, Bélgica y Luxemburgo
Sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada
(*) Es de precisar que actualmente en Colombia se permite la existencia de la sociedad unipersonal a
través de la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada.
Como señalan (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) los artículos
12 y 17 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que regulan la
sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima, provienen de lo
dispuesto en la; la cual, en su Artículo 2 indica:
65
“Artículo 2
1. La sociedad podrá constar de un socio único en el momento de su
constitución, así como mediante la concentración de todas sus
participaciones en un solo titular (sociedad unipersonal).”
Es importante mencionar que la Directiva Europea abrió las puertas a uniformizar
en la legislación europea la posibilidad de brindar una alternativa de organización
empresarial gozando de la responsabilidad limitada para el empresario individual.
Y lo particular de dicha Directiva es que indica en su Artículo 7 que los estados
miembros no están obligados a regular o permitir la sociedad unipersonal cuando
su legislación prevea, para los empresarios individuales, la posibilidad de constituir
empresas de responsabilidad limitada al patrimonio afectado a una actividad
determinada (es decir, se refiere a la figura de la E.I.R.L. introducida en Europa por
el Principado de Linchteinstein y el jurista austriaco Pisko); así señala el Artículo 7
de la citada Directiva:
“Artículo 7
Un Estado miembro podrá no permitir la sociedad unipersonal cuando su
legislación prevea, para los empresarios individuales, la posibilidad de
constituir empresas de responsabilidad limitada al patrimonio afectado a
una actividad determinada, siempre y cuando se prevean, con respecto
a estas empresas, unas garantías equivalentes a las impuestas en la
presente Directiva, así como en las demás disposiciones comunitarias
que se aplican a las sociedades mencionadas en el artículo 1.
Indican los maestros (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014) que
en España cuando la Ley de Sociedades de Capital habla de la sociedad
unipersonal, comprende bajo tal denominación tanto la que se constituye por un
único socio fundador (persona natural o jurídica), como la sociedad unipersonal
sobrevenida que llega a serlo porque uno de los socios adquiere de los demás
socios la totalidad de las participaciones. Siendo así, (De la Cuesta Rute Jose
María, 2015) señala la cantidad de sociedad unipersonales que se han constituido
en España durante el año 2014:
“Según los datos de la Estadística societaria 2014, elaborada por el
Registro mercantil, en España se han constituido 423,493 sociedades
66
unipersonales de responsabilidad limitada, 5,869 sociedades anónimas
unipersonales y 9,425 de otras formas societarias y el número de
sobrevenidas unipersonales es de 243,287 sociedades de
responsabilidad limitada, 34,878 sociedades anónimas y 5,213 de otras
formas. Además, en 2010 el 29.38% de nuevas sociedades creadas era
unipersonales, el 30.29% en 2011, 31.84% en 2012, el 33.23% en 2013
y el 35.31% en 2014. Por lo tanto, no se trata de una figura excepcional,
sino bastante común.”
La doctrina nos demuestra que, en los últimos años, la figura de la sociedad
unipersonal es cada vez más aceptada en el mundo, principalmente en Europa y
en muchos países de tradición romano germánica igual que el Perú. Latinoamérica
no es ajena a dicha tendencia y así tenemos que países como Argentina, Colombia
ya aceptan la figura de la sociedad unipersonal originaria y en el caso de Venezuela
se permita la sociedad unipersonal sobrevenida.
Señala (De la Cuesta Rute Jose María, 2015) que la condición de unipersonal de
las sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas debe hacerse
pública en España a través de dos instrumentos: a) se prevé que dicha
unipersonalidad conste en la Escritura Pública de constitución y luego se inscriba
en el Registro Mercantil y b) la condición de sociedad unipersonal conste en todas
las facturas y documentación que emita la sociedad.
Respecto a los órganos de la sociedad unipersonal, la Ley de Sociedades de Capital
española no se regula un cambio significativo respecto a ello; pues, las sociedades
unipersonales pueden funcionar con los mismos órganos que las sociedades
pluripersonales, con la salvedad que indica la Ley que las decisiones del único titular
de las acciones suscritas con derecho a voto son las equivalentes a las que tome
la Junta General de Accionistas, por los demás se prevé que la misma cuente con
órganos de administración y no se ha previsto que el único socio cuente con
facultades de representación, salvo que a la vez se le nombre como administrador
de la sociedad y se le otorguen facultades para representar a la sociedad.
Respecto a la contratación entre el socio y la sociedad, la misma no está prohibida,
pero para evitar el fraude o el aprovechamiento por parte del socio se exige que los
contratos sean registrados en un libro de actas legalizado y durante los dos años
67
siguientes a la celebración del contrato el socio responderá frente a la sociedad de
las ventajas que haya podido obtener con la celebración del contrato.
En el Perú ya existen voces que proponen la introducción de la sociedad
unipersonal; tal es así, que debemos comentar que se formó un Grupo de Trabajo
conformado por la Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS con la finalidad de
presentar un nuevo texto de la Ley General de Sociedades; grupo de trabajo donde
solo participa un miembro participante de la comisión redactora de la actual Ley
General de Sociedades – Ley N° 26887, el doctor Julio Moisés Salas Sánchez,
luego que renunciaran los doctores Oswaldo Hundskopf y Hernando Montoya
Alberti, por no estar de acuerdo en que la comisión acordará redactar un nuevo
texto legislativo en lugar de hacer enmiendas a la actual Ley General de
Sociedades. Tal es así, que dicho grupo de trabajo ha publicado el 04 de abril de
2018 el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (en adelante, el
Anteproyecto de la Ley General de Sociedades); el cual, propone introducir en el
Perú la figura de la sociedad unipersonal; el cual, en su Artículo 3 indica:
“Artículo 3.- Pluralidad de socios
3.1. La sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad
en comandita por acciones, la sociedad civil ordinaria y la sociedad
civil de responsabilidad limitada se constituyen con el acuerdo de dos
o más personas, naturales o jurídicas.
Estas sociedades deben mantener un mínimo de dos socios. Si
pierden la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en
un plazo de seis meses, la sociedad deviene en irregular.
3.2. La sociedad anónima y la sociedad comercial de
responsabilidad limitada pueden constituirse con el acuerdo de
dos o más personas, naturales o jurídicas, o mediante un acto
unilateral. En estas formas societarias no es exigible la
pluralidad de socios.”
De lo expuesto por el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades se advierte
que se propone permitir la constitución de la sociedad unipersonal; con lo cual, se
introduce la figura de la sociedad unipersonal originaria y a la vez se establece que
la sociedad unipersonal sobrevenida es permitida para la sociedad anónima y la
sociedad comercial, al establecerse que es causal de disolución de la sociedad la
68
falta de pluralidad de socios solo para los tipos societarios en donde sea exigible
dicha pluralidad (sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad en
comandita por acciones, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad
limitada).
Respecto a la teoría contractualista de la sociedad, comenta el maestro peruano
(Oswaldo Hundskopf Exebio, 2008):
“La actual Ley General de Sociedades no se ocupa de definir a la
sociedad. No obstante ello, consideramos que del texto de su artículo 1
se desprende que nuestra
legislación se inclina por la teoría contractualista.
(…)
Es mi opinión que la sociedad nace de un contrato, como producto del
acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter
patrimonial. Perfeccionado el contrato por la voluntad social, y gestada la
nueva persona jurídica, ésta asume derechos y obligaciones, adquiere
composición orgánica,
voluntad y patrimonio autónomo.
De otro lado, si bien he afirmado que toda sociedad nace de un contrato,
de cuyo acto constitutivo se generan derechos y obligaciones entre la
nueva persona
jurídica creada y sus integrantes, debo recalcar que la sociedad, como
producto de dicho acuerdo de voluntades, contará con capacidad propia
y total autonomía de sus elementos conformantes, siendo necesario, para
efectos de conformar la voluntad asociativa, el cumplimiento de los
requisitos establecidos para la realización de todo acto jurídico,
dispuestos en el artículo 140 del Código Civil.”
Siendo esto así, nos preguntamos ¿Cómo podría haber un contrato de solo una
persona?; pues, sabemos que de acuerdo a nuestras normas civiles ello no es
posible. Y como hemos señalado, para efectos de la presente investigación
creemos que es urgente actualizar la legislación aplicable a la E.I.R.L. por ser ella
una figura bastante aceptada por el empresariado peruano y por ser una forma de
69
organización empresarial que podría servir de alternativa de organización
empresarial para los empresarios individuales.
Total hoy en día la Ley General de Sociedades no permite que exista la sociedad
unipersonal; sin embargo, en la realidad sabemos que existen sociedades de favor
donde un socio tiene el 99.99% de las acciones suscritas con derecho a voto y otro
que solo tiene el 0.01% o que es posible constituir una sociedad con la participación
de dos socios donde uno de los socios es el Titular de una E.I.R.L. y el otro socio
la E.I.R.L.; en ese sentido, creemos que es importante que nuestra legislación
actualice las alternativas de organización empresarial disponibles para el
empresario individual, empezando por los cambios urgentes a la Ley de la E.I.R.L.
2.4.5. La Persona Jurídica por voluntad unipersonal.
Según (Cieza Mora, Jairo, 2013) la moderna concepción de persona jurídica arranca
del movimiento sistematizador del pandectismo alemán; movimiento que a partir de
Savigny prefiere el término persona jurídica a persona moral, denominándola como
seres ficticios y con capacidad artificial, distinguiendo dos clases de personas
jurídicas una con existencia natural (ciudades y/o comunidades) y otras de condición
artificial cuya vida depende de la voluntad de uno o muchos individuos.
El padre de la teoría tridimensional del derecho, el maestro Carlos Fernández
Sessarego en su artículo la Teoría Tridimensional de la Persona Jurídica (Fernández
Sessarego Carlos, 1999) indica que la persona jurídica está indefectiblemente
constituida por tres dimensiones que se hallan en recíproca exigencia. Las
cuales son:
a) La vida humana social, o sea, la dimensión sociológico-existencial.
b) Los valores que el ser humano vivencia en su vida, es decir, la dimensión
axiológica, y;
c) Las normas jurídicas, que representan la dimensión formal.
Es decir, tres diversas vertientes de una misma y única institución jurídica. Del primer
elemento referido al elemento humano podemos decir que para (Fernández
Sessarego Carlos, 1999) la magia o el invento de la persona jurídica, funciona sólo
para la reducción a la unidad formal de una pluralidad de seres humanos actuantes
70
pero no para que desaparezcan del mundo, ni de la persona jurídica tanto el
conglomerado de miembros que la constituyen como los fines valiosos que
proyectaron y tras la concreción de los cuales están dirigidas sus acciones.
Bajo esa premisa para el maestro Fernández Sessarego sería inconcebible el dotar
de personalidad jurídica a la E.I.R.L.; ya que, en ella no existe una pluralidad de seres
humanos. Así expresa el maestro (Carlos Fernández Sessarego, 2009):
“No está de más expresar que en nuestra opinión, tal como en algún lugar
lo hemos anticipado, la persona jurídica solo se explica como fenómeno
jurídico formal frente a la presencia de una colectividad u organización de
personas naturales que le sirve de sustento. Es solo en esta especial
circunstancia que surge la necesidad operativa de utilizar el
procedimiento de reducción al unitario centro normativo que ella
formalmente comporta. De ahí que consideremos que incurre en error
cuando se pretende aplicar tal procedimiento formal tratándose de la
persona individual o natural, ya que en este caso nos hallamos frente a
una empresa individual de responsabilidad limitada o, si se prefiere, de
un empresario con responsabilidad limitada. En esta hipótesis no es
necesario crear formalmente un centro unitario de referencia normativa
ya que él existe en la realidad cuando se trata de la persona natural. En
esta situación el ordenamiento jurídico debería solo otorgar a dicho
empresario individual el beneficio de separar parte de su patrimonio para
aplicarlo a determinada actividad empresarial, sin comprometer la
totalidad de sus bienes en tal empresa.”
Según refiere (Robilliard D’onofrio Paolo, 2012) Juan Espinoza Espinoza refiere que
el titular de la E.I.R.L. inútilmente tiene que constituir ficticiamente una persona jurídica
y luego en su obra el Derecho de las Personas califica a la E.I.R.L. como una excepción
poco feliz del concepto de persona colectiva. Espinoza al igual que el maestro
Fernández Sessarego señala que la esencia de una persona jurídica está dada en la
pluralidad de personas que la componen para lograr un fin común. No obstante lo
anterior, en la edición de 2012 de su obra Derecho de las Personas, el citado autor
(Espinoza Espinoza, Juan, 2012), indica:
“La E.I.R.L. siempre ha sido un dolor de cabeza para quienes (al menos,
en todas mis ediciones anteriores) pretenden o pretendían hacer de la
71
pluralidad de los integrantes de la persona jurídica un dogma inconmovible.
Yo mismo la califiqué de “una excepción poco feliz del concepto de persona
jurídica”. (…).
Una atenta doctrina nos hace ver que las personas jurídicas de un solo
miembro no son un fenómeno aislado. Así, el caso por excelencia de
autorización legal para la constitución de sociedades unipersonales es el
de las subsidiarias de las empresas del sistema financiero y de seguros.
(…). Lo mismo ocurre con la constitución de subsidiarias de Sociedades
Agentes de Bolsa (…). En efecto, el tráfico jurídico nos demuestra
contundentemente que la realidad supera a los dogmas. Es por ello que se
debe redimensionar el concepto de persona jurídica y entender que dentro
del mismo, puede haber las personas jurídicas individuales (compuestas
por una persona natural o jurídica) y las personas jurídicas colectivas
(integradas por una pluralidad de personas naturales, jurídicas o de
ambas).”
Respecto a la necesidad de dotar a la E.I.R.L. de personalidad jurídica como centro
de imputación de deberes y derecho, expone las razones de ello, la doctora (Maisch
von Humboldt, 1970), al indicar:
“a) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada sin
personalidad jurídica: Comprobamos que ésta fue la primera posición
que adoptó la doctrina al respecto Wieland Speiser, Liebman,
Hachemburg, y en especial Pisko, no creyeron necesario el
reconocimiento formal por el orden normativo de la personalidad jurídica
de la empresa. Posición que se explica, pues ellos fueron los primeros en
ocuparse de la necesidad de conceder limitación de la responsabilidad al
comerciante individual y naturalmente, la evolución de las ideas se
desarrolla en forma gradual, sin pretender romper abruptamente con las
concepciones tradicionales.
(…)
b) Reconocimiento indirecto de la personalidad jurídica de la
Empresa: Una posición intermedia, tanto cronológica como
doctrinariamente, frente a este problema, está representada por otros
proyectos latino-americanos entre otros: los del argentino Gómez del
Junto, del brasilero Freitas, del argentino Stratta, de la declaración de la
72
Quinta Conferencia Nacional de Abogados de Santa Fe, Argentina, 1940
y también por Solá de Cañizares, en sus Bases para una reglamentación
legal de esta institución.
(…)
c) Reconocimiento expreso de la personalidad jurídica de la
Empresa: El Jurista suizo Roger Ischer, es uno de los primeros que
abiertamente enfoca el problema, al expresar que el legislador debe
considerar a la empresa como: “una realidad independiente de la vida
económica y no como un simple compartimiento del patrimonio del
comerciante” y el artículo de su proyecto que señala específicamente: “La
empresa individual de responsabilidad limitada, es una empresa
comercial, dotada de personalidad jurídica, constituida con un capital
predeterminado, explotada por un particular u cuyas deudas sólo están
garantizadas por el activo de la empresa”.”
(…)
“En 1961, Stratta, al tratar el problema expresa: “El ordenamiento jurídico
es formalmente soberano para reconocer sujetos allí donde lo juzgue
conveniente. Y si puede hacerlo en el caso de la sociedad de
responsabilidad limitada, lo mismo puede hacerlo con la empresa
individual, persiguiendo idénticas finalidades y garantías análogas”.
Por nuestra parte creemos que el dotar de personalidad jurídica a la E.I.R.L. es una
ficción para evitar confusiones respecto al patrimonio de su titular y la E.I.R.L.; así
como, un mecanismo necesario que viene funcionando bien por más de cuarenta y
dos (42) años y consideramos que la magia de la persona jurídica no es una
exclusividad de la voluntad de una pluralidad de personas; pues, por ejemplo en el
propio Libro I del Código Civil de autoría del maestro Carlos Fernández Sessarego
existe la figura de la Fundación que tiene personalidad jurídica y puede ser constituida
sin necesidad de una pluralidad de personas, incluso no solo por personas naturales;
sino también por personas jurídicas, evidentemente con las particularidades
inherentes a la fundación, pero con la posibilidad intacta y vigente de ser una persona
jurídica por voluntad unipersonal al igual que la E.I.R.L.
2.4.6. El reconocimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en
el derecho comercial y en la legislación comercial.
73
La figura de la E.I.R.L. según los estudios expuestos en su obra “Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada” por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humbolt (1970),
sabemos que:
“La E.I.R.L. fue concebida como propuesta teórico jurídica a inicios del
siglo XX por el jurista austriaco Oskar Pisko, quien profesaba en su obra
“Die Beschränkte Haftung des Einzelkaufmannes – Eine legislatoriche
studie” (“La Limitación de la Responsabilidad del Comerciante
Individual”)20.”
La necesidad de que el empresario unipersonal pueda limitar su responsabilidad a
través del reconocimiento fáctico jurídico de un ente con patrimonio autónomo
denominado Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y evitar de esta
manera la pérdida de su patrimonio civil como consecuencia de los riesgos que
implican el desarrollo de la actividad empresarial fue una preocupación no solo de
Oskar Pisco, sino de múltilples juristas en Europa y en gran parte de América Latina.
En nuestro país, el primer reconocimiento legislativo de la E.I.R.L. se produjo por
primera vez en la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado – Decreto Ley
21435 en febrero del año 1976 y en setiembre del mismo año se produce la
promulgación de la Ley de la E.I.R.L.; la cual, recogió principalmente las propuestas
formuladas por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt en su obra denominada “La
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Proyecto Ley Tipo para América
Latina”, una obra resultante del trabajo de investigación de la Dra. Maisch que la llevó
a estudiar las figuras legislativas de varios países de Europa y América Latina para
comprender las medidas que había adoptado el derecho comercial para regular la
responsabilidad limitada del empresario unipersonal.
El 04 de noviembre de 1994 se modificó el Artículo 76 de la Ley de la E.I.R.L.
estableciéndose la posibilidad de realizar una fusión por incorporación, además de la
fusión por constitución que ya se encontraba prevista en el tenor primigenio de la Ley
de la E.I.R.L. El 26 de marzo de 1999 se modificó el Artículo 82 de la Ley de la E.I.R.L.
estableciéndose que la decisión del Titular de disolver la E.I.R.L. debe ser publicada
dentro de los diez días de adoptada, por tres veces consecutivas, a diferencia de la
anterior disposición que establecía su publicación por tres veces, dentro de los quince
días siguientes a la fecha de inscripción de la disolución.
20 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Proyecto de
Ley Tipo para América Latina, cit. p. 22.
74
Posteriormente, el 23 de junio de 1999 se promulgó la Ley N° 27144; la cual, en su
Artículo Único modificó el Artículo 15 de la Ley de la E.I.R.L. y estableció que en la
escritura pública de constitución de la E.I.R.L. se debe detallar los negocios u
operaciones licitas que constituirán su objeto social, detallando además, que se
entiende que están incluidos en el objeto social todos los actos relacionados con éste
y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto; respecto, a esta
modificación consideramos que el incluir en la Ley de la E.I.R.L. los conceptos de
objeto social y pacto social resulta ser contraproducente, no acorde con la naturaleza
de la E.I.R.L. y contradictorio a la pluralidad de socios que exige nuestra regulación
societaria; por lo que, lamentamos la redacción errónea del legislador, pero
entendemos que la intención era proteger y brindar seguridad respecto a los actos
que podía realizar la E.I.R.L. en el desarrollo de su actividad empresarial prevista en
su objeto.
El 08 de enero del 2004, mediante la Ley 28160 se modificó el Artículo 17 de la Ley
de la E.I.R.L. referido a la publicidad mensual en el diario oficial el Peruano que debía
realizar la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) respecto
a la constitución, disolución o extinción de E.I.R.L. en el país, estableciéndose que a
partir de la entrada en vigor de dicha modificación la publicidad se efectuaría a través
de la página web de la SUNARP.
Luego de dicha modificación, la Ley de la E.I.R.L. no ha sufrido ninguna modificación
hasta la fecha, manteniendo en su gran mayoría las disposiciones previstas en el
proyecto original a pesar de las modificaciones que ha sufrido el modelo económico
peruano, la dación de normas que incentivan la inversión y la suscripción de diversos
tratados de libre comercio con otros países.
El maestro Ulises Montoya Manfredi21, señala al referirse a la E.I.R.L. que esta forma
de organización empresarial es el vehículo a través del cual se desarrollan las
actividades de pequeña empresa y esa es una de las razones por la que se dio esta
Ley. Sin embargo, hoy podemos decir que la E.I.R.L. se ha convertido en el tiempo
en una fórmula muy acogida por los empresarios de nuestro país para el desarrollo
21 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I, cit. p.122.
75
de actividad empresarial y en muchos casos no está limitada solo al desarrollo de las
actividades de pequeña empresa; en efecto, como reflejo de su importancia el
Proyecto de la Ley Marco del Empresariado que buscaba integrar todas las normas
del sector empresarial proponía en su Título II de la Sección Tercera del Libro II la
novedad de que la E.I.R.L. pueda ser constituida no sólo por personas naturales sino
también por personas jurídicas, proyecto que lamentablemente por cuestiones
políticas no fue aprobado oportunamente.
Otros países para atender la posibilidad de que el empresario unipersonal acceda a
la limitación de la responsabilidad han adoptado diversas fórmulas jurídicas además
de la E.I.R.L.; tal es así, que en la mayoría de países de la Comunidad Europea se
ha introducido a la sociedad unipersonal como fórmula jurídica preponderante; lo
cual, en algunos casos como Italia coexiste con la posibilidad de escoger entre la
sociedad unipersonal o la E.I.R.L. por motivos vinculados a la tradición del instituto
societario. En América del Sur podemos mencionar que al igual que nuestro país,
Colombia y Chile también han adoptado a la E.I.R.L. como fórmula jurídica, siendo el
reconocimiento de la E.I.R.L. en el caso chileno efectuado en el marco del Acuerdo
de Libre Comercio celebrado con la Unión Europea en el año 2003 y el caso
colombiano un caso muy particular por existir primero la E.I.R.L. desde el año 1996
y hoy en día coexistir con la sociedad unipersonal por ser permitida ésta última desde
la introducción de la sociedad anónima por acciones simplificada; asimismo, en la
Argentina la modificación al Código Civil que permite desde el año 2015 la
constitución de la sociedad unipersonal es una clara respuesta a los cambios
normativos que vienen ocurriendo en la actualidad para brindar alternativas de
organización empresarial al desarrollo de la actividad empresarial unipersonal.
2.4.7. El concepto de fondo empresarial
Es importante indicar que hemos tomado el concepto de fondo empresarial
influenciados por las ideas vertidas en el proyecto de la Ley Marco del Empresariado
que introduce una definición de dicho concepto y por las ideas de la Dra. María Isabel
Tejada que llegaron a nuestras aulas universitarias a través de nuestro curso de
Derecho Comercial I dictado por el maestro Rafael Torres Morales, hijo del ilustre
maestro peruano Carlos Torres y Torres Lara. Así podemos decir, que reconocemos
al fondo empresarial con la definición siguiente:
76
Fondo Empresarial. - Es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o
más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de
bienes o a la prestación de servicios.
Siendo así, debemos decir el concepto de empresa que ha esbozado la doctrina
influenciada por conceptos económicos que reconocen la existencia de la misma,
nos permite vislumbrar que la empresa se encuentra directamente ligada a la
existencia del fondo empresarial que creemos es organizado por el empresario con
la finalidad del desarrollo de la actividad empresarial; fondo empresarial que
responde a un conjunto de bienes y derechos que de forma separada y sin la
intervención de la organización que les da el empresario para el desarrollo de la
actividad empresarial no tienen un valor significativo, pero que de forma organizada
pueden significar la ventaja competitiva para el desarrolla de una actividad
empresarial determinada.
Según (Tejada Álvarez María Isabel, 1992) la doctrina reconoce al fondo empresarial
con el nombre de Fondo de Comercio y la primera legislación en ocuparse de su
regulación es la legislación francesa; asimismo, el Código Civil italiano de 1942
regula la transferencia, el arrendamiento y el usufructo de hacienda y la define como
el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.
Así tenemos que la citada autora esboza un concepto propio de empresa:
“La empresa, en nuestro concepto, es el fondo empresarial puesto en
marcha por el empresario, el que es ayudado en algunos casos por
colaboradores, con el fin de producir, distribuir, comercializar bienes y/o
brindar servicios.” (Tejada Álvarez María Isabel, 1992)
En efecto, del concepto de empresa presentado por la citada autora vemos la
importancia y/o transcendencia del concepto de fondo empresarial para el desarrollo
de la actividad empresarial. Respecto a que al fondo empresarial se le conoce en la
doctrina con el nombre de fondo de comercio y tenemos que en Argentina la doctrina
indica:
“El fondo de comercio o establecimiento mercantil es el conjunto de
bienes materiales e inmateriales, que, organizados por el empresario,
constituyen una unidad económica - comercial y/o industrial, destinada a
la producción de bienes y/o servicios, y/o comercialización de productos
y/o explotación determinada. Hay un todo con individualidad propia, ante
el cual los bienes que lo integran pierden su propia identidad, por
77
encontrarse afectados a la consecución de un fin superior al de cada bien
en particular.” (Scheinfeld Daniel, 1986)
En esa misma línea, (Garrone José Alberto, 2008, p. 98) indica:
“No puede concebirse: a) la empresa como objeto sin la existencia de un
sujeto a quien pertenezca; b) la hacienda o fondo de comercio, o
establecimiento comercial que es la reunión de bienes ensamblados con
el objeto fin de la producción de otros bienes o servicios. Comprende
también elementos personales: ejecutivos, obreros y empleados; c) la
producción de bienes o servicios que es el fin concreto de la empresa; d)
la organización: elemento esencial para la mayoría de los autores,
referida tanto al factor humano como a elementos materiales e
inmateriales. Hay consenso en el sentido de que sin organización no hay
empresa.”
Es importante mencionar que, como explica el profesor Garrone al fondo de comercio
también se le conoce con el nombre de establecimiento comercial; en ese sentido, si
bien en la legislación nacional peruana, no existe una definición legislativa de
establecimiento comercial, fondo empresarial y/o fondo de comercio, si existe una
norma que regula el traspaso de establecimientos comerciales. Así tenemos, la Ley
que regula el Traspaso de Establecimientos Comerciales o Industriales – Ley N°
2259, del 21 de setiembre de 1916 (vigente a la fecha), que indica:
“Artículo 1. – El dueño de un establecimiento comercial o industrial que
desee traspasarlo y el que se propone adquirirlo, deberán publicar avisos
durante quince días en el periódico del lugar, que esté designado como
órgano oficial por la Corte Superior, notificando a los acreedores para que
concurran al domicilio que se expresará en los avisos, a percibir el
importe de sus créditos, o a dejar constancia de su cuantía, dentro del
término de treinta días, contados desde el día siguiente a la primera
publicación.”
En la línea de lo anterior, mediante el Artículo 1271 publicado el 20 de diciembre de
2016, se modificó la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento – Ley N° 28976 y se
introdujo el Artículo 11A, la posibilidad de transferir la licencia de funcionamiento
municipal si se transfiere el negocio en marcha; así indica la citada norma:
78
“Artículo 11-A.- Transferencia de licencia de funcionamiento
La licencia de funcionamiento puede ser transferida a otra persona
natural o jurídica, cuando se transfiera el negocio en marcha siempre
que se mantengan los giros autorizados y la zonificación. El cambio del
titular de la licencia procede con la sola presentación a la Municipalidad
competente de copia simple del contrato de transferencia”.
Este procedimiento es de aprobación automática, sin perjuicio de la
fiscalización posterior.” (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
En Argentina, también mediante la Ley 11867 del 09 de agosto de 1934, regula la
transmisión de establecimientos comerciales e industriales e indica en su Artículo 1:
“ARTICULO 1º.- Declárase elementos constitutivos de un
establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su
transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local,
las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos
derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.” (La Negrita
y el Subrayado son nuestros).
La citada ley argentina en un contexto muy similar a la ley peruana de 1916 establece
que para que la transferencia sea válida frente a terceros, se debe publicar la
transferencia en el Boletín Oficial de la capital Federal o provincia respectiva. En
ambos casos (el caso peruano y argentino) entendemos ello, como una medida
acorde a la época que tiene como finalidad que los acreedores del titular del fondo
de comercio se enteren de la transferencia del fondo y puedan acercarse a hacer
valer la exigibilidad de sus créditos antes que el titular transfiera el fondo y sea más
complicado cobrar sus acreencias; nos preguntamos si dicha medida de publicar en
un diario hoy en día sería la más idónea o existen otros mecanismos como los
registros públicos o las redes que permitirían de una manera más eficiente difundir el
mensaje de la transferencia del fondo de comercio.
Nuestro maestro (Beaumont Callirgos, Ricardo, 1999) afirma que en la doctrina
existen posturas tendientes a afirmar que los elementos que conforman el fondo
empresarial hacen constituir un nuevo valor jurídico; las cuales se reconocen como
teorías positivistas. Y otras teorías que niegan su relevancia jurídica y expresan que
79
la comunidad de bienes no puede ser considerado como un conjunto unitario, las
cuales, se conocen como teorías negativas y donde destaca la teoría atomista que
señala que los bienes destinados a la explotación mercantil conservan cada uno su
autonomía. Así menciona entre las teorías positivistas a las siguientes:
“La teoría de la personalidad jurídica. - Esta teoría señala que al
consistir el fondo de comercio en la organización de una serie de
elementos para la actividad económica crea un nuevo sujeto jurídico, un
organismo con vida propia, titular de sí mismo con capacidad para
obligarse y adquirir derechos.
(…)
Teoría del patrimonio autónomo. – Esta postura plantea el hecho de
que si bien el fondo de comercio no es un sujeto de derecho, entonces,
puede ser considerado como un núcleo patrimonial autónomo. Se le
otorga así a esta figura una parcial autonomía del restante patrimonio del
comerciante.
(…)
Teoría de la universalidad. – Esta teoría parte de la idea de concebir el
fondo de comercio como un objeto jurídico en cuanto es considerado un
bien susceptible de tener valor económico.” (Beaumont Callirgos,
Ricardo, 1999, p.78)
En nuestro caso creemos que el concepto de fondo empresarial está íntimamente
ligado a la E.I.R.L.; pues, los Artículos 1 y 2 de la Ley de la E.I.R.L., prescriben:
“Artículo 1.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una
persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de
Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435;
Artículo 2.- El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por
los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este
patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa.”
De la lectura del Artículo 1, vemos claramente que el patrimonio aportado tiene vida
propia distinta a su titular y que se le reconoce a dicho patrimonio como una persona
80
jurídica; asimismo, del Artículo 2 vemos que los aportes no son otra cosa que el fondo
empresarial que se aporta para el desarrollo de la actividad empresarial. En ese
sentido, debemos decir que según expresa (Maisch von Humboldt, 1970) en la
exposición de motivos del proyecto tipo de la Ley de la E.I.R.L. para América Latina,
se decidió dotarla de personalidad jurídica con la finalidad de eliminar todo tipo de
confusión de los bienes de la E.I.R.L. (fondo empresarial) con el patrimonio del
Titular; sin embargo, no nos quedan dudas que la principal preocupación de dicha
autora era lograr el que el empresario individual acceda al límite de la responsabilidad
y quizás si con el registro de dicho fondo empresarial ello era posible no se hubiese
trastocado en ningún momento la figura de la persona jurídica por voluntad
unipersonal que gran parte de la doctrina considera como inconcebible como hemos
expuesto en el punto anterior.
En general, creemos por estos motivos que el registro del fondo empresarial que
propone el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado constituye una alternativa
legislativa que se condice con la existencia de la E.I.R.L. y que podría ayudar a
brindar mayores alternativas al empresariado peruano, lamentablemente, la falta de
voluntad política ha relegado una norma jurídica que pudo ponernos hace veinte años
a la vanguardia de la legislación comercial como en su momento lo hizo la Ley de la
E.I.R.L. con la promulgación de su Ley en 1976. Muchos años han pasado, y los
cambios apremian; por ello, es que proponemos los cambios urgentes a la Ley de la
E.I.R.L.
2.4.8 La pluralidad de socios como ficción de garantía de los acreedores para no
incurrir en abuso del derecho o fraude a la Ley
Cuando iniciamos la presente investigación y leíamos el diario de debates para la
introducción de la E.I.R.L. en la legislación chilena, observábamos que un gran
número de parlamentarios chilenos indicaban que la E.I.R.L. podía prestarse para
servir de herramienta a los empresarios para el fraude o que el hecho que no exista
otro socio podría exponer a que el único titular del capital pueda hacer lo que quisiera
en perjuicio de los trabajadores y/o acreedores; en esa misma línea, cuando se
introdujo la Ley de la E.I.R.L. en el Perú se tuvo esa idea de que la pluralidad de
socios es sinónimo de fiducia en los negocios y de garantía que no se cometerá
abuso del derecho o fraude a la Ley; por ello, se restringió inicialmente en la Ley de
la E.I.R.L. que una persona natural solo pueda ser titular de una E.I.R.L. y se eliminó
toda posibilidad de que una persona jurídica sea titular de una E.I.R.L., situación que
hoy sabemos por la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt respondió más a un tema
81
de que se consideró innecesario porque lo que se buscaba era que el empresario
individual accediera al límite de la responsabilidad y como en la persona jurídica los
miembros de la misma ya gozaban de dicho beneficio se consideró innecesaria la
posibilidad de que una persona jurídica pueda ser titular de una E.I.R.L.
Al respecto, debemos decir que nuestra legislación prohíbe el abuso del derecho;
pues, el Artículo 103 de nuestra Constitución Política del Perú de 1993 señala:
“Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y
abuso del derecho
(…)
La Constitución no ampara el abuso del derecho.”
En esa misma línea, el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil indica:
“Ejercicio abusivo del derecho
Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un
derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.”
Según señala (Saavedra Gil, Rony, 2009) citando a Juan Morales Godo, existen
distintos criterios que permitirán distinguir cuando estamos frente a un caso de abuso
del derecho siendo dos los principales: cuando no se cumple con las finalidades
económicas y sociales para la cual la norma ha sido creada y cuando no existe buena
fe.
Principalmente, debemos decir que la doctrina reconoce a este tipo de abuso del
derecho, como el abuso de la responsabilidad limitada; pues, el titular de la E.I.R.L.
o el socio de una sociedad anónima limita su responsabilidad al límite del aporte y
sus acreedores solo tienen como garantía del cumplimiento de las obligaciones a los
activos de la E.I.R.L. o la sociedad que son en valor económico el equivalente a los
aportes realizados, por efecto de las cuentas dobles de la contabilidad. De modo tal,
que el Titular de la E.I.R.L. o los socios no responden más allá de sus aportes.
82
Señala (Espinoza Espinoza, Juan, 2012) que: “Del uso abusivo o fraudulento de la
persona jurídica, encontramos dos subtipos: el abuso (o fraude) a través de la forma
jurídica y el abuso (o fraude) a través de la responsabilidad limitada”. Precisa el citado
autor también lo siguiente:
“En la hipótesis del abuso de la responsabilidad limitada, no se
desconoce la categoría de sujeto de derecho a la persona jurídica, sino
que se suprime uno de sus privilegios que justamente es la limitación de
la responsabilidad de sus componentes.”
En ese sentido, estaríamos ante un abuso de la responsabilidad limitada ante un
supuesto en los que el titular de una E.I.R.L. respondería con su propio patrimonio
por las obligaciones que haya contraído la E.I.R.L. a través del abuso de la
responsabilidad limitada.
Ahora respecto al fraude a la forma jurídica, indica (Saavedra Gil, Rony, 2009):
“(…) para definir al fraude a la ley se requiere la concurrencia de dos
requisitos como son: la realización de un acto jurídico al amparo de una
o más normas y la consecución de dicho acto con fines antijurídicos.
Entonces la norma de cobertura es aquella utilizada como fachada de
legalidad para la realización de un acto lícito con el único fin de eludir una
norma imperativa defraudada, es decir, el resultado de dicho acto se
encuentre prohibido por una norma.”
Para responder a estos problemas en el ordenamiento jurídico que no son
exclusividad de la E.I.R.L., sino de todas las personas jurídicas que ofrecen el
privilegio del límite de la responsabilidad o el acceso a formar parte de una persona
jurídica para separar la actuación individual y directa en el ordenamiento jurídicas de
las personas naturales y/o jurídicas que la conforman; debemos decir, que existe la
doctrina del levantamiento del velo societario; la cual, según el autor peruano
(Oswaldo Hundskopf Exebio, 2008) es:
“La doctrina del velo societario o allanamiento de la personalidad jurídica
(siregard of the legal entity) surge en la jurisprudencia anglosajona como
un intento de solucionar los problemas generados por el uso abusivo de
83
la personalidad jurídica. El antecedente más importante que se conoce
sobre la aplicación de dicha doctrina fue la decisión recaída en el caso
conocido como Salomon v. Salomon & Company Limited, emitida en
1897 por la Cámara de los Lores en Londres, Inglaterra, la que, aplicando
la Company Act de 1862, revocó las resoluciones emitidas en las
instancias anteriores por el juez Vaughan Williams y la Corte de
Apelaciones, según las cuales el señor Salomón, al utilizar la figura de la
one man Company, abusó de los privilegios de la incorporación y de la
responsabilidad limitada.
La Cámara de los Lores, por el contrario, reconoció la existencia de la
one-man Company en el derecho consuetudinario y estableció el
concepto de personalidad jurídica separada e independiente de las
sociedades, que trae como consecuencia la responsabilidad limitada de
los socios. A partir del caso Salomon v. Salomon Company Limited
empezó a aplicarse el principio de la personalidad jurídica separada y
distinta de las sociedades como criterio general, salvo que surgieran
razones que justificaran la decisión de apartarse de aquel, como el uso
de la personalidad jurídica de la sociedad con propósitos deshonestos;
por ejemplo: burlar el interés público, justificar actos ilícitos, proteger el
fraude o defender delitos.”
En efecto, debemos decir que la pluralidad de socios no es garantía de que no se
van a cometer casos de abuso del derecho o fraude a la Ley; pues, el hecho que una
sola persona sea titular del cien por ciento (100%) del capital pueda tomar decisiones
unánimes respecto al destino de la actividad que desarrolle una E.I.R.L. no legitima
a que dicha persona esté blindada frente a realizar actos que tengan como finalidad
burlar a sus acreedores o perjudicar a sus trabajadores; ya que, para ello existen
mecanismos de publicidad inherentes a la Ley de la E.I.R.L. que permiten a los
acreedores conocer el patrimonio de la E.I.R.L. y además de ello existe
responsabilidad del Titular y los gestores de la misma en caso que hayan incurrido
en actos de abuso del derecho o fraude a la Ley que abrirían la posibilidad de aplicar
la doctrina del levantamiento del velo societario. Por ello, consideramos errado creer
que la pluralidad de socios es una garantía de no abuso y/o fraude a la Ley; pues,
ello incluso puede pasar en las entidades que gozan de pluralidad de socios.
84
2.4.9. La importancia de las acciones como instrumentos de representación del
capital.
Respecto al concepto de acción indica el maestro (Montoya Manfredi, Ulises, 1979):
“Se considera la acción como el concepto central de la sociedad anónima.
Comprende tres aspectos fundamentales: como partes del capital social,
en las que está dividido; como conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a esas partes, y como título o documento representativo de
la posición de socio.”
Refiere también (Montoya Manfredi, Ulises, 1979) que la unidad (acción) en que se
divide el capital no admite fraccionamiento; pero que, es posible que una pluralidad
de personas sean titulares de una acción en relación de condominio, a cuyo efecto
los condóminos deben designar una persona que los represente.
En adición a lo anterior, comenta (Bérgamo Alejandro, 1970):
“Que los orígenes del título acción hay que buscarlas en el primitivo
derecho holandés, donde las participaciones eran registradas en un libro
de acciones, en el que se anotaban las circunstancias personales del
socio, la cuantía de su aportación y el desembolso total o parcial de la
misma. Con el poder del paso del tiempo, la sustitución de un socio por
otro, no sólo se anotaba en el libro, sino también en un recibo; con lo cual,
se abre la posición de la sustantividad del título; con lo cual, el
ordenamiento jurídico centra la eficacia de la transferencia en el hecho que
ésta se constate en el título mismo, con lo cual, surge el mecanismo del
endoso.”
En esa línea, indican (Broseta Pont Manuel & Martínez Sanz Fernando, 2014):
“La acción ha sido tradicionalmente un título al que se incorpora la
condición de accionista, representado de tal forma su participación en el
capital (legitimándole para el ejercicio de los derechos que la Ley y el
Estatuto le conceden) y permitiendo la fácil transmisibilidad de dicha
condición a través de la transmisión del título-acción (como derecho
materializado en una cosa, la transmisión de la acción se equipara a la de
85
los bienes muebles). Precisamente en ello ha residido sin duda, uno de los
grandes secretos del éxito de la sociedad anónima; en la enorme facilidad
para transmitir la condición de socio y, con ella, la participación en el
capital.”
En efecto, es importante mencionar que considera la doctrina que la acción es un
título valor y como sabemos los títulos valores tienen la particularidad de responder
en el origen de su creación a la libre transmisibilidad y circulación de los mismos; en
ese sentido, en ello radica una gran diferencia entre la acción y la participación. Pues,
si bien ambos representan partes del capital, la acción tiene la ventaja de responder
en esencia a circular y que el capital (halo de vida para los negocios) llegue a ella de
una manera más rápida y simplificada que en el caso de las sociedades que
representan su capital en participaciones y tienen que seguir una serie de
formalidades.
Es preciso indicar, que nuestra Ley General de Sociedades establece en su Artículo
92 que en el registro de matrícula de acciones se anotan, las transferencias de
acciones, que según el propio Artículo 93 indica deben ser comunicadas a la
Sociedad. Y precisa que cuando las acciones estén representadas por certificados
para acreditar su transmisión basta la entrega a la sociedad del certificado con la
constancia de cesión a nombre del adquirente.
Si bien el Artículo 93 original de la Ley General de Sociedades indicaba que se podía
acreditar la trasmisión de acciones mediante el endoso del certificado donde consten
las mismas, con la dación de la Ley de Títulos Valores, esto fue modificado y hoy en
día el Artículo 93 de la Ley General de Sociedades no indica que se debe efectuar
un endoso, sino una cesión a favor del adquirente que debe constar en el certificado.
Teniendo en cuenta que existen tipos de endoso, quizás la Ley pudo decir que, con
el endoso en propiedad, pero el legislador prefirió establecer la palabra cesión a favor
del adquirente para referirse a la forma en que se podía acreditar en soporte
documentario la transferencia de acciones. Respecto al endoso, la Ley de Títulos
Valores indica
“Artículo 34.- El endoso
34.1 El endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden
y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él y
reunir los siguientes requisitos:
86
a) Nombre del endosatario;
b) Clase del endoso;
c) Fecha del endoso; y
d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del
endosante.
34.2 Si se omite el requisito señalado en el inciso a), se entenderá que se
trata de un endoso en blanco.
34.3 Si se omite el requisito señalado en el inciso b), salvo disposición
legal en contrario, se presumirá que el título valor ha sido transmitido en
propiedad, sin que valga prueba en contrario respecto a tercero de buena
fe.
34.4 La omisión de la fecha del endoso hace presumir que ha sido
efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior.
34.5 El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma
del endosante son requisitos esenciales del endoso, por lo que su
inobservancia conlleva la ineficacia del endoso. El error en la
consignación del número del documento oficial de identidad no afectará
la validez del endoso.”
Siendo así, la Ley de Títulos Valores precisa que existen clases de endosos e
indica:
(…)
“Artículo 37.- Clases de endosos
El endoso puede hacerse en propiedad, en fideicomiso, en procuración o
en garantía.”
Respecto a la transferencia de acciones, podríamos decir que con la
redacción original del Artículo 93 de la LGS podía materializarse
mediante el endoso en propiedad; pues, la Ley reconoce a dicho tipo de
endoso como el endoso que transfiere propiedad y todos los derechos
inherentes a él.
“Artículo 38.- Endoso en propiedad
El endoso en propiedad transfiere la propiedad del título valor y todos los
derechos inherentes a él, en forma absoluta.”
87
Sin embargo, debemos decir que en nuestro caso la transferencia de acciones
mediante endoso no es la regla, porque en nuestro caso la Ley General de
Sociedades ha establecido que las acciones son nominativas; pues, ya no tenemos
más en nuestro ordenamiento jurídico las acciones al portador; por ello, es poco
probable que se materialice la transferencia de acciones mediante endoso; ya que,
para que surta efecto al transferencia se debe comunicar la misma a la Sociedad y
ésta verificara si él transferente es el titular de la acción y anotará al nuevo adquirente
en la Matrícula de Acciones, lugar oficial donde se registra la titularidad de las
acciones, conforme a lo previsto por la Ley General de Sociedades.
En esa misma línea, nuestro maestro Ricardo Beaumont Callirgos en su obra
“Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” (1998), indica lo siguiente:
“c. Acción como título-valor, en realidad, afirma el doctor Oswaldo
HUNDSKOPF, títulos valores sui generis o especiales, a los
cuales se les incorpora los derechos de carácter corporativo;
siendo títulos de participación social.” (La Negrita y el Subrayado
son nuestros).
Las acciones no son de plano un título valor, son un bien mueble que representa
títulos de participación social y que representa una alícuota del capital social, porque
conforme al Artículo 82 de la LGS todas las acciones tienen el mismo valor nominal
y dan derecho a un voto; así el maestro Ricardo Beaumont Callirgos y el doctor
Rolando Castellares Aguilar en su obra Comentarios a la Ley de Títulos Valores
(2002), indican en su comentario al Artículo 257 de la Ley de Títulos Valores, lo
siguiente:
“Ambos términos hacen alusión a una parte contenida en un todo; pero
mientras que la alícuota es exactamente un cierto número de veces del
todo, la alicuanta no. Así, Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de
Derecho Usual” señala que “alícuota” es la parte contenida exactamente
cierto número de veces en un todo; como 3 en 9. Si no, se llama alicuanta;
como 5 en 13.”
Punto aparte de lo anterior, es la acción de las sociedades anónimas abiertas;
quienes tienen sus acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
88
Valores22, listan en bolsa y como consecuencia de todo ello, dichas acciones tienen
la condición de valores mobiliarios; los cuales, conforme a lo previsto el Artículo 255
de la Ley de Títulos Valores – Ley N° 27287 (2002), se define a los valores mobiliarios
con el concepto siguiente:
“Artículo 255.- Valores Mobiliarios
255.1 Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva, con
características homogéneas o no en cuanto a los derechos y
obligaciones que representan. Las emisiones podrán estar
agrupadas en clases y series. Los valores pertenecientes a una
misma emisión o clase que no sean fungibles entre sí, deben estar
agrupados en series. Los valores pertenecientes a una misma
serie deben ser fungibles. Los valores sobre los cuales se hayan
constituido derechos reales u otra clase de cargos o gravámenes
dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en los
mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de
su venta forzosa.
255.2 Los valores mobiliarios son libremente negociables, en forma
privada o mediante oferta pública a través de los mecanismos
centralizados de negociación respectivos o fuera de ellos,
observando la ley de la materia.
255.3 Pueden emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Para
la conversión de una a otra forma de representación, se observará
la ley de la materia.”
En esa misma línea, el Texto Único Ordenado de la Ley de Valores Mobiliarios –
Decreto Supremo N° 093-2002-EF (2002), indica:
“Artículo 3.- Valores Mobiliarios
Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva y libremente
negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales
o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las
utilidades del emisor.
22 Artículo 252.- Inscripción
La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de
Valores.
(…)
89
Para los efectos de esta ley, las negociaciones de derechos e índices
referidos a valores mobiliarios se equiparán a tales valores.
Cualquier limitación a la libre transmisibilidad de los valores mobiliarios
contenida en el estatuto o en el contrato de emisión respectivo, carece
de efectos jurídicos.”
Debemos decir, que para el caso de las sociedades anónimas abiertas que tienen
inscritas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, las acciones
que emiten dichas sociedades, son consideradas valores mobiliarios y conforme a lo
expuesto por la doctrina todo valor mobiliario es un Título Valor; así nos detalla el
maestro Ricardo Beaumont Callirgos y el Dr. Rolando Castellares en su obra
Comentarios a la Ley de Títulos Valores (2002):
“Para el profesor Fernando VIDAL RAMÍREZ (“La Bolsa de Valores, un
ensayo de Derecho Bursátil”), Cultural Cuzco, Lima 1988, pág. 143) la
“relación existente entre los títulos-valores y los valores mobiliarios
es la de género a la especie. Todo valor mobiliario es un título-valor,
pero no todo título valor es necesariamente un valor mobiliario y,
por ello, entre ambos conceptos o entidades jurídicas pueden surgir
diferencias”. (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
Respecto a la estructura del capital social de las sociedades anónimas indica
(Ferrero, Alfredo, 1994):
No existe en el Perú un capital mínimo para que las sociedades pueda
constituirse. Lo que sí exige la ley peruana es que todas las acciones
deben ser suscritas, y al menos el veinticinco por ciento (25%) de cada una
debe ser pagada a efectos que la constitución pueda ser inscrita en el
Registro Mercantil. El capital está dividido en acciones de libre
transmisibilidad, a menos que los accionistas impongan ciertas
restricciones a dicho derecho. (…) El aporte de los accionistas al capital
social puede darse en diversas formas: dinero, bienes muebles, bienes
inmuebles y, en general, cualquier bien que sea susceptible de valorización
económica, con la excepción de los servicios, los cuales no son aceptados
como aporte en la sociedad anónima.”
90
Es importante mencionar, que las acciones son una bondad muy propia de las
sociedades anónimas, en esa línea se pronuncia (Saavedra Gil, Rony, 2009):
“Para tener una visión clara de las acciones es preciso diferenciarla de las
participaciones, si bien en ambos casos hay una representación y división
del capital social. Las acciones son propias de las sociedades anónimas
en sus tres modalidades: la llamada sociedad anónima clásica, la sociedad
anónima abierta y la sociedad anónima cerrada. En las demás
organizaciones previstas en la Ley General de Sociedades lo que hay son
participaciones, existiendo una prohibición expresa de darle a éstas el
carácter de títulos valores y mucho menos denominarlas acciones.”
Es importante mencionar, que el capital de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada se divide en participaciones, mientras que el capital de la
Sociedad Anónima en acciones, el primero se transfiere mediante escritura pública y
se inscriben las transferencias en los Registros Públicos, mientras que las
transferencias de las acciones se encuentran prohibidas de ser inscritas en los
Registros Públicos conforme a lo previsto por el Reglamento del Registro de
Sociedades de los Registros Públicos.
Como sabemos, la doctrina es unánime en referir que la acción es una alícuota del
capital y en nuestro caso, nuestra Ley General de Sociedades ha establecido que
todas las acciones de una sociedad tienen el mismo valor nominal; por lo que, no
quedan dudas que cada una de las acciones representan una parte equivalente del
capital social de una sociedad y nada impediría que el capital de una E.I.R.L. se
pueda representar en acciones como sucede en las legislaciones de otros países
sudamericanos como comentaremos en los resultados de la presente investigación.
91
CAPITULO III. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Tipo de investigación
Conforme se comprende del objetivo general, el objetivo de la investigación es
“Analizar si es necesario reformular el modelo de organización empresarial
individual en el Perú (la E.I.R.L.) con la finalidad de brindar una alternativa de
organización empresarial acorde a los tiempos actuales, en igualdad de
condiciones para los empresarios que desarrollan actividad empresarial de
forma individual respecto a los empresarios que desarrollan actividad
empresarial de forma asociada”.
Por ello, la metodología utilizada para la presente investigación es de enfoque
cualitativo; que, de acuerdo con (Hernández-Sampieri, Roberto & Mendoza
Torres, Christian Paulina, 2018):
“El término cualitativo tiene su origen en el latín “qualitas”, el cual hace
referencia a la naturaleza, carácter y propiedades de los fenómenos
(Niglas, 2010)23.
Con el enfoque cualitativo también se estudian fenómenos de manera
sistemática. Sin embargo, en lugar de comenzar con una teoría y luego
voltear al mundo empírico para confirmar si esta es apoyada por los datos
y resultados, el investigador comienza el proceso examinando los hechos
en sí y revisado los estudios previos, ambas acciones de manera
simultánea, a fin de generar una teoría que sea consistente con lo que
está observando que ocurre.”
En ese sentido, la presente investigación se ha centrado en examinar las
disposiciones contenidas en la Ley que regula la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada sus más de cuarenta y dos (42) años de vigencia, la
legislación comercial complementaria a la misma como el Código de Comercio,
la Ley General de Sociedades y los cambios en la legislación comercial que ha
23 Según este autor el enfoque cualitativo tiene su origen en otro autor clásico de las ciencias sociales: Max
Weber (1864-1920), quien introdujo el término “Verstehen” o “entender”, resaltando que además de la
descripción y medición de variables sociales, deben considerarse los significados subjetivos y la
comprensión del contexto donde ocurre el fenómeno. Este autor propuso un método híbrido, con
herramientas como los tipos ideales, en donde los estudios no sean únicamente de variables sociales en el
nivel macro, sino de instancias individuales.
92
sufrido el Perú a raíz del régimen económico introducido por la Constitución
Política del Perú de 1993, la apertura del Perú al mercado mundial a través de
la suscripción de múltiples acuerdos comerciales; para concluir que es
necesario actualizar la regulación aplicable a la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada en el Perú.
Al tener la presente investigación un enfoque cualitativo, implica que el
desarrollo de la misma va de lo general a lo particular, y que es no experimental
(no hay manipulación de variables); en ese sentido, es transversal y al ser una
investigación sin procedimientos estadísticos (investigación cualitativa) es
exploratoria. Ello según (Rodriguez Cairo, Vladimir, 2019) :
El presente estudio es exploratorio; ya que, al no manipularse datos es
naturaleza observacional. Los datos ya están y por ello es de naturaleza
retrospectiva.
Dentro de las fuentes de la investigación, debo indicar que, para la elaboración
del marco teórico de la presente tesis se ha tomado como referencia bibliografía
especializada y relacionada a la investigación como: libros, publicaciones de
artículos en revistas, periódicos, web y tesis a las que se ha tenido acceso.
93
Asimismo, se ha analizado la Ley de la E.I.R.L. comparándola con la Ley
General de Sociedades; en esa misma línea, se ha analizado legislación
comparada de países de la región como Colombia, Chile, Brasil, Ecuador en lo
referido a la regulación que han aprobado para normar a la E.I.R.L. y la reciente
introducción de la sociedad unipersonal a través de la Sociedad por Acciones
Simplificada en países como Colombia y Chile.
Las fuentes de recolección de la información fueron básicamente la Ley de la
E.I.R.L., la Ley General de Sociedades, el Código de Comercio de 1902, la Ley
General del Sistema Financiero, la legislación tributaria que regula el Régimen
Único Simplificado; así como la bibliografía sobre el tema (información técnica,
libros, tesis, estudios de estructura empresarial del Perú, datos sobre la
inversión extranjera directa) y la experiencia comparada en lo referido a la
regulación de la E.I.R.L. en otros países de Latinoamérica. En ese sentido, se
ha realizado un análisis retrospectivo de la regulación aplicable a la E.I.R.L.
En esencia, el estudio da a conocer los aspectos esenciales como fue
concebida la E.I.R.L., los cambios legislativos que se deben adoptar para
adaptar las disposiciones de la Ley de la E.I.R.L. a los cambios económicos y
sociales que ha sufrido el Perú y el mundo en los últimas cuatro décadas de
nuestra historia, principalmente a partir de la aprobación del régimen
económico previsto en la Constitución Política del Perú de 1993 y que según
(Rodriguez Cairo, Vladimir, 2016), destacan los siguientes:
“(…)La Constitución Política de 1993 incorpora la actuación subsidiaria
del Estado en la economía, la prohibición del Banco Central (BCRP) de
financiar al erario, la prohibición de los congresistas para crear y
aumentar el gasto público; y deja de lado el artículo que contemplaba la
intervención del Estado en la economía; normas constitucionales que se
caracterizan porque no pueden ser reformadas por el procedimiento
legislativo ordinario, las cuales en su conjunto se constituyeron como
factores fundamentales que fijaron las condiciones para el crecimiento
económico sostenido de nuestro país a partir de 1993.
La Constitución Política de 1993 en comparación con las anteriores, es
la que mayor énfasis ha puesto en la regulación de aspectos económicos.
En estricto, el régimen económico de la Constitución de 1993 frente a la
94
de 1979 añade algunas disposiciones a efectos de consolidar la
Economía Social de Mercado: la libertad de contratar, los contratos ley,
la actuación subsidiaria del Estado, la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera, la disciplina fiscal, la reserva de ley negativa, la
preservación de la estabilidad monetaria como finalidad del Banco
Central de Reserva del Perú (BCRP), obligación del Estado a promover
la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas, los congresistas
no tienen iniciativa de gasto, la prohibición del BCRP de financiar al
erario.”
Asimismo, es importante mencionar que los medios utilizados para la presente
investigación, reflejan que es de tipo documental; pues, se ha realizado sobre
el soporte de fuentes de carácter documental. En base a dichos documentos
se han establecido etapas de la legislación aplicable a la E.I.R.L., etapas de
dicha forma de organización empresarial, relaciones con los otros tipos de
organización empresarial en especial su relación y comparación con las
sociedades de capital; así como, el estado actual de la Ley de la E.I.R.L. en el
Perú y las alternativas de organización empresarial individual en otros países
de la región.
3.2. Diseño de investigación
Conforme a lo señalado por (Niño Rojas, Víctor Miguel, 2011):
“(…) En el sentido amplio, diseño equivale a la concepción de un plan
que cubra todo el proceso de investigación, en sus diversas etapas y
actividades comprendidas, desde que se delimita el tema y se formula el
problema hasta cuando se determinan las técnicas, instrumentos y
criterios de análisis, (…). En este sentido, Cerda (2000) afirma que: “la
expresión diseño de investigación sirve para designar el esbozo,
esquema, prototipo, modelo o estructura que indica el conjunto de
decisiones, pasos, frases, ya actividades para realizar en el curso de una
investigación
En su sentido específico, el diseño cubre una franja básica del plan
general, que se orienta a describir de manera concreta, según cada
investigación, las estrategias y procedimientos para abordar el estudio
del objeto (…). En otras palabras, se trata de una serie de actividades
95
sucesivas y organizadas, que deben adaptarse a las particularidades de
cada investigación.”
El diseño de la presente investigación cualitativa, se centra en observar la
legislación aplicable a la E.I.R.L. y a las otras formas de organización
empresarial en el Perú para verificar la viabilidad de la hipótesis: “Es necesario
reformular el modelo de organización empresarial individual en el Perú para
que el empresariado peruano que en su mayoría desarrolla actividad
empresarial de forma individual pueda tener una alternativa legislativa que le
brinde una regulación acorde a los tiempos actuales respecto a los otros tipos
de organización empresarial vigentes en el país.”
Asimismo, posee un diseño en la teoría fundamentada al haber explorado las
ideas que han surgido en el Perú y otras partes del mundo para reconocer y
aceptar las formas de organización empresarial individual; así como, la
comparación de la regulación aplicable a la E.I.R.L. con la regulación aplicable
a las sociedades de capital en el Perú.
Para llegar al objetivo principal que se ha trazado la investigación, se ha
definido la estrategia siguiente:
Todo ello, tiene como finalidad comprobar la hipótesis general que hemos
planteado; así como, arribar a las conclusiones y recomendaciones que plantea
la presente investigación.
Identificar la regulaciónaplicable a la E.I.R.L. ylas modificacionesnecesarias paraadaptarla a loscambios sociales yeconómicos de lasúltimas décadas
Comparar laregulación aplicable ala E.I.R.L. con laregulación aplicable alas sociedades decapital
Proponer los cambiosurgentes a la Ley de laE.I.R.L.
Identificar las formasde organizaciónempresarial másusadas en el Perú
96
CAPITULO IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
4.1. El concepto de empresa en la legislación comercial peruana y en la Ley de la
E.I.R.L.
Es preciso recordar, el debate sostenido en la doctrina durante gran parte del Siglo
XX, respecto a sí se debe reconocer como concepto jurídico de la empresa, al
concepto económico, o el derecho debe elaborar un concepto propio de su rama sin
utilizar los conceptos económicos que definen a la empresa. Así tenemos, que los
maestros MANUEL BROSETA PONT y FERNANDO MARTINEZ SANZ (2014), nos
aclaran:
“De otra parte, y a pesar de ciertas confusiones y vacilaciones del
legislador, creemos que cuando el Derecho positivo se refiere a la
empresa, debe hacerlo necesariamente a su concepto económico, es
decir, a lo que ésta es en la realidad económica (precisamente porque,
como se ha apuntado, la empresa es una realidad propia del campo
económico que el Derecho toma simplemente como objeto de
regulación); y pensamos, además, que la empresa no puede ser una
realidad distinta para el Derecho mercantil, para el civil, el laboral, el
fiscal, etc. Parece, pues, lógico concluir señalando que para el
ordenamiento positivo debe ser válido el concepto económico de
empresa anteriormente postulado, que ha de ser igualmente adoptado
como concepto jurídico de empresa.”
El razonamiento del maestro Broseta Pont y el maestro Fernando Martínez Sanz
parece coincidir con lo que ocurre en la realidad, que el concepto de empresa está tan
arraigado en nuestra sociedad, que el legislador entiende que no debe definirla porque,
asume que el común denominador de la gente, entiende tácitamente lo que significa
una empresa; así tenemos, que el Código de Comercio de 1902 no la define, pero la
menciona en varias de sus disposiciones. Así el legislador de nuestro Código de
Comercio la menciona en el Libro Segundo del Código denominado “De Los Contratos
Especiales de Comercio” Artículos 130, 182, 192, 193, 196, 214, 277, 279, 280, 346,
351 y 424, sin definir en ninguno de ellos la definición del término empresa; al indicar:
“Artículo 130.- Por regla general, las compañías mercantiles se
constituirán adoptando alguna de las siguientes formas:
(…)
97
3ª. La anónima, en que formando el fondo común los asociados por
partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera
indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores
amovibles que representen a la compañía bajo una denominación
apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos.24
(…)
“Artículo 182.- Clases de operaciones
Corresponderán principalmente a la índole de estas compañías, las
operaciones siguientes:
(…)
2) Adquirir fondos públicos y acciones u obligaciones de toda clase de
empresas industriales o compañías de crédito.
3) Crear empresas de caminos de hierro, canales, fábricas, minas,
dársenas, almacenes generales de depósito, alumbrado, desmontes y
roturaciones, riegos, desagües y cualesquiera otras industrias de
utilidad pública.”
(…)
Artículo 192.-Transmisión de derechos y fusión de compañías
Las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas podrán vender,
ceder y traspasar sus derechos en las respectivas empresas, y podrán
también fundirse con otras análogas.
Artículo 193.- Autorización para la transferencia y fusión de
compañías
Para las transferencias y fusión de compañías a que se refiere el artículo
anterior, no será necesaria autorización alguna del Gobierno, aun cuando
24 Artículo derogado por la Ley N° 16123, publicada el 10-05-66; la misma que fue derogada posteriormente
por la Tercera Disposición Final de la Ley N° 26887, publicada el 09-12-97.
98
la obra hubiere sido declarada de utilidad pública para los efectos de la
expropiación; a no ser que la empresa gozaré de subvención directa del
Estado, o hubiese sido concedida por una ley u otra disposición
gubernativa.
(…)
Artículo 196.- Garantías por caducidad de la concesión
Declarada la caducidad de la concesión, los acreedores de la compañía
tendrán por garantía:
1) Los rendimientos líquidos de la empresa.
(…)
Artículo 214.- Las compañías, de cualquiera clase que sean, se
disolverán totalmente por las causas que siguen:
1º El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad, o la
conclusión de la empresa que constituya su objeto.25
(…)
Artículo 279.- Efectos de la representación directa
Contratando los factores en los términos que previene el artículo
precedente, recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que
contrajeren.
Cualquiera reclamación para compelerlos a su cumplimiento, se harán
efectiva en los bienes del principal, establecimiento o empresa, y no en
los del factor, a menos que estén confundidos con aquéllos.
25 Artículo derogado por la Ley N° 16123, publicada el 10-05-66; la misma que fue derogada posteriormente
por la Tercera Disposición Final de la Ley N° 26887, publicada el 09-12-97.
99
Artículo 280.- Representación del factor de empresa o sociedad
Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa
fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o
sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de
dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al
tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de
facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato;
siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el
giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza,
resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó
su gestión en términos expresos o por hechos positivos.(…)
Artículo 346.- Referencia de la carta de porte a las tarifas
En los transportes que se verifiquen por ferrocarriles u otras empresas
sujetas a tarifas o plazos reglamentarios, bastará que las cartas de porte
o declaraciones de expedición facilitadas por el cargador se refieran, en
cuanto al precio, plazo y condiciones especiales del transporte, a las
tarifas y reglamentos cuya aplicación solicite; y si no determinare tarifa,
deberá el porteador aplicar el precio de las que resulten más baratas, con
las condiciones que a ellas sean inherentes, consignando siempre su
expresión o referencia en la carta de porte que entregue al cargador.26
(…)
Artículo 351.- Rechazo de bultos mal embalados
Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal
acondicionados para el transporte; y si hubiere de hacerse por camino de
hierro, insistiendo en el envío, la empresa los porteará, quedando exenta
26 Artículo derogado por la Primera Disposición Derogatoria de la Ley de Títulos Valores – Ley N° 27287,
publicada el 19-06-2000, derogación que entró en vigencia a partir del 17-10-2000, de conformidad con el
Artículo 278 de la ley en mención.
100
de toda responsabilidad si hiciere constar en la carta de porte su
oposición. 27
(…)
Artículo 424.- Requisitos de la póliza
Además de los requisitos que debe tener la póliza, según el artículo 378º,
la de seguro de transporte contendrá:
1) La empresa o persona que se encargue del transporte.28
En la línea de lo anteriormente expuesto, tenemos que el legislador de 1902 hace clara
referencia en sus disposiciones al término empresa, asumiendo que el término
empresa no necesita ser definido en el propio Código; a veces, el legislador de 1902
le da al término de empresa un sentido funcional, otras un sentido objetivo y en otras
ocasiones un sentido subjetivo. Al respecto, debemos recordar que el término empresa
suele usarse en múltiples sentidos como nos recuerda ÁLVARO ZEGARRA
MULÁNOVICH (2009, p.127), al indicar:
“En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma actividad (serie
o sucesión de actos en el tiempo) de organización, cuyo agente es el
empresario, (…).
En sentido objetivo, la empresa (llamada muchas veces “negocio”,
“establecimiento” o “fondo empresarial”) es el producto de esa actividad,
en cuanto se materializa en unas estructuras y relaciones más o menos
estables, que comprenden también un sustrato patrimonial, y que
permiten concebir al conjunto como un “bien”, susceptible de valoración
económica y atribuido al empresario como a su titular.
Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” quiere significar al
propio empresario, al sujeto de la actividad, al titular del negocio. En mi
opinión, esta última acepción debe evitarse, a pesar de ser tan común en
la legislación, la doctrina y el lenguaje ordinario (especialmente referida
27 Artículo derogado por la Primera Disposición Derogatoria de la Ley de Títulos Valores – Ley N° 27287,
publicada el 19-06-2000, derogación que entró en vigencia a partir del 17-10-2000, de conformidad con el
Artículo 278 de la ley en mención.
28 Artículo derogado por la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final y Final de la Ley N° 29946,
publicada el 27 de noviembre de 2012.
101
a las personas jurídicas mercantiles), pues es incorrecto confundir a una
persona con su actividad o con sus cosas”
De lo expuesto anteriormente, vemos que nuestro legislador del Código de Comercio
de 1902 no es unánime para definir el sentido del concepto de empresa. En adición a
lo anterior, debemos decir que ni en la Constitución del Perú de 1867, ni en el Estatuto
Provisorio de 1879, ni en el Estatuto Provisorio de Cajamarca de 1883, documentos
que hicieron las veces de Constitución durante los años previos a la dación del Código
de Comercio de 1902, hemos encontrado que se refiera el legislador peruano al
término empresa. Así tenemos, que recién en la Constitución de 1933 se acuña en
nuestra Constitución el término empresa, para referirse el legislador a la supervisión
que realiza el Estado sobre las empresas bancarias, sobre el derecho del Estado a
percibir las utilidades de las empresas mineras, para establecer que el Estado
favorecerá un régimen de participación de los trabajadores en los beneficios de las
empresas y para establecer ciertas restricciones de los funcionarios públicos. Así
indica la Constitución de 1933:
“Art. 14º.- (…). Sólo en casos excepcionales, a pedido del Poder
Ejecutivo, con el asentimiento de la entidad encargada de la regulación
de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile las
empresas bancarias, el Congreso podrá expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversión del billete bancario.”
(…)
Art. 41º.- El Estado percibirá parte de las utilidades de las empresas
mineras, en el monto y en la proporción que determinará necesariamente
la ley.
(…)
Art. 45º.- El Estado favorecerá un régimen de participación de los
empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará
sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquéllos y éstas, y
sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general.”
De las citas a la Constitución de 1933, tenemos que en la legislación post dación del
Código de Comercio de 1902, no se encuentra una definición de empresa, continúa la
remisión de las disposiciones del legislador al concepto de empresa, asumiendo que
el común denominador de las personas tiene interiorizado dicho concepto, sin
necesidad de efectuar definición alguna. No es solo hasta el año 1959, año en que se
102
promulgó la Ley de Promoción Industrial - Ley N° 13270; en donde nuestra legislación
define el concepto de empresa, al definir a la empresa industrial en su Artículo 3,
indicando:
“Artículo 3.- Se denomina empresa industrial o simplemente empresa, a
la persona natural o jurídica que ejerce una determinada actividad
económica que, por su finalidad, está amparada por esta Ley de
Promoción Industrial, con la amplitud o con las limitaciones que ella
determina”.
Lo anteriormente citado, indica claramente que para el legislador de la Ley de
Promoción Industrial el concepto de empresa tiene un sentido subjetivo; es decir, para
el legislador la empresa es el sujeto de derecho que realiza la actividad económica; lo
que, hoy en día consideramos correcto definir como empresario. Esto refleja un poco
la falta de consenso que existía en la doctrina y en la legislación nacional anterior a la
dación de la Ley de la E.I.R.L. respecto al sentido que se le debía asignar al concepto
de empresa; concepto que con el paso del tiempo se ha ido formando, al igual que el
concepto de empresario.
Durante el Gobierno Militar que dio el golpe de Estado de 1968, gobierno que promovió
la dación de la Ley de la E.I.R.L., se mantuvo la vigencia de la Constitución de 1933,
el Código de Comercio de 1902 y el de la Ley de Promoción Industrial – Ley N° 13270;
no obstante ello, se señaló en el Estatuto del Gobierno Revolucionario – Decreto Ley
N° 1 del 03 de octubre de 1968, que el Gobierno Revolucionario sometía su actuación
a la Constitución de 1933 y las Leyes, en cuanto sean compatibles con los objetivos
del Gobierno Revolucionario; pues, así señalaba el Artículo 5 del Estatuto del Gobierno
Revolucionario – Decreto Ley N° 1:
“Artículo 5 del Decreto Ley N° 1.- El Gobierno Revolucionario actuará
conforme a las disposiciones del presente Estatuto y a las de la
Constitución del Estado, Leyes y demás disposiciones en cuanto sean
compatibles con los objetivos del Gobierno Revolucionario.”
Lo anteriormente expuesto, en palabras del doctor Alberto Borea equivale a decir que
la Constitución 1933 fue subordinada a la actuación y objetivos del Gobierno
Revolucionario. Así al comentar el Artículo 5 anteriormente citado ALBERTO BOREA
ODRÍA (1975), indicaba:
103
“Cuando el actual gobierno militar tomó el poder en 1968, no declaró que
sus acciones se ceñirían a lo establecido en la Constitución del Estado,
tal como había sido tradicional en anteriores pronunciamientos militares.
La Constitución, de acuerdo a lo establecido por los mismos militares, fue
subordinada a los no bien definidos objetivos del Gobierno
Revolucionario.”
Decimos esto, un poco para entender el marco constitucional y legislativo en el que se
efectuaron los cambios que introdujo el Gobierno Revolucionario en materia
empresarial y que fueron definiendo en la legislación peruana al concepto de empresa,
en los años previos a la dación de la Ley de la E.I.R.L.; así tenemos, que en el primer
paquete de normas promulgadas por el Gobierno Revolucionario que impactan en la
definición del concepto de empresa, figura la Ley General de Industrias – Decreto Ley
N° 18350 del 27 de julio de 1970, que regulaba a las empresas industriales del país y
en cuya Definiciones Operativas, al referirse al término empresas industriales,
indicaba:
“EMPRESAS INDUSTRIALES
Son las entidades que se dedican a la transformación de insumos
materiales y/o producción de bienes económicos”.
Asimismo, en su Artículo 6 dicha norma, al referirse a la asignación de empresas
industriales por sectores, indicaba:
“Artículo 6.- Agrúpese, para los efectos del presente Decreto Ley, las
Empresas Industriales en los sectores que se indica a continuación:
1. Sector Público: Empresas Industriales de propiedad del Estado que
se rigen por el Derecho Público Interno.
2. Sector Privado: Empresas Industriales de propiedad de personas
naturales y/o jurídicas, que se rigen por la Ley de Sociedades Mercantiles
y el Código de Comercio.
3. Sector Cooperativo: Empresas Industriales de propiedad social, que
se rigen por la legislación especial.”
De lo expuesto por las Consideraciones Operativas y la agrupación de empresas
industriales efectuada por la Ley General de Industrias – Decreto Ley N° 18350, parece
104
ser que el legislador entiende a la empresa industrial como una persona jurídica, que
puede ser de titularidad del Estado, de una Sociedad Mercantil o de una Cooperativa;
entendemos ello, porque las agrupa según la titularidad de cada persona jurídica y la
define como una entidad. Y como sabemos, el término “Entidad” según la Real
Academia de la Lengua Española responde al significado siguiente:
“Entidad:
1. f. Colectividad considerada como unidad. Especialmente, cualquier
corporación, compañía, institución, etc., tomada como persona jurídica.”
En adición a lo anterior, durante el segundo paquete de reformas introducidas por el
Gobierno Revolucionario, se publicó la Ley de Empresas de Propiedad Social –
Decreto Ley N° 20598, del 02 de mayo de 1974; la cual, en su Tercer Considerando
enunciaba que era necesario generar formas empresariales, además de la estatal,
privada en las pequeñas empresas y privada reformada por la Comunidad Laboral. Así
tenemos, que en su Artículo 1 enunciaba:
“Artículo 1.- Las Empresas de Propiedad Social son personas jurídicas
de Derecho Social integradas exclusivamente por trabajadores,
constituidas dentro del principio de solidaridad, con el objeto de realizar
actividades económicas. Sus características son participación plena,
propiedad social de la empresa, acumulación social y capacitación
permanente. Estas empresas en conjunto conforman el Sector de
Propiedad Social.”
Siendo esto así, mediante la norma citada el legislador estaba reconociendo un nuevo
tipo de Sociedad, la Sociedad constituida por los propios trabajadores de la misma, a
la cual, reconocía como persona jurídica, dándole el nombre de Empresas de
Propiedad Social. Parece ser que el legislador de los años previos a la dación de la
Ley de la E.I.R.L. (principios de los años setenta) consideraba a la empresa como un
sujeto de derecho, un centro de imputación de derechos y obligaciones; al cual, el
ordenamiento jurídico debía otorgarle el reconocimiento de persona jurídica. Sin
embargo, como hemos comentado esto no era unánime en la doctrina y empezó
también a no ser unánime en la legislación peruana de los años previos a la Ley de la
E.I.R.L.; pues, en la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado, aprobada
mediante Decreto Ley N° 21435 del 24 de febrero de 1976, se define el concepto de
empresa de una manera diferente, conforme detallamos a continuación:
105
“Definiciones Operativas
(…)
Empresa. - Unidad económica en la que combinan los diversos factores
de la producción, con el fin de producir o comercializar un bien o prestar
un servicio.
Empresa Unipersonal. - Conjunto de actividades similares y/o
complementarias que gestiona una persona natural.
Titular. - Persona natural que goza de la disposición de una Empresa
Unipersonal o Individual de Responsabilidad Limitada, por haberla
formado o adquirido posteriormente.”
De lo expuesto, vemos que en la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado –
Decreto Ley N° 21435 (1976) se le asigna al concepto de empresa un sentido
funcional; es decir, para el legislador de dicha Ley, la empresa ya no es el sujeto que
realiza la actividad empresarial, el empresario; el legislador de dicha Ley enuncia una
característica de la empresa al indicar que es una unidad económica que combina
diversos factores de producción, con el fin de producir o comercializar un bien o prestar
un servicio; con lo cual, deslinda posición de la definición de empresa que nos daba la
legislación de finales de los cincuenta y principios de los años setenta (Ley de
Promoción Industrial - Ley N° 13270 y la Ley General de Industrias – Decreto Ley N°
18350), que consideraba a la empresa como un sujeto de derecho, un centro de
imputación de derechos y obligaciones; al cual, el ordenamiento jurídico debía
otorgarle el reconocimiento de persona jurídica.
Lo anteriormente expuesto, sirve de preámbulo para entender el concepto de empresa
en el contexto de la legislación nacional de los años previos a la dación de la Ley de
la E.I.R.L.; pues, hay que tener en cuenta que la Ley de la Pequeña Empresa del
Sector Privado - Decreto Ley N° 21435 (1976), aprobada meses antes de la Ley de la
E.I.R.L., es la que gatilla el reconocimiento de la E.I.R.L. como forma de organización
empresarial en nuestro ordenamiento jurídico al enunciar en su Artículo 7, lo siguiente:
“Artículo 7.- Las Pequeñas Empresas desarrollarán sus actividades
económicas bajo cualquiera de las siguientes formas de organización
empresarial:
- Empresa Unipersonal.
106
- Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.”
Luego de definir la forma de organización empresarial que podían adoptar las
pequeñas empresas, la norma señaló que las pequeñas empresas existentes, deben
adoptar alguna de las formas de organización que señala el Artículo 7 anteriormente
citado y que dentro de los noventa (90) días de promulgada la Ley, se propondría la
legislación de la E.I.R.L.; así señaló la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado
- Decreto Ley N° 21435 (1976):
“Disposiciones Transitorias
Primera. - Las Pequeñas Empresas dentro del año de expedida la
presente Ley, deberán adoptar alguna de las formas de organización a
que se refiere el artículo 7. La transformación a que dé lugar la presente
Disposición, estará exonerada de todo impuesto, inclusive del impuesto
a la renta.
(…)
Cuarta. - Dentro de los noventa (90) días de promulgada la presente Ley,
el Ministerio de Industria y Turismo, propondrá la Legislación de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.”
Siendo esto así, tenemos que en base a la Ley de la Pequeña Empresa del Sector
Privado - Decreto Ley N° 21435 la figura de la E.I.R.L. fue permitida en el país para el
desarrollo de actividades de pequeña empresa, inicialmente relegando su uso a
emprendimientos que no podían superar un nivel anual de ingresos como
comentaremos en el punto siguiente y marcando su incursión en la legislación
comercial como una figura cuyo uso no podía ser utilizado para los grandes
emprendimientos. A pesar que la Definición de Términos de la Ley de la Pequeña
Empresa del Sector Privado - Decreto Ley N° 21435 le daba un sentido funcional al
término de empresa, es de destacar que en el caso de la Ley de la E.I.R.L. en su
Artículo 1 se le asigna al término empresa un sentido subjetivo, al establecerse lo
siguiente:
“Artículo 1.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una
persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se
107
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de
Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435;”
De la lectura del Artículo 1 de la Ley de la E.I.R.L., queda claro que al término empresa
se le da un sentido subjetivo; pues, de lo enunciado por la Ley de la E.I.R.L., parece
ser que, para dicha Ley la empresa es el sujeto de la actividad, quien desarrolla
actividad empresarial por cuenta propia y con patrimonio propio distinto al de su Titular.
Para entender tal posición del legislador, debemos advertir que la doctora LUCRECIA
MAISCH VON HUMBOLDT (1970), autora del proyecto tipo que inspiró a la dación de
la Ley de la E.I.R.L., al referirse a las razones que motivaron la asignación del nombre
de E.I.R.L., indicaba:
“Respecto al nombre que se debía acordar a esta institución no ha
existido unanimidad en la doctrina, proponiéndose diversas
denominaciones.
El Proyecto Pisko en Austria y el Suizo Roger Ischer la denominan
“Responsabilidad Limitada del Comerciante Individual”.
El jurista belga Speth la llama “Limitación de la Responsabilidad del
Comerciante Individual”.
Rivarola uno de los juristas que primero se ocupó de esta materia en
Argentina a nombra: “Afectación individual de Patrimonio”.
Esteva Ruiz, autor del Anteproyecto de Código de Comercio de la
República de El Salvador, usa la expresión: “Hacienda Mercantil”.
Arecha en Argentina, en sus primeros trabajos, se inclina por el nombre
de “Empresas a responsabilidad limitada”.
Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada es el nombre que
adopta el Proyecto Rosito y el jurista Roth en Argentina. En la misma
nación Cuttat y Armengol, deciden denominarla: “Empresa Individual con
Responsabilidad Limitada”.
También en Argentina, Michelson en su Proyecto, la titula “Empresa de
Capital Limitado” y Ball Lima: “Afectación Limitada del Patrimonio”.
En Brasil, Lima Adamastor se inclina por la impropia expresión: “Sociedad
Individual de Responsabilidad Limitada” y en el mismo país, De Miranda
Valvere por la de: “Establecimiento Autónomo”.
En España García Alvarez la nombra: “Organización Industrial”.
108
En Argentina Lancelotti la denomina: “Empresas Unipersonales de
Afectación Patrimonial”.
Pero el nombre que se ha consagrado definitivamente en la doctrina es:
“Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”.
De lo expuesto por la doctora Maisch en 1970, tenemos que algunos autores le
asignaban a la institución el nombre de “Comerciante Individual con Responsabilidad
Limitada”, otros le asignaban el nombre de “Afectación Individual de Patrimonio”,
“Hacienda Mercantil”, “Empresas a responsabilidad limitada”, “Empresas
Unipersonales de Afectación Patrimonial”; sin embargo, la autora indica que el nombre
más usado por la doctrina para denominar esta institución era Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada y más adelante en su obra indica que a dicha institución era
necesario dotarla de personalidad jurídica; así expone las razones de ello, la doctora
MAISCH VON HUMBOLDT (1970), al indicar:
“El Jurista suizo Roger Ischer, es uno de los primeros que abiertamente
enfoca el problema, al expresar que el legislador debe considerar a la
empresa como: “una realidad independiente de la vida económica y no
como un simple compartimiento del patrimonio del comerciante” y el
artículo de su proyecto que señala específicamente: “La empresa
individual de responsabilidad limitada, es una empresa comercial, dotada
de personalidad jurídica, constituida con un capital predeterminado,
explotada por un particular u cuyas deudas sólo están garantizadas por
el activo de la empresa”.”
(…)
“En 1961, Stratta, al tratar el problema expresa: “El ordenamiento jurídico
es formalmente soberano para reconocer sujetos allí donde lo juzgue
conveniente. Y si puede hacerlo en el caso de la sociedad de
responsabilidad limitada, lo mismo puede hacerlo con la empresa
individual, persiguiendo idénticas finalidades y garantías análogas”.
Por lo expuesto, tenemos que la doctora Maisch explica que se le asignó a la institución
el nombre de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada por ser la denominación
más recurrente en la doctrina de la época anterior a su investigación (llevada a cabo
entre 1968 a 1970) y justifica las razones por las cuales era necesario dotar a dicha
institución de personalidad jurídica, indicando que no se podía considerar a la
109
institución solo como un patrimonio autónomo del comerciante; sino que, citando al
jurista argentino Oswaldo Stratta consideraba que el ordenamiento jurídico es
soberano para considerarla como persona jurídica al igual de lo acontecido con la
Sociedad de Responsabilidad Limitada; ya que, ambas persiguen idénticas finalidades
y garantías análogas.
Es decir, no motiva la asignación del nombre de “Empresa Individual” por considerar
que el concepto de empresa, responde a un concepto donde la empresa es el sujeto
de derecho que desarrolla la actividad empresarial y que por lo tanto era necesario
dotarla de personalidad jurídica con motivo de su reconocimiento; pues, como expresa
la doctora Maisch en la doctrina no era unánime la denominación que se le debía dar
a la institución y expone que se inclinó por promover el dotarla de personalidad jurídica
para equiparar la institución con el reconocimiento de personalidad jurídica que se le
reconoce a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, que podía utilizar el empresario
que desarrollaba actividad empresarial de forma asociada para limitar su
responsabilidad. Aunado a ello, debemos mencionar lo recurrente en la legislación
peruana previa a la Ley de la E.I.R.L. que consideraba a la empresa como el sujeto de
derecho que desarrollaba la actividad empresarial.
En efecto, debemos decir entonces que la Ley de la E.I.R.L., si bien le asigna al
concepto de empresa un sentido subjetivo; de la exposición de motivos expuestos por
la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt no se advierte que los motivos hayan sido
el considerar claramente que el concepto de empresa es el concepto referido al sujeto
que realiza la actividad empresarial; pues, explica claramente que los motivos para
asignarle a la institución la denominación de Empresa Individual fue lo recurrente de
tal denominación para la institución por parte de la doctrina en los años anteriores a
su investigación (1968 a 1970) y estamos seguros luego de la presente investigación
que también la asignación de dicha denominación fue influenciada por el concepto de
empresa que reconocía la legislación peruana previa a la Ley de la E.I.R.L.; la cual,
como hemos mostrado tampoco era unánime en ello.
En efecto, luego de la dación de la Ley de la E.I.R.L., nuestra Constitución Política del
Perú de 1979 a diferencia de las Constituciones Políticas anteriores, si definió el
concepto de empresa y le dio el sentido siguiente:
“CAPITULO IV - DE LA EMPRESA
110
Art. 130. Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de
producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por
el Estado de acuerdo con la ley.”
Es importante destacar, que lo expuesto por la Constitución de 1979 refleja que ya no
se define a la empresa como un sujeto de derecho, se enuncia que se reconocen
distintas modalidades de empresa y que las mismas constituían para el legislador
unidades de producción a las que les era exigible la eficiencia y contribución al bien
común. A pesar de lo anterior, en el Artículo 112 de la Constitución Política del Perú
de 1979, se indicaba:
“Art. 112.- El Estado garantiza el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diversas formas
de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas,
cooperativas, autogestionarias, comunales y de cualquier otra modalidad
actúan con la personería jurídica que la ley señala de acuerdo con sus
características.”
Lo señalado por el Artículo 112 de la Constitución Política del Perú de 1979, en
palabras del Dr. Pedro A. Flores Polo en su Artículo denominado “De los actos de
comercio a la noción jurídica de empresa en la realidad peruana” en la Revista
Themis N° 7 (1987, p. 33), significa lo siguiente:
“Todas estas formas de propiedad y de proyección empresarial que
define el artículo 112. de la Constitución Política del Perú "actúan con la
personería jurídica que la ley señala de acuerdo con sus características";
ello significa, en nuestro modo de ver, el reconocimiento formal de la
personalidad jurídica de la empresa, a nivel constitucional, con
independencia de las personas naturales que la integran y de la forma
societaria o modalidad grupal que adopte.”
Respecto a los diversos sentidos que le daba el legislador peruano al concepto de
empresa, no queda claro si el legislador peruano consideraba a la empresa como el
sujeto que desarrollaba la actividad empresarial o le daba el reconocimiento de un
concepto funcional de organización; ello es entendible porque en la propia doctrina de
dicha época se debatían los conceptos aplicables al concepto de empresa; no obstante
ello, debemos decir que tal como hemos expuesto en el Glosario de Términos de la
111
presente investigación, entendemos el concepto de empresa en un sentido funcional,
considerando que la empresa es la organización económica dedicada a la producción
o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, que busca lograr un
posicionamiento en el mercado; actividad que consideramos es desarrollada por un
empresario individual o colectivo; en ese sentido, consideramos que lo correcto es
reconocer a la empresa en ese sentido como organización y no como un sujeto; tal
como, señala el maestro CARLOS TORRES Y TORRES LARA (1988), al indicar:
“En el derecho se viene afianzando, desde hace un buen tiempo, la
comentada diferenciación entre persona jurídica y empresa. Esta
posición trata de superar la vieja confusión entre los dos conceptos, para
hacer ver que al respecto existen dos objetos de estudio: por un lado, una
entidad (cualquiera sea su tipo) como persona jurídica; y, por otro lado,
la empresa como “actividad económica organizada”. A su vez, dentro de
este enfoque, hay quienes sostienen que las empresas se revisten de la
personalidad jurídica de una sociedad para poder funcionar; mientras que
otros señalan que la persona jurídica sociedad opera o maneja una
empresa.”
Lo comentado por el doctor Carlos Torres y Torres Lara en 1988, es el reflejo de lo
que poco a poco tuvo reconocimiento en la doctrina y en nuestra legislación,
evidentemente legislación posterior a la dación de la Ley de la E.I.R.L.; tal es así, que
en el año 1991 al promulgarse la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas
Empresas, mediante Decreto Legislativo N° 705 (1991) se define a la microempresa y
a la pequeña empresa de la forma siguiente:
“Artículo 1.- Para los fines del presente Decreto Legislativo se define
como Micro Empresa o Pequeña Empresa a aquella empresa que opera
una persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o
gestión empresarial, y que desarrolla cualquier tipo de actividad de
producción, o de comercialización de bienes, o de prestación de
servicios.
En esa serie de reformas acontecidas en la década de los años noventa (90),
reflejadas en su máxima expresión en la Constitución Política del Perú de 1993,
tenemos que, a diferencia de lo ocurrido con la Constitución de 1979 el legislador de
1993 ya no esboza un concepto de empresa y se limita a reconocer a nivel
112
constitucional las diversas formas de propiedad y empresa que pueden existir en el
Perú, al indicar en su Artículo 60: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La
economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa.”
Siguiendo línea del reconocimiento del concepto de empresa en nuestra legislación
nacional en un sentido funcional, como organización, tenemos que la Ley que regula
actualmente a las micro y pequeñas empresas, Ley de Promoción y Formalización de
la Micro y Pequeña Empresa – Ley N° 28015 (2003), define en su Artículo 2 a la micro
y pequeña se define a la empresa como:
“Artículo 2.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión
empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto
desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios.
(…)”
Es preciso mencionar también, que actualmente en el Perú, al cierre de esta
investigación (2019), no contamos con una regulación marco de la actividad
empresarial; pues, como hemos mencionado en el presente Capítulo, existe
legislación dispersa que en el tiempo ha venido esbozando el concepto de empresa,
sin que tengamos un cuerpo normativo que unifique el concepto y que brinde un marco
regulatorio al desarrollo de la actividad empresarial. Ante esta situación, cuenta el
maestro Ricardo Beaumont Callirgos, que el maestro Carlos Torres y Torres Lara
(Q.E.P.D.) gran promotor del Derecho de la Empresa en el Perú, al referirse a dicha
carencia de regulación afirmaba: “En el Perú primero hacemos la ropa y sus ganchos,
pero no tenemos donde colgar, no tenemos un closet, no tenemos un ropero. Aquí hay
Ley de la E.I.R.L., Ley de la Micro Empresa, Ley de la Empresa Unipersonal, Ley de
las Sociedades, pero no hay una Ley Marco que diga ¿Qué es un empresario? ¿Cuál
es su actividad? ¿Cuál es su ética? ¿Qué cosa es el mercado?”.
En ese contexto, debemos mencionar que gracias al impulso político en el Congreso
de la República brindado por el Dr. Carlos Torres y Torres Lara (Q.E.P.D.), es que
mediante la Ley 26595 (1996), se creó la Comisión Especial encargada de elaborar el
113
Proyecto del Código de Comercio, integrada con representantes del Congreso e
instituciones como: la Cámara de Comercio de Lima, Asociación de Pequeños y
Medianos Empresarios Industriales del Perú -APEMIPE, Facultades de Derecho, la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV (hoy la
Superintendencia Nacional del Mercado de Valores – SMV), el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI,
el Ministerio de Justicia, entre otros. El trabajo de la Comisión avanzó y mediante la
Ley N° 26751 (1997) y la Ley N° 26936 (1997), se amplió el plazo para la elaboración
del Código de Comercio, en un término de trescientos sesenta y cinco (365) días
respectivamente. Durante este tiempo, la Comisión produjo el Proyecto de la Ley de
Marco del Empresariado que tenía como finalidad sustituir al vetusto Código de
Comercio de 1902 inspirado en su mayoría en las corrientes doctrinarias jurídicas y
económicas de finales del siglo XIX; sin embargo, por los cambios políticos bruscos
ocurridos a finales del régimen del Presidente Fujimori, como consecuencia del
descubrimiento de altos estándares de corrupción en su mandato, dicho proyecto
quedó en el olvido y hasta la fecha no contamos con una ley marco que regula la
actividad empresarial; no obstante ello, el Proyecto recoge el concepto de empresa y
le asigna el concepto siguiente:
“DEFINICIONES
Para efectos de lo previsto en la presente ley, entiéndase por:
Empresa. - Empresa es la organización económica dedicada a la
producción o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios.”
La definición de empresa de la Ley Marco del Empresariado es la definición a la que
nos adherimos en la presente investigación; por ello, y en la línea de lo expuesto en la
presente investigación, creemos que la denominación correcta que debe asignarse a
la figura de la E.I.R.L. debería ser Empresario Individual de Responsabilidad Limitada,
decimos ello, porque consideramos que el empresario es la persona natural o jurídica
que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad
empresarial. Siendo así, en el caso de la E.I.R.L. quien realiza la actividad empresarial
es la persona jurídica que se constituye por voluntad de su Titular y la realiza a través
de la explotación del fondo empresarial que ha aportado el Titular al momento de la
constitución de la E.I.R.L. y que pasan a ser de propiedad de la E.I.R.L. a cambio de
la participación que recibe el Titular en virtud a dichos aportes.
114
Diagrama N° 01. Aportes del Titular a la E.I.R.L Fuente: Ley de la E.I.R.L.
Del diagrama que presentamos se puede observar que una vez que el Titular toma la
decisión de constituir una E.I.R.L. los bienes aportados pasan a ser propiedad de la
E.I.R.L. y a cambio de ello recibe un bien mueble incorporal que es el derecho que
tiene sobre la E.I.R.L. para reclamar los derechos políticos y económicos de la misma
o para transferir su derecho a terceros; sin embargo, quien realiza la actividad
empresarial por cuenta propia no es el Titular, sino la persona jurídica constituida por
su voluntad unipersonal (la E.I.R.L.); la cual, realiza actividad empresarial a través de
la explotación del fondo empresarial con el que cuenta. Por ello, decimos que el
nombre correcto para este tipo de organización empresarial debe ser empresario
individual de responsabilidad limitada; ya que, la persona jurídica es la que realiza la
actividad empresarial por cuenta propia, goza de reconocimiento autónomo en nuestro
ordenamiento jurídico y es la que realiza la actividad empresarial, asumiendo
responsabilidad frente a sus acreedores hasta el límite del capital que ha sido aportado
a la misma y que publicita desde el momento de su constitución.
4.2. La E.I.R.L. como forma de organización empresarial para pequeñas empresas:
El Artículo 1 de la Ley de la E.I.R.L. (1976) indica que la E.I.R.L. se constituye para el
desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa; así indica la Ley
de la E.I.R.L.:
115
“Artículo 1.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una
persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas
de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435;” (El
Subrayado y la Negrita son nuestros).
Si bien al cierre de esta investigación (2019) el Artículo 1 de la Ley de la E.I.R.L. se
mantiene intacto haciendo referencia a que la E.I.R.L. se constituye solo para
desarrollar actividades de pequeña empresa; debemos decir, que ello ya no se
encuentra vigente, conforme explicaremos en el presente punto y hoy en día la E.I.R.L.
puede utilizarse como forma de organización empresarial para la micro, pequeña,
mediana o gran empresa. Lo cierto es que, si bien en sus inicios la E.I.R.L. fue una
forma de organización empresarial obligatoria para tener la calificación de pequeña
empresa y ello quedó plasmado en la Ley de la E.I.R.L., sencillamente porque la norma
que propició la dación de la Ley de la E.I.R.L. fue la Ley de la Pequeña Empresa del
Sector Privado - Decreto Ley N° 21435 (1976); la cual, indicó que las pequeñas
empresas en el Perú solo podían organizarse como: empresa unipersonal, E.I.R.L. o
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, así se dispuso en su Artículo 7:
“Artículo 7.- Las Pequeñas Empresas desarrollarán sus actividades
económicas bajo cualquiera de las siguientes formas de organización
empresarial:
- Empresa Unipersonal.
- Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.”
Como podemos apreciar, originalmente se dispuso que las pequeñas empresas solo
podían organizarse bajo alguna de las formas de organización empresarial
anteriormente enunciadas; sin embargo, mediante el Decreto Ley N° 22310 (1978) se
modificó el citado Artículo 729 de la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado y
se dispuso que las pequeñas empresas se podían organizar bajo cualquiera de las
29 Artículo 7.- Las Pequeñas Empresas desarrollarán sus actividades económicas bajo cualquiera de las
formas de organización empresarial contenidas en la Ley de Sociedades mercantiles, excepto lo establecido
en el artículo 22 del Decreto Ley 17716 y en el artículo 35 el Decreto Ley 22175.
Asimismo, podrán organizarse como Empresa Unipersonal y Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada.
116
formas societarias previstas en la Ley de Sociedades Mercantiles; así como, una
empresa unipersonal o como una E.I.R.L., exceptuándose de la posibilidad de acceder
a ser calificadas como Pequeña Empresa a las Sociedades Anónimas y a las
Sociedades en Comandita que eran propietarias de predios rurales; así como, a las
Sociedades Mercantiles que eran propietarias de predios rústicos en las regiones de
la Selva y Ceja de Selva.
Para comprender el concepto de pequeña empresa, es preciso indicar que la Ley de
la Pequeña Empresa del Sector Privado definió a la Pequeña Empresa en función al
nivel de ingresos y actividades de las mismas; así el Artículo 3 de la Ley de la Pequeña
Empresa del Sector Privado - Decreto Ley N° 21435 (1976), señaló:
“Artículo 3.- Para los efectos de la presente Ley, se considera Pequeña
Empresa a las empresas de propiedad privada cuyo Valor Bruto de
Ingresos al año sea inferior a los siguientes límites, expresados en
sueldos mínimos vitales por año de la Provincia de Lima:
Actividades Económicas Valor Bruto de Ingresos Anual
Agrícolas, Pecuarias y Agropecuarias 260
Extractivas 820
De transformación 590
Comercio de Bienes 590
Transporte 470
Comercio de Servicios 590
Al estar expresado el umbral de ingresos anuales de cada actividad económica de las
pequeñas empresas en sueldos mínimos vitales, es de precisar que mediante
Resolución Suprema N° 047-75-TR, publicada el 26 de junio 1975 se estableció el
sueldo mínimo vital en la suma de S/ 3,540.00 (Tres Mil Quinientos Cuarenta Soles de
Oro); por lo que, para comprender un poco el tope de ingresos anuales que podía
percibir una empresa para recibir la calificación de Pequeña Empresa, presentamos la
conversión del umbral de ingresos anuales expresado en salarios mínimos vitales a
los Soles de Oro de la época por cada sector, conforme a lo siguiente:
117
Tabla N° 02
Límite de Ingresos Anuales de la Pequeña Empresa
Actividades Económicas
Valor Bruto de
Ingresos Anuales
(Expresados en
Sueldos mínimos
vitales)
Sueldo mínimo
vital de Febrero
de 1976
(Expresado en
Soles de Oro)
Valor Bruto de
Ingresos
Anuales
(Expresados en
Soles de Oro)
Agrícolas, Pecuarias y Agropecuarias 260 3,540 92,0400
Extractivas 820 3,540 2,902,800
De transformación 590 3,540 2,088,600
Comercio de Bienes 590 3,540 2,088,600
Transporte 470 3,540 1,663,800
Comercio de Servicios 590 3,540 2,088,600
Nota: Fuente: Ley que regula la Ley de la Pequeña Empresa y normas que regulan el sueldo mínimo.
Para entender el límite de ingresos anuales impuesto a las pequeña empresas, si
tuviéramos que calcular el umbral de ingresos de una pequeña empresa en función a
los parámetros prestablecidos en 1976, pero teniendo en cuenta la Remuneración
Mínima Vital (en adelante, la RMV) actual al cierre de esta investigación (2019) que
está fijada en S/930.00 (Novecientos Treinta y 00/100 Soles), según lo establecido por
el Decreto Supremo que incrementa la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores
sujetos al régimen laboral de la actividad privada – Decreto Supremo N° 004-2018-TR,
publicado el 22 de marzo de 2018, podríamos decir que el nivel de ingresos anuales
fijados por el legislador de 1976 como límite para que una empresa sea calificada como
pequeña empresa son bien limitados e impedirían que muchos empresarios puedan
ser calificados como pequeña empresa. Así en función a los umbrales establecidos en
la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado - Decreto Ley N° 21435 y en base
a la RMV vigente al 2019, tendríamos lo siguiente:
TABLA N° 03
Límite De Ingresos Anuales De La Pequeña Empresa En Función A La Remuneración Mínima
Vital Vigente Al 2019
Actividades Económicas
Valor Bruto de Ingresos Anuales (Expresados en Sueldos mínimos vitales)
Sueldo mínimo vital (Expresado en Soles ) al 2019
Valor Bruto de Ingresos Anuales (Expresados en Soles)
Agrícolas, Pecuarias y Agropecuarias
260 930.00 241,800.00
Extractivas 820 930.00 762,600.00
De transformación 590 930.00 548,700.00
118
Comercio de Bienes 590 930.00 548,700.00
Transporte 470 930.00 437,100.00
Comercio de Servicios 590 930.00 548,700.00
Nota: Fuente: Ley que regula la Ley de la Pequeña Empresa y normas que regulan el sueldo mínimo al
2019.
Del cuadro anterior, apreciamos que analizando los umbrales fijados en 1976 por
sector económico y al aplicar a dichos umbrales el factor del sueldo mínimo vital actual;
a fin, de tener una idea del reducido nivel de ingresos que podría registrar una empresa
para ser calificada como Pequeña Empresa si continuaran vigentes los parámetros
fijados en 1976; tendríamos que obtendría dicha calificación si una empresa no supera
los ingresos anuales siguientes:
Diagrama N° 02. Límite anual de ingresos de la pequeña empresa por sector en función al límite fijado en
1976 y al factor de la remuneración mínima vital actual (2019). Montos expresados en Soles.
Siendo esto así, si continuaran vigentes los umbrales de ingresos fijados en 1976,
vemos que el máximo de ingresos anuales que podría registrar una empresa para ser
calificada como Pequeña Empresa sería para el caso de una empresa dedicada a
actividades extractivas, ingresos anuales de hasta S/762,600.00 (Setecientos Sesenta
y Dos Mil Seiscientos y 00/100 Soles); lo cual, equivale a decir que sería una empresa
que percibe ingresos mensuales en promedio de hasta S/63,550.00 Soles y diarios en
promedio de hasta S/2,118.33 (Dos Mil Ciento Dieciocho y 33/100 Soles); lo cual,
S/762,600
• Actividades extractivas.
S/548,700
• De transformación.
• Comercio de bienes.
• Comercio de servicios.
S/437,100
• Transporte
S/241,800
• Agropecuarias
119
resulta sumamente limitado para el desarrollo de actividades extractivas como la
minería o del sector hidrocarburos.
El diagrama anterior, también nos revela que los límites fijados en 1976 en función al
nivel de ingresos anuales en sueldos mínimos, al calcularlos al sueldo mínimo actual,
resultan ser menores a los límites fijados actualmente para el caso del nivel de
ingresos anuales de la pequeña empresa previstos en la actualidad en S/7’140,000.00
(Siete Millones Ciento Cuarenta Mil y 00/100 Soles) por la Ley de Promoción y
Formalización de la Micro y Pequeña Empresa – Ley N° 2801530, publicada el 02 de
julio de 2003; la cual, siguiendo las corrientes doctrinarias actuales no impone la
exigibilidad de que la pequeña empresa adopte algún tipo especial de organización
empresarial (como si lo hacía la Ley de la Pequeña Empresa Privada – Decreto Ley
N° 21435), ni tampoco establece que la E.I.R.L. solo responde a emprendimientos de
pequeña empresa.
Los parámetros fijados por la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado - Decreto
Ley N° 21435, para que una empresa reciba la calificación de Pequeña Empresa han
sufrido variaciones en el tiempo; tal es así, que fue derogada en 1980 por la Ley que
norma la Pequeña y Mediana Empresa - Decreto Ley N° 23189, publicada el 27 de
julio de 1980 (un día antes de la vuelta a la democracia); la cual, si bien mantuvo el
factor de sueldos mínimo vitales como indicador para establecer el límite propuesto,
cambió los umbrales de ingresos anuales de las pequeñas empresas reduciéndolo a
cien (100) salarios mínimos vitales, excluyó a la Sociedades Mercantiles de ser
calificadas como pequeñas empresas e incluyó la exigibilidad de que el titular de la
E.I.R.L. o de la empresa unipersonal tenga participación efectiva y directa en el
proceso de producción, prestación de servicios o comercialización de bienes31.
30 Artículo 3.- Características de las MYPE
Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: (…) Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
31 Artículo 3 del Decreto Ley 23189.- Entiéndase por Pequeña Empresa la dedicada a la producción de
bienes, a la prestación de servicios o a la comercialización de bienes y que reúna concurrentemente los
siguientes requisitos:
a. Que desarrolle su actividad como empresa unipersonal o como empresa individual de responsabilidad
limitada a que se refiere el Decreto Ley Nº 21621.
b. Que el titular de la empresa tenga participación efectiva y directa en el proceso de producción,
prestación de servicios o en la comercialización de bienes.
(…)
120
En efecto, si bien en 1976 se introdujo en nuestra legislación la calificación de Pequeña
Empresa, es preciso mencionar que nuestra Constitución Política de 1979 es la
primera Carta Magna que introduce un tratamiento especial a favor de la Pequeña
Empresa, a través de la promoción del Estado hacia la pequeña empresa en su
Artículo 130, promoción que ha sido recogida por el Artículo 59 32 de nuestra
Constitución Política de 1993. Sin embargo, es importante mencionar que quizás el
antecedente normativo constitucional más antiguo que encontramos referido a la
promoción de la empresa dependiendo del tamaño, de su ubicación o del contexto en
el que se desarrolla, podría ser quizás lo establecido en el Artículo 321 de la
Constitución Española de 1812, Constitución que rigió en estas tierras hasta antes de
nuestra independencia y establecía:
“Artículo 321.- Estará a cargo de los ayuntamientos:
(…)
Noveno: Promover la agricultura, la industria y el comercio según la
localidad y circunstancias de los pueblos, y quanto les sea útil y
beneficioso.”
En los textos constitucionales anteriores a la vigencia de la Ley de la E.I.R.L. no hemos
encontrado disposiciones constitucionales dirigidas a la promoción de la pequeña
empresa; sin embargo, post vigencia de la Ley de la E.I.R.L. y desde la Constitución
de 1979 tenemos un marco normativo constitucional que establece la promoción del
Estado hacia la pequeña empresa y en ese rol promotor del Estado se han promulgado
luego diversas normas que siguiendo los parámetros fijados por el Decreto Ley N°
21435 (1976) intentan calificar a las empresas por nivel de ingresos o por ciertas
características, definiendo ciertos estratos empresariales con la finalidad de brindar
regímenes tributarios y/o laborales más beneficiosos para las empresas en función a
dichas características; así tenemos, que en 1991 se promulgó la Ley de Promoción
de Micro Empresas y Pequeñas Empresa - Decreto Legislativo N° 705, la cual, además
de la calificación de pequeña empresa introdujo en nuestra legislación el concepto de
Micro Empresa; a la cual, se diferenció de la Pequeña Empresa por las características
siguientes:
32 Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
121
“Artículo 2.- La Micro Empresa reúne adicionalmente las siguientes
características:
a) El propietario o propietarios de la empresa laboran en la misma.
b) El número total de trabajadores y empleados no excede de diez (10)
personas.
c) El valor total anual de las ventas no excede de doce (12) Unidades
Impositivas Tributarias.”
Artículo 3.- La Pequeña Empresa reúne adicionalmente las siguientes
características:
a) El número total de trabajadores y empleados no excede de veinte (20)
personas.
b) El valor total anual de las ventas no excede de veinticinco (25)
Unidades Impositivas Tributarias.”
En ese sentido, a partir de la dación del Decreto Legislativo N° 705 (1991) se reconoció
en nuestra legislación a la Micro Empresa, como un tipo de empresa cuyas
características evidenciaban que tenía una envergadura menor a las Pequeñas
Empresas y cuya situación embrionaria hacía que necesitara una atención privilegiada
del Estado en el marco del rol promotor de las pequeñas empresas que ejercía este
último; todo ello, en fiel cumplimiento del mandato constitucional introducido por la
Constitución de 1979.
Siendo así, debemos decir que nuestra legislación empezó a clasificar a las empresas
como micro y/o pequeñas empresas, en función al nivel de ingresos, al número de
trabajadores y a la participación directa del empresario en la misma, asignándoles en
un inicio un nivel de ingresos anuales muy pequeños si los comparamos con los
indicadores económicos actuales, como hemos mostrado en el Diagrama N° 2
presentado en el presente punto. Entendemos que ello fue así en sus inicios, porque
las micro y pequeñas empresas han sido consideradas como empresas que son
fundadas por los sectores más pobres, una suerte de emprendimiento de
sobrevivencia, que muchas veces se mantiene en la informalidad y en base a dichos
factores económicos el legislador entiende que hay que brindarle regímenes tributarios
y/o laborales más beneficiosos para tratar de incentivar su actividad y propiciar que
accedan al sector formal.
122
Dicho fenómeno de clasificación cuantitativo realizado por el legislador peruano no es
ajeno a las clasificaciones realizadas en otras partes del mundo para definir a la micro,
pequeña, mediana y gran empresa; así tenemos, que la OIT en la 72ava. Reunión de
la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra (1986), definió en su
informe sobre Fomento de las Pequeñas y Medianas Empresas, a las Pequeñas y
Medianas Empresas como: “empresas con no más de 50 trabajadores, empresas
familiares en la cual laboran dos, tres o cuatro de sus miembros; así como, sus
cooperativas, industrias domésticas, microempresas y hasta inclusive a los
trabajadores autónomos del sector no estructurado de la economía (informales)”.
En esa misma línea, la Unión Europea ha definido a la Pequeña Empresa mediante la
Recomendación de la Comisión sobre la Definición de Microempresas, Pequeñas y
Medianas Empresas del 06 de mayo de 2003 (2003/361/CE), fijando también como
características de la misma, un umbral máximo de ingresos anuales, un número
máximo de empleados y un monto máximo a mostrar en su Estado de Situación
Financiera Anual; así, presentamos los umbrales fijados por la Unión Europea:
Diagrama N° 03. Factores de calificación de la mediana, pequeña y micro empresa fijado por la unión
europea. Nota: (*) El concepto “efectivos” según el Artículo 5 de la Recomendación de la Comisión sobre
la Definición de Microempresas, Pequeñas y Medianas Empresas (2003), engloba al personal que trabaja
a tiempo completo, a tiempo parcial, con contrato temporal y trabajadores de temporada e incluye:
asalariados, propietarios que dirigen la empresa, socios que ejerzan una actividad regular en la empresa
y disfruten de ventajas financieras por parte de esta.
Categoría de Empresa
Medianas
Pequeña
Micro Menos de 10
Menos de 50
Menos de 250
Número de Efectivos (*)
Volumen de Negocios Anual
Menor o igual a 50 millones de Euros
Menor a igual a 10 millones de Euros
Menor a igual a 2 millones de Euros
Menor a igual a 2 millones de Euros
Menor o igual a 10 millones de Euros
Menor o igual a 43 millones de Euros
Balance General Anual
123
Es importante de destacar, que la Recomendación de la Comisión sobre la Definición
de Microempresas, Pequeñas y Medianas Empresas (2003), no establece que, para
recibir la calificación de micro, pequeña o mediana empresa se deba adoptar algún
tipo de organización empresarial en especial; sino que, considera que ello no es
necesario en su Artículo 1, al señalar:
“Artículo 1
Empresa
Se considerará empresa toda entidad, independientemente de su forma
jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se
considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal
u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de
personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de
forma regular.”
Es importante destacar, que la Recomendación de la Comisión sobre la Definición de
Microempresas, Pequeñas y Medianas Empresas (2003) indica en su Tercer
Considerando33 que ésta definición de empresa refleja la terminología utilizada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias; el cual, considera que el
factor determinante es la actividad económica y no la forma jurídica. Con ello, queda
claro de lo señalado por la Recomendación que no es transcendente para el legislador
comunitario europeo el fijar de forma arbitraria el que las pequeñas y/o micro empresas
para acceder a dicha calificación adopten algún tipo específico de organización
empresarial.
En esa misma línea, debemos destacar que la Comunidad Andina (en adelante, la
CAN) mediante la Decisión 702 (2008) ha previsto umbrales para definir y monitorear
la condición de Pequeña y Micro Empresa en la Comunidad Andina, indicando que los
factores que determinan dicha calificación son el número de personal ocupado y el
33 El Tercer Considerando de la Recomendación de la Comisión sobre la Definición de Microempresas,
Pequeñas y Medianas Empresas (2003) señala: “Conviene precisar que conforme a lo dispuesto en los
artículos 48, 81 y 82 del Tratado, según la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
procede considerar empresa a toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerce una actividad
económica, incluidas, en particular, las entidades que ejercen una actividad artesanal y otras actividades a
título individual o familiar, las sociedades personalistas o las asociaciones que ejercen una actividad
económica.”
124
valor bruto de las ventas anuales expresadas en Dólares de Los Estados Unidos de
América; así indica el Artículo 3 de la Decisión 702 de la CAN (2008):
“Artículo 3.- Umbrales. Para efectos de la presente Decisión, los
umbrales están de acuerdo a lo señalado a continuación:
a) las empresas comprendidas dentro de los siguientes rangos de
personal ocupado y de valor bruto de las ventas anuales:
Variables Estrato I Estrato II Estrato III Estrato IV
Personal
ocupado
1 - 9 10 – 49 50 – 99 100 – 199
Valor Bruto de
las Ventas
Anuales (US$)
*
≤ 100.000 100.001 –
1.000.000
1.000.001 –
2.000.000
2.000.001 –
5.000.000
(*) Margen comercial para las empresas comerciales Prevalecerá el Valor Bruto de las Ventas Anuales sobre el criterio de Personal Ocupado.
b) las empresas de las actividades económicas de manufacturas,
comercio y servicio. Facultativamente, se podrá añadir la actividad minera
y de construcción, por separado.”
En Brasil también se fijan los criterios de definición de Micro y Pequeña Empresa en
función al nivel de ingreso anuales; así la Ley Complementaria N° 123 del 14 de
diciembre de 2006 detalla en su Artículo 3 lo siguiente:
“Art. 3º.- Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária,
a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada
e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme
o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-
calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta
125
mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e
oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar
nº 155, de 2016) Produção de efeito.
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste
artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em
conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos.
(…).”
Como podemos ver en Brasil no es importante la forma de organización empresarial
para definir a una empresa como Micro o Pequeña Empresa; sino que, el factor
determinante para considerar ello es el nivel de ingresos de la misma; así del análisis
de la ley brasilera mostramos la tabla siguiente:
Tabla N° 04
Umbral De Ingresos Fijados En Brasil Para Definir A La Micro Y Pequeña Empresa
TIPO DE EMPRESA
NIVEL DE INGRESOS
ANUALES
(EXPRESADOS EN
REALES)
NIVEL DE INGRESOS
ANUALES
(EXPRESADOS EN
DÓLARES
AMERICANOS)
TIPO DE CAMBIO
DE REALES A
DÓLARES
AMERICANOS
MICROEMPRESA Igual o inferior a
R$360.000,00
Igual o inferior a
US$91,836.73
1 DÓLAR
EQUIVALE R$ 3.92
PEQUEÑA EMPRESA
Superior a
R$360.000,00 y hasta
R$4.800.000,00
Superior a
US$91,836.73
y hasta
US$1’224,489.80
1 DÓLAR
EQUIVALE R$ 3.92
En Chile mediante la Ley que fija Normas Especiales para las Empresas de Menor
Tamaño – Ley N° 20.416 del 13 de enero de 2010, se han fijado los criterios de
definición de micro, pequeña y mediana empresa, en función de los ingresos anuales
de las empresas; así de la revisión de la Ley presentamos los umbrales siguientes:
126
Tabla N° 05
Umbral De Ingresos Fijados En Chile Para Definir A La Micro, Pequeña Y Mediana Empresa
En Colombia el criterio para definir las características inherentes a una Pequeña y
Micro Empresa han sido fijados por la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo
de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y la modificatoria introducida por
la Ley 905 de 2004; la cual, modificó la definición de Mediana, Pequeña y Micro
Empresa indicando lo siguiente:
“Artículo 2º. Definiciones. Para todos los efectos, se entiende por micro
incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad
de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en
actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de
servicios, rural o urbana, que responda a dos (2) de los siguientes
parámetros:
1. Mediana empresa:
a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200)
trabajadores, o
b) Activos totales por valor entre cinco mil uno (5.001) a treinta mil
(30.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Pequeña empresa:
a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabaja-dores, o
TIPO DE EMPRESA VENTAS ANUALES EN
UNIDADES DE
FOMENTO DE CHILE
(UF)
VENTAS ANUALES
EN PESOS
CHILENOS
VALOR
UF=27,593.07
VENTAS ANUALES
EN DÓLARES
AMÉRICANOS
UN DÓLAR ES
IGUAL709.68
PESOS CHILENOS
MICROEMPRESA Hasta 2.400 Hasta 66’223,368.00 Hasta 93,314.40
PEQUEÑA
EMPRESA 2.400-25.000
Desde 66’223,368.00
hasta 689’826,750.00
Desde 93,314.40
Hasta 972,025.07
MEDIANA
EMPRESA 25.000-100.000
Desde
689’826,750.00 hasta
2’759’307,000.00
Desde 972,025.07
Hasta 3’888,100.00
127
b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco
mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,
3. Microempresa:
a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o,
b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500)
salarios mínimos mensuales legales vigentes o,
Parágrafo. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados
en la presente ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos,
y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de
igualdad de oportunidades para la mujer.”
Como se pueda observar en Colombia se definen las características de la Mediana,
Pequeña, Micro Empresa en función al número de trabajadores y al monto total de
activos que registra la empresa calculados en función al Salario Mínimo Legal Mensual
vigente en Colombia. Así que, para una mayor comprensión de los parámetros fijados
en la norma colombiana debemos decir que mediante el Decreto N° 247134 del 27 de
diciembre de 2018 se ha fijado para el año 2019 y en adelante el salario mínimo
mensual legal en la suma de $828,116.00 (Ochocientos Veintiocho Mil Ciento Dieciséis
Pesos Colombianos). Así presentamos a continuación los umbrales fijados en
Colombia:
Tabla N° 06
Umbrales Fijados En Colombia Para Definir A La Micro, Pequeña Y Mediana Empresa
TIPO DE
EMPRESA
NÚMERO DE
TRABAJADO
RES
LÍMITE DEL
MONTO DE
ACTIVOS
(EXPRESADO EN
SALARIOS
MÍNIMOS
MENSUALES)
LÍMITE DEL MONTO DE
ACTIVOS (EXPRESADO
EN PESOS
COLOMBIANOS)
LÍMITE DEL
MONTO DE
ACTIVOS
(EXPRESADO
EN DÓLARES
AMERICANOS)
MEDIANA
EMPRESA
Desde 51
hasta 200
trabajadores
Desde 5,001 hasta
30,000
Desde 4’141’408,116.00
hasta 24’843’480,000.00
Desde
1’229,634.24.
Hasta
7’376,330.17
PEQUEÑA
EMPRESA
Desde 11
hasta 50
trabajadores
Desde 501 hasta
5,000
Desde 414’886,116.00
Hasta 4’140’580,000.00
Desde
123,184.71
34 Artículo 1 del Decreto N° 2471. Salario Mínimo Legal Mensual para el año 2019. Fijar a partir del primero
(1°) de enero de 2019 como Salario Mínimo Legal Mensual, la suma de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL
CIENTO DIECISEIS pesos ($ 828.116,00).
128
Hasta
1’229,388.36
MICROEMPR
ESA
Hasta 10
trabajadores
Hasta 500
(excluyendo la
vivienda)
Hasta 414’058,000.00 Hasta
122,938.84
Es de destacar que en Colombia tampoco se ha impuesto la exigencia de que las
empresas calificadas como Micro, Pequeña o Mediana Empresa adopten algún tipo de
organización empresarial en especial para ser reconocidas como tal; asimismo, es de
destacar que en el caso colombiano no se fijan los umbrales en función a los ingresos
anuales como sucede en nuestro país y en los otros países comentado, sino que, se
fija el umbral en función al monto de activos que poseen las empresas; es decir, en
función a su inversión, a la capacidad productiva o quizás en función a los bienes que
se han invertido para el desarrollo de la actividad empresarial. Fijar los umbrales en
función al monto total de activos es una opción que nos parece interesante teniendo
en cuenta que los activos en cierta medida son el reflejo del capital invertido en una
E.I.R.L. o en una sociedad, no obstante, si se ha contado con un financiamiento van a
ser el reflejo de la inversión que se ha ejecutado a raíz de un préstamo (un pasivo).
Por lo demás el caso colombiano mantiene el criterio del número de trabajadores como
un indicador que se presenta en la región como un reflejo del tamaño de las empresas,
cuestión que consideramos debe ser analizada en el tiempo; ya que, con la evolución
de las tecnologías en el tiempo tendremos empresas que con pocos trabajadores
podrían alcanzar los niveles de ingresos os de activos aplicables a la mediana o gran
empresa, superando la valla de las Pequeñas y Micro Empresa en ese aspecto sin
superar la valla impuesta para el número de trabajadores.
En nuestro país, actualmente el criterio para definir a la Pequeña y Micro Empresa se
encuentra definido en la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña
Empresa – Ley N° 28015 (2003); la cual, en su Artículo 2 ha definido a la Micro y
Pequeña Empresa de la manera siguiente:
Artículo 2.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión
empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto
desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios.
129
(…).”
En adición a lo anterior, mediante el Artículo 3 de la Ley N° 28015 modificado por el
Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1086 (2008), se establecen las características de
las Pequeñas y Microempresas en función a lo siguiente:
“Artículo 3.- Características de las MYPE
Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:
Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).”
En esa misma línea, la Ley que modifica Leyes para Facilitar la Inversión, Impulsar el
Desarrollo Productivo y el Crecimiento Empresarial – Ley N° 30056 (2013), modificó
mediante su Artículo 11 el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo
Productivo y el Crecimiento Empresarial, aprobado mediante el Decreto Supremo N°
007-2008-TR35 que recogía lo establecido por la Ley N° 28015 y sus modificatorias,
estableciendo desde dicha fecha nuevos umbrales de ingresos para la definición de
Micro, Pequeña, Mediana y Gran Empresa, umbrales que luego fueron recogidas por
el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al
Crecimiento Empresarial, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2013-
PRODUCE en su Artículo 5; conforme al detalle siguiente:
“Artículo 5.- Características de las micro, pequeñas y medianas
empresas
Las micro, pequeñas y medianas empresas deben ubicarse en alguna de
las siguientes categorías empresariales, establecidas en función de sus
niveles de ventas anuales:
- Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150
Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
- Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el
monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
35 Es preciso indicar que la Ley N° 30056 fue promulgada el 01 de julio de 2013, fecha en la cual, se
encontraba vigente el Decreto Supremo N° 007-2008-TR; sin embargo, dispositivo fue derogado meses
más tarde mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE publicado el 28 de diciembre de 2013.
130
- Mediana empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el
monto máximo de 2300 UIT.
El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la
micro, pequeña y mediana empresa podrá ser determinado por decreto
supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro
de la Producción cada dos (2) años.
Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los
criterios de medición a fin de construir una base de datos homogénea que
permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de
promoción y formalización del sector.”
De lo expuesto tenemos que en el Perú las características inherentes a la Micro,
Pequeña, Mediana y Gran Empresa se encuentra definidos en función a los umbrales
de ingresos anuales que pueden registrar las empresas y en función al número de
trabajadores contratados por las mismas. Así presentamos a continuación las
características inherentes a las mismas:
Diagrama N° 04. Nota: Características de las medianas, pequeñas y micro empresas en el Perú.
Fuente: Leyes que regulan la Micro y Pequeña Empresa en el Perú.
A fin de que no queden dudas que en el Perú algún tipo de organización empresarial
es inherente a la Pequeña o Micro Empresa, debemos decir que el Artículo 36 de la
Ley 28015 (2003) en concordancia con el Artículo 8 del Texto Único Ordenado de la
131
Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado
mediante Decreto Supremo N° ’13-2013-PRODUCE (2013), establecen que para ser
reconocida como Pequeña o Microempresa no es requisito el que se adopte algún tipo
de organización empresarial en especial; así indica el citado Artículo:
“Artículo 8.- Personería jurídica
Para acogerse a la presente ley, la microempresa no necesita constituirse
como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su
propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar
voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley.”
Luego del análisis anterior, tenemos que hoy en día en la mayoría de países no es una
característica y/o requisito necesario para ser reconocido como Pequeña o Micro
Empresa el que se adopte algún tipo de organización empresarial en especial, o el que
algún tipo de organización empresarial sea inherente a la Pequeña o Micro Empresa.
Así, presentamos un comparativo de las características tomadas por el legislador
peruano y las definidas en los países de la región como Brasil, Chile, Colombia y en
las normas comunitarias de la Unión Europea y la Comunidad Andina:
Diagrama N° 05. Umbral De Ingresos De Las Medianas, Pequeñas Y Micro Empresas En La Comunidad
Andina, Unión Europea, Colombia, Chile, Brasil Y Perú. Nota: Expresado en Dólares de Los Estados
Unidos De América.
0.00 5,000,000.00 10,000,000.00 15,000,000.00
PERÚ
BRASIL
CHILE
COLOMBIA
UNIÓN EUROPEA
COMUNIDAD ANDINA
PERÚ BRASIL CHILE COLOMBIAUNIÓN
EUROPEACOMUNIDAD
ANDINA
MICROEMPRESA 186,390.53 91,836.73 93,314.40 122,938.84 2,247,191.01 100,000.00
PEQUEÑA EMPRESA 2,112,426.04 1,224,489.80 972,025.07 1,229,388.3611,235,955.052,000,000.00
MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA
132
En efecto, conforme se puede apreciar, los criterios actuales de definición de la
Pequeña y Micro Empresa son económicos y no incluyen la exigencia de que las
empresas que pertenezcan a dicho estrato empresarial adopten algún tipo de
organización empresarial para ser consideradas como tal; lo cual, consideramos
acertado si tenemos en cuenta que el tipo de organización empresarial es aplicable de
forma directa en cierta medida al empresario que decide desarrollar la actividad
empresarial y no es determinante para que la empresa que desarrolla actividad
empresarial mediante una forma de organización empresarial asuma que no puede
sobrepasar un umbral de ingresos o que no puede contratar un número importante de
trabajadores porque su tipo de organización empresarial es inherente a la Pequeña o
Micro Empresa; ya que, ello no depende del tipo de organización empresarial, sino de
la forma como se organice el emprendimiento y se lleve adelante la gestión del mismo.
Además de lo anterior, debemos decir que la Ley de la Pequeña Empresa – Decreto
Ley N° 21435, cuya mención se realiza en la Ley de la E.I.R.L. no es una mención de
remisión hacia una norma vigente que obliga a catalogar a la E.I.R.L. como una forma
de organización empresarial inherente a la Pequeña Empresa, sino que ello hoy en
día constituye una remisión hacia la norma histórica que permitió en 1976 la dación de
la Ley de la E.I.R.L. Decimos ello, porque conforme a lo establecido por la ley
denominada Ley que Inicia el Proceso de Consolidación del Espectro Normativo
Peruano – Ley N° 29477 (2009) el Decreto Ley N° 21435 fue sacado del ordenamiento
jurídico; pues, así establece el Artículo 1 de la citada Ley:
“Artículo 1.- Normas explícitamente excluidas del derecho vigente
No forman parte del ordenamiento jurídico vigente las siguientes normas
que, en su integridad, fueron explícitamente derogadas, declaradas
nulas, canceladas, caducas o insubsistentes o declaradas sin efecto o
valor legal; o declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional:
a) Leyes, Resoluciones Legislativas y Decretos Leyes núms.:
(…)
21435.”
En virtud a lo anterior, entendemos que por ser la Ley de la Pequeña Empresa del
Sector Privado - Decreto Ley N° 21435, la norma que propició en nuestro país la
legislación aplicable a la E.I.R.L. aún hasta ahora se mantiene arraigado en nuestro
133
país la herencia legislativa pasada que la E.I.R.L. es un tipo de organización
empresarial creado para los fines de pequeña empresa; lo cual, como sabemos es una
idea errada por no encontrarse hoy en día disposición legal alguna en ese sentido y
por haberse adoptado en diversas legislaciones de otras latitudes criterios que definen
a la Pequeña Empresa en función al nivel anual de ingresos, número de trabajadores
contratados o incluso en función al monto de activos que posee la empresa y en
ninguno de los casos estudiados en función a la forma de organización empresarial
adoptada.
Por lo expuesto, desde el presente trabajo de investigación alzamos nuestra voz de
protesta en contra de la idea errada de que la E.I.R.L. es una forma de organización
empresarial limitada a la Pequeña Empresa y dejamos en claro que, conforme a
nuestro ordenamiento jurídico actual, la E.I.R.L. puede desarrollar actividad
empresarial de Micro, Pequeña, Mediana o Gran Empresa sin ningún tipo de limitación
que obligue a catalogarla por el simple hecho de su creación como Pequeña Empresa.
4.3. Las diferencias entre la forma de constitución de una E.I.R.L. y las Sociedades
Luego de haber indicado en el punto anterior que la E.I.R.L. no es una forma de
organización empresarial limitada a las actividades de Pequeña Empresa y teniendo
en cuenta que las Sociedades son la forma de organización empresarial elegidas por
excelencia para el desarrollo de las actividades empresariales de gran envergadura;
es importante, analizar las diferencias existentes en la forma de constitución de la
E.I.R.L. y las Sociedades, para identificar ciertos matices que puedan desincentivar el
uso de la E.I.R.L. para el desarrollo de actividades de gran envergadura en el país.
4.3.1. Diferencias entre las personas que pueden constituir una E.I.R.L. y una
Sociedad.- Al respecto, debemos decir que la primera diferencia que salta a
la luz es que la E.I.R.L. solo puede ser constituida por personas naturales36,
mientras que las Sociedades puede ser constituidas por personas naturales o
36 Artículo 4 de la Ley de la E.I.R.L.- Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes
comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como
hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la
administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada
a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil, o de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los
incisos b) y c) del artículo 31.
134
jurídicas37; lo cual, es una diferencia importante cuando se trata de hablar de
proyectos de inversión, más aún, si se trata de inversiones de gran
envergadura, limitación que desarrollaremos a mayor profundidad en unos de
los puntos de la presente investigación. No obstante ello, no podemos dejar de
mencionar que por ejemplo una subsidiaria o filial de una Sociedad y/o persona
jurídica no podría destinar parte de su fondo empresarial para constituir una
E.I.R.L. y desarrollar actividad empresarial; ya que, la Ley de la E.I.R.L. impone
la exigencia de que la E.I.R.L. sea solo constituida por personas naturales.
Un tema que consideramos también merece nuestra atención es lo dispuesto
en el Artículo 4 de la Ley de la E.I.R.L. en lo referido a que los aportes de los
bienes comunes que la sociedad conyugal puede aportar a la E.I.R.L. se
consideran como el aporte hecho por una persona natural, indicando la Ley de
la E.I.R.L. que la representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la
administración de los bienes comunes. Al revisar el Proyecto Ley Tipo para
América Latina de la Dra. Lucrecia Maisch von Humbolt (1970) no encontramos
en su proyecto disposición alguna referida al tratamiento que deben recibir los
bienes de la sociedad conyugal; así dispone el Proyecto Ley Tipo para América
Latina:
“Artículo 2° Personas que pueden fundarla
La empresa solo puede ser fundada por una persona natural con plena
capacidad para contratar. No gozarán de este derecho las personas
jurídicas.”
Entendemos, que lo plasmado en la Ley de la E.I.R.L. en lo referido a los
aportes de la sociedad conyugal fue añadido por el legislador peruano de 1976,
tomando en cuenta que conforme a lo dispuesto por el Código Civil de 1936
(vigente al momento de la dación de la Ley de la E.I.R.L.) era posible definir
claramente el cónyuge al que le correspondía la representación de la sociedad
37 Artículo 4 de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887.- Pluralidad de socios. - La sociedad se
constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad
pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de
pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados
expresamente por ley.
135
conyugal. Esto es así, porque en lo referido a la representación de la sociedad
conyugal el Código Civil de 1936 indicaba en su Artículo 168, lo siguiente:
“Artículo 168.- El marido es el representante de la sociedad conyugal.”
En esa misma línea, el Artículo 188 del Código Civil de 1936, modificado por el
Decreto Ley N° 17838 (1969), disponía lo siguiente:
“Artículo 188.- El marido es el administrador de los bienes comunes con
las facultades que le confiere la Ley, requiriéndose la intervención de la
mujer cuando se trate de disponer o gravar bienes comunes a título
gratuito u oneroso.”
De lo dispuesto por el Código Civil de 1936 no quedan dudas que el marido era
el representante de la sociedad conyugal y ejercía la administración de los
bienes comunes de la sociedad conyugal; con lo cual, de acuerdo a las normas
civiles y al amparo de lo establecido por el Artículo 4 de la Ley de la E.I.R.L. los
aportes de los bienes comunes que realizara a la E.I.R.L. se iban a considerar
como realizados por el marido, claro está que en el acto de constitución debía
participar la mujer para mostrar sus asentimiento, porque estamos hablando de
un acto de disposición; sin embargo, respecto a la titularidad de la participación
en la E.I.R.L. claramente la Ley de la E.I.R.L. dispuso que ello se iba considerar
como realizado por el marido, pues, el Código Civil de 1936 así lo había
dispuesto.
A partir de la dación del Código Civil de 1984 la representación de la sociedad
conyugal ya no es una exclusividad del marido y para que uno de los cónyuges
ejerza dicha representación de forma total o parcial se requiere que uno de los
cónyuges otorgue poder al otro para que ejerza tal representación; ya que, el
Artículo 292 de nuestro Código Civil de 1984 establece lo siguiente:
“Representación de la sociedad conyugal
Artículo 292.- La representación de la sociedad conyugal es ejercida
conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el
Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
136
poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o
parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y
conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera
de los cónyuges.
Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere
este artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte.
La pretensión se tramita como proceso abreviado."
Además de la posibilidad prevista en el Código Civil de 1984 de que mediante
poder otorgado a solo uno de los cónyuges se pueda ejercer la representación
de la sociedad conyugal, el Artículo 29438 del Código Civil ha previsto que
además de dicha posibilidad, solo uno de los cónyuges asume la dirección y
representación de la sociedad conyugal en los casos siguientes:
1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.
2. Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
3. Si el otro ha abandonado el hogar.
De los casos previstos en el Artículo 294 del Código Civil, entendemos que en
todos ellos, se necesitaría de una resolución judicial que declare la interdicción
de uno de los cónyuges, se declare la ausencia de uno de los cónyuges o el
abandono del hogar; con lo cual, en la práctica previo a la constitución de la
E.I.R.L. con los bienes comunes de la sociedad conyugal el cónyuge que no
dispone de poderes para ello necesitaría contar con la resolución judicial que
declare la existencia de alguna de las causales previstas en el Artículo 294 del
Código Civil y que lo facultan a ejercer la representación de la sociedad
conyugal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que existe la posibilidad de que personas
casadas deseen constituir una E.I.R.L. y ello sea posible sin la intervención del
38 Artículo 294 del Código Civil de 1984.- Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la
sociedad:
1.- Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.
2.- Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
3.- Si el otro ha abandonado el hogar.
137
otro cónyuge, consideramos ello posible en la medida de que los aportes
constituyan bienes propios; ya que, la disposición prevista en la Ley de la
E.I.R.L. se refiere solo al aporte de bienes comunes. En el caso de la LGS no
hemos encontrado una disposición alguna referida al aporte de bienes
comunes, entendemos que ello es así, porque las normas del Código Civil que
hemos enunciado anteriormente serían las que regulan las formalidades
aplicables al mismo. Respecto a ello, solo debemos comentar la imposibilidad
de que una Sociedad pueda ser constituida solo por los cónyuges de una
sociedad conyugal, esto si bien no se encuentra prohibido de forma expresa en
la LGS, si se encuentra prohibido por el Reglamento del Registro de
Sociedades aprobado mediante Resolución Sunarp N° 200-2001 (2001); el
cual, considera que para efectos de la inscripción del pacto social o aumento
de capital los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se
trate de aporte de bienes propios o de bienes que están sujetos al régimen de
separación de patrimonios. Así dispone el Artículo 37 del Reglamento del
Registro de Sociedades (2001):
“Artículo 37.- Aportes efectuados por cónyuges
Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges
son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte
de cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen
de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los
datos de inscripción de la separación en el Registro Personal.
No es necesario acreditar ante el Registro, el consentimiento del o la
cónyuge del socio que efectúa el aporte de bienes dinerarios.”
Como se puede apreciar, el Reglamento del Registro de Sociedades establece
que los aportes realizados por los cónyuges a una Sociedad se consideran
como si se tratara del aporte de un solo socio, claramente refiriéndose al aporte
de bienes comunes; ya que, indica que si se acredita que el aporte de cada uno
de ellos corresponde a bienes propios o que se trata de bienes que están
sujetos al régimen de separación de patrimonios se considerará que se trata
de dos socios independientes. Entendemos que lo dispuesto por el Reglamento
de Registro de Sociedades intenta reconocer que dado que nuestro Código
Civil establece que todos los bienes de la sociedad conyugal se presumen
138
sociales39, salvo prueba en contrario; entonces, es mejor indicar que tratándose
de aportes realizados por los cónyuges dicho aporte será reconocido como si
hubiese sido realizado por un solo socio, por entender el Reglamento del
Registro de Sociedades que dichos bienes se presume no le pertenecen a cada
cónyuge, sino a la sociedad conyugal como institución reconocida por las
normas civiles, salvo que se pruebe que se trata de bienes propios o que el
régimen económico elegido por la sociedad conyugal es el de separación de
patrimonios. Al respecto, debemos recordar que el Dr. Manuel de la Puente y
Lavalle (Q.E.P.D.) nos dice en su obra “El Contrato General: Comentarios a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil” (2001); lo siguiente:
“Los bienes sociales nacen sólo cuando se ha formado la llamada
sociedad de gananciales y terminan con el fenecimiento de ella. No hay
bienes sociales antes de que se constituya la sociedad ni después que
ella concluya. Al fenecer la sociedad, los bienes sociales dejan de serlo
por quedar sin titular, y sólo conservan su condición legal los bienes
propios de cada cónyuge.
Existen, pues, tres momentos bien marcados en el proceso de existencia,
disolución y liquidación del régimen de sociedad de gananciales:
a) Un primer momento, que es el de la vigencia del régimen, donde
coexisten los bienes propios de cada cónyuge con los bienes sociales
pertenecientes a la sociedad de gananciales (entidad autónoma y con
vida propia).
b) Un segundo momento, que se inicia con el fenecimiento del régimen,
donde sólo existen los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Los
bienes sociales han desaparecido para dar lugar al caudal común
destinado al pago de las cargas y obligaciones de la sociedad y de los
bienes propios de los cónyuges.
39 El Artículo 311 de nuestro Código Civil prescribe lo siguiente:
“Artículo 311.- Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes:
1.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.”
139
c) Un tercer momento, que es el de liquidación del régimen de sociedad
de gananciales, donde, después de hechos los pagos a que se refiere el
punto b) que precede, surgen los gananciales, que pertenecen en
condominio al marido y a la mujer y que deben partirse entre ellos.
Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales
hayan existido bienes sociales y que al liquidarse dicho régimen no
existan gananciales. Ello ocurrirá siempre que el pago de los bienes
propios y de las deudas de la sociedad a favor de terceros o de los
cónyuges determine el agotamiento del activo de la sociedad.
Dentro de este enfoque, no habría inconveniente conceptual alguno para
que durante el régimen de sociedad de gananciales los cónyuges
pudieran contratar entre sí, respecto de sus bienes propios, que forman
parte de sus respectivos patrimonios y que, en cambio, no les sea posible
contratar entre sí sobre los bienes sociales, que forman parte de un
patrimonio separado, cuyo titular es la institución autónoma
impropiamente llamada sociedad de gananciales.
Cuando, por disolución de la sociedad debido a su sustitución por el
régimen de separación de patrimonios o el de separación de cuerpos,
desaparecen los bienes sociales y surgen los gananciales, será posible
a los cónyuges contratar entre sí sobre los gananciales, que se habrían
convertido en bienes poseídos en común antes de la liquidación de la
sociedad y en bienes propios después de la partición (…).”
Tomando todo esto en consideración, pienso que si en el régimen de
sociedad de gananciales pueden haber bienes propios de cada cónyuge
y bienes de la sociedad, no cabe la hipótesis de que los cónyuges
contraten entre sí sobre los bienes de la sociedad, pues tales bienes no
les pertenecen (no son bienes comunes) sino que corresponden a esa
institución autónoma que es la sociedad de gananciales. Sólo cuando
fenece la sociedad por cambio al régimen de separación de patrimonios
o al de separación de cuerpos y surgen los gananciales, es que se da un
condominio de los cónyuges sobre los bienes que constituyen estos
140
gananciales y, consiguientemente, la posibilidad de contratar sobre
ellos.”
De lo expuesto, podemos decir que no es posible que la sociedad de
gananciales representada por ambos cónyuges constituya una Sociedad por
considerar el Reglamento de Registro de Sociedades que dicho aporte
corresponde a un solo socio y en virtud a ello no se cumpliría con la pluralidad
de socios exigida por nuestra LGS; sin embargo, si sería posible que la
sociedad de gananciales constituya una E.I.R.L. al encontrarse ello permitido
por la propia Ley de la E.I.R.L. siempre que se cumplan con las formalidades
previstas en el Código Civil para que la titularidad de la E.I.R.L. se le atribuya
al cónyuge que ejerce la representación de la sociedad conyugal. Otra
posibilidad de que se constituya una E.I.R.L. por personas casadas con la
intervención de solo uno de los cónyuges o una Sociedad donde solo los
cónyuges sean socios es que los cónyuges hayan optado por el régimen
económico de separación de patrimonios, pero en ese caso ya no estaríamos
ante bienes comunes de la sociedad de gananciales; sino ante bienes sobre
los cuales cada uno de ellos tiene la administración absoluta de los mismos.
En adición a lo anterior, debemos decir que la parte final del Artículo 4 de la
Ley de la E.I.R.L. indica que al fenecer la institución de la sociedad conyugal40,
la E.I.R.L. será adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil, o
los cónyuges pueden optar por transferir su derecho a una persona natural
distinta o finalmente transformar la E.I.R.L. en una Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada manteniendo ambos las participaciones en la nueva
organización empresarial (Sociedad). Entendemos de lo expuesto por la Ley
de la E.I.R.L. que fenecida la sociedad conyugal fenece la ficción de
considerarse como una sola persona a dicha institución y por existir pluralidad
de constituyentes la E.I.R.L. para seguir existiendo se ve en la necesidad de
mantener la naturaleza individual de su constituyente adjudicándose la E.I.R.L.
a solo uno de ellos, transfiriendo la participación a otra persona natural o en
40 El Código Civil indica su Artículo 318 las causas por las que fenece la sociedad de gananciales.
“Artículo 318 del Código Civil. - Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1.- Por invalidación del matrimonio. 2.- Por separación de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaración de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cónyuges. 6.- Por cambio de régimen patrimonial.”
141
caso de no lograr mantener dicha individualidad, transformando la E.I.R.L. en
una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada donde entendemos que
las participaciones de los cónyuges serán en igual proporción o conforme a lo
pactado por ellos, salvo que se generen nuevos aportes por parte de alguno de
ellos. Para el caso de las Sociedades, fenecida la sociedad conyugal, el aporte
de los cónyuges se sigue manteniendo en propiedad de cada uno de ellos, con
la salvedad que el aporte ya no será considerado como de uno solo de ellos,
sino que se reconoce la naturaleza individual de los aportes.
4.3.2. Diferencias entre el contenido y las formalidades del acto constitutivo de
una E.I.R.L. y una Sociedad.
Respecto al contenido y formalidades del acto constitutivo debemos decir que
tanto la E.I.R.L. como las Sociedades se constituyen por Escritura Pública; en
el caso de las Sociedades la Escritura debe contener el pacto social que incluye
el estatuto y el nombramiento de los primeros administradores de la Sociedad,
mientras que en el caso de la E.I.R.L., la escritura pública de constitución debe
contener conforme al Artículo 15 de la Ley de la E.I.R.L., lo siguiente:
“Artículo 15.- En la escritura pública de constitución de la Empresa se
expresará:
a. El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera
casado, y domicilio del otorgante;
b. La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus
aportes;
c. La denominación y domicilio de la Empresa;
d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u
operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social.
Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos
relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines
empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto
social o en su estatuto.
La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
e. El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su
valorización;
f. El capital de la Empresa;
142
g. El régimen de los órganos de la Empresa;
h. El nombramiento del primer gerente o gerentes;
i. Las otras condiciones lícitas que se establezcan.”
En el contenido exigible a la Escritura Pública que detalla el Artículo 15 de la
Ley de la E.I.R.L., quizás podríamos decir que en el caso de la E.I.R.L. en un
solo cuerpo se encuentra la voluntad del Titular de constituir la E.I.R.L., las
características inherentes a la empresa a constituir (denominación, capital,
valor y descripción de los bienes aportados), los órganos que van a dirigir la
empresa, el nombramiento de los gerentes que van a gestionar la E.I.R.L. y la
Ley deja a liberalidad del Titular el incluir en dicho Estatuto otras condiciones
como por ejemplo la forma en que se va dirigir la E.I.R.L.. Mientras que, en el
caso de la Sociedad la Escritura Pública contiene el Pacto Social y el Estatuto;
a lo cual, podemos decir que en el primero se deja constancia de la voluntad
de las partes de unirse para formar una Sociedad con un capital determinado,
la forma del pago de dicho capital, en él se nombran los primeros
administradores de la Sociedad y los constituyentes definen el Estatuto que
regirá el funcionamiento de la Sociedad, durante la existencia de la Sociedad
hasta su extinción.
De la lectura de la Ley de la E.I.R.L., quizás podríamos decir a simple vista que
la E.I.R.L. no tiene Estatuto; sin embargo, ello no es cierto porque al dejar la
posibilidad de que el constituyente de la E.I.R.L. (Titular) incluya en la Escritura
Pública otras condiciones lícitas que establezca (Inciso I) Art. 15 de la Ley de
la E.I.R.L.), la Ley de la E.I.R.L. claramente ha dejado abierta la posibilidad de
que el Titular decida normar las reglas de juego inherentes al funcionamiento
de la E.I.R.L. durante su existencia hasta su extinción; lo cual, deberá ser
cumplido por los órganos de la E.I.R.L. En adición a lo anterior, debemos decir
que en la Ley de la E.I.R.L. a raíz de modificaciones legislativas introducidas
en el devenir del tiempo se ha introducido expresamente la posibilidad de que
la E.I.R.L. cuente con Estatuto; así se han realizado las modificaciones
legislativas siguientes:
143
Tabla N° 07
Modificaciones legislativas a la ley de la E.I.R.L. que han introducido expresamente la
posibilidad de otorgar un estatuto a la e.i.r.l.
Ítem
Ley
modificatoria
Artículo
de la Ley
de la
E.I.R.L.
que se
modifica
Fecha de la
modificación Texto original
Texto
introducido por
la modificación
1 Ley N° 27144 Inciso d)
del
Artículo 15
23/06/1999 Artículo 15.- En la
escritura pública
de constitución de
la Empresa se
expresará:
(…)
d. El objeto,
señalándose clara
y precisamente
los negocios y
operaciones que
lo constituyen
Artículo 15.- En la
escritura pública
de constitución
de la Empresa se
expresará:
(…)
d) Que la
empresa
circunscriba sus
actividades a
aquellos
negocios u
operaciones
lícitas cuya
descripción
detallada
constituye su
objeto social. Se
entiende que
están incluidos
en el objeto
social, todos los
actos
relacionados con
éste y que
coadyuven a la
realización de
sus fines
empresariales,
aunque no estén
expresamente
indicados en el
pacto social o en
su estatuto.
(…)
144
2 Ley 28160 Artículo 17 08/01/2004 Artículo 17.-
Dentro de los
quince (15) días
siguientes a la
inscripción de la
Empresa, el
Registro Mercantil
deberá publicar
un aviso
indicando la
denominación de
la Empresa y los
datos de su
inscripción por
cuenta de la
Empresa.
Artículo 17.-
Dentro de los
quince primeros
días de cada
mes, la
Superintendencia
Nacional de los
Registros
Públicos publica
en su página web
y en el Portal del
Estado, la
relación de las
Empresas
Individuales de
Responsabilidad
Limitada cuya
constitución,
disolución o
extinción haya
sido inscrita
durante el mes
anterior, con
indicación de su
denominación o
razón social y los
datos de su
inscripción.
Cuando se trata
de modificación
de estatuto o
pacto social
inscrita durante el
mes anterior, la
Superintendencia
Nacional de
Registros
Públicos publica,
en el término
referido y por el
mismo medio, la
sumilla de la
modificación y los
datos de
145
inscripción de la
misma.
De la tabla anterior, podemos apreciar que los cambios legislativos realizados
al texto original de la Ley de la E.I.R.L. expresamente señalan que la E.I.R.L.
puede contar con un Estatuto; lo cual, consideramos una posibilidad totalmente
válida por considerar que el Estatuto no es una exclusividad de las Sociedades
y es perfectamente válido que el Titular decida dictar las normas que van a regir
al funcionamiento de la E.I.R.L. legitimando su exigibilidad a través de su
inclusión en la escritura pública de constitución de la E.I.R.L. Otra modificación
introducida por las modificatorias presentadas en la Tabla anterior revelan que
también se han introducido las palabras pacto social y objeto social; lo cual,
consideramos un error desafortunado, ya que, como sabemos en el caso de la
E.I.R.L. no existe pacto social, ni objeto social por no existir socios y al no existir
socios consideramos inapropiado el que los cambios legislativos introducidos
hayan considerado introducir la posibilidad de que la escritura pública de
constitución de una E.I.R.L. contenga un pacto social y se defina en ella el
objeto social de la E.I.R.L., cuando la E.I.R.L. claramente no responde a un
ánimo social, sino a una voluntad individual del empresario que decida
desarrollar actividad empresarial gozando del límite de la responsabilidad.
Respecto a la formalidad inherente a la constitución de la E.I.R.L. y a las
Sociedades, si bien hemos dicho que ambas se constituyen mediante escritura
pública; quizás, podemos identificar que actualmente existe una diferencia en
este aspecto entre la E.I.R.L. y un nuevo tipo societario introducido mediante el
Decreto Legislativo que Promociona la Formalización y Dinamización de Micro,
Pequeña y Mediana Empresa mediante el Régimen Societario Alternativo
denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada – Decreto Legislativo
N° 1409, pues nos referimos a la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada
(en adelante, la SACS); la cual, puede ser constituida con un instrumento
privado sin necesidad del otorgamiento de escritura pública, lo cual, representa
un ahorro importante en tiempo y costos de constitución frente a las
formalidades que debe seguir la E.I.R.L.
Al respecto, debemos decir que según el cuerpo normativo de su creación la
SACS es un tipo societario alternativo creado para la formalización y
146
dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa41; lo cual, nos hace
recordar lo expresado en el Artículo 1 de la Ley de la E.I.R.L. en lo referido a
que la E.I.R.L. es un tipo de organización empresarial inherente a la pequeña
empresa; conforme hemos expresado consideramos ello como inapropiado por
considerar que la forma de organización empresarial que adopte una empresa
no tiene relación directa con las características que ha señalado el legislador
para reconocer a una empresa como mediana, pequeña o microempresa; al
contrario va a originar en el tiempo que los emprendimientos desarrollados a
través de una SACS sean calificados de plano como emprendimientos de
pequeña empresa, sin necesidad de realizar una análisis financiero para
verificar si efectivamente la SACS sigue manteniendo las características de
mediana, pequeña y microempresa que tenía quizás al momento de su
constitución, perjudicándola de esa forma en el acceso al crédito en el sistema
bancario.
Respecto a las formalidades de constitución de la SACS debemos decir que es
la única forma de organización empresarial en el Perú que puede ser
constituida sin necesidad de que para su constitución se otorgue Escritura
Pública; lo cual, consideramos una ventaja importante en lo referido a los
costos necesarios que debe tener el empresario para constituir una SACS. Así
señala el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1409 (2018):
“Artículo 4. Naturaleza jurídica
La SACS se constituye por el acuerdo privado de dos (02) o hasta veinte
(20) personas naturales, quienes son responsables económicamente
hasta por el monto de sus respectivos aportes, salvo en los casos de
fraude laboral cometido contra terceros y sin perjuicio de la legislación
vigente en materia de obligaciones tributarias.”
De la lectura del Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1409, también salta a la
luz que la SACS solo puede ser constituida por personas naturales, cuestión
que consideramos comparte de forma directa con la E.I.R.L. y que
41 El Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1409, expresa lo siguiente:
“Artículo 1. Objeto El presente decreto legislativo tiene por objeto crear y regular un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.”
147
consideramos contraproducente para realmente permitir el fomento de
inversiones y de formalización de la mediana, pequeña y microempresa en el
Perú, cuestión que explicaremos más adelante en el punto referido a la SACS.
Volviendo al asunto de las formalidades inherentes a la constitución de la SACS
debemos decir que es importante destacar que el documento privado; mediante
el cual, consta la constitución de la SACS es un documento electrónico, una
suerte de formulario pre aprobado por la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos; mediante el cual, los otorgantes llenan los datos inherentes
a la constitución de la SACS y vía firmas electrónicas en el sistema denominado
Sistema de Intermediación Digital de SUNARP (SID-SUNARP) manifiestan su
voluntad de constituir la SACS.
En lo referido a la constitución de organizaciones empresariales,
definitivamente la SACS goza de una ventaja en ahorro de costos y tiempo,
frente a la E.I.R.L. y a los demás tipos societarios regulados por la LGS. Ello
consideramos acertado y una manifestación de que en el tiempo se podría
aplicar a las demás formas de organización empresarial para darle mayor
celeridad a la forma de organizar los emprendimientos y las inversiones en el
Perú.
En la línea de lo anterior, dentro de los cambios urgentes a la Ley de la E.I.R.L.
creemos que lo correcto sería permitir la constitución de E.I.R.L. cuando el
capital no supera los topes de ingresos anuales para la micro y pequeña
empresa, mediante documento privado, quizás utilizando el propio mecanismo
creado para la constitución de las SACS y para las E.I.R.L. que reciben aportes
mayores al tope ingresos anuales de la pequeña empresa mediante escritura
pública.
4.4. Las diferencias entre las Sociedades y la E.I.R.L. en lo referido a los órganos de
gestión.
Es importante identificar las coincidencias y diferencias existentes en nuestro
ordenamiento jurídico en lo referido a la forma en que se organiza una Sociedad y la
forma en que se organizan los órganos de gestión de una E.I.R.L. que se encargan de
gestionar el desarrollo de la actividad empresarial desde el interior de la organización
empresarial; todo ello, para analizar las limitaciones y ventajas que tiene el empresario
148
que desarrolla actividad empresarial de forma individual accediendo al límite de la
responsabilidad, frente al empresario que realiza actividad empresarial de forma
asociada.
4.4.1. Diferencias y coincidencias entre el órgano supremo de las Sociedades
y el de la E.I.R.L.
Debemos decir que el primer factor diferenciador entre los órganos inherentes
a la E.I.R.L. y a las Sociedades es que el órgano supremo de la E.I.R.L. está
conformado por una sola persona, a diferencia de las Sociedades, en las
cuales, al existir pluralidad de socios tienen como máximo órgano supremo a
la Junta General de Accionistas; en el caso de la E.I.R.L., el órgano supremo
es el Titular, quien es la persona que decidió de forma individual la constitución
de la E.I.R.L. o que adquirió la titularidad de la misma; siendo esto así, debemos
decir que si bien la pluralidad de socios es un requisito exigible para la
constitución de una Sociedad conforme a lo dispuesto por el Artículo 442 de
nuestra Ley General de Sociedades – Ley N° 26887 (LGS); lo cierto, es que en
las sociedades de capital es posible que se pueda llevar adelante una Junta
General de Accionistas con un solo accionista; esto es así, porque la naturaleza
de las sociedades de capital es que quien tiene mayor derecho para la toma de
decisiones es el accionista que ha suscrito más acciones con derechos políticos
y económicos en la Sociedad y que por ello su presencia es suficiente para que
se lleve a cabo la Junta de Accionistas y se tomen decisiones inherentes a la
misma, siempre que se cumplan con las exigencias previstas por la LGS y el
Estatuto de la misma. Así tenemos que el Artículo 111 de la LGS establece
dicha posibilidad al indicar:
“Artículo 111.- Concepto
La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los
accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con
el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta
ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso
42 Artículo 4.- Pluralidad de socios
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si
la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se
disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados
expresamente por ley.
149
los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están
sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.” (La Negrita y
el Subrayado son nuestros).
De la lectura del Artículo 111 de la LGS, advertimos que es posible la
realización de la Junta de Accionistas cuando se cumplan los requisitos
siguientes:
1. Que se haya realizado la convocatoria a Junta de Accionistas cumpliendo
las formalidades y plazos establecidos en la LGS y en el Estatuto.
2. Llegada la fecha y hora de la convocatoria a Junta, exista el quorum
suficiente para la realización de la Junta de Accionistas conforme a la
agenda de temas previstos en la convocatoria.
3. Verificado el quorum necesario para la instalación de la Junta, las decisiones
se toman conforme a las mayorías necesarias para la toma de decisiones
conforme a lo previsto en la LGS y en el Estatuto de la Sociedad.
Respecto al primer requisito, referido a la convocatoria a Junta de Accionistas
el Artículo 116 de la LGS señala los requisitos de la convocatoria a Junta de
Accionistas, al indicar lo siguiente:
“Artículo 116.- Requisitos de la convocatoria
El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las
demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una
anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su
celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el
estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no
menor de tres días.
El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de
la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo
en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la
junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe
celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera.
La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el
aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley.”
De la lectura del Artículo 116 de la LGS, tenemos que existen dos (02) plazos
distintos de la anticipación con la que se debe publicar un aviso de convocatoria
150
a Junta General de Accionistas; así tenemos, que existe un plazo de
anticipación no menor de diez (10) días para la publicación de la convocatoria
a Junta General Obligatoria Anual y para las demás juntas previstas en el
Estatuto; así como, un plazo de anticipación no menor de tres (03) días para
todas las demás Juntas Generales. Así presentamos el cuadro siguiente:
Diagrama N° 06. Plazo de anticipación de las Convocatorias a Junta General de Accionistas.
Fuente: Ley General de Sociedades.
Es importante comentar que la Junta General de Accionistas no es un órgano
permanente; es decir, no está en constante funcionamiento en la Sociedad,
solo funciona a partir de que se le convoque para que tome decisiones sobre
temas en los que tiene competencia y de vital trascendencia; en virtud a ello,
radica la importancia de la convocatoria y del plazo de anticipación de la misma,
pues, de los temas de agenda que se señalen en la convocatoria los accionistas
tomarán la decisión de participar o no en la Junta General de Accionistas.
Otro punto importante a mencionar, es que para nuestra LGS todas las
reuniones de los accionistas son reconocidas como Juntas Generales sin que
exista la antigua distinción de Juntas Generales Ordinarias y Juntas Generales
Extraordinarias; lo cual, para nuestra Ley es irrelevante, ya que, la única
distinción presente en la LGS es la referida a la Junta Obligatoria Anual que en
palabras de nuestra LGS también es una Junta General, solo que es obligatoria
que se realice cuando menos una vez al año durante los tres (03) primeros
meses siguientes a la terminación del ejercicio económico para tratar la
151
aprobación de ciertos puntos de agenda importantes para la gestión de la
Sociedad; así señala el Artículo 114 de la LGS:
“Artículo 114.- Junta Obligatoria Anual
La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año
dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio
económico.
Tiene por objeto:
1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del
ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio
anterior.
2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere;
3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su
retribución;
4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores
externos, cuando corresponda; y,
5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al
estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.”
Los temas de agenda señalados en el Artículo 114 de la LGS no son los únicos
temas que puede tratar la Junta General; sino que, son los temas que
obligatoriamente debería de tratar la Junta General cuando menos una vez por
año reunida durante los tres primeros meses a la terminación del ejercicio
económico anterior. Así tenemos, que adicional a ello la Junta General se
puede reunir en cualquier momento para tratar cualquiera de los temas que
señala el Artículo 115 de la LGS; el cual, señala:
“Artículo 115.- Otras Atribuciones de la Junta
Compete, asimismo, a la junta general:
1. Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;
2. Modificar el estatuto;
3. Aumentar o reducir el capital social;
4. Emitir obligaciones;
5. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
6. Disponer investigaciones y auditorías especiales;
152
7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución
de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y,
8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su
intervención y en cualquier otro que requiera el interés social.”
De lo expuesto anteriormente, tenemos que la Junta General se puede reunir
para tratar cualquier asunto que requiera su intervención conforme a lo previsto
de manera consensual en el Estatuto de la Sociedad o cuando importe el
interés social; esto es así, porque la Junta General es el órgano supremo de la
Sociedad y quien mejor que la Junta General para tomar decisiones que
protejan la inversión que han realizado al conformar o formar parte de la
Sociedad. Es importante mencionar también, que la Junta General se reúne
conforme a lo establecido por el Artículo 11343 de la LGS, cuando ocurra lo
siguiente:
a. Convocada por el Directorio o por la administración de la Sociedad (para los
casos de Sociedades que no cuenten con Directorio) cuando lo ordena la
Ley.
b. Cuando lo establece el Estatuto de la Sociedad.
c. Cuando lo acuerde el Directorio por considerarlo necesario al interés social.
d. Cuando lo soliciten uno o más accionistas que representen cuando menos
el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
e. El Juez en los casos señalados por la Ley.
Realizada la convocatoria a Junta General conforme a lo previsto por la LGS,
para que se realice la Junta General es importante que se cumpla con el
quórum correspondiente; respecto al cumplimiento de este segundo requisito
referido al quórum; debemos decir, que los Artículos 125 y 126 de la LGS
establecen lo referido al quórum simple y calificado e indican lo siguiente:
“Artículo 125.- Quórum simple
43 Artículo 113.- Convocatoria a la Junta
El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley,
lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un
número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.
153
Salvo lo previsto en el artículo siguiente, la junta general queda
válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre
representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier
número de acciones suscritas con derecho a voto.
En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las
acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular.” (La
Negrita y el Subrayado son nuestros).
Artículo 126.- Quórum calificado
Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con
los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es
necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de
dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas
partes de las acciones suscritas con derecho a voto.”
De la lectura de las normas referidas al quórum, vemos que para la adopción
de los asuntos mencionados en los Incisos 2, 4, 5 y 744 del Artículo 115 de la
LGS se necesita quórum calificado y para todos los demás asuntos quórum
simple; en virtud a ello, podemos decir que es posible que un solo accionista
sea el propietario de más de dos tercios de las acciones con derecho a voto
(más del 66.6% de las acciones suscritas con derecho a voto) y con su sola
presencia la Junta General cuente con el quórum necesario para llevar a cabo
la Junta; salvo que conforme a lo establecido por el último párrafo del Artículo
12745 de la LGS el Estatuto de la Sociedad haya establecido como requisito
44 Los incisos 2, 4, 5 y 7 del Artículo 115 de la LGS, señalan que es atribución de la Junta los asuntos
siguientes: “Artículo 115.- Otras Atribuciones de la Junta Compete, asimismo, a la junta general: (…) 2. Modificar el estatuto; (…) 4. Emitir obligaciones; 5. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; (…) 7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación;”
45 Artículo 127 de la LGS. - Adopción de acuerdos
(…)
154
quórum mayor al señalado anteriormente, pero nunca menor a este mínimo
impuesto por la LGS.
Respecto a la adopción de acuerdos por parte de la Junta de Accionistas, el
Artículo 127 de la LGS señala lo siguiente:
“Artículo 127.- Adopción de acuerdos
Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de
las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta.
Cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo precedente,
se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que
represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas
con derecho a voto.
El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los
señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca
inferiores.” (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
De lo anterior, podemos ver que los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta
de las acciones suscritas con derecho a voto presentes en la Junta; en ese
sentido, podemos decir que si un accionista tiene una cantidad de acciones
suficiente para cumplir con el quórum necesario para la realización de la Junta
y en base a ello se desarrolla la Junta y decide adoptar los acuerdos necesarios
haciendo uso de la mayoría absoluta de sus acciones con derecho a voto
presentes en la Junta, podemos decir que es posible que en una sociedad de
capitales se desarrolle una Junta de Accionistas con un solo accionista al igual
que el Titular de la E.I.R.L. podría tomar su decisión de manera individual.
Finalmente, es importante mencionar que conforme a lo previsto por el Artículo
13446 de la LGS los acuerdos tomados por la Junta General deben de constar
El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los señalados en este artículo y en los artículos
125 y 126, pero nunca inferiores.
46 Artículo 134.- Actas. Formalidades
La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido
en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas
155
en un Libro de Actas, hojas sueltas o cualquier otra forma prevista por la Ley;
el cual, de constar en Libros o documentos debe de estar debidamente
legalizado conforme a Ley. Respecto a la legalización debemos decir que el
Decreto Legislativo del Notariado - Decreto Legislativo N° 1049, establece las
formalidades que se deben seguir para la legalización de los libros; así indica,
los Artículos 112 y 113 de dicha norma:
“Artículo 112.- Definición
El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de
contabilidad y otros que la ley señale.
Artículo 113.- Formalidad en la Apertura de Libros
La certificación consiste en una constancia puesta en la primera foja útil
del libro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario
le asignará; del nombre, de la denominación o razón social de la entidad;
el objeto del libro; números de folios de que consta y si ésta es llevada
en forma simple o doble; día y lugar en que se otorga; y, sello y firma del
notario.”
En el caso de la E.I.R.L. no es necesario realizar convocatoria para que el
Titular pueda constituirse a tomar decisiones respecto a la E.I.R.L.; ya que, al
ser solo una persona la que es la propietaria del cien por ciento (100%) de las
participaciones de la E.I.R.L. en cualquier momento podría tomar decisiones
sobre la E.I.R.L. dejando constancia de su decisión en un Libro de Actas al
igual que lo ocurre en el caso de la Sociedades. En este punto, la única
disposición donde quizás un órgano de gestión de la E.I.R.L. (la Gerencia)
podría realizar una convocatoria a reunirse con el Titular es la referida a la
aprobación de los estados financieros de la E.I.R.L., situación que se encuentra
prevista en el Artículo 61 de la E.I.R.L. y dispone que: “El Gerente está obligado
a presentar al Titular, dentro del plazo máximo de sesenta (60) días, contado a
partir del cierre del ejercicio económico, el Balance General con la cuenta de
resultados y la propuesta de distribución de beneficios.”
Respecto a la disposición de la Ley de la E.I.R.L. que indica que el Gerente
debe presentar al Titular de la E.I.R.L. el Balance General con la cuenta de
sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán
legalizados conforme a ley.
156
resultados y la propuesta de distribución de beneficios; debemos decir, que
dicho asunto de reunión sería el equivalente al previsto en el Numeral 1 del
Artículo 114 de la LGS para la Junta Obligatoria Anual; el cual, prescribe que
la junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro
de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico para:
“1.Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del
ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.”
Si bien la primera diferencia que salta a la vista entre el órgano supremo de las
Sociedades y de la E.I.R.L. es que la Junta General necesita de una
convocatoria para su reunión; lo cierto, es que existe una excepción en la LGS
en la cual se permite la realización de una Junta General sin que exista
convocatoria, pues, nos referimos a la Junta Universal, situación prevista en el
Artículo 12047 de la LGS; en la cual, el cien por ciento (100%) de las acciones
se encuentran reunidas y deciden sesionar para tomar decisiones sobre ciertos
asuntos, sin que sea necesario evidentemente que se realice convocatoria
alguna o incluso que lo puedan realizar en un lugar distinto al domicilio Social
de la Sociedad.
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir diciendo que en el caso del
Titular de la E.I.R.L. al igual que en la Junta Universal al estar el cien por ciento
(100%) del capital suscrito con derecho a voto, de acuerdo en tomar decisiones
respecto a puntos importantes para la gestión de la empresa (Sociedad o
E.I.R.L.) se llevan adelante los acuerdos y las decisiones se asientan en Actas
y en ambos casos el Acta tiene efectos legales plenos desde su aprobación.
A continuación, mostramos una tabla con las atribuciones inherentes al Titular
y a la Junta de Accionistas:
47 Artículo 120.- Junta Universal
Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y
válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre
que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho
a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.
157
Tabla N° 08
Coincidencias de las atribuciones del Titular de la E.I.R.L. de la Junta de Accionistas
Ítem Atribuciones del Titular Atribuciones de la Junta de Accionistas
1
Aprobar o desaprobar las cuentas y el
balance general de cada ejercicio
económico;
Pronunciarse sobre la gestión social y los
resultados económicos del ejercicio anterior
expresados en los estados financieros del
ejercicio anterior.
2
Disponer la aplicación de los
beneficios, observando las
disposiciones de la presente Ley, en
particular, de los trabajadores;
Resolver sobre la aplicación de las
utilidades, si las hubiere;
3 Resolver sobre la formación de
reservas facultativas
4
Designar y sustituir a los Gerentes y
Liquidadores
Elegir cuando corresponda a los miembros
del directorio y fijar su retribución
Remover a los miembros del Directorio y
designar a sus reemplazantes.
5
Designar o delegar en el directorio la
designación de los auditores externos,
cuando corresponda
6 Disponer investigaciones, auditorías y
balances;
Disponer investigaciones y auditorías
especiales;
7 Modificar la Escritura de Constitución
de la Empresa Modificar el estatuto;
8 Modificar la denominación, el objeto y
el domicilio de la Empresa
9 Aumentar o disminuir el capital Aumentar o reducir el capital social
10 Transformar, fusionar, disolver y
liquidar la Empresa
Acordar la transformación, fusión, escisión,
reorganización y disolución de la sociedad,
así como resolver sobre su liquidación; y,
11
Decidir sobre los demás asuntos que
requiera el interés de la Empresa o
que la Ley determine.
Resolver en los casos en que la ley o el
estatuto dispongan su intervención y en
cualquier otro que requiera el interés social.
En ese sentido, podemos decir que la E.I.R.L. tiene al Titular como las
sociedades tienen a la Junta General como órgano supremo. Y en el caso de
la E.I.R.L. las decisiones del Titular se toman de una manera más rápida, sin
necesidad de convocatoria alguna; ya que, al tratarse de una sola persona no
es necesario convocarla, sino que el Titular podría en cualquier momento
considerar necesaria su intervención en los asuntos de su competencia para
tomar las decisiones trascendentes que coadyuven al desarrollo de la E.I.R.L.
158
4.4.2. Diferencias y coincidencias entre los órganos de administración de la
E.I.R.L. y las sociedades
Respecto a los órganos que administran a la E.I.R.L. tenemos que la Ley de la
E.I.R.L. solo ha previsto la existencia de una Gerencia o de Gerencias,
indicando la Ley que le corresponde a la Gerencia lo siguiente:
“Artículo 43.- La Gerencia es el órgano que tiene a su cargo la
administración y representación de la Empresa.”
En esa misma línea, el Artículo 44 de la Ley de la E.I.R.L. prevé: “La Gerencia
será desempeñada por una o más personas naturales, con capacidad para
contratar, designadas por el Titular.” La Ley de la E.I.R.L. solo permite que se
pueda designar como Gerente de la E.I.R.L. a personas naturales, a diferencia
de las sociedades en las que se permite que la Gerencia recaiga en manos de
una persona jurídica; pues, así indica el Artículo 193 de la LGS:
“Artículo 193.- Designación de una persona jurídica
Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a
una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las
responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que
correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta.”
Un punto importante a mencionar, es que en ambos casos (E.I.R.L. y
Sociedades) los primeros administradores deben ser designados en el acto
constitutivo; esto es, en la Escritura Pública que contiene la constitución de la
E.I.R.L. o de la sociedad. Asimismo, es importante mencionar que la remoción
o designación de nuevos Gerentes puede constar en ambos casos en Actas
del órgano a cargo de realizar dicha remoción y designación, que en el caso de
la E.I.R.L. es el Titular y en el caso de las sociedades en el Directorio o la Junta
General. Asimismo, es importante mencionar que, en el caso de las
sociedades, la LGS indica que cuando se nombra a un solo gerente a éste se
le denominará Gerente General, mientras que si se nombran varios se debe
indicar en quién de ellos recae la responsabilidad de la Gerencia General.
159
Conforme a la Ley de la E.I.R.L., la E.I.R.L. puede tener uno o varios Gerentes;
con lo cual, creemos que quedaría a criterio del acto constitutivo de la E.I.R.L.
el consignar en él, la posibilidad de que existan varias Gerencias y que alguna
de ellas se puede denominar Gerencia General; pues, no creemos que dicha
denominación sea exclusiva de las sociedades. Asimismo, es importante
mencionar que el Titular de la E.I.R.L. también puede ocupar el puesto de
Gerente de la E.I.R.L. con lo cual adopta la denominación de Titular Gerente;
en el caso de las sociedades, nada impide que un accionista o el accionista
mayoritario puede ocupar el puesto de Gerente General.
La diferencia más grande entre los órganos de administración de las
sociedades y la E.I.R.L. es que en las sociedades luego del órgano supremo
de la sociedad, existe el Directorio; mientras que, en la E.I.R.L. después del
Titular solo está la Gerencia o las Gerencias. En ese sentido, quizás en una
E.I.R.L. no es necesario que exista un Directorio, porque conforme a lo previsto
por la LGS, el Directorio es un órgano colegiado que trata de representar de
forma permanente a las mayorías y minorías de accionistas de una sociedad;
es decir, a la Junta General.
Al indicar que el Directorio es un órgano colegiado, podemos decir que no
quedan dudas de que está conformado por una pluralidad de miembros y
conforme a lo previsto por el Artículo 15548 de la LGS, el número de Directores
en ningún caso debe ser menor a tres (03). La función del Directorio es tomar
decisiones en consenso, por lo que las decisiones se toman por mayoría de
sus miembros y no a título personal de sus integrantes; ya que, la idea de la
existencia del Directorio es otorgar representación permanente a la mayorías y
minorías de una sociedad, esto es así, porque el Artículo 164 de la LGS regula
la elección del Directorio por voto acumulativo, sistema electoral que permite a
las minorías elegir Directores en minoría al menos para que realicen una labor
de información y fiscalización importante en la Sociedad.
48 Artículo 155.- Número de Directores
El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores.
Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de
directores a elegirse para el período correspondiente.
En ningún caso el número de directores es menor de tres.
160
Respecto a la E.I.R.L., consideramos que no sería necesario la existencia de
un Directorio en la línea de lo pensado por la LGS; ya que, al estar el total del
capital aportado en poder del Titular sería innecesario contar con un Directorio
que tome decisiones en consenso protegiendo los intereses de los
inversionistas a quienes representa. Lo que creemos que si sería posible es
que el Titular tenga la posibilidad de delegar en alguno de los Gerentes la
posibilidad de realizar ciertos actos de competencia del Titular por delegación
del Titular; por ejemplo, la delegación para aumentar el capital situación similar
prevista en el Artículo 206 de la LGS que permite que la Junta General delegue
en el Directorio la posibilidad de realizar un aumento de capital.
4.5. Las diferencias entre las Sociedades y la E.I.R.L. en lo referido a la emisión de
acciones y la forma en que se encuentra integrado el capital de cada una de ellas.
En lo que respecto a la E.I.R.L., ésta no puede emitir acciones; pues, el aporte del
Titular simplemente se valoriza en función al monto que ha aportado en bienes
dinerarios o no dinerarios y dicho aporte representa el cien por ciento (100%) del
capital de la E.I.R.L. De lo expuesto, tenemos que para la E.I.R.L. existe un solo
número que representa el cien por ciento del capital aportado y le da al aportante la
condición de Titular de la E.I.R.L. y dicho aporte tiene la condición de bien mueble;
pues, así señala el Artículo 25 de la Ley de la E.I.R.L. indica: “El derecho del Titular
sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal.
Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
De la lectura del Artículo 25 de la Ley de la E.I.R.L. tenemos que el derecho del Titular
sobre el capital de la empresa es un bien mueble incorporal. Mientras que, por el lado
de las Sociedades, de la lectura del Artículo 886 del Código Civil peruano de 1984
tenemos que las acciones de las Sociedades también son bienes muebles; así indica
el Artículo 886 del Código Civil (1984):
“Bienes muebles
Artículo 886.- Son muebles:
(…)
8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.”
161
En efecto, conforme a lo previsto por nuestra legislación vigente en ambos casos se
trata de bienes muebles, tanto para la E.I.R.L. (derecho del Titular sobre el capital) y
para las Sociedades (las acciones que son una parte alícuota del capital social) son
reconocidos como bienes muebles. La particularidad que tenemos, es que la Ley de
la E.I.R.L. establece que el derecho del Titular no se puede incorporar en un Titulo
Valor; a diferencia de la LGS que tampoco califica a las acciones como Títulos Valores
(con la salvedad de las sociedades anónimas abiertas que expondremos más
adelante), pero que si permite que las acciones se acrediten en un Certificado y que
las transferencias del mismo se realicen con la constancia de cesión a nombre del
adquirente; así señala, la LGS:
“Artículo 93.- Comunicación a la sociedad
(…)
Cuando las acciones estén representadas por certificados, su
transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado
con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por
cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión
efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la
acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo
Certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se
le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas
en la Ley de Títulos Valores."
En esa misma línea, se permite que las acciones se representen en certificados; así
indica el Artículo 100 de la LGS indica:
“Artículo 100.- Certificados y otras formas de representación de las
acciones
Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por
certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que
permita la ley.
Los certificados de acciones, ya sean provisionales o definitivos, deben
contener, cuando menos, la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha de la
escritura pública de constitución, el notario ante el cual se otorgó y los
datos de inscripción de la sociedad en el Registro;
162
2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción;
3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece
y los derechos y obligaciones inherentes a la acción;
4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada;
5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre la
acción;
6. Cualquier limitación a su transmisibilidad; y,
7. La fecha de emisión y número de certificado.
El certificado es firmado por dos directores, salvo que el estatuto
disponga otra cosa.”
Si bien el Certificado no tiene la condición de Titulo Valor su transmisión sucesiva si
debe observar las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores; sin embargo,
ello no significa que la acción de una sociedad sea de plano un Título Valor. Como nos
recuerda el maestro Enrique Elías Laroza (Q.E.P.D.) en su obra póstuma Derecho
Societario Peruano (2015), respecto a las acciones:
“Independientemente del debate doctrinario sobre la naturaleza jurídica
del título de acciones, nuestro Código Civil los califica como bienes
muebles en el inciso 8 del artículo 886. De esta manera los títulos de
acciones son bienes muebles o valores mobiliarios que no tienen un
valor económico intrínseco pero que, incuestionablemente, representan
un valor derivado de su relación con la sociedad emisora y del conjunto
de derechos políticos y económicos incorporados al título. Esto es lo que
la doctrina califica como “el principio de la incorporación”. En otras
palabras, los derechos incorporados al título son los que otorgan el valor
a la acción.”
En esa misma línea, nuestro maestro Ricardo Beaumont Callirgos en su obra
“Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” (1998), indica lo siguiente:
“c. Acción como título-valor, en realidad, afirma el doctor Oswaldo
HUNDSKOPF, títulos valores sui generis o especiales, a los
cuales se les incorpora los derechos de carácter corporativo;
siendo títulos de participación social.” (La Negrita y el Subrayado
son nuestros).
163
Las acciones no son de plano un título valor, son un bien mueble que representa títulos
de participación social y que representa una alícuota del capital social, porque
conforme al Artículo 82 de la LGS todas las acciones tienen el mismo valor nominal y
dan derecho a un voto; así el maestro Ricardo Beaumont Callirgos y el doctor Rolando
Castellares Aguilar en su obra Comentarios a la Ley de Títulos Valores (2002), indican
en su comentario al Artículo 257 de la Ley de Títulos Valores, lo siguiente:
“Ambos términos hacen alusión a una parte contenida en un todo; pero
mientras que la alícuota es exactamente un cierto número de veces del
todo, la alicuanta no. Así, Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de
Derecho Usual” señala que “alícuota” es la parte contenida exactamente
cierto número de veces en un todo; como 3 en 9. Si no, se llama alicuanta;
como 5 en 13.”
Punto aparte de lo anterior, es la acción de las sociedades anónimas abiertas; quienes
tienen sus acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores49, listan
en bolsa y como consecuencia de todo ello, dichas acciones tienen la condición de
valores mobiliarios; los cuales, conforme a lo previsto el Artículo 255 de la Ley de
Títulos Valores – Ley N° 27287 (2002), se define a los valores mobiliarios con el
concepto siguiente:
“Artículo 255.- Valores Mobiliarios
255.1 Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva, con
características homogéneas o no en cuanto a los derechos y
obligaciones que representan. Las emisiones podrán estar
agrupadas en clases y series. Los valores pertenecientes a una
misma emisión o clase que no sean fungibles entre sí, deben estar
agrupados en series. Los valores pertenecientes a una misma
serie deben ser fungibles. Los valores sobre los cuales se hayan
constituido derechos reales u otra clase de cargos o gravámenes
dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en los
49 Artículo 252.- Inscripción
La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de
Valores.
(…)
164
mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de
su venta forzosa.
255.2 Los valores mobiliarios son libremente negociables, en forma
privada o mediante oferta pública a través de los mecanismos
centralizados de negociación respectivos o fuera de ellos,
observando la ley de la materia.
255.3 Pueden emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Para
la conversión de una a otra forma de representación, se observará
la ley de la materia.”
En esa misma línea, el Texto Único Ordenado de la Ley de Valores Mobiliarios –
Decreto Supremo N° 093-2002-EF (2002), indica:
“Artículo 3.- Valores Mobiliarios
Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva y libremente
negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales
o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las
utilidades del emisor.
Para los efectos de esta ley, las negociaciones de derechos e índices
referidos a valores mobiliarios se equiparan a tales valores.
Cualquier limitación a la libre transmisibilidad de los valores mobiliarios
contenida en el estatuto o en el contrato de emisión respectivo, carece
de efectos jurídicos.”
Debemos decir, que para el caso de las sociedades anónimas abiertas que tienen
inscritas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, las acciones que
emiten dichas sociedades, son consideradas valores mobiliarios y conforme a lo
expuesto por la doctrina todo valor mobiliario es un Título Valor; así nos detalla el
maestro Ricardo Beaumont Callirgos y el Dr. Rolando Castellares en su obra
Comentarios a la Ley de Títulos Valores (2002):
“Para el profesor Fernando VIDAL RAMÍREZ (“La Bolsa de Valores, un
ensayo de Derecho Bursátil”), Cultural Cuzco, Lima 1988, pág. 143) la
“relación existente entre los títulos-valores y los valores mobiliarios
es la de género a la especie. Todo valor mobiliario es un título-valor,
pero no todo título valor es necesariamente un valor mobiliario y,
165
por ello, entre ambos conceptos o entidades jurídicas pueden surgir
diferencias”. (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
De lo expuesto, podemos decir que las acciones de las Sociedades que inscriben sus
acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (las sociedades anónimas
abiertas) son consideradas valores mobiliarios y todo valor mobiliario es un título valor;
en ese sentido, las acciones de este tipo de sociedades pueden ser consideradas
títulos valores. Asimismo, consideramos que las acciones de los demás tipos
societarios no podrían ser considerados valores mobiliarios, porque en ciertos tipos
societarios se pueden establecer límites a su libre transmisibilidad; la cual, no es
absoluta, pero si colisionaría con el concepto de valor mobiliario.
En la línea de lo anterior y siguiendo lo señalado por los maestros Ricardo Beaumont
Callirgos y el Enrique Elías Laroza, consideramos que las acciones son bienes
muebles o valores mobiliarios (para las sociedades que tienen sus acciones inscritas
en el Registro Público del Mercado de Valores) y no las consideramos títulos valores,
bienes muebles que le reconocen un derecho político y económico al aportante;
asimismo, consideramos que el aporte del Titular a la E.I.R.L. también tiene la
condición de bien mueble y le reconoce un derecho político y económico al aportante.
Quizás la diferencia en ambos casos, es que la acción en el caso de las sociedades
es una alícuota del capital social y en el caso del aporte a la E.I.R.L. es el cien por
ciento (100%) del capital de la E.I.R.L.
En ese sentido, nos preguntamos si tanto la acción como el aporte del Titular a la
E.I.R.L. son bienes muebles que dan derechos políticos y económicos a los titulares
de las mismas ¿Qué impediría que la E.I.R.L. pueda dividir su capital en alícuotas,
si el cien por ciento (¿100%) de dichas alícuotas se mantienen en poder de una
sola persona?
Para responder dicha pregunta, tenemos que recoger el concepto de acción previsto
en la Ley General de Sociedades; la cual, en su Artículo 82 señala lo siguiente:
“Artículo 82.- Definición de acción
Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el
mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista
en el artículo 164 y las demás contempladas en la presente Ley.”
166
De la lectura del Artículo 82 de la LGS tenemos que todas las acciones tienen el mismo
valor nominal; pues, gracias a la actual Ley General de Sociedades se eliminó la
confusión de que en una misma sociedad existan acciones con distinto valor nominal
y que además una acción de derecho a más de un voto; en ese sentido, creemos que
es posible que en la E.I.R.L. se pueda dividir el capital en alícuotas y que cada una de
éstas alícuotas de derecho a un voto, con lo cual, de permanecer el cien por ciento
(100%) de las alícuotas en poder de una sola persona dicha persona tendrá la
condición de Titular de la E.I.R.L. y de transferir una parte de las alícuotas a otra
persona, la E.I.R.L. tendrá la obligación de transformarse en cualquier tipo societario,
como ocurre hoy en día en caso que la E.I.R.L. caiga en manos de los herederos o
falta de estos en los trabajadores, en donde se establece que la E.I.R.L. debe
transformarse en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
En la legislación comparada, en Colombia la Ley N° 222 que modificó el Código de
Comercio indica dentro de los requisitos de formación de una Empresa Unipersonal
que se indiquen el número de cuotas en los que se encuentra dividido el capital social.
Así indica el Artículo 72 de la Ley N° 222 de Colombia (1995):
“Artículo 72. REQUISITOS DE FORMACIÓN
La Empresa Unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual
se expresará:
1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del
empresario;
2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión
“Empresa Unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el
empresario responda ilimitadamente,
3. El domicilio.
4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.
5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a
menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto
lícito de comercio.
6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los
bienes aportado, con estimación de su valor. El empresario
responderá por el valor asignado a los bienes en el documento
constitutivo.
Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes
cuya transferencia requiera escritura pública, constitución de la
167
empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en
los registros correspondientes.
7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el
capital de la empresa.
8. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y
las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se
entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos
comprendidos dentro de las actividades previstas.
Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha
delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a
nombre de la Empresa Unipersonal.
Parágrafo. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el
documento mediante el cual se constituya la empresa unipersonal,
cuando se omita alguno de los requisitos previstos en este artículo o
cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el
constituyente o su representante o apoderado.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
En esa línea, la Ley N° 222 que modificó el Código de Comercio permite la cesión de
cuotas que conforme hemos expuesto tienen el mismo valor nominal y que por ello
tendrían la condición de alícuotas; así indica el Artículo 76 de la Ley N° 222 (1995):
“Artículo 76. CESIÓN DE CUOTAS
El titular de la empresa unipersonal, podrá ceder total o parcialmente las
cuotas sociales a otras personas naturales o jurídicas, mediante
documento escrito que se inscribirá en el registro mercantil
correspondiente. A partir de este momento producirá efectos la cesión.
Parágrafo. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir la
correspondiente cesión cuando a la diligencia de registro no concurran el
cedente y el cesionario, personalmente o a través de sus representantes
o apoderados.”
Producto de la cesión prevista en el Artículo 76 de la Ley N° 222, está permitido que
la Empresa Unipersonal se trasforme en sociedad y también que una sociedad se
transforme en empresa unipersonal, obedeciendo mencionado cambio al incremento
168
o disminución de las personas que intervienen. Así indica el Artículo 77 de la Ley N°
222 de 1995):
“Artículo 77. CONVERSION A SOCIEDAD.
Cuando por virtud de la cesión o por cualquier otro acto jurídico, la
empresa llegare a pertenecer a dos o más personas, deberá convertirse
en sociedad comercial para lo cual, dentro de los seis meses siguientes
a la inscripción de aquélla en el registro mercantil se elaborarán los
estatutos sociales de acuerdo con la forma de sociedad adoptada. Estos
deberán elevarse a escritura pública que se otorgará por todos los socios
e inscribirse en el registro mercantil. La nueva sociedad asumirá, sin
solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la empresa
unipersonal.
Transcurrido dicho término sin que se cumplan las formalidades aludidas,
quedará disuelto de pleno derecho y deberá liquidarse.”
En esa misma línea, permitiendo que una sociedad se transforme en empresa
unipersonal, el Artículo 81 de la Ley N° 222 de Colombia (1995) indica:
“Artículo 81. CONVERSION EN EMPRESA UNIPERSONAL
Cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios
a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre
que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se
inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses siguientes a la
disolución. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución
de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta.”
Por el lado de la legislación chilena, la Ley que autoriza el establecimiento de
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada – Ley N° 19857 (2003); prescribe
lo siguiente:
“Artículo 14.- En el caso que se produzca la reunión en manos de una
sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital,
de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual
de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las
formalidades de constitución establecidas en la presente ley. Para tal
efecto, la escritura pública respectiva, en la que deberá constar la
transformación y la individualización de la sociedad que se transforma,
169
deberá extenderse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que
dicha reunión se produzca, y el extracto correspondiente deberá
inscribirse y publicarse dentro del término establecido en la presente ley.
Una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse
en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y
formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual
se transforma.”
Como se pueda observar, tanto la legislación colombiana como la legislación chilena
permiten que la E.I.R.L. pueda transformarse en una sociedad o una sociedad en una
E.I.R.L. por el simple hecho de que el total del capital o una parte de él sea transferido
a otra persona. Así, tenemos que el punto central de la diferenciación entre una E.I.R.L.
y una sociedad de capital es que el cien por ciento (100%) del capital se encuentre en
manos de una sola persona; por ello, creemos que no habría problema, ni imposibilidad
jurídica de dividir el capital de la E.I.R.L. en alícuotas y denominar a cada una de esas
alícuotas acciones y mientras la totalidad de dichas acciones se encuentren en manos
de una sola persona, la empresa mantendrá la condición de E.I.R.L. de existir una
transferencia a favor de otra persona respecto a solo una cantidad de acciones menor
al cien por ciento (100%), consideramos que es posible que la E.I.R.L. se transforme
en una sociedad.
Respecto a la forma en que se debe realizar la transferencia, consideramos que
teniendo en cuenta que el empresariado peruano está acostumbrado a que la
titularidad de una E.I.R.L. se verifique de la Partida Registral del Registro de Personas
Jurídicas correspondiente a la E.I.R.L. en dicho Registro se debe inscribir el valor
nominal de cada una de las alícuotas (acciones) del capital de la E.I.R.L. y en caso de
transferencia se debe inscribir en dicho Registro la transferencia de las alícuotas del
capital transferido, de ser una transferencia del cien por ciento (100%) mantendrá la
condición de E.I.R.L. y de darse la transferencia de una cantidad de acciones menor
al cien por ciento (100%), se debe acompañar a la inscripción la transformación de la
E.I.R.L.; con lo cual, las sucesivas transferencias ya no necesitarían ser inscritas
porque se regirían por lo regulado por la Ley General de Sociedades y el Reglamento
del Registro de Sociedades que establecen que la transferencias de acciones no se
pueden inscribir en la Partida Registral de la Sociedad, sino que las transferencias
deben constar en el Libro Matrícula de Acciones.
170
Así mostramos a continuación un gráfico de nuestra propuesta de división del capital
de una E.I.R.L. en alícuotas y su transformación en Sociedad si en caso el capital de
una E.I.R.L. llega a pertenecer a una pluralidad de personas.
Diagrama N° 07. Capital de una E.I.R.L. dividida en acciones
Cómo se puede ver del Diagrama N° 07 anterior y de acuerdo a nuestra legislación
vigente, el valor nominal de cada acción sería uno solo para todas las acciones. Y en
caso de que algunas acciones pasen a propiedad de una persona distinta del Titular,
la E.I.R.L. procedería a transformarse en una Sociedad.
Respecto a la forma como se debe registrar la transferencia de las acciones,
consideramos que la transferencia debe constar en escritura pública y la misma debe
ser inscrita luego en el Registro de Personas Jurídicas con la escritura pública de
transformación de la E.I.R.L. en Sociedad.
4.6. Las diferencias entre la E.I.R.L. y las Sociedades en lo referido a la emisión de
obligaciones
El Libro Cuarto de la Ley General de Sociedades referido a las Normas
Complementarias aplicables a las Sociedades, regula en la Sección Primera la
Emisión de Obligaciones de las Sociedades; mientras que, en la Ley de la E.I.R.L. no
existe regulación referida a la emisión de obligaciones por parte de la E.I.R.L., lo cual,
consideramos una diferencia notable que puede definir la decisión de constituir una
E.I.R.L. o constituir una sociedad de favor para realizar un proyecto de inversión.
171
Entendemos que en la Ley de la E.I.R.L. no se haya regulado la emisión de
obligaciones, porque en la Antigua Ley de Sociedades Mercantiles del maestro Ulises
Montoya Manfredi, se regulaba la Emisión de Obligaciones como Título IX de la
Sección Tercera, Sociedades Anónima, Libro Primero, Sociedades Mercantiles; por lo
que en la antigua ley solo estaba prevista para las sociedades anónimas; mientras
que, a partir de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, la emisión de
obligaciones es aplicable a todas las formas societarias.
Siendo esto así, consideramos que no existe ningún impedimento fáctico que impida
que la E.I.R.L. pueda emitir obligaciones y para ello analizaremos lo regulado en la Ley
General de Sociedades en lo referido a la emisión de obligaciones. Así tenemos que,
según la Ley General de Sociedades la sociedad puede emitir series numeradas de
obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares, permitiendo
la posibilidad que una emisión de obligaciones pueda realizarse en una o más etapas
o en una o más series.
Consideramos como perfectamente aplicable a la E.I.R.L. el hecho que el importe total
de las obligaciones, a la fecha de emisión no supere al patrimonio neto de la sociedad,
salvo que se cumplan las excepciones de que se haya otorgado garantía específica o
que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o
construcción hubiese contratado de antemano la sociedad.
Respecto a las condiciones de la emisión de obligaciones previstas en el Artículo 306
de la Ley General de Sociedades, consideramos como importante la constitución de
un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa
bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante
de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de
los futuros obligacionistas. Asimismo, estamos de acuerdo que la emisión de las
obligaciones se haga constar en escritura pública con intervención del representante
de los obligacionistas.
En general, consideramos que al ser la E.I.R.L. una empresa que cuenta un capital
aportado y que puede tener bienes que podría otorgar en garantía de la emisión de
sus obligaciones o que podría acceder a una fianza otorgada por una empresa del
sistema financiero, no tendría ningún impedimento para poder emitir obligaciones con
la participación de una empresa del sistema financiero que concurra al otorgamiento
172
del contrato de emisión de obligaciones en nombre de los futuros obligacionistas y que
ayuda a colocar las obligaciones, incluso permitiendo que las obligaciones se puedan
convertir en acciones y que la E.I.R.L. se transforme a partir de ello en una sociedad,
como consecuencia de la pluralidad de socios.
4.7. La E.I.R.L. constituida por voluntad de una persona jurídica.
Consideramos, que dicha diferencia es la principal razón de que la E.I.R.L. haya sido
relegada falsamente a ser reconocida como un tipo de organización empresarial que
constituye una alternativa de organización para proyectos de pequeña y/o micro
empresa; decimos esto, porque la gran empresa en el Perú que normalmente por el
nivel de riesgo de inversión que realiza, necesita desarrollar actividad empresarial
gozando de la protección del límite de la responsabilidad, no tiene la posibilidad de
constituir una E.I.R.L. para desarrollar un nuevo proyecto de inversión o para
diversificar su actividad económica diferenciando el nuevo emprendimiento a través de
la constitución de una E.I.R.L.; pues, la E.I.R.L. solo puede ser constituida por
personas naturales.
Como nos recuerda el profesor Roimiser en su artículo denominado “La Moderna
regulación de los grupos” (2009), esta es la era de las sociedades moleculares y el
fenómeno de su agrupación se ha desplazado hasta ocupar el centro de la
problemática societaria actual: la estructura económica moderna ha producido la
fractura entre el derecho societario tradicional, regulador de entidades jurídicas
autónomas e independientes, y la práctica societaria que revela la existencia de
complejas y multiformes combinaciones intersocietarias. Siendo esto así, debemos
decir que la E.I.R.L. está excluida de ser partícipe de este fenómeno; debido a que, su
regulación prohíbe la posibilidad de que una persona jurídica constituya una E.I.R.L.
Al consultar la exposición de motivos formulada por la Dra. Lucrecia Maisch von
Humboldt respecto a la restricción de que la E.I.R.L. solo puede ser constituida por
personas naturales encontramos que su obra “Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada – Proyecto Ley Tipo para América Latina” (1970) expone lo siguiente:
“En relación tampoco hay concordancia en la doctrina ni en las leyes ni
proyectos. El Código Civil de Lichtenstein, el Proyecto Michelson de
Argentina, el Proyecto de Ley Común Europea del Jurista italiano
Rotondi, y el Anteproyecto del Código de Comercio de El Salvador
173
prescriben que la empresa individual de responsabilidad limitada puede
ser fundada por una persona natural o jurídica.
La tesis contraria, esto es, restringir esta facultad sólo a las personas
naturales, es sostenida por el Proyecto Pisko en Austria, el suizo de
Ischer, los argentinos de Gómez del Junco, Rosito, La Madrid y Stratta;
por el brasilero de Freitas, el panameño de Ozores, el cubano de Botifoll
y por Escala Barros en Chile.
Los argumentos de la segunda tesis son decisivos: la esencia de la
institución es acordar limitación de la responsabilidad al empresario
individual, si son varios las personas que aspiran a gozar de este
beneficio tienen a su elección diversas formas societarias, además como
señala Stratta, si una sociedad desea comprometer parte de sus bienes
en una empresa determinada.”
Definitivamente, en nuestro caso creemos que una E.I.R.L. si podría ser constituida
por voluntad de una persona jurídica porque como hemos explicado en la presente
investigación, cuando el Titular de una E.I.R.L. realice un aporte de capital recibe a
cambio de ello un derecho económico y político sobre la E.I.R.L. que tiene la calidad
de bien mueble; por lo que, creemos que significa un canje de bienes es decir entrega
el aporte que puede ser dinero, bienes muebles o bienes inmuebles que pasan a
propiedad de la E.I.R.L. y a cambio de ello recibo un bien mueble que es el derecho
que el Titular tiene sobre el capital de la empresa conforme a lo previsto por el Artículo
25 de la Ley de la E.I.R.L.
En ese sentido, si quisiéramos graficar en términos contables el aporte que realiza el
Titular a una E.I.R.L., vemos que se da un canje de activos, pero que el monto de los
activos no se altera. Por ejemplo, imaginemos una persona que tiene quince mil soles
de capital, adquiere un activo fijo por cinco mil soles, guarda una caja efectiva de diez
mil soles y adquiere existencias al crédito por cinco mil soles, nos preguntamos ¿Cómo
varían sus activos si transfiere todos sus activos hacia una E.I.R.L.? Así tenemos:
174
Tabla N° 09
Cambios en el estado de situación financiera de una persona que decide aportar todos sus
activos a una E.I.R.L.
Estado de situación financiera antes del aporte:
ACTIVOS PASIVO
CAJA EFECTIVO 10,000.00 CUENTAS POR PAGAR 5,000.00
EXISTENCIAS 5,000.00 TOTAL PASIVO 5,000.00
INVERSIONES
EN VALORES
0.00 PATRIMONIO
ACTIVO FIJO 5,000.00 CAPITAL 15,000.00
TOTAL 20,000.00 TOTAL PASIVO Y
PATRIMONIO
20,000.00
Estado de situación financiera después del aporte:
ACTIVOS PASIVO
CAJA EFECTIVO 0.00 CUENTAS POR PAGAR 5,000.00
EXISTENCIAS 0.00 TOTAL PASIVO 5,000.00
INVERSIONES
EN VALORES
20,0000.00 PATRIMONIO
ACTIVO FIJO 0.00 CAPITAL 15,000.00
TOTAL 20,000.00 TOTAL PASIVO Y
PATRIMONIO
20,000.00
De lo expuesto, vemos que no existe un detrimento en los activos del aportante; ya
que, se produce solo una reclasificación de cuentas contables en los activos; pues, los
activos del aportante se mantienen en S/20,000.00 (Veinte Mil y 00/100 Soles) luego
del aporte y ahora el aportante tiene un derecho sobre el capital de la E.I.R.L., el
derecho político a decidir sobre las cuestiones trascendentes de la E.I.R.L. y el derecho
económico a percibir dividendos de la E.I.R.L.
Adicional a lo anterior, hay una corriente que ha postulado que el hecho de permitir
que una persona jurídica pueda constituir una E.I.R.L. es inviable porque se prestaría
para la atomización de la inversión y para perjudicar derechos laborales; lo cual,
consideramos desacertado, porque ello hoy en día bien se podría realizar con otros
tipos de organización empresarial y respecto al tema del perjuicio a los derechos
laborales, nuestra jurisprudencia ha avanzado bastante en lo referido al
reconocimiento de grupos empresariales que no sería suficiente con constituir varias
E.I.R.L. para atomizar el desarrollo de actividad empresarial y generar perjuicio en los
trabajadores del grupo empresarial atomizado y lo mismo pasa en materia fiscal; pues,
175
nuestro legislación de impuesto a la renta ha restringido el acceso a regímenes más
beneficiosos de empresas que formen parte de una grupo económico.
Quizás en 1976 la Ley de la E.I.R.L. no permitió el que se constituya una E.I.R.L. por
parte de una persona natural, porque entendemos que lo que estaba buscando regular
en aquel momento de nuestra historia era el que el empresario individual acceda al
límite de la responsabilidad y como expresa la Dra. Lucrecia Maisch von Humboltd ello
ya era logrado a través de la constitución de otros tipos de organizaciones
empresariales, por lo que, no era necesaria en redundar el que dichas organizaciones
accedan al límite de la responsabilidad a través de la constitución de una E.I..R.L. Sin
embargo, consideramos que la E.I.R.L. existe para establecer el límite de la
responsabilidad incluso de personas jurídicas que quizás solo desean destinar un
monto de sus activos como aportes a un proyecto específico y asumir el riesgo del
desarrollo de determinada actividad empresarial hasta el límite de los mismos; por ello,
creemos que es viable el permitir que una persona jurídica pueda constituir una E.I.R.L.
y que se haga responsable hasta el límite de los aportes respecto a dicha inversión.
Así por ejemplo, creemos que podría ocurrir que una Fundación constituida al amparo
de lo regulado por el Código Civil decida realizar actividad empresarial para gestionar
una farmacia y tiene para ello la suma destinada de S/100,000.00 Soles en
mostradores, medicinas y dinero; por lo que, decide constituir una E.I.R.L. con el aporte
de dichos activos y nombrar un Gerente con bastante experiencia en el sector
farmacéutico para que gestione dicha empresa y no se mezcle el desarrollo de dicha
actividad con las tareas de la Fundación, percibiendo evidentemente la fundación los
dividendos por el desarrollo de dicha actividad empresarial. En general, creemos que
la E.I.R.L. podría servir de vehículo para realizar actividad empresarial accediendo al
límite de la responsabilidad por voluntad unilateral de una persona natural o jurídica;
siendo que, en el segundo caso sea una voluntad tomada como consecuencia de la
exteriorización de la decisión del órgano supremo que representa la voluntad de la
persona jurídica.
En esa línea, hemos encontrado en la legislación comparada que en Colombia la Ley
N° 222 (1995) que modificó el Código de Comercio indica en su Artículo 71 que está
permitido que una persona jurídica constituya una empresa unipersonal; así indica el
mencionado artículo:
176
“Artículo 71. Concepto de Empresa Unipersonal
Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o jurídica que
reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá
destinar parte de sus activos para la realización de una o varias
actividades de carácter mercantil.
La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma
una persona jurídica.” (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
Adicionalmente a lo anterior, debemos decir que en Colombia mediante la Ley de
Fomento a la Cultura del Emprendimiento - Ley 1014 (2006), se legisló para hacer
menos compleja la organización de las microempresas permitiendo su constitución por
documento privado. Y el Artículo 22 de dicha Ley abrió la puerta a la sociedad
unipersonal, al prescribir lo siguiente:
“ART. 22.- Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que
se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que
fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el
artículo 2º de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no
superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a
quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, (se
constituirán con observancia de las normas propias de la empresa
unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la
Ley 222 de 1995).*. Las reformas estatutarias que se realicen en estas
sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley
222 de 1995 para las empresas unipersonales.
PAR. - En todo caso, cuando se trate de sociedades en comandita se
observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código
de Comercio.”
Como consecuencia de dicha disposición, siguiendo los umbrales fijados para ser
calificado como micro empresa, se promulgó el Decreto 4463 (2006); el cual, en su
Artículo 1 prescribió lo siguiente:
“ART. 1º.- (Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales),
de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades
comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al
177
momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores
o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”
Dicha disposición generó gran controversia en Colombia, porque al amparo de dicho
Artículo se empezaron a constituir sociedades unipersonales en Colombia hasta que
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-392 del 23 de mayo de 2007 declaró
que la Ley 1014 de 2006 solo que dicha Ley no había permitido la constitución de
sociedades unipersonales y que solo: “(…) hace referencia a las formalidades de
constitución de las empresas unipersonales”. Asimismo, mediante la Sentencia 2008-
00136 del 20 de enero de 2011 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes
acusados del Decreto 4463; por medio del cual se reglamentó el Artículo 22 de la Ley
1014, en cuanto se refieren a la categoría de “Sociedades unipersonales”.
En opinión a dicho fallo, nos cuenta (Martínez Neira, Néstor Humberto, 2011) en su
Artículo publicado en la Revista Legis de Colombia, denominado “El embeleco de las
sociedades unipersonales”:
“(…) Y, como era de esperarse, en célebre fallo del pasado 20 de enero,
con ponencia del magistrado Rafael Ostau De la Font, el Consejo de
Estado declaró la manifiesta nulidad del Decreto 4463 del 2006, bajo el
imperio de la tesis según la cual “la pluralidad es un requisito esencial
del contrato de sociedad”. De suerte que las sociedades unipersonales
quedaron solamente en la mente alucinada de los progenitores del
decreto. Por lo que puede afirmarse, en derecho, que al carecer de uno
de sus elementos esenciales nunca nacieron a la vida jurídica las
sociedades de un solo socio que se organizaron al amparo del decreto
anulado.”
A pesar del fallo de 2011 comentado, la sociedad unipersonal es una realidad en
Colombia; pues, a través de la regulación de la Sociedad por Acciones Simplificada se
permite que se constituya una sociedad con un solo socio; así indica el Artículo 1 de
la Ley 1258 (2008):
“Artículo 1°. Constitución. - La sociedad por acciones simplificada
podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas,
178
quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes.
(…)”
En esa misma línea, en Argentina la modificación introducida al Código Civil y
Comercial ocurrida a finales del gobierno de Cristina Fernández de Kichner (2014) que
modificó la Ley N° 19950 – Ley General de Sociedades de 1984 y prescribió a partir
de la modificación en su Artículo 1 lo siguiente:
“Concepto.
Artículo 1° - Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La
sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal”.
Por otro lado, en Venezuela lo relativo a las sociedades comerciales se halla regulado
en el Código de Comercio de Venezuela sancionado en 1916 y reformado por última
vez en 1955, en el que se reconoce la validez de la sociedad unipersonal sobreviviente
en el último párrafo del Artículo 341, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 341°
La sociedad en nombre colectivo se disuelve por la muerte, interdicción,
inhabilitación o quiebra de uno de los socios, si no hay convención en
contrario.
La sociedad en comandita se disuelve, si no hay convención en contrario
por la muerte, quiebra, interdicción o inhabilitación de los socios solidarios
o de alguno de ellos.
La disolución de las sociedades en comandita por acciones no tiene lugar
si el socio muerto, quebrado, inhabilitado o entredicho, ha sido subrogado
con arreglo al artículo 241.
Salvo convención en contrario, la sociedad de responsabilidad limitada
no se disuelve por la muerte, interdicción o quiebra de uno de los socios,
ni por la remoción de los administradores.
179
La sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada no
se disuelven por haber adquirido uno de los socios todas las
acciones o cuotas de la sociedad.” (La Negrita y el Subrayado son
nuestros).
Asimismo, por el lado de la Unión Europea desde 1989 se permite la posibilidad de la
constitución de la sociedad unipersonal, así lo ha dispuesto la Directiva 89/667/CCE,
del 21 de diciembre de 1989, se indica:
“Artículo 2
1.La sociedad podrá constar de un socio único en el momento de su
constitución, así como mediante la concentración de todas sus
participaciones en un solo titular (sociedad unipersonal).
2.Hasta una posterior coordinación de las disposiciones nacionales en
materia de derecho de agrupaciones, las legislaciones de los Estados
miembros podrán prever disposiciones especiales o sanciones:
a) cuando una persona física sea socio único de varias sociedades, o
b) cuando una sociedad unipersonal o cualquier otra persona jurídica sea
socio único de una sociedad.
Artículo 3
Cuando una sociedad se convierta en sociedad unipersonal mediante la
concentración de todas sus participaciones en un solo titular, deberá
indicarse esta circunstancia, así como la identidad del socio único, ya sea
en el expediente de la sociedad o inscribirse en el registro a que se
refieren los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE, ya
sea transcribirse en un registro de la sociedad accesible al público.
Artículo 4
1.El socio único ejercerá los poderes atribuidos a la junta general.
2.Las decisiones adoptadas por el socio único en el ámbito contemplado
en el apartado 1 deberán constar en acta o consignarse por escrito.”
Al respecto, debemos indicar que habiendo el Perú celebrado varios Tratados como
hemos señalado en capítulos anteriores, se encuentra obligado a respetar por un tema
de reciprocidad un trato de igualdad para los inversionistas extranjeros; en ese sentido,
debe de permitir el que su legislación nacional tenga un equivalente a las formas de
organización empresarial que tenga el país de origen con el que se suscribe el Tratado.
180
En la línea de lo expresado, debemos decir también que en el Perú se ofrece un marco
legal de trato no discriminatorio e igualitario al inversionista extranjero; así lo establece
la Constitución Política del Perú como también la Ley de la Inversión Extranjera –
Decreto Legislativo N° 662 (1991), el cual, prescribe en su Artículo 2 lo siguiente:
“Artículo 2.- Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que
éstos participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los
inversionistas y empresas nacionales, sin más excepciones que las que
establecen la Constitución Política del Perú y las disposiciones del
presente Decreto Legislativo.
En ningún caso el ordenamiento jurídico nacional discriminará entre
inversionistas ni entre empresas en función a la participación nacional o
extranjera en las inversiones.”
Nuestra Constitución enuncia en su parte dogmática que toda persona tiene derecho
a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y
cultural de la Nación; así como, a asociarse y a constituir fundaciones y diversas
formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo
a ley; lo cual, consideramos sirve de base para acoger la regulación de la fórmula de
organización empresarial denominada Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, incluso con la propuesta de que las personas jurídicas puedan constituir
E.I.R.L.
El Título III de la Constitución referido al Régimen Económico enuncia los principios
generales que fundan el régimen económico de nuestro país, estableciendo que la
iniciativa privada es libre, se ejerce en una economía social de mercado, el rol
económico del Estado es estimular la creación de riqueza y garantizar la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. Al reconocer el pluralismo
económico, consideramos importante destacar el enunciado que refiere que la
economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa, pues, resulta claro vislumbrar que nuestra Constitución claramente puede
acoger la constitución de una E.I.R.L. por parte de personas jurídicas.
Respecto a la tesis antigua que promulgaba que no se debe permitir que la E.I.R.L.
sea constituida por personas jurídicas porque ello permitirá el fraude; debemos decir,
que en el Perú mediante la Ley N° 30823 (2018) se estableció que el Poder Ejecutivo
181
está facultado para adecuar la legislación nacional a los estándares y
recomendaciones internacionales emitidas por la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económicos (OCDE) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)
para la lucha contra la elusión y evasión fiscal, el lavado de activos y el financiamiento
del terrorismo; así como para garantizar la asistencia administrativa mutua con fines
fiscales, como la adopción de estándares de acceso, disponibilidad e intercambio de
información del beneficiario final de las personas jurídicas y entes jurídicos, previendo
que los profesionales del derecho y de las ciencias contables y financieras deban
proporcionar dicha información a la autoridad competente cuando accedan a ella en
una condición o situación distinta al ejercicio profesional, respetándose los derechos y
principios previstos en la Constitución Política del Perú.
Siendo esto así, mediante el Decreto Legislativo N° 1372 se reguló la obligación de las
personas jurídicas de informar sobre el beneficiario final, entendiéndose como
beneficiario final a lo siguiente:
“Artículo 3.- Definiciones y referencias
3.1 Se entiende por:
a) Beneficiario Final:
Se refiere a:
a.1) la persona natural que efectiva y finalmente posee o controla
personas jurídicas o entes jurídicos, conforme a lo previsto en el artículo
4; y/o,
a.2) la persona natural que finalmente posee o controla un cliente o en
cuyo nombre se realiza una transacción.
Para los efectos del literal a.2) entiéndase por “cliente” a la definición
prevista en el numeral 19.1 del artículo 19 del Reglamento de la Ley Nº
27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú (UIF -
Perú).
Las expresiones “finalmente posee o controla” o control efectivo final
utilizadas en el presente Decreto Legislativo se refieren a situaciones en
que la propiedad y/o control se ejerce a través de una cadena de
propiedad o a través de cualquier otro medio de control que no es un
control directo.
(…)”
182
La obligación de informar al beneficiario final recae en los administradores de la
persona jurídica e incluso en los profesionales del derecho y contables que realicen
actividades de forma independiente cuya información no esté protegida por el secreto
profesional. Dicha declaración del beneficiario final se realiza ante la Superintendencia
Nacional de Aduanas y Administración Tributaria en la forma y condiciones que esta
establezca. De esta forma, la norma comentada prevé que se informe de toda persona
natural que posee al menos el diez por ciento (10%) del capital de una persona jurídica;
con lo cual, la E.I.R.L. al tener la particularidad de que el cien por ciento (100%) del
capital pertenece a una sola persona, definitivamente calza en el supuesto de informar
al beneficiario final previsto en el Decreto Legislativo 1372.
En efecto, lo que queremos expresar es que, en el marco de una economía
globalizada, con la gran cantidad de Tratados que viene suscribiendo el Perú, con la
cada vez más aceptada figura de la sociedad unipersonal en el mundo, con los
mecanismos de estandarización del derecho comercial, tarde o temprano al Perú le
será exigible a adecuar su legislación comercial a permitir la sociedad unipersonal o
una figura equivalente para cumplir con el trato igualitario que promete a sus
inversionistas extranjeros; en ese sentido, creemos importante permitir el que la
E.I.R.L. pueda ser constituida por una persona jurídica, pues no vemos ningún
impedimento fáctico para permitir ese trato igualitario al empresario que desarrolle
actividad empresarial como persona natural o a través de una persona jurídica.
4.8. La Sociedad Unipersonal a través de la E.I.R.L.
Si bien el Artículo 4 de nuestra Ley General de Sociedades exige la pluralidad de
socios para que exista una sociedad y en el Perú solo se permite las sociedades
unipersonales originarias cuando son constituidas por el Estado o por las subsidiarias
de las empresas del sistema financiero; lo cierto, es que a través de la constitución de
una E.I.R.L. y la asociación de la misma con su Titular se puede lograr una suerte de
sociedad unipersonal; tal como nos cuenta el maestro Ricardo Beumont en su obra
Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades.
“Si el artículo cuatro que precede dice que la sociedad se constituye
cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o
jurídicas, no existirá inconveniente legal para que El Trébol E.I.R.L. con
183
RUC Nro. 028233-B, domicilio tal y representado por Pedro Mendoza
Alvarado, constituya con él mismo, con Pedro Mendoza Alvarado, con
RUC Nro. 0335676 y domicilio tal, una sociedad anónima, cuya persona
jurídica se denomine Don Juan S.A., y tenga un capital, con su demás
datos que consten en el pacto social y en el estatuto. La ley dice dos o
más personas naturales o jurídicas; en el ejemplo, concertan una persona
natural y una jurídica. Correcto.”
En efecto, como hemos explicado en puntos anteriores nada impide que a través de
una E.I.R.L. asociada con su propio Titular se pueda constituir una sociedad que en la
práctica sería una sociedad de uno; ya que, nada impide conforme al Artículo 125 de
la Ley General de Sociedades que se pueda llevar a cabo una Junta General cuando
todas las acciones pertenezcan a un solo titular; asimismo, la sociedad podría
establecer en su Estatuto que para ser miembro del Directorio no se necesita ser
accionista; con lo cual, tranquilamente se podría formar un Directorio y a la vez
desarrollar Juntas Generales de solo uno. Respecto a este punto, creemos que no
habría problema en ello porque en las sociedades de capitales las decisiones se toman
en función al número de acciones suscritas con derecho a voto y siempre que se
cumpla con el quórum necesario para llevar a cabo la Junta, ambas cosas creemos se
cumplirían en el presente caso y la E.I.R.L. podría ser accionista de una sociedad con
su Titular.
La estructura antes descrita incluso podría servir para realizar planeamiento tributario;
ya que, cada uno de los constituyentes y la sociedad puede tener un régimen tributario
independiente y la asociación de una E.I.R.L. y su Titular, constituyendo una sociedad
bien podría servir para lograr el que se desarrolle un negocio nuevo a través de la
sociedad en donde al ser los constituyentes (la E.I.R.L. y su Titular) y la Sociedad, tres
personas diferentes, nada impide que de acuerdo a la Ley de Impuesto a la Renta el
Titular pueda ser el que tenga el derecho de marca sobre un producto o servicio
determinado y decide licenciar su uso a la sociedad quien explota el uso de dicha
marca y paga unas regalías al Titular por el uso y disfrute de la marca; con lo cual, el
pago de regalías pasa como gasto a la sociedad y a la vez resulta ser rentas de capital
para el Titular gravada con una tasa de impuesto a la renta del cinco por ciento (5%),
generando un ahorro fiscal del veinticinco por ciento (25%) a través de dicha
estructura. Así mostramos el Diagrama siguiente:
184
Diagrama N° 08. Impuesto a la Renta de las Regalías por marca del Titular licenciada a la E.I.R.L.
Incluso los dividendos que perciban el Titular y la E.I.R.L. como consecuencia del
reparto de utilidades de la sociedad, no se verán gravados con un impuesto a la renta
mayor o diferente por el hecho de que un accionista ser persona natural y otro persona
jurídica, ni tampoco el Titular pagará doble impuesto a la renta por el reparto de
dividendos en la Sociedad y luego el reparto de dividendos en la E.I.R.L.; pues, de
acuerdo a lo establecido por la Ley de Impuesto a la Renta los dividendos que otorgue
la sociedad a la E.I.R..L. no están gravados con impuesto a la renta a los dividendos
hasta que sean retirados de la E.I.R.L. por el Titular de la E.I.R.L.; así indica el Texto
Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 179-2004-EF:
“Artículo 24-B.- Para los efectos de la aplicación del impuesto, los
dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades en especie
se computarán por el valor de mercado que corresponda atribuir a los
bienes a la fecha de su distribución.
Las personas jurídicas que perciban dividendos y cualquier otra
forma de distribución de utilidades de otras personas jurídicas, no
las computarán para la determinación de su renta imponible.” (La
Negrita y el Subrayado son nuestros).
Por lo expuesto, legal y económicamente es posible que se constituya una sociedad
por parte del Titular y su E.I.R.L., pudiendo incluso ser eficiente en la estructura de la
185
generación de rentas y en la toma de decisiones de la sociedad; sin embargo, creemos
que no debería ser necesario crear toda una ficción de sociedad para acceder a contar
con una regulación comercial eficiente como la regulación de la Ley General de
Sociedades; pues, la E.I.R.L. también podría contar con una regulación moderna que
evite generar estas ficciones y ahorrar a los empresarios tiempo y dinero en la tarea
de organizar su fondo empresarial accediendo al límite de la responsabilidad.
4.9. Las barreras de ingreso al mercado para la constitución de una E.I.R.L.
El pasado 14 de abril de 2019 en un Artículo publicado en el diario Perú 21 el doctor
Alfredo Bullard publicó un artículo denominado “A los notarios con cariño”; el cual
enuncia lo siguiente:
“
“Si hace 30 años le hubieran dicho que con un clic en una computadora
podría comprar casi cualquier cosa y recibirla en su casa sin firmar ningún
papel, habría dicho que no tendría ninguna seguridad de recibir su
compra. Hoy Amazon desmiente esa desconfianza.
Hace 50 años no se hubiera imaginado que con una tarjeta de plástico
con un chip y un holograma de una paloma podría ir a China y comprarse
un carro sin entregar dinero en ese momento. Hoy Visa desmiente esa
desconfianza.
Si hace solo 20 años le hubieran dicho que podría hacer una
transferencia de miles de dólares con un app en su celular sin aparecerse
en el banco ni firmar nada, le habrían dicho que es demasiado riesgoso.
Hoy todos los bancos desmienten esa desconfianza.
Si hace solo 10 años le hubieran dicho que podía constituir una empresa
u obtener y recibir una garantía sin ir a un notario, los notarios habrían
reclamado porque estaban perdiendo ingresos. Y eso es lo que están
haciendo hoy.”
El artículo de Alfredo Bullard anteriormente citado, se refiere al comentario que realiza
ante la creación de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada mediante el Decreto
Legislativo N° 1409, una sociedad que se puede constituir vía internet sin ir a una
186
notaría y el reclamo que han formulado los notarios a dicho Decreto Legislativo que
prevé que para la constitución de este tipo societario no se requiera del otorgamiento
de una escritura pública. Al respecto, debemos decir que efectivamente el cambio
propuesta en el Decreto Legislativo N° 1409 nos parece correcto si lo que se busca es
combatir la informalidad; ya que, muchos empresarios no constituyen sociedades o
E.I.R.L. porque el costo de su constitución es elevado para ellos, pues, el costo de una
escritura pública de constitución de una E.I.R.L. en la mayoría de notarías del Perú va
en función del monto del capital aportado a la E.I.R.L., fuera del costo por la
elaboración de la minuta autorizada por abogado, las tasas registrales que también se
pagan en función al monto del capital aportado y el tiempo que transcurre entre que
se genera la minuta, su elevación a escritura pública, es inscribe en los Registros
Públicos, se obtiene el Registro Único de Contribuyente y se obtienen las licencias
necesarias para el funcionamiento de la empresa.
Así mostramos a continuación el costo estimado y el tiempo que toma constituir una
E.I.R.L. con las reglas actuales y un capital de S/1,000.00 Soles:
Tabla N° 10
Costo y tiempo estimado para constituir una E.I.R.L.
Ítem Requisito Costo estimado en
Soles
Tiempo estimado en
días hábiles
1 Elaboración de la minuta de
constitución de la E.I.R.L. firmada por
abogado.
S/500.00 1
2 Depósito del aporte dinerario en una
empresa del sistema financiero
S/150.00 0.5
2 Elevación a escritura pública de la
minuta de constitución de la E.I.R.L.
S/700.00 2
3 Envío de los partes notariales, escritura
pública a los Registros Públicos
S/50.00 1
4 Calificación por parte de los Registros
Públicos
S/100.00 20
5 Recojo de la inscripción en Registros
Públicos
S/0.00 0.5
6 Inscripción de la E.I.R.L. en el Registro
Único de Contribuyentes (Sunat).
S/0.00 0.5
7 Contratación del servicio contable para
la E.I.R.L.; ya que, la E.I.R.L. genera
rentas empresariales y está obligada a
formular estados financieros.
S/700.00 1
TOTAL S/2,200.00 26.5
187
De lo expuesto, vemos que constituir una E.I.R.L. de un capital de S/1,000.00 (Mil y
00/100 Soles) costaría más del doble de su capital aportado y con suerte de celeridad
en los Registros Públicos tomaría casi un mes lograr su constitución y obtención del
registro único de contribuyente en la Superintendencia Nacional de Aduanas y
Administración Tributaria; sin contar, que luego de acreditada su existencia se debe
proceder a obtener las licencias sectoriales y la licencia municipal de funcionamiento
y el certificado de defensa civil en caso se desee contar con un local de operaciones.
Lo expuesto se condice con lo que ha publicado el indicador de Apertura de Negocios
del ranking Doing Business (2018); el cual, indica que el Perú se encuentra en el
puesto 114, es decir posicionado en la mitad inferior de entre los 190 países evaluados.
Acorde con dicho ranking, en nuestro país la constitución de empresas demora en
promedio unos 26,5 días y comprende los siguientes costos en promedio: entre USD
200 a USD300 por la tarifa notarial más pago de tasas de registro que están
compuestas por: 0.3% del capital social + S/44.00 para realizar el registro. Cabe
mencionar, que el Perú reporta los mismos datos desde el año 2014, precisando que
en el procedimiento de escritura pública e inscripción en el registro se reporta ocho
(08) días, descendiendo anualmente de posiciones, desde el puesto 63 en el 2014, al
puesto 114 en el año 2018 de 190 países.
Por lo expuesto, creemos que los costos actuales de la constitución de una E.I.R.L.
con las reglas previstas en la Ley de la E.I.R.L. son muy elevados, incluso en casos
como el del ejemplo resultan más onerosos que el monto del capital aportado y el
tiempo que toma su constitución es muy largo; por lo que, creemos que alternativas
de constitución por internet a través de los sistemas que hoy en día posee los Registros
Públicos como el Sistema de Intermediación Digital (SID-Sunarp) y emulando la
propuesta para la constitución de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada que
evita que se tenga que recurrir previamente a una notaría a elevar a escritura pública
la minuta de constitución, sería lo más correcto si lo que se busca es lograr la
formalidad en este país y que nuestros empresarios individuales puedan acceder al
beneficio de hacer empresa con el límite de la responsabilidad.
En ese sentido, creemos que por los avances tecnológicos que se poseen hoy en día
y en aras de lograr la formalidad se debería permitir la constitución de la E.I.R.L. sin
necesidad que se eleve a escritura pública su minuta de constitución. En esa línea la
188
Ley colombiana permite la constitución de la empresa unipersonal mediante
documento privado, así indica el primer párrafo de la Ley N° 222 (1995):
“Artículo 72. REQUISITOS DE FORMACIÓN
La Empresa Unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual
se expresará:
1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del
empresario;
2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión
“Empresa Unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el
empresario responda ilimitadamente,
3. El domicilio.
4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.
5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a
menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto
lícito de comercio.
6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los
bienes aportado, con estimación de su valor. El empresario
responderá por el valor asignado a los bienes en el documento
constitutivo.
Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes
cuya transferencia requiera escritura pública, constitución de la
empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en
los registros correspondientes.
7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el
capital de la empresa. (El Subrayado es nuestro).
En esa misma línea, en Colombia la Ley N° 1258 (2008) por medio de la cual se crea
la sociedad por acciones simplificada, prescribe que se puede constituir la misma
mediante documento privado; así indica el Artículo 5 de dicha Ley:
“Artículo 5°. Contenido del documento de constitución. La sociedad por
acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que
conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la
Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio
principal (…)”
189
En el caso chileno, la Ley que Introduce Adecuaciones Tributarias e Institucionales
para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y Continua el Proceso de
Modernización del Mercado de Capitales – Ley N° 20190 (2007) que introdujo en Chile
la posibilidad de constituir la sociedad por acciones simplificada indica que la misma
se puede constituir por instrumento privado con firmas legalizadas ante notario público;
así indica su Artículo 425:
“Artículo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de
constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo
siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por
instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean
autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho
instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del
acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de
la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según
corresponda.”
En Chile, en la línea de lo anterior mediante la Ley N° 20659 (2014), se simplificó el
régimen de constitución, modificación y disolución de sociedades comerciales a través
de una plataforma virtual llamada “Tu empresa en un día”, con este mecanismo virtual
se permitió el uso de la firma electrónica para la suscripción de un formulario
electrónico que contiene el contrato social de la empresa, el cual es incorporado
posteriormente en un registro virtual público y gratuito; con este mecanismo según el
portal (Tu Empresa en un Día, 2018) en el 2017 en Chile se constituyeron 118,733
nuevas empresas de las cuales un promedio del 73.37% es decir 87,115 empresas se
constituyeron bajo la modalidad virtual.
En México mediante Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones
de la Ley General de Sociedades Mercantiles del 14 de marzo de 2016 se introdujo la
figura de la Sociedad por Acciones Simplificada y se establece claramente que su
constitución será electrónica; así indica el Artículo 262 de la actual Ley General de
Sociedades Mercantiles de México:
“Artículo 262.- Para proceder a la constitución de una sociedad por
acciones simplificada únicamente se requerirá:
190
I. Que haya uno o más accionistas;
II. Que el o los accionistas externen su consentimiento para
constituir una sociedad por acciones simplificada bajo los
estatutos sociales que la Secretaría de Economía ponga a
disposición mediante el sistema electrónico de constitución;
III. Que alguno de los accionistas cuente con la autorización para el uso
de denominación emitida por la Secretaría de Economía, y
IV. Que todos los accionistas cuenten con certificado de firma
electrónica avanzada vigente reconocido en las reglas generales que
emita la Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el
artículo 263 de esta Ley.
En ningún caso se exigirá el requisito de escritura pública,
póliza o cualquier otra formalidad adicional, para la constitución
de la sociedad por acciones simplificada.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
Argentina también ha introducido la Sociedad por Acciones Simplificada y al igual que
la legislación colombiana y mexicana permite su constitución con el otorgamiento de
un instrumento privado y con medios digitales; así lo ha establecido el Artículo 35 de
la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor – Ley N° 27349 (2017):
“Artículo 35. Requisitos para su constitución.
La SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado. En este
último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial,
notarial, bancaria o por autoridad competente del registro público
respectivo. La SAS podrá constituirse por medios digitales con firma
digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte. En
estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su
inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo
digital que oportunamente se establezca.”
Por las alternativas de constitución existentes en los países de la región y teniendo en
cuenta el cambio introducido en el año 2018 por el Decreto Legislativo N° 1409 que
crea la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada y permite su constitución por
documento privado otorgado por internet, creemos que la E.I.R.L. se debe constituir
mediante documento privado vía internet por el Sistema de Intermediación Digital de
191
Sunarp (SID-Sunarp) que sea directamente inscrita en los Registros Públicos y solo
de manera subsidiaria si el Titular lo desea así, mediante escritura pública, siguiendo
el trámite tradicional que todos conocemos.
4.10. La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada en el Perú.
Como nos cuenta el maestro (Beaumont, 2019) en una entrevista publicada en enero
2019 en Youtube, en la mitad de los países del mundo la sociedad anónima se llama
sociedad por acciones, en Brasil en Italia; propuesta de cambio en la denominación
que se planteó en la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva Ley General
de Sociedades presidida por el Dr. Enrique Normand Sparks (Q.E.P.D.) y de la cual
nuestro maestro fue miembro; sin embargo la propuesta no fue aceptada en el seno
de la Comisión. Curiosamente en el año 2018, mediante el Decreto Legislativo N° 1409
se ha introducido en el Perú una nueva forma societaria reservada para la pequeña y
micro empresa, denominada Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada; la cual,
comentaremos en el presente punto.
En el marco de la delegación de facultades que otorgó el Congreso mediante la Ley
que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión
económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención
y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización
de la gestión del Estado, el Congreso de la República - Ley Nº 30823 (2018), se delegó
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y
competitividad, a fin de impulsar el desarrollo productivo y empresarial de las Micro,
Pequeña y Mediana Empresas; tal es así, que el Ejecutivo promulgó el pasado 11 de
setiembre de 2018 el Decreto Legislativo que promociona la formalización y
dinamización de micro, pequeña y mediana empresa mediante el régimen societario
alternativo denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada – Decreto
Legislativo N° 1409.
La primera disposición que salta a la luz de la norma que regula la Sociedad por
Acciones Cerrada Simplificada (en adelante, la SACS) es que solo se permite que
sean accionistas de la misma persona naturales desde dos (02) hasta veinte (20)
personas naturales; lo cual, nos trae a la memoria el símil existente con la Ley de la
E.I.R.L. que solo permite que la constituyan personas naturales excluyendo que las
192
personas jurídicas puedan acceder a este tipo societario como forma de organización
empresarial; lo cual, nos parece incorrecto.
No obstante lo anterior, la particularidad de la SACS que más no llama la atención es
que se permite su constitución mediante documento privado y vía mecanismos
digitales; lo cual, nos parece sumamente acertado si su finalidad es promover la
formalización de los emprendimientos, más aún, si propone el uso del sistema
denominado Sistema de Intermediación Digital de la Sunarp sin la participación de las
notarías; lo cual, reduce enormemente los costos y el tiempo de constitución de la
SACS frente a los otros tipos de organización empresarial. Así indica el Artículo 7 del
Decreto Legislativo N° 1409 (2018):
“Artículo 7. Manifestación de voluntad por medios electrónicos
El documento privado que contiene el acto de constitución de una SACS
se genera mediante el uso del SID-SUNARP, suscribiendo dicho acto por
medio de la firma digital de los accionistas fundadores conforme con la
ley de la materia y el Código Civil.”
Según el Decreto Legislativo N° 1409 todo el trámite de inscripción registral de la SACS
es digital y se tramita a través del Servicio de Intermediación Digital de la Sunarp, esto
incluye el pago de los derechos registrales, las observaciones, subsanaciones y
anotaciones de inscripción. Solo respecto a la inscripción de los actos societarios
posteriores la norma que permite la constitución de la SACS prevé que los mismos se
inscriban conforme a lo previsto por la Ley General de Sociedades, el Reglamento del
Registro de Sociedades y los demás reglamentos de inscripciones de la Sunarp. Un
punto importante, que no podemos dejar de mencionar es que se indica que la Sunarp
luego de la inscripción, informará a la Unidad de Inteligencia Financiera a cargo de la
Superintendencia de Banca Seguros y Administradores de Fondo de Pensiones, la
relación de los accionistas fundadores y el monto del capital aportado.
Otro punto que llama la atención es que el plazo de anticipación para la convocatoria
a Junta General ha sido fijado en solo tres (03) días mediante esquelas con cargo de
recepción, correo electrónico u otro medio de comunicación previsto en el estatuto que
permita obtener constancias de recepción. Sin embargo, no se ha mantenido la
tradición de nuestra Ley General de Sociedades que indica salvo pacto en contrario
en el Estatuto que prevea un plazo mayor; asimismo, no se ha previsto una distinción
193
de un plazo mayor para las convocatorias a Juntas Obligatorias por Ley o previstas en
el Estatuto.
Se regula también el derecho de suscripción preferente de las acciones de la SACS
indicando que el titular de acciones que desee transferir total o parcialmente sus
acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo previamente a la sociedad
mediante carta dirigida al gerente general detallando, de ser el caso, el nombre del
potencial comprador, el precio propuesto, forma de pago y demás condiciones de
transferencia. El gerente general hará de conocimiento de los demás accionistas dicha
carta dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, para que dentro del plazo de siete
(07) días hábiles siguientes de conocida, puedan ejercer el derecho de adquisición
preferente a prorrata de su participación en el capital. Respecto a este último punto, el
plazo para ejercer el derecho de suscripción preferente es mucho menor que el
previsto en la Ley General de Sociedades para la sociedad anónima cerrada los
accionistas tienen un plazo de treinta días para ejercer el derecho de suscripción
preferente; nuevamente aquí, la norma no permite que el estatuto pueda prever otros
plazos mayores, pactos o condiciones distintas para las acciones o la posibilidad de
suprimir el derecho de adquisición preferente.
Efectivamente la SACS se puede transformar en otro tipo societario previsto en la Ley
General de Sociedades; más no se prevé que en caso de pérdida de la pluralidad de
socios la SACS se pueda transformar en una E.I.R.L.; lo cual, consideramos
desacertado, pues, debería permitirse el que dicho tipo societario pueda transformarse
en una E.I.R.L. Y como particularidad en materia tributaria de la norma es que con la
sola inscripción de la SACS en los Registros Públicos la Sunat procederá a asignarle
un RUC, lo que no sabemos es que tipo de régimen de renta le va a asignar, del objeto
social que tipo de actividad le va asignar y que dirección para el domicilio fiscal le va
asignar; pues, todas esas cuestiones seguramente tendrán que ser aclaradas por el
Reglamento.
Entendemos de la exposición de motivos del Decreto Legislativo que crea la SACS
que la razón del Estado para permitir este nuevo tipo societario es clara; así señala la
exposición de motivos:
“Las micro y pequeñas empresas son un eje central de crecimiento para
el país, aportan anualmente, cerca del 28.9% del Valor Agregado
194
nacional y su importancia es aún mayor en sectores como comercio,
servicios y manufactura. Además, representan el 99.5% de las empresas
formales existentes en el Perú y emplean el 59.9% de la población
económicamente activa.”
En ese sentido, la legislación apunta a ayudar a la formalización de dicho sector a
través de una nueva forma de organización empresarial más dinámica; pues, las
estadísticas demuestran que la mayoría del empresariado peruano desarrolla actividad
como persona natural con negocio, no accede al beneficio de la responsabilidad
limitada, quizás por los costos y el tiempo que implica constituir una E.I.R.L. o una
sociedad hoy en día y muchas veces ello lo perjudica respecto a la sobre exposición
de su patrimonio frente a los acreedores, así como, también al llevar una contabilidad
desordenada que mezcla los costos y gastos de la actividad empresarial con los gastos
de la vida civil; lo cual, lo perjudica en el acceso al crédito y en la presentación de
estados financieros con datos reales a la Administración Tributaria, incurriendo en
infracciones y en el pago de multas onerosas y pago en exceso de tributos.
Creemos que el reconocimiento del legislador peruano de permitir la constitución de la
SACS es un reflejo de que el empresariado peruano necesita de formas de
organización empresarial más dinámicas y acorde a los tiempos actuales; pues, como
hemos mostrado en el punto anterior en la mayoría de países de la región ya se permite
la constitución de la SACS por instrumento privado y a través de mecanismos digitales;
respecto a este punto de la digitalización de la constitución de las SACS la exposición
de motivos indica:
“En ese sentido, con la intención de rebajar costos y reducir tiempos en
la constitución de empresas que favorezca la formalización de las
pequeñas empresas y negocios informales desde el año 2011 se
articularon esfuerzos por impulsar la constitución de empresas en línea
en coordinación con la Superintendencia Nacional de Registros Públicos
(…)”
Han transcurrido más de 5 años desde que se posibilitó la referida
constitución de empresas en línea en el Perú pero hasta la fecha los
resultados se encuentran muy por debajo de las expectativas en
desmedro de promover la formalización y desarrollo de las
microempresas. Hecho que, como veremos más adelante, también
195
afecta y se refleja en nuestra posición del indicador Apertura de Negocios
del ranking Doing Business.
El magro desarrollo y bajo impacto de la constitución de empresas en
línea en nuestro medio resulta más patente si nos comparamos con Chile
y México, países que no obstante haber implementado mecanismos de
constitución en línea en años posteriores, 2014 y 2016 respectivamente,
han logrado un salto significativo en el crecimiento sostenido de sus
constituciones de empresas, beneficiando con ello a sus microempresas
y a la formalización de sus actividades.”
La figura de la SACS en el Perú y su forma de constitución vía instrumento privado y
por mecanismos digitales nos parece loable y es así que el 01 de octubre de 2019
mediante Decreto Supremo N° 312-2019-EF fue publicado el Reglamento que regula
los formatos estandarizados y los aspectos técnicos de SID-SUNARP para la
constitución de una SACS, la firma digital y todo lo necesario para posibilitar su
constitución vía mecanismos digitales. Así respecto al acto constitutivo el Reglamento
establece:
“Artículo 7. Formación del acto constitutivo de la SACS
Los accionistas fundadores, con el ingreso de información en los campos
estructurados del Módulo SACS del SID-SUNARP, obtienen el acto
constitutivo de la SACS, de acuerdo a los formatos estandarizados a que
se refiere la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo.”
Es importante mencionar que todo el acto constitutivo se realiza de forma electrónica,
se puede realizar aportes dinerarios y no dinerarios y los segundos pueden ser
acreditado con la firma electrónica digital del Gerente en señal de recepción de los
aportes a la sociedad en formación y lo particular del registro de este tipo de
organización empresarial y que nos parece importante mencionar es lo referido al
plazo de calificación el cual se establece en un (01) día hábil. Así señala el Artículo 20
del citado Reglamento:
“Artículo 20. Plazo y comunicación del resultado de la calificación
20.1 El registrador califica el acto constitutivo de la SACS, el
desistimiento total de la rogatoria y los eventuales reingresos por
196
subsanación o liquidación, según el caso, en un (1) día hábil dentro
del plazo de vigencia del asiento de presentación previsto en el
Reglamento General de los Registros Públicos.
20.2 El procedimiento administrativo es de evaluación previa y está
sujeto a silencio administrativo negativo.
20.3 La anotación y asiento de inscripción, el número de RUC asignado,
así como las respectivas esquelas, son remitidas a la dirección
electrónica indicada por el presentante del título.”
Finalmente, el presente punto sirve como hallazgo para reafirmar que creemos que
hay un empresariado necesitado de atención con los cambios urgentes a la Ley de la
E.I.R.L. que proponemos empezando por su constitución mediante instrumento
privado y a través de mecanismos digitales.
4.11. No se permite aportes a la E.I.R.L. de bienes que tengan el carácter de inversión
extranjera directa.
Conforme a lo indicado por el Glosario de Términos del Banco Central de Reservas
del Perú (BCRP, 2019) se entiende por inversión:
“Inversión (Investment)
En términos macroeconómicos, es el flujo de producto de un período
dado que se destina al mantenimiento o ampliación del stock de capital
de la economía. El gasto en inversión da lugar a un aumento de la
capacidad productiva. En finanzas, es la colocación de fondos en un
proyecto (de explotación, financiero, etc.) con la intención de obtener un
beneficio en el futuro.”
Y en esa misma línea el (BCRP, 2019), define a la inversión directa extranjera como:
“Inversión directa extranjera (Foreign direct investment)
Inversión realizada en la economía residente por un inversionista no
residente con un interés económico de largo plazo, otorgándole influencia
en la dirección de la empresa. En balanza de pagos, como norma
general, se considera empresa de inversión directa cuando un
inversionista no residente posee 10 por ciento o más del patrimonio de la
empresa.”
197
Definitivamente creemos que la historia ha demostrado que el desarrollo de un país
no se puede sostener solo con inversiones nacionales y que el impulso para viabilizar
las inversiones nacionales y extranjeras va depender mucho de los incentivos que
otorgue el Estado respecto al régimen de organización empresarial al que pueden
acceder los potenciales inversionistas y a la vez la estabilidad política, económica y
jurídica que puede ofrecer el país durante un determinado periodo de tiempo, como
garantía de que sus inversiones no se verán impactadas por cambios bruscos que
mermen el desarrollo de las mismas o incluso originen su pérdida.
Al respecto debemos decir que desde la dación de la Constitución de 1993 la inversión
extranjera y nacional gozan del mismo trato; sin embargo por increíble que parezca en
el caso de la Ley de la E.I.R.L. ello no es así hasta el día de hoy; así tenemos que, el
Artículo 19 de la Ley de la E.I.R.L. al regular lo referido a los aportes, restringe la
posibilidad de que se constituya una E.I.R.L. con el aporte de bienes que tengan el
carácter de inversión extranjera directa; así señala dicho artículo:
“Artículo 19.- El aportante transfiere a la Empresa la propiedad de los
bienes aportados, quedando éstos definitivamente incorporados al
patrimonio de la empresa. Sólo podrá aportarse dinero o bienes muebles
e inmuebles. No podrán aportarse bienes que tengan el carácter de
inversión extranjera directa.” (La Negrita y el Subrayado son
nuestros).
Para aclarar que se entiende a nivel legislativo como inversión extranjera directa;
debemos decir, que el Artículo 1 del Decreto Legislativo que Otorga un Régimen de
Estabilidad Jurídica a las Inversiones Extranjeras y el Reconocimiento de Ciertas
Garantías – Decreto Legislativo N° 662 (1991) establece que serán consideradas
como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen
en actividades económicas generadoras de rentas, como aportes de propiedad de
personas naturales o jurídicas extranjeras, canalizadas a través del Sistema
Financiero Nacional, al capital de una empresa nueva o existente en cualquiera de las
formas societarias señaladas en la Ley General de Sociedades, en moneda libremente
convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, máquinas
nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, piezas y
198
partes, materias primas y productos intermedios y cualquier otra modalidad de
inversión extranjera que contribuya al desarrollo del país.
Conforme comentábamos, la inversión nacional y extranjera, de acuerdo a nuestra
actual Constitución goza de las mismas condiciones (trato igualitario), a diferencia de
la Constitución de 1979 que formulaba restricciones y diferencias; ahora, teniendo en
cuenta que la dación de la Ley de la E.I.R.L. data de 1976 entendemos que en aquel
momento se encontraba vigente la Constitución de 1933 y en ella no hemos
encontrado ningún tipo de discriminación hacia la inversión extranjera. Incluso el Perú
siempre se ha caracterizado por ser un país que ha promovido la inmigración
extranjera y quizás el antecedente constitucional más antiguo que hemos encontrado
en lo referido a ello es lo previsto en el Artículo 30 de la Ley Fundamental de la
Confederación Perú – Boliviana (1837); el cual, indica:
“Art. 30. Son atribuciones del Protector:
(…)
16ª Promover la inmigración extranjera, por medio de franquicias y
asignaciones de terrenos baldíos en las tres repúblicas.
(…)”
En lo que respecta al tratamiento de la inversión extranjera, el antecedente
constitucional más antiguo que hemos encontrado es el presente en el Artículo 26 de
la Constitución de 1856; el cual, indica:
“Art. 26. Todo extranjero podrá adquirir conforme a las leyes, propiedad
territorial en la República, quedando, en todo lo concerniente a dicha
propiedad, sujeto a las obligaciones y en el goce de los derechos de
peruano.”
Equivalente disposición a la prevista en la Constitución de 1856 se repite en el Artículo
2850 de la Constitución de 1860, incluso por ser la Constitución de 1933 la constitución
vigente al momento de la dación de la Ley de la E.I.R.L. creemos que la restricciones
a los aportes de inversión extranjera prevista en el Artículo 19 de la Ley de la E.I.R.L.
50 El Artículo 28 de la Constitución de 1860 prescribía: Todo extranjero podrá adquirir, conforme á las leyes,
propiedad territorial en la República, quedando, en todo lo concerniente á dicha propiedad, sujeto á las
obligaciones y en el goce de los derechos de peruano.
199
es una disposición inconstitucional; ya que, el Artículo 32 de la Constitución de 1933
establece:
“Artículo 32.- Los extranjeros están, en cuanto a la propiedad, en la
misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso puedan
invocar al respecto situación excepcional ni apelar a reclamaciones
diplomáticas.”
En esa misma línea el Artículo 17 de la Constitución de 1933 enunciaba:
“Artículo 17.- Las Compañías mercantiles, nacionales o extranjeras,
están sujetas, sin restricciones, a las leyes de la República. (…)”
En lo que respecta a la legislación civil vigente al momento de la dación de la Ley de
la E.I.R.L. podemos decir que en el Código Civil de 1936 encontramos disposiciones
que pregonan la igualdad del trato a la propiedad de los extranjeros salvo las
limitaciones que por motivos de necesidad nacional se establezcan; así indica la
Norma XVI del Título Preliminar del Código Civil de 1936:
“XVI.-El derecho de propiedad y los demás derechos civiles son
comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y
limitaciones que por motivo de necesidad nacional se establezcan para
los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.”
En lo que respecta a nuestro Código de Comercio (1902) el Artículo 15 enuncia:
“Artículo 15.- Ejercicio del comercio por extranjeros
Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero, podrán
ejercer el comercio en el Perú: con sujeción a las leyes de su país, en lo
que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este
Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos
dentro del territorio peruano, a sus operaciones mercantiles y a la
jurisdicción de los tribunales de la Nación.
(…).”
200
Quizás la justificación que encontramos para que la disposición restrictiva a la
inversión extranjera prevista en la Ley de la E.I.R.L. se haya mantenido durante tanto
tiempo es que al poco tiempo de la dación de la Ley de la E.I.R.L. se empezó a gestar
en el Perú la Constitución de 1979; la cual, si prevé una restricción a la inversión
extranjera directa en su Artículo 137; el cual indica:
“Art. 137. El Estado autoriza, registra y supervisa la inversión
extranjera directa y la transferencia de tecnología foránea como
complementarias de las nacionales, siempre que estimulen el empleo, la
capitalización del país, la participación del capital nacional, y contribuyan
al desarrollo en concordancia con los planes económicos y la política de
integración.” (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
Entendemos que ese marco constitucional respaldó la restricción prevista en el
Artículo 19 de la Ley de la E.I.R.L. a los aportes de la inversión extrajera directa y si
bien desde la Constitución de 1993 dicho marco ya no está vigente entendemos que
al ser la E.I.R.L. una forma de organización empresarial que no permite su constitución
por parte de personas jurídicas y al tener la idea de que su constitución está restringida
a la pequeña y micro empresa, quizás el inversionista extranjero individual no la ha
visto como una alternativa viable para hacer empresa y antes que entrampar su
proyecto pidiendo la inconstitucionalidad de dicha disposición prefirió buscar otras
alternativas de organización empresarial como la constitución de sociedades, donde
exista un socio mayoritario y un minoritario que lo ayude a cumplir con la pluralidad de
socios exigida por la Ley General de Sociedades.
A partir de la Constitución de 1993, existe un trato igualitario a la inversión nacional y
extranjera; así indica el Artículo 63 de nuestra Constitución:
“Artículo 63. - La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas
o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede,
en defensa de éste, adoptar medidas análogas.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
En esa misma línea, en lo referido a la propiedad el Artículo 71 de la Constitución de
1993 indica:
201
“Artículo 71°. En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin
que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección
diplomática.”
Los cambios introducidos por el régimen económico de la Constitución de 1993
definitivamente han posibilitado la inversión extranjera directa y los niveles de inversión
extranjera directa en el Perú han aumentado notablemente desde el año siguiente del
nuevo régimen económico introducido por la Constitución de 1993; pues, así se
observa del Saldo de Inversión Extranjera Directa como Aporte al Capital en el Perú
que presenta (Proinversión, 2019) de 1980 al 2018:
Gráfico 2. Saldo De Inversión Extranjera Directa Como Aporte Al Capital En El Perú De 1980 Al 2018.
Fuente: Proinversión.
De tener menos de mil millones de dólares de inversión extranjera directa como aporte
al capital en 1980, solo al segundo año de la introducción del régimen económico de
la Constitución de 1993 hemos superado el umbral de los cinco mil millones y hoy en
día llegamos a registrar año a año un poco más de veinticinco mil millones de dólares
en saldo de inversión extranjera directa como aporte al capital; lo cual, demuestra la
gran diferencia entre un régimen restrictivo de la inversión extranjera directa y un
régimen de trato igualitario como el previsto en la Constitución de 1993. De la
información que presenta (Proinversión, 2019) también podemos observar los
0.0
5,000.0
10,000.0
15,000.0
20,000.0
25,000.0
30,000.0
19
80
19
81
19
82
19
83
19
84
19
85
19
86
19
87
19
88
19
89
19
90
19
91
19
92
19
93
19
94
19
95
19
96
19
97
19
98
19
99
20
00
20
01
20
02
20
03
20
04
20
05
20
06
20
07
20
08
20
09
20
10
20
11
20
12
20
13
20
14
20
15
20
16
20
17
20
18
2
/
Inversión Extranjera Directa como aporte al capital expresada en millones de Dólares
202
MINERIA
COMUNICACIONES
FINANZAS
ENERGIA
INDUSTRIA
COMERCIO
PETROLEO
SERVICIOS
TRANSPORTE
CONSTRUCCION
MINERIA
COMUNICACIONES
FINANZAS
ENERGIA
INDUSTRIA
COMERCIO
PETROLEO
SERVICIOS
TRANSPORTE
CONSTRUCCION
principales sectores a los que se destina la inversión extranjera directa destacando los
sectores como la minería y las comunicaciones; sin embargo, es preciso mencionar
que en la línea de lo que se evidencia del gráfico anterior se puede observar los
principales sectores a los que se destina la inversión extranjera directa. Así tenemos
los sectores a los que se destina la inversión extranjera en 1980:
Gráfico 3. Saldo de Inversión Extranjera Directa como Aporte al Capital en el Perú de 1980.
Expresado en Millones De Dólares.
Fuente: Proinversión.
MINERIA COMUNIC FINANZAS ENERGIA INDUSTRIA COMERCIO PETROLEO SERVICIOS
5,711.4 5,324.2 4,695.2 3,446.1 3,216.4 851.4 679.7 676.7
TRANSP CONSTRUc PESCA TURISMO AGRICUL VIVIENDA SILVICULT
522.6 394.8 163.0 83.4 82.9 81.6 1.2
MINERIA FINANZAS ENERGIA INDUSTRIA COMERCIO PETROLEO SERVICIOS
379.3 33.2 1.4 229.4 81.7 1.9 23.9
TRANSPORTE CONSTRUCCION PESCA TURISMO AGRICULTURA VIVIENDA
2.1 0.5 0.6 0.5 3.0 2.4
203
Gráfico 3. Saldo de Inversión Extranjera Directa como Aporte al Capital en el Perú de 1980.
Expresado en Millones De Dólares. Fuente: Proinversión.
El incremento de la inversión extranjera directa que se muestra en los gráficos
anteriores y que se han materializado en los principales sectores del país como la
minería, las comunicaciones, las finanzas ha sido posible gracias al nuevo régimen
económico adoptado por la Constitución de 1993 y a la legislación que ha permitido
viabilizar un trato igualitario al inversionista extranjero o que incluso en algunas
ocasiones le ha brindado un trato privilegiado a través de los convenios de estabilidad
jurídica tributaria que el inversionista extranjero celebra con el Estado. En ese sentido,
como reflejo de la reforma económica que introdujo la Constitución de 1993, la Ley de
la Inversión Extranjera – Decreto Legislativo N° 662 (1991) para no dejar dudas de que
la inversión extranjera directa necesita de autorización previa como establecía la
Constitución de 1979, estableció lo siguiente:
“Artículo 3.- Las inversiones extranjeras que se efectúen en el país
quedan autorizadas automáticamente. Una vez efectuadas, deben
registrarse ante el Organismo Nacional Competente.”
Respecto al registro, que establece la Ley de la Inversión Extranjera, este se debe
realizar ante la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión, dicho
registro es importante porque le va a permitir al inversionista extranjero el derecho a
transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, previo pago de los impuestos
de ley y sin autorización previa de ninguna autoridad del Gobierno Central u
organismos públicos descentralizados, lo siguiente:
a. El íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones, incluyendo la venta de
acciones, participaciones o derechos, reducción de capital o liquidación parcial o
total de empresas; y
b. El íntegro de los dividendos o las utilidades netas comprobadas provenientes de su
inversión, así como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados
físicamente en el país; y de las regalías y contraprestaciones por el uso y
transferencia de tecnología, incluido cualquier otro elemento constitutivo de
propiedad industrial que autorice el Organismo Nacional Competente.
Todos los flujos que hemos mostrado en los gráficos anteriores y la legislación
aplicable a la inversión extranjera directa definitivamente por la prohibición existente
204
en el Artículo 19 de la Ley de la E.I.R.L. relegan el que se pueda materializar un aporte
de capital hacia una E.I.R.L. como concepto de inversión extranjera directa; pues,
dicho aporte se encuentra en el Perú prohibido por mandato expreso de la Ley de la
E.I.R.L. y estamos seguros que tanto los notarios ni los Registros Públicos permitirían
la elevación a escritura pública y la inscripción respectivamente de la constitución de
una E.I.R.L. cuyo aporte tenga la condición de inversión extranjera directa.
A diferencia de lo ocurrido con la Ley de la E.I.R.L., en nuestra Ley General de
Sociedades no existe una restricción a los aportes realizados al capital de sociedades,
que tengan la calidad de inversión extranjera directa; pues, al darse la promulgación
de la Ley General de Sociedades en los años posteriores a la dación de la Constitución
de 1993 que recoge el principio de no discriminación de inversiones nacionales y
extranjeras, se mantiene el cumplimiento de la disposición constitucional y en ese
sentido se trata al contrario de crear una regulación societaria que viabilice las
inversiones y en esa medida se ha cumplido la misión; pues, las sociedades son el
principal vehículo elegido para realizar las inversiones que tienen la condición de
inversión extranjera directa en el Perú. Así nos muestra (Proinversión, 2019):
Tabla N° 11
Principales Inversionistas Que Han Realizado Aportes De Capital En El Periodo 2011 Al 2017
INVERSIONISTA PAÍS EMPRESA
RECEPTORA DE INVERSIÓN
SECTOR
EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES
S.A. CHILE
ENTEL PERÚ S.A. (ANTES NEXTEL DEL
PERU S.A.) COMUNICACIONES
TELEFONICA LATINOAMERICA HOLDING,
S.L. ESPAÑA
TELEFONICA DEL PERU S.A.A.
COMUNICACIONES
INVERSIONES INVERFAL PERU SPA
CHILE FALABELLA PERÚ
S.A.A FINANZAS
PERU COPPER SYNDICATE LTD.
REINO UNIDO MINERA CHINALCO
PERÚ S.A. MINERIA
ODEBRECHT LATIN FINANCE S.A.R.L.
LUXEMBURGO ODEBRECHT
ENERGIA DEL PERU S.A.
ENERGIA
IC POWER HOLDINGS (KALLPA) LIMITED
BERMUDA ISLAS
CERRO DEL ÁGUILA S.A.
ENERGIA
SAMAY I S.A. ENERGIA
HUDBAY PERU INC. CANADA HUDBAY PERÚ S.A.C. MINERIA
205
DIA BRAS EXPLORATION INC.
CANADA DIA BRAS PERÚ S.A.C FINANZAS
ECOPETROL GLOBAL ENERGY S.L.U.
ESPAÑA ECOPETROL DEL
PERU S.A. PETROLEO
NII MERCOSUR TELECOM, S.L.
ESPAÑA ENTEL PERÚ S.A.
(ANTES NEXTEL DEL PERU S.A.)
COMUNICACIONES
INTERNATIONAL POWER S.A. (ANTES SUEZ - TRACTEBEL S.A.)
BELGICA ENGIE ENERGÍA
PERÚ S.A. (ANTES ENERSUR S.A.)
ENERGIA
ENAGAS INTERNACIONAL S.L.
ESPAÑA
TRANSPORTADORA DE GAS DEL PERU
S.A. TRANSPORTE
GASODUCTO SUR PERUANO S.A.
ENERGIA
ENTEL INVERSIONES S.A. CHILE ENTEL PERÚ S.A.
(ANTES NEXTEL DEL PERU S.A.)
COMUNICACIONES
BANCO SANTANDER S.A. ESPAÑA
BANCO SANTANDER PERU S.A.
FINANZAS
SANTANDER CONSUMO PERÚ S.A.
FINANZAS
ENERSIS S.A. CHILE GENERALIMA S.A.C. ENERGIA
INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF
CHINA LIMITED CHINA ICBC PERÚ BANK FINANZAS
PORCELANITE LAMOSA, S.A. DE C.V.
MEXICO KERAMICA PERU
S.A.C. COMERCIO
INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A.E.S.P.
COLOMBIA CONSORCIO
TRANSMANTARO S.A. ENERGIA
ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E
INVESTIMENTOS S.A. BRASIL
H2OLMOS S.A. SERVICIOS
EMPRESA DE GENERACION
HUALLAGA S.A. ENERGIA
RUTAS DE LIMA S.A.C.
CONSTRUCCION
CONCESIONARIA CHAVIMOCHIC
AGRICULTURA
EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.E.S.P.
COLOMBIA
CONSORCIO TRANSMANTARO S.A.
ENERGIA
CONTUGAS S.A.C. PETROLEO
EEB PERU HOLDINGS LTD. (ANTES AEI PERU HOLDINGS LTD.)
CAYMAN ISLAS
GAS NATURAL DE LIMA Y CALLAO S.A.
ENERGIA
COBRA CONCESIONES S.L. ESPAÑA PARQUE EÓLICO TRES HERMANAS
S.A.C. ENERGIA
HIDALGO E HIDALGO S.A. ECUADOR
CONSTRUCCION Y ADMINISTRACION
S.A. CONSTRUCCION
CONCESIONARIA PUERTO AMAZONAS
S.A. TRANSPORTE
LANDY S.A. SUIZA BANCO
INTERAMERICANO DE FINANZAS S.A.
FINANZAS
206
BRITTON S.A. SUIZA BANCO
INTERAMERICANO DE FINANZAS S.A.
FINANZAS
CONTOURGLOBAL LATAM S.A.
COLOMBIA ENERGIA EOLICA S.A. ENERGIA
PROMIGAS S.A. E.S.P. COLOMBIA
GAS NATURAL DE LIMA Y CALLAO S.A.
ENERGIA
GASES DEL PACÍFICO S.A.C.
ENERGIA
RED ELECTRICA INTERNACIONAL S.A.
ESPAÑA
RED ELECTRICA DEL SUR S.A.
ENERGIA
TRANSMISORA ELECTRICA DEL SUR
S.A. ENERGIA
TRANSMISORA ELECTRICA DEL SUR
2 S.A. ENERGIA
TRANSMISORA ELECTRICA DEL SUR
3 S.A. ENERGIA
INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION
EE.UU. BANCO
INTERAMERICANO DE FINANZAS S.A.
FINANZAS
CEMENTOS BIO BIO S.A. CHILE CEMENTOS
PORTLAND S.A. INDUSTRIA
VOTORANTIM CIMENTOS S.A.
BRASIL CEMENTOS
PORTLAND S.A. INDUSTRIA
MINAS PEÑOLES S.A DE C.V.
MEXICO MINERA PEÑOLES DE
PERU S.A. MINERIA
FORUM SERVICIOS FINANCIEROS S.A.
CHILE
FORUM COMERCIALIZADORA
DEL PERÚ S.A. FINANZAS
FORUM DISTRIBUIDORA DEL
PERU S.A. FINANZAS
INVERSIONES LOGÍSTICAS LIMITADA
CHILE INVERSIONES
LOGÍSTICAS DEL PERÚ S.A.
TRANSPORTE
OCEANO DEVELOPMENT CORPORATION
PANAMA CONFECCIONES TEXTIMAX S.A.
INDUSTRIA
FITESA LIMITED REINO UNIDO FITESA PERÚ S.A.C. INDUSTRIA
ACS SERVICIOS, COMUNICACIONES Y
ENERGIA S.L. ESPAÑA
PLANTA DE TRATAMIENTO DE
AGUAS RESIDUALES TABOADA S.A.
ENERGIA
ODEBRECHT ENERGÍA S.A. BRASIL ODEBRECHT
ENERGIA DEL PERU S.A.
ENERGIA
CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.
BRASIL
RUTAS DE LIMA S.A.C.
CONSTRUCCION
CONCESIONARIA CHAVIMOCHIC
AGRICULTURA
GLL LATIN AMERICA PROPERTIES FUND FCP-FIS
LUXEMBURGO GLL LATAM FIBRA
S.A.C. VIVIENDA
SANSTATO HOLDING A.G. SUIZA FARMAKONSUMA
S.A. INDUSTRIA
207
FRESNILLO PLC REINO UNIDO FRESNILLO PERÚ
S.A.C. MINERIA
HORTIFRUT CHILE HORTIFRUT-TALL AGRICULTURA
PAN PACIFIC COPPER CO., LTD.
JAPON COMPAÑIA MINERA
QUECHUA S.A. MINERIA
ENAGÁS INTERNACIONAL S.L.U.
ESPAÑA GASODUCTO SUR
PERUANO S.A. ENERGIA
PROYECTOS, ASESORÍAS Y SERVICIOS DOS S.P.A
CHILE ESMETAL S.A.C. INDUSTRIA
GRUPO T-SOLAR GLOBAL S.A.
ESPAÑA
GTS MAJES S.A.C ENERGIA
GTS REPARTICION S.A.C
ENERGIA
TRI MARINE INTERNATIONAL S.R.L.
PANAMA CONSERVERA DE
LAS AMERICAS S.A. INDUSTRIA
ZIBO HONGDA MINING CO. LTD.
CHINA JINZHAO MINIG PERU
S.A. MINERIA
TAWA SOLAR FUND L.P. EE.UU.
PANAMERICANA SOLAR S.A.C.
ENERGIA
TACNA SOLAR S.A.C. ENERGIA
CAPRICORN FOREST FUND K/S
DINAMARCA BUNYAN HOLDINGS INVESTMENT S.A.C.
FINANZAS
FERROVÍAS PARTICIPACIONES S.A.
ARGENTINA GYM FERROVIAS S.A. TRANSPORTE
CARTERA DE INVERSIONES MELCA S.L.
ESPAÑA BK GESTIÓN S.A.C. CONSTRUCCION
SAN ISIDRO L.P. CANADA EFE HOLDING S.A. FINANZAS
APM TERMINALS B.V. PAISES BAJOS
APM TERMINALS CALLAO S.A.
TRANSPORTE
INVERSIONES NITTRA S.A. CHILE HOLDING NITRATOS
S.A FINANZAS
WORLD CEMENT GROUP S.L.
ESPAÑA CEMENTOS
PORTLAND S.A. INDUSTRIA
COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.
ESPAÑA
PLANTA DE RESERVA FRIA DE
GENERACION DE ETEN S.A.
ENERGIA
CONCESIONARIA LINEA DE
TRANSMISIÓN CCNCM S.A.C.
ENERGIA
RIO TINTO MINING AND EXPLORATION LIMITED
REINO UNIDO MINERA IRL S.A . MINERIA
INDRA SISTEMAS S.A. ESPAÑA INDRA PERU S.A. SERVICIOS
TALBOT HOTELS S.A. CHILE AFINMUEBLES S.A.C. SERVICIOS
TRANSMASIVO S.A. COLOMBIA PERU MASIVO S.A. TRANSPORTE
HABITAT ANDINA S.A. CHILE AFP HABITAT S.A. FINANZAS
208
SALLY CHILE HOLDING SPA CHILE SALLY PERÚ
HOLDINGS S.A.C. COMERCIO
ABBVIE SAS COLOMBIA ABBVIE SAS,
SUCURSAL DEL PERÚ
INDUSTRIA
SKBERGÉ S.A. CHILE SANTANDER
CONSUMO PERÚ S.A. FINANZAS
REXEL DEVELOPPEMENT SAS
FRANCIA REXEL PERÚ
HOLDING S.A.C. COMERCIO
CONCAY S.A. COLOMBIA DESARROLLO VIAL
DE LOS ANDES S.A.C TRANSPORTE
CARBON LATIN AMERICA GMBH
AUSTRIA ANDEAN POWER
S.A.C. ENERGIA
LATAM ENERGY CHILE SPA CHILE HIDROELÉCTRICA
LAGUNA AZUL S.R.L. ENERGIA
INVERSIONES ALTAIR S.A. CHILE INVERSIONES ALTAIR
S.A.C. FINANZAS
DREAMS PERÚ S.A. CHILE DREAMS
CORPORATION S.A.C. TURISMO
PAMPUL HOLDCO S.L. ESPAÑA MOQUEGUA FV S.A.C. ENERGIA
URION HOLDING LTD MALTA CASTROVIRREYNA COMPAÑIA MINERA
S.A MINERIA
CALLAO PORT HOLDING B.V.
PAISES BAJOS
APM TERMINALS CALLAO S.A.
TRANSPORTE
IRIDIUM CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A.
ESPAÑA METRO DE LIMA
LÍNEA 2 S.A. TRANSPORTE
SINOHYDRO CORPORATION LIMITED
CHINA CONCESIONARIA
HIDROVIA AMAZONICA S.A.
CONSTRUCCION
GRUPO ELJURI CIA. LTDA. ECUADOR VIÑA OCUCAJE S.A. INDUSTRIA
VIALIA SOCIEDAD GESTORA DE CONCESIONES DE
INFRAESTRUCTURAS S ESPAÑA
METRO DE LIMA LÍNEA 2 S.A.
TRANSPORTE
SALINI IMPREGILO S.P.A. ITALIA METRO DE LIMA
LÍNEA 2 S.A. TRANSPORTE
ENERGÍA RENOVABLE S.A. DE C.V.
HONDURAS
PLANTA DE RESERVA FRIA DE
GENERACION DE ETEN S.A.
ENERGIA
TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL - TGI S.A.
E.S.P. COLOMBIA CONTUGAS S.A.C. PETROLEO
ANSALDO S.T.S. S.P.A ITALIA METRO DE LIMA
LÍNEA 2 S.A. TRANSPORTE
Elaboración: Proinversión.
Fuente: Proinversión.
De la tabla anterior, vemos que el noventa y nueve por ciento (99%) de la inversión
extranjera directa vía aporte de capital que se realiza en el Perú tiene como destino a
las sociedades; lo cual, demuestra que la Ley General de Sociedades es una ley que
209
ha demostrado en su más de veinte (20) años de existencia que es una ley competitiva
y que sirve como herramienta para viabilizar las inversiones, no negamos que hay
cuestiones por mejorar; pero sin duda es una ley que ha demostrado regular de forma
correcta el vehículo preferido para las inversiones, las sociedades.
Por lo expuesto, en nuestra opinión, la prohibición de aportes considerados como
inversión extranjera directa a la E.I.R.L. por encontrarse hoy en contradicción con la
igualdad de condiciones que promueve nuestra actual Carta Magna es
inconstitucional; por este motivo, proponemos su retiro de la Ley de la E.I.R.L. para
uniformizar su contenido con lo establecido por nuestra Constitución y su permanencia
viene originando que no se viabilice a través de la E.I.R.L. proyectos de inversión
extranjera directa que coadyuven al desarrollo del país.
4.12. La mayoría accionaria de las sociedades pertenecientes al sistema financiero
¿Evidenciaría que las E.I.R.L. también podrían operar en el sistema financiero?
Según la base de datos (Economática, 2015) un gran número de sociedades en el
Perú que pertenecen al sistema financiero y de seguros; muchas de ellas, sociedades
muy conocidas tienen un socio que tiene un número abrumador de acciones suscritas
con derecho a voto y uno o varios accionistas minoritarios que tienen una cantidad
mínima de acciones suscritas con derecho a voto; lo cual, nos permitirá a analizar si
estamos o no frente a sociedades unipersonales y si la E.I.R.L. podría constituir un
medio de organización empresarial para desarrollar actividades del sistema financiero;
así mostramos los datos siguientes:
Tabla N° 12
Sociedades Del Sistema Financiero Y De Seguros Que Registran Un Accionista Mayoritario Y
Uno U Otros Accionistas Minoritarios Que Tienen Un Porcentaje Pequeño De Acciones
SOCIEDAD ACCIONITAS PORCENTAJE
DE PARTICIPACIÓN
FECHA DE INFORME
AFP HABITAT S.A. HABITAT ANDINA S.A. 99.9
25/02/2014 OTROS 0.1
ACE SEGUROS S.A.
ACE INA INTERNATIONAL HOLD
99.9 25/02/2014
OTROS 0.1
BANCO AZTECA S.A. GRUPO ELEKTRA S.A. 99
4/03/2011 OTROS 1
BANCOSUR S.A. Banco Santander del Peru 99.8
1/10/1999 OTROS 0.2
210
BANCO CONTINENTAL
Holding Continental 92.1 12/02/2015
OTROS 7.9
BANCO DE COMERCIO
CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL
100 4/03/2014
BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ
GRUPO CRÉDITO 84.9
4/03/2014 CREDICORP LTD 12.7
OTROS 2.4
INTERBANK
Intercorp Financial Serv ices Inc. (Antes Intergroup Financial Serv ices Corp
98.2 4/03/2014
OTROS 1.8
BANCO FALABELLA
Falabella Peru S.A.A. (Antes Inv ersiones Y Serv icios Falabella Peru S.A.)
98.5
4/03/2014 OTROS 1.5
OTROS 0.1
Si bien de la tabla anterior, vemos que la gran mayoría de sociedades tiene un
accionista mayoritario que tiene un porcentaje de acciones que representan más del
noventa por ciento (90%) de las acciones suscritas con derecho a voto y teniendo en
cuenta que para realizar las juntas generales de accionistas de asuntos de vital
importancia para la sociedad se necesita de un quórum mínimo del sesenta y seis
punto seis por ciento (66%), ¿podríamos decir que de la simple lectura de los
porcentajes mostrados que el socio mayoritario puede hacer y deshacer lo que quiera
con la sociedad? La respuesta es no; esto es así, porque para dar una respuesta
certera respecto al control que tienen los accionistas mayoritarios antes presentados
necesitaríamos revisar los estatutos de las sociedades presentadas en la tabla.
Decimos ello, porque conforme hemos explicado en puntos anteriores el Artículo 127
de la Ley General de Sociedades, indica que se pueden establecer quórum y mayorías
más altas a las previstas en la Ley General de Sociedades, así indica el citado artículo:
“Artículo 127.- Adopción de acuerdos
(...)
El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los
señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca
inferiores.” (La Negrita y el Subrayado son nuestros).
En ese sentido, cabe la posibilidad que las sociedades mostradas en la tabla anterior
tengan un estatuto en el que se establezca que el quórum calificado para ciertos
211
asuntos es mayor al sesenta y seis punto seis por ciento (66%) previsto en la Ley; con
lo cual, el accionista mayoritario siempre va necesitar del accionista minoritario para
poder celebrar una junta general y tomar las decisiones trascendentes para la
sociedad; ello sin duda es una posibilidad. Otra posibilidad es que estemos frente a lo
que conocemos como sociedades de favor; pues, también hay una posibilidad de que
el accionista mayoritario sea el principal inversionista y exista otro accionista
minoritario que solo participa para lograr la pluralidad de socios exigible por el Artículo
4 de la Ley General de Sociedades.
En todo caso, de ser lo segundo estaríamos nuevamente ante un reflejo de que la
E.I.R.L. no es utilizada por los empresarios que desarrolla gran empresa, porque se
considera que es un tipo de organización empresarial prevista para la pequeña y micro
empresa, y además porque para el caso de las empresas del sistema financiero y de
seguros que hemos mostrado en la tabla no está permitido que se organicen por otra
forma societaria que no sea bajo la forma de sociedad anónima, por así haberlo
previsto la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley N° 26702.
Al respecto le consultamos a la ex Superintendente del Mercado de Valores, maestra
y ex Decana de nuestra Facultad de Derecho, la doctora Lilian Rocca Carbajal sobre
la posibilidad de que las E.I.R.L. puedan servir de forma de organización empresarial
para operar en el sistema financiero y esto fue lo que nos respondió:
“Hola Juan José:
Es cierto que la organización de las EIRL y las sociedades contempladas
en la Ley General de Sociedades son diferentes, en tanto las primeras
solo cuentan con el titular y la gerencia, mientras que las segundas
cuentan con un directorio (y la Junta General de Accionistas), y con
socios que no pueden ser menor de dos, entre otras diferencias. El
requisito de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, para que las empresas se
constituyan bajo la forma de sociedad anónima, no se fundamenta
únicamente en la organización administrativa con la que cuentan las
sociedades, ya que, por ejemplo, la SA es el vehículo por excelencia para
los grandes negocios.
212
La EIRL carece de acciones y accionistas, la norma no contempla el
supuesto de impugnación de acuerdos societarios, sus disposiciones
regulatorias son muy sencillas, entre otros; es por ello que una
modificación en la organización administrativa no equipararía
completamente a la EIRL con las sociedades, aparte de que podría
deformar el esquema sustantivo y simple de la EIRL. Asimismo, la EIRL
se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de
pequeña empresa, lo cual implica que debe regirse bajo ciertos
parámetros dispuestos en la Ley MYPE y sus normas complementarias,
entre otras normas. De ahí que, por ejemplo, se permita que una persona
natural sea el único dueño. En ese sentido, el que las EIRL puedan
operar en el sistema financiero podría desnaturalizar el fin para el que
estas fueron creadas, y resultar incompatible con el tipo de actividades
que realizan las empresas bancarias y financieras.
Dicho lo anterior, me parece muy interesante que propongas renovadas
fórmulas para el mejor funcionamiento de la EIRL.
Saludos,
Lilian”
De lo expuesto por la doctora Lilian Rocca nos queda claro que con la regulación actual
aplicable a las E.I.R.L. y que hemos comentado en el presente trabajo, las E.I.R.L. no
podrían operar en el sistema financiero; pues, se desnaturalizaría la finalidad para lo
que fueron creadas las E.I.R.L. bajo la visión de la Ley de la E.I.R.L. de 1976 y la
regulación sencilla con la que cuentan como: a) no cuentan con acciones; b) no se
contemplan supuestos de impugnación de acuerdos; c) sus disposiciones regulatorias
son muy sencillas y a ello le podríamos sumar que no permite que su Titular sea una
persona jurídica, originarían que no pueda operar en el sistema financiero; pues, de
todas las sociedades que hemos mostrado en la Tabla anterior referidas a empresas
que pertenecen al sistema financiero hemos visto que todas tienen un accionista
mayoritario que es una persona jurídica; por lo que, resulta evidente que dicho cambio
sería el cambio más trascendente que necesitaría la Ley de la E.I.R.L. para que la
E.I.R.L. pueda ser utilizada como forma de organización empresarial para la gran
empresa, incluso para las empresas del sistema financiero.
213
Al respecto, creemos que si aplicamos los cambios urgentes a la Ley de la E.I.R.L.,
definitivamente en el tiempo las E.I.R.L. podrían servir de alternativa de organización
empresarial para las empresas del sistema financiero; de todos modos, creemos que
el cambio debe ser progresivo, pero si a las subsidiarias de las empresas del sistema
financiero no se les exige la pluralidad de socios, no vemos ningún problema que luego
de los cambios que proponemos a la Ley de la E.I.R.L. se pueda utilizar a la E.I.R.L.
como forma de organización empresarial para las subsidiarias de las empresas del
sistema financiero. Así indica el Artículo 36 de la Ley 26702 (1996):
“Artículo 36.- REGLAS PARA LA CONSTITUCION DE SUBSIDIARIAS.
Para la constitución de subsidiarias por parte de las empresas del sistema
financiero y de seguros, rigen las siguientes reglas:
(…)
3. No es exigible la pluralidad de accionistas.”
En efecto, de lo que si estamos seguros es que si la legislación de la E.I.R.L. tuviera
una regulación más acorde a los tiempos actuales, que permita su constitución por
personas jurídicas, que no relegue su uso a las actividades de pequeña y micro
empresa y que no se prohíba su uso para ciertos sectores; muchas de las empresas
del sistema financiero que hemos mostrado en la tabla anterior, muchas de ellas muy
importantes para la economía del país, seguramente pudiesen en el tiempo al menos
para sus subsidiarias adoptar la forma de E.I.R.L.
4.13. Los regímenes tributarios aplicables al empresario individual como incentivo
para renunciar al límite de la responsabilidad.
En el Perú si lo que se desea es pagar un precio simbólico de Impuesto General a las
Ventas (en adelante, IGV) e Impuesto a la Renta, ambos impuestos gatillados por el
desarrollo de actividad empresarial, no se preocupe, existe un régimen tributario
denominado Nuevo Régimen Único Simplificado (en adelante, el RUS); para acceder
a él, solo debe renunciar a acceder al límite de la responsabilidad en los negocios. Y
decimos que ello, es así porque el régimen que le permite pagar una ganga por
concepto de IGV e Impuesto a la Renta, le exige como principal requisito que debe
cumplir: desarrollar actividad empresarial como persona natural sin gozar del límite de
la responsabilidad; es decir, usted debe ser un empresario unipersonal y no se moleste
en constituir una E.I.R.L. o una sociedad.
214
El Régimen Único Simplificado actualmente se encuentra regulado por el Decreto
Legislativo Nro. 937 (2003); el cual, se encuentra vigente desde el 01 de enero de
2004, e indica en su Artículo 4 los impuestos que se tienen que cumplir en dicho
régimen:
“Artículo 4.- Impuestos comprendidos
El presente Régimen comprende el Impuesto a la Renta, el Impuesto
General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal que deban
pagar en su calidad de contribuyentes los sujetos mencionados en el
artículo 2 que opten por acogerse al presente Régimen”.
Actualmente en el RUS existen dos (02) categorías que regulan los parámetros que
debe cumplir el contribuyente que se acoge al RUS para determinar la cuota única que
debe pagar por los impuestos señalados en el Artículo 4 anteriormente citado; así el
Artículo 7 del Decreto Legislativo N° 937, indica los parámetros siguientes:
“Artículo 7.- Categorización
7.1 Los sujetos que deseen acogerse al presente Régimen deberán
ubicarse en alguna de las categorías que se establecen en la
siguiente Tabla:
Categorías Total Ingreso Brutos
Mensuales (Hasta S/)
Total Adquisiciones
Mensuales (Hasta S/)
1 5,000 5,000
2 8,000 8,000
Asimismo, la norma citada regula una Categoría Especial donde señala que se pueden
acoger los sujetos que sus ingresos brutos y adquisiciones anuales no excedan de
S/60,000.00 (Sesenta Mil y 00/100 Soles) y a la que pueden acceder siempre que se
dediquen únicamente a la venta de frutas, hortalizas, legumbres, tubérculos, raíces, y
semillas, realizada en mercados de abastos; o realicen exclusivamente al cultivo de
productos agrícolas y que vendan sus productos en su estado natural.
La categorización antes citada es importante porque sirve para determinar la cuota
mensual que se pagará por concepto de Impuesto a la Renta, Impuesto General a las
Ventas e Impuesto de Promoción Municipal; en esa línea el Artículo 8 del Decreto
Legislativo 937 establece las cuotas mensuales de la siguiente manera:
215
“Artículo 8.- Tabla de cuotas mensuales
Los sujetos del presente Régimen abonarán una cuota mensual cuyo
importe se determinará aplicando la siguiente Tabla:
Categorías Cuota Mensual en S/
1 20
2 50
Especial 0
Es importante indicar que con el pago de la cuota mensual se cumple con la obligación
de presentar la declaración que contiene la determinación de la obligación tributaria y
además como beneficio adicional los contribuyentes que se acogen al RUS no están
obligados a llevar contabilidad alguna; con lo cual, el pertenecer al RUS es
prácticamente una ventaja insuperable frente a los demás regímenes tributarios de
renta. El único problema es que para acogerse al RUS usted debe desarrollar actividad
empresarial como persona natural, renunciando al límite de la responsabilidad; pues,
solo pueden acogerse al RUS las personas naturales. Así señala el Artículo 2 del
Decreto Legislativo N° 937 (2003):
“Artículo 2.- Creación
2.1 Créase el Nuevo Régimen Único Simplificado - Nuevo RUS, que
comprende a:
a) Las personas naturales y sucesiones indivisas domiciliadas en el país,
que exclusivamente obtengan rentas por la realización de actividades
empresariales.
b) Las personas naturales no profesionales, domiciliadas en el país, que
perciban rentas de cuarta categoría únicamente por actividades de
oficios.”
Como se puede observar la norma que regula el RUS establece que solo pueden
acogerse a él, las personas naturales que realicen actividades empresariales y las
personas naturales que perciba rentas por actividades de oficios no profesionales; y
solo por excepción las sucesiones indivisas domiciliadas en el país que obtengan
rentas por la realización de actividades empresariales.
Los beneficios económicos de pertenecer al RUS son una ventaja competitiva
importante, frente a otros regímenes de Renta. Como muestra de ello, imaginemos
que tenemos que asesorar a un gasfitero que va iniciar actividades, planifica tener
216
S/5,000.00 (Cinco Mil y 00/100 Soles) mensuales de ingresos, compras de repuestos
de gasfitería por la suma de S/590.00 (Quinientos Noventa y 00/100 Soles) y tener un
ayudante a quien le pagará S/1,000.00 (Mil y 00/100 Soles) mensuales y nos consulta
si le conviene acogerse al RUS o acogerse al Régimen General de Renta. Para ello,
realizamos el cálculo siguiente:
Régimen General:
Se tributa de forma anual sobre la renta neta a una tasa de 29.5% y se realizan pagos
a cuenta de impuesto a la Renta de 1.5% o conforme al coeficiente producto de dividir
el impuesto a la renta del ejercicio anterior y los ingresos netos del ejercicio anterior;
lo que resulte mayor. Asimismo, se debe liquidar mes a mes el Impuesto General a las
Ventas. El cálculo, sería el siguiente:
a) Cálculo del IGV:
Ingresos mensuales incluido IGV: S/5,000.00 Soles.
Base imponible del IGV: S/4,237.30 Soles.
IGV de ventas: S/762.70 Soles. (A)
Base imponible de Compras mensuales: S/500.00 Soles.
IGV de compras: S/90.00 Soles. (B)
IGV a pagar (A-B): (S/762.70 – S/ 90.00) = S/672.70 Soles.
IGV de doce (12) meses: S/8,072.40 Soles.
b) Cálculo de Impuesto a la Renta:
b.1.) Pago a Cuenta de Impuesto a la Renta
Ingresos Mensuales: S/5,000.00 Soles.
Base imponible de Renta (Ingresos sin IGV): S/4,237.30 Soles.
Tasa: 1.5% porque el contribuyente no tiene ingresos del año anterior.
Monto mensual a pagar: S/64.00 Soles.
Pagos a cuenta del año: S/64.00 Soles x 12 pagos mensuales = S/768.00
Soles.
b.2) Cálculo del Impuesto a la Renta a pagar en el año:
El Impuesto a la Renta es de periodicidad anual; por ello, se calcula a partir
de determinar la renta neta en el estado financiero denominado “Estado de
Resultados” o antiguamente denominado “Estado de Ganancias y Pérdidas”.
217
Para desarrollar dicho estado financiero, debemos de determinar primero los
ingresos netos del año, luego los costos de ventas, los gastos, y finalmente al
hallar la utilidad neta del año, procedemos a aplicar la tasa del 29.5% del
impuesto a la renta.
b.2.1.) Determinación de los Ingresos Netos: Para determinar los ingresos
netos mensuales, procedemos a multiplicar los ingresos netos
mensuales libres de IGV por la cantidad de meses del año (12 meses).
S/4,237.30 Soles x 12 meses:
INGRESOS NETOS DEL AÑO: S/50,847.60
b.2.2.) Determinación del Costo de Ventas: Según nuestro ejemplo, el
gasfitero tendrá compras mensuales de repuestos de gasfitería por
S/500.00 Soles mensuales; por lo que procedemos a multiplicar las
compras mensuales por los doce meses del año:
S/500.00 Soles x 12 meses:
COSTO DE VENTAS DEL AÑO: S/6,000.00 Soles.
b.2.3.) Determinación del Gasto de Ventas: Según nuestro ejemplo, el
gasfitero tendrá un ayudante a quien le pagará S/1,000.00 Soles
mensuales; por lo que si trabaja todo el año, multiplicamos su
retribución mensual por doce meses del año:
S/ 1,000.00 Soles x 12 meses:
GASTO DE VENTAS DEL AÑO: S/12,000.00 Soles.
Procedemos a consolidar todo ello en un Estado de Resultados:
Tabla N° 13
Estado de resultados de la empresa “gasfitero”. Ejercicio fiscal 2019. Expresado en
soles
CONCEPTO MONTO
INGRESOS NETOS 50,847.60
COSTO DE VENTAS (6,000.00)
RENTA BRUTA 44,847.60
GASTO DE VENTAS (12,000.00)
218
RENTA NETA 32,847.60
IMPUESTO A LA RENTA 29.5% 9,690.00
UTILIDAD LIBRE DE IMPUESTOS 23,157.60
Tabla N° 14
Liquidación del Impuesto a la Renta
OBLIGACIÓN TRIBUTARIA MONTO
IMPUESTO A LA RENTA 29.5% 9,690.00
PAGOS A CUENTA DE RENTA (768.00)
IMPUESTO A LA RENTA PENDIENTE DE PAGO 8,922.00
En el Régimen General de Renta, podríamos decir que el fisco peruano (la Sunat)
sería ese accionista que no participa durante el año calendario (ejercicio fiscal) del
riesgo de los negocios, pero al final del año aparece para llevarse el treinta por ciento
(30%) de las ganancias; lo cual, creemos es muy oneroso y desincentiva la formalidad.
Es cierto, que existen algunos regímenes de renta menos onerosos que el régimen
general como es el caso del Régimen Mype Tributario, el Régimen Especial o el
Régimen Agrario, pero creemos que ninguno de ellos igual al Régimen Único
Simplificado como explicaremos más adelante en el presente punto; por ello, quisimos
comparar al RUS con el régimen más oneroso el Régimen General de Renta.
Así procedemos a consolidar el total de las obligaciones tributarias del año que deberá
cumplir nuestro cliente el gasfitero; de la manera siguiente:
Tabla N° 15
Liquidación de impuestos de un año calendario. Expresada en soles
OBLIGACIÓN TRIBUTARIA MONTO
IGV de doce meses 8,072.40
Impuesto a la Renta 9,690.00
Total 17,762.40
Régimen Único Simplificado (RUS):
Como hemos indicado, este régimen tributa de forma mensual un solo pago por IGV y
por renta y el cálculo de nuestro ejemplo sería el siguiente:
El gasfitero al tener ingresos mensuales incluido IGV de S/5,000.00 Soles se ubicaría
en la Categoría 1 del RUS y abonaría S/20.00 Soles mensuales por concepto de
Impuesto a la Renta e IGV. Así procedemos a consolidar el total de las obligaciones
219
tributarias del año que deberá cumplir nuestro cliente el gasfitero; de la manera
siguiente:
Tabla N° 16
Liquidación de impuestos de un año calendario. Expresada en soles
OBLIGACIÓN
TRIBUTARIA
MONTO MENSUAL NÚMERO DE
MESES
MONTO ANUAL
RUS pago único por
concepto de IGV e
Impuesto a la Renta (RUS
Categoría 1) ingresos
mensuales que hasta los
S/5,000.00 Soles.
20.00 12 240.00
Si queremos calcular el ahorro fiscal entre acogerse al Régimen General de Impuesto
a la Renta, frente a acogerse al RUS; tenemos lo siguiente:
Tabla N° 17
Monto del ahorro fiscal entre el RUS y el Régimen General
RÉGIMEN TRIBUTARIO MONTO ANUAL
Régimen General de Renta e IGV 8,072.40
RUS 240.00
DIFERENCIA (AHORRO FISCAL) 7832.40
Como vemos, el ahorro fiscal es considerable; pues, lo que se paga en el Régimen
General viene a ser más de treinta tres (33) veces más lo que se paga en el RUS. Y si
quisiéramos calcular ¿Cuál sería la tasa por IGV y Renta que se paga en el RUS frente
a los ingresos anuales? Tendríamos que en razón de los ingresos anuales de
S/50,847.60 Soles de nuestro ejemplo, y el monto de S/240.00 Soles que se pagaría
en el RUS, se estaría pagando a una tasa de 0.47% por ambos impuestos (IGV e
Impuesto a la Renta). Lo cual, en nuestra opinión lo convierte en el régimen tributario
menos oneroso del país, donde se paga por IGV y Renta prácticamente una ganga,
pero incentiva a la renuncia al acceso al límite de la responsabilidad. Para nosotros,
este incentivo económico explica la razón de que la mayoría del empresariado peruano
realice actividad empresarial como persona natural, conforme muestran los datos del
INEI que hemos presentado al inicio de la presente investigación.
Un punto importante de mencionar es que mediante la Ley 30056 del 02 de julio de
2013, se incorporó a la E.I.R.L. como un sujeto comprendido dentro de los alcances
del RUS y durante los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016 las E.I.R.L. que cumplieron
con las categorías y requisitos para acceder al RUS se pudieron acoger a este régimen
220
tributario; sin embargo, mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria
del Decreto Legislativo N° 1270, publicado el 20 de diciembre de 2016, que entró en
vigencia del 01 de enero de 2017 se excluyó a la E.I.R.L. de acceder al RUS.
La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1270 señala que se excluye a la
E.I.R.L. de acceder al RUS porque se ha advertido que los representantes de estas
empresas también se encuentran acogidos al RUS como personas naturales; del
mismo modo, existen E.I.R.L. que se encuentran acogidas al Régimen General de
Renta cuyos representantes están acogidos al RUS, con lo cual se advierte que se
está generando un enanismo fiscal que se debe combatir. La información que sirvió
para dicha decisión, proporcionada por la Sunat refleja lo siguiente:
Tabla N° 18
La E.I.R.L. en el RUS. Año 2016
CONTRIBUYENTE CANTIDAD PORCENTAJE DEL RUS
E.I.R.L. acogidas al RUS 2588 0.4%
E.I.R.L. acogidas al Régimen
General cuyos representantes
están en el RUS
72 0.01%
Representantes de las E.I.R.L.
acogidos al RUS
597 0.09%
Lo expuesto refleja que el Ejecutivo tomó la decisión de excluir a la E.I.R.L. del acceso
al RUS porque identificó que los representantes de algunas de las E.I.R.L. acogidas al
RUS estaban también acogidos al RUS e interpretó que hacían ello para atomizar el
nivel de ingresos de sus actividades empresariales; sin embargo, la Exposición de
Motivos no indica que identificó que realizaban la misma actividad económica para
estar de manera segura frente a una atomización de ingresos, pues, bien pudo ser en
algunos casos que se trataba de un nuevo emprendimiento y para ello se decidió
constituir una E.I.R.L.
Respecto al hecho de que existían al 2016 (momento de la dación del Decreto
Legislativo Nro. 1270) setenta y dos (72) E.I.R.L. acogidas el Régimen General de
Renta y que sus representantes legales se encontraban en el RUS como un reflejo de
la atomización de ingresos, nos parece absurdo y contraproducente dicho análisis,
pues, sabemos que la E.I.R.L. y sus representantes son dos personas distintas, pues,
no dice la Exposición de Motivos que identificaron que compartían actividades
económicas, locales, personal o proveedores de servicios, simplemente de manera
221
ligera se tomó la decisión de excluir a la E.I.R.L. del RUS; lo cual, consideramos agravó
la situación de la formalidad porque definitivamente ante la exclusión de la E.I.R.L. del
RUS seguramente el empresario individual en muchos casos deja de usar a la E.I.R.L.
para el desarrollo de sus negocios y sigue desarrollando actividad empresarial como
persona natural renunciando a gozar del beneficio del límite de la responsabilidad.
4.14. La Globalización y la estandarización del derecho.
El Perú no es miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (en adelante la OCDE); sin embargo, aspira a serlo. Dentro de dicha
aspiración, viene promulgando en materia tributaria diversas normas que enuncian
como razones de su dación el estandarizar nuestra legislación tributaria interna con
los estándares de regulación recomendados por la OCDE en materia tributaria. En
ese sentido, surge el problema de preguntarnos si nuestra Constitución permite que
nuestros representantes puedan legitimar las directrices de un organismo
supranacional llevándolas hacia nuestro derecho tributario interno, sin la firma previa
de un tratado y de ser así que tipos de fuentes del derecho tributario son las
recomendaciones de la OCDE que principalmente son las que inspiran a nuestro
legislador tributario nacional en la actualidad.
En el caso específico de las recomendaciones de la OCDE, debemos decir que estas
son directrices orientativas que no forman parte del ordenamiento jurídico peruano,
forman parte de la doctrina de un organismo internacional hasta que el legislador
nacional decide implementarlas mediante la dación de una norma interna, diversos
autores indican que al implementarlas sin análisis previo el estado renuncia a su
soberanía. Las recomendaciones de la OCDE no pueden ser exigibles de
cumplimiento a los nacionales mientras no formen parte de las normas peruanas;
para ello, sería bueno preguntarnos ¿Cuáles son los mecanismos de aprobación y
transparencia de las directrices de la OCDE que el legislador peruano ha
implementado en el país para continuar con la estandarización del derecho?
Es importante mencionar, que hoy en día tenemos la existencia de la Organización
Mundial del Comercio (en adelante, la OMC) como un foro para la negociación de
acuerdos encaminados a reducir los obstáculos al comercio internacional y a
asegurar condiciones de igualdad para todos, ofreciendo un marco jurídico e
institucional para la aplicación de dichos acuerdos.
222
El Perú tampoco es ajeno a ello; pues, es miembro fundador de la OMC desde el 01
de enero de 1995 y los Acuerdos de la OMC fueron incorporados a la legislación
nacional mediante Resolución Legislativa N° 26407, denominada “Aprueban Acuerdo
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y los Acuerdos
Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay” de
fecha 16 de diciembre de 1994. Dichos acuerdos sirven de base para las
negociaciones comerciales regionales y bilaterales; ya que, todas ellas se basan en
la normativa de la OMC y tienen que guardar consistencia con ella.
Asimismo, como hemos demostrado en puntos anteriores el Perú ha suscrito
diversos tratados comerciales donde se le exige un trato igualitario al inversionista
nacional y extranjero; en ese sentido, en el marco dicha reciprocidad está obligado a
brindar a los inversionistas formas de organización empresariales equivalentes a las
que tienen dichos empresarios en sus países de origen y como hemos indicado en
la presente investigación en la mayoría de los países hoy en día existen formas de
organización empresarial que permiten el desarrollo de la actividad empresarial
individual gozando del límite del responsabilidad y en muchos en casos en igualdad
de condiciones con las condiciones aplicables al empresario que desarrolla actividad
empresarial de forma asociada.
4.15. La E.I.R.L. en el derecho comparado.
Es importante mencionar que para efectos de comparar los mecanismos legislativos
que se han generado en otras latitudes para regular la forma de organización
empresarial que conocemos como E.I.R.L. hemos elegido a países que tienen
regímenes económicos similares a los nuestros y principalmente países de la región;
por ello, a continuación, presentamos el resultado de dicha regulación:
4.15.1. Las alternativas de organización empresarial individual en Chile.
En Chile se ha regulado a la E.I.R.L., mediante la Ley que Autoriza el
Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada – Ley
N° 19857, promulgada el 24 de enero de 2003 y publicada el 11 de febrero de
2003.
223
Conforme indica el diario de debates de la promulgación de la Ley Nº 19.857
que autorizó la constitución de la E.I.R.L. en Chile, dicho tipo de organización
empresarial fue permitido en Chile por la firma del Convenio con la Unión
Europea, la cual dejó en evidencia que era necesario brindar al empresario
europeo individual una figura jurídica equivalente de estas características
para su potenciales inversiones en Chile, que le permita acceder al beneficio
del límite de la responsabilidad, manteniendo la unipersonalidad y de formato
simplificado.
Al respecto, debemos indicar que la Ley 19857 establece que solo las
personas naturales pueden constituir una E.I.R.L.; asimismo, se establece
que es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular y que
puede realizar todo tipo de actividades civiles y comerciales, excepto las
reservadas para la sociedad anónima
La constitución al igual que en el Perú se realiza mediante escritura pública,
en donde según el Artículo 4 de la Ley 19857, se expresan:
“Artículo 4º.- En la escritura, el constituyente expresará a lo menos:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, y domicilio del
constituyente;
b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y
apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de
fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán
el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras
"empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura
"E.I.R.L.";
c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de
si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor
que les asigna;
d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa
y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará;
e) El domicilio de la empresa, y
f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si
nada se dice, se entenderá que su duración es indefinida.”
224
Es importante indicar, que el hecho que la E.I.R.L. se constituya mediante
escritura pública, origina que los costos de acceso a su constitución sean
onerosos al igual que en el Perú, lo cual desincentiva su constitución masiva;
así en el Boletín N° 7426 correspondiente al Proyecto de Ley que modifica la
Ley N° 19857 y debatido en el parlamento chileno en el año 2011, (Nino
Baltolu Rasera, s. f.) menciona lo siguiente:
“Sin embargo, la praxis hizo ver que este tipo de empresas contienen una
traba práctica bastante importante y que se traduce en la obligación de
establecerles la actividad económica que será el objeto o giro de la
empresa y el ramo o rubro específico en que se desempeñará, limitando
de esta manera el ámbito de acción del empresario individual para
desempeñar varias actividades a la vez, junto con exigir una serie de
formalidades de constitución o de aplicación práctica que hacen
más oneroso el inicio de las actividades, como por ejemplo, los
costos de la escritura pública, inscripciones en Registro de Comercio,
publicaciones en el Diario Oficial, entre otras.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
En efecto, en Chile los altos costos en la constitución de la E.I.R.L. han sido
ampliamente superados al brindar a los empresarios individuales, la
posibilidad de desarrollar sus emprendimientos a través de la constitución de
la Sociedad por Acciones Simplificada, la cual, permite su constitución por
escritura pública o por instrumento privado y manteniendo la unipersonalidad;
a partir de la introducción de los Artículos 424 y 425 del Código de Comercio
chileno, introducidos por la Ley que Introduce Adecuaciones Tributarias e
Institucionales para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y continua
el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales - Ley N° 20190; los
cuales, prescriben:
"Artículo 424.- La sociedad por acciones, o simplemente la sociedad
para los efectos de este párrafo es una persona jurídica creada por una
o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de
acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es
representada por acciones.
(…)
225
Artículo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de
constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo
siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por
instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean
autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho
instrumento. El cumplimiento oportuno dela inscripción y publicación del
acto de constitución dela sociedad producirá efectos desde la fecha de la
escritura o de la protocolización del instrumento privado, según
corresponda.”
En esa misma línea, es importante mencionar que el Artículo 14 de la Ley
19857 permite que la E.I.R.L. pueda transformarse en una sociedad o una
sociedad en una E.I.R.L. por el simple hecho de que el total del capital o una
parte de él sea transferido a otra persona.
Otro punto importante a mencionar es que la E.I.R.L. en chile tiene un Titular
quien es a su vez el administrador de la empresa, la representa judicial y
extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social. O en su defecto,
puede nombrar a un Gerente General para que haga las veces de
administrador con amplias facultades, salvo las que el Titular excluya ciertas
facultades por escritura pública, la cual, se debe inscribir en el Registro de
Comercio correspondiente a la empresa.
Un punto que nos parece importante comentar de la Ley de la E.I.R.L. chilena
es la preocupación de los legisladores que hemos encontrado en el diario de
debates del proyecto de ley que dio origen a su regulación, en lo referido a la
simulación de contratos entre el Titular de la E.I.R.L. y la propia E.I.R.L.,
producto de ello es que surgió la regulación de dichos actos jurídicos en la
Ley 19857, conforme al detalle siguiente:
“Artículo 10.- Los actos y contratos que el titular de la empresa individual
celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte,
y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si
constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público.
Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción
226
estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su
otorgamiento.
La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del
Código Penal, se aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por
el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada.”
Al respecto, es importante comentar que la Ley 19857 está tratando de regular
la simulación de contratos celebrados entre el Titular y la E.I.R.L., por ello,
impone la solemnidad de que los contratos celebrados tendrán validez si
constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público.
Asimismo, cuando indica que la pena del delito contemplado en el numeral 2
del Artículo 471 del Código Penal se aplicará aumentada en un grado, se está
refiriendo al delito de simulación de contratos; el cual prescribe:
“ART. 471.
Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos
o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
1.º El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.
2.° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.”
De lo anterior, vemos la preocupación del legislador chileno de evitar que el
Titular de la E.I.R.L. pueda celebrar contratos con la E.I.R.L. con la finalidad
de perjudicar a terceros, llámese al fisco chileno, trabajadores u otros
acreedores. En nuestro caso en la Ley de la E.I.R.L. no tenemos ese símil
pero si nuestra legislación tributaria a través de la Ley de Impuesto a la Renta
ha impuesto ciertas restricciones a las operaciones realizadas entre partes
vinculadas en donde calzan perfectamente los contratos celebrados entre el
Titular de la E.I.R.L. y la propia E.I.R.L.; con lo cual, en aplicación del principio
de fehaciencia y causalidad previsto en la Ley de Impuesto a la Renta es
recomendable cumplir con legalizar la firma de las partes en el contrato para
tratar de dar fecha cierta a dicho documento y cumplir con acreditar ante el
fisco peruano la fehaciencia de la operación y siempre cuidando las reglas de
juego previstas en la Ley de Impuesto a la Renta para las operaciones entre
partes vinculadas.
227
Es importante mencionar las causales por las que el Titular de la E.I.R.L.
pierde el beneficio del límite de la responsabilidad. Así el Artículo 12 de la Ley
19857, prescribe lo siguiente:
“Artículo 12.- El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los
siguientes casos:
a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa,
para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos;
b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o
representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que
emanen de tales actos y contratos;
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus
bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga
perjuicio inmediato;
d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación
con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no
correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir,
o
e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.”
Respecto a la terminación de la E.I.R.L., la Ley 19857 indica que su
terminación debe declararse por escritura pública y por alguna de las causales
siguientes:
“Artículo 15.- La empresa individual de responsabilidad limitada
terminará:
a) por voluntad del empresario;
b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;
c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 16;
d) por quiebra, o
e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente
común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo
de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada.
228
Respecto al punto c) consideramos que se refiere a una fusión por absorción
en donde la totalidad de los activos y pasivos de la E.I.R.L. son absorbidos
por la sociedad absorbente y a cambio de ello le entrega acciones al Titular,
quien pasa a ser un accionista más de la sociedad. Respecto al caso de la
muerte del Titular, vemos que la Ley 19857 prevé un plazo máximo de
duración de la sucesión como Titular de la E.I.R.L. de un año, tiempo que nos
parece limitado frente a los cuatro años que prevé nuestra Ley de la E.I.R.L.
en el Perú; lo cual, consideramos está bien considerando lo engorroso de los
trámites sucesorios en el Perú.
Finalmente, debemos decir que la Ley 19857 que regula a la E.I.R.L. en Chile
es una norma que buscaba ser introducida en el ordenamiento chileno desde
el año 1991 y recién en 2003 a raíz del Convenio de Libre Comercio suscrito
con la Unión Europea se concretó la introducción de su regulación en el
ordenamiento chileno, hoy en día, convive con la figura de la Sociedad por
Acciones Simplificada regulada en el Código de Comercio chileno y que
permite ser constituida por una sola persona y a través de un instrumento
privado; por ello, creemos que la Ley 19857 también necesita hacer algunos
ajustes para mantener vigente la figura de la E.I.R.L. en Chile.
4.15.2. Las alternativas de organización empresarial individual en Colombia.
En Colombia la Ley N° 222 (1995) que modificó el Código de Comercio
introdujo la figura de la Empresa Unipersonal; la cual, puede ser constituida
por una persona natural o jurídica, e indica dentro de los requisitos de
formación de una Empresa Unipersonal que se indiquen el número de cuotas
en los que se encuentra dividido el capital social. Así indica el Artículo 72 de
la Ley N° 222 de Colombia (1995):
“Artículo 72. REQUISITOS DE FORMACIÓN
La Empresa Unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual
se expresará:
9. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del
empresario;
229
10. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión
“Empresa Unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el
empresario responda ilimitadamente,
11. El domicilio.
12. El término de duración, si éste no fuere indefinido.
13. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a
menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto
lícito de comercio.
14. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los
bienes aportado, con estimación de su valor. El empresario
responderá por el valor asignado a los bienes en el documento
constitutivo.
Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes
cuya transferencia requiera escritura pública, constitución de la
empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en
los registros correspondientes.
15. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el
capital de la empresa.
16. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y
las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se
entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos
comprendidos dentro de las actividades previstas.
Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha
delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a
nombre de la Empresa Unipersonal.
Parágrafo. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el
documento mediante el cual se constituya la empresa unipersonal,
cuando se omita alguno de los requisitos previstos en este artículo o
cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el
constituyente o su representante o apoderado.” (La Negrita y el
Subrayado son nuestros).
En esa línea, la Ley N° 222 que modificó el Código de Comercio permite que
la empresa se constituya por instrumento privado y el capital de la Empresa
Unipersonal se divida en cuotas de igual valor nominal (alícuotas); por lo que,
si bien la Ley colombiana no indica que la Empresa Unipersonal puede emitir
230
acciones, si indica que su capital se divide en alícuotas y en esa línea permite
la cesión de cuotas que conforme hemos expuesto tienen el mismo valor
nominal y que por ello tendrían la condición de alícuotas; así indica el Artículo
76 de la Ley N° 222 (1995):
“Artículo 76. CESIÓN DE CUOTAS
El titular de la empresa unipersonal, podrá ceder total o parcialmente las
cuotas sociales a otras personas naturales o jurídicas, mediante
documento escrito que se inscribirá en el registro mercantil
correspondiente. A partir de este momento producirá efectos la cesión.
Parágrafo. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir la
correspondiente cesión cuando a la diligencia de registro no concurran el
cedente y el cesionario, personalmente o a través de sus representantes
o apoderados.”
Como consecuencia de la cesión prevista en el Artículo 76 de la Ley N° 222,
la Empresa Unipersonal puede transformarse en sociedad y también es
posible que una sociedad se transforme en empresa unipersonal,
obedeciendo mencionado cambio al incremento o disminución de las
personas que intervienen. Así indica el Artículo 77 de la Ley N° 222 (1995):
“Artículo 77. CONVERSION A SOCIEDAD.
Cuando por virtud de la cesión o por cualquier otro acto jurídico, la
empresa llegare a pertenecer a dos o más personas, deberá convertirse
en sociedad comercial para lo cual, dentro de los seis meses siguientes
a la inscripción de aquélla en el registro mercantil se elaborarán los
estatutos sociales de acuerdo con la forma de sociedad adoptada. Estos
deberán elevarse a escritura pública que se otorgará por todos los socios
e inscribirse en el registro mercantil. La nueva sociedad asumirá, sin
solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la empresa
unipersonal.
Transcurrido dicho término sin que se cumplan las formalidades aludidas,
quedará disuelto de pleno derecho y deberá liquidarse.”
Una sociedad se puede transformar en empresa unipersonal, conforme al
Artículo 81 de la Ley N° 222 de Colombia (1995) que indica:
231
“Artículo 81. CONVERSION EN EMPRESA UNIPERSONAL
Cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios
a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre
que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se
inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses siguientes a la
disolución. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución
de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta.”
Es importante mencionar, que el empresario individual colombiano no solo
tiene como alternativa de organización empresarial a la Empresa Unipersonal,
sino que también tiene a la Sociedad Unipersonal; así, se promulgó el Decreto
4463 (2006); el cual, en su Artículo 1 prescribió lo siguiente:
“ART. 1º.- (Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales),
de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades
comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al
momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores
o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”
Como hemos comentado en un punto anterior, dicha disposición generó gran
controversia en Colombia, porque al amparo de dicho Artículo se empezaron
a constituir sociedades unipersonales en Colombia hasta que la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-392 del 23 de mayo de 2007 declaró
que la Ley 1014 de 2006 solo que dicha Ley no había permitido la constitución
de sociedades unipersonales y que solo: “(…) hace referencia a las
formalidades de constitución de las empresas unipersonales”. Asimismo,
mediante la Sentencia 2008-00136 del 20 de enero de 2011 el Consejo de
Estado declaró la nulidad de los apartes acusados del Decreto 4463; por
medio del cual se reglamentó el Artículo 22 de la Ley 1014, en cuanto se
refieren a la categoría de “Sociedades unipersonales”.
Nos cuenta (Martínez Neira, Néstor Humberto, 2011) en su Artículo publicado
en la Revista Legis de Colombia, denominado “El embeleco de las sociedades
unipersonales”:
232
“(…) Y, como era de esperarse, en célebre fallo del pasado 20 de enero,
con ponencia del magistrado Rafael Ostau De la Font, el Consejo de
Estado declaró la manifiesta nulidad del Decreto 4463 del 2006, bajo el
imperio de la tesis según la cual “la pluralidad es un requisito esencial
del contrato de sociedad”. De suerte que las sociedades unipersonales
quedaron solamente en la mente alucinada de los progenitores del
decreto. Por lo que puede afirmarse, en derecho, que al carecer de uno
de sus elementos esenciales nunca nacieron a la vida jurídica las
sociedades de un solo socio que se organizaron al amparo del decreto
anulado.”
A pesar del fallo de 2011 comentado, la sociedad unipersonal es una realidad
en Colombia; pues, a través de la regulación de la Sociedad por Acciones
Simplificada se permite que se constituya una sociedad con un solo socio; así
indica el Artículo 1 de la Ley 1258 (2008):
“Artículo 1°. Constitución. - La sociedad por acciones simplificada
podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas,
quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes.
(…)”
Y dicha Ley N° 1258 (2008) por medio de la cual se crea la sociedad por
acciones simplificada, prescribe que se puede constituir la misma mediante
documento privado; así indica el Artículo 5 de dicha Ley:
“Artículo 5°. Contenido del documento de constitución. La sociedad por
acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que
conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la
Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio
principal (…)”
En efecto, vemos con mucho entusiasmo lo que ha avanzado la legislación
colombiana a partir de la dación de la Ley N° 222 (1995) que reguló a la
Empresa Unipersonal. Así en su Libro Reforma al Régimen de Sociedades el
maestro (Reyes Villamizar Francisco, 2008) indica:
233
“Uno de los mayores logros de la Ley 222 de 1995 es la aceptación de la
empresa unipersonal de responsabilidad limitada dentro de la legislación
colombiana. No tanto por lo novedoso de la figura ni por lo transcendental
que pueda resultar como mecanismo para realizar negocios, cuanto por
la forma como queda regulada en la nueva ley.
A nadie extraña el hecho de que en la práctica existan infinidad de
verdaderas sociedades unipersonales en Colombia, encubiertas bajo el
ropaje de compañías limitadas y anónimas. La nueva ley, entonces tan
solo reconoce la realidad económica que ya venía rigiendo entre nosotros
de tiempo atrás.”
Es claro precisar que compartimos las ideas del maestro Reyes Villamizar de
que las sociedades de favor son un fenómeno que existan en América Latina y
que la idea del legislador de que la pluralidad de socios es una garantía para
evitar el fraude o el incumplimiento de obligaciones es una idea errada, porque
como indica (Reyes Villamizar Francisco, 2008) esta posición conservadora
parte de la premisa de que el requisito de pluralidad dificulta el fraude y genera
seguridad jurídica para los terceros.
A nuestro entender, la unipersonalidad no es sinónimo de fraude o
incumplimiento, al contrario, constituye una alternativa más de organización
empresarial válida y que en el mundo de los negocios estará sujeta a la misma
evaluación que realiza al mercado a los demás tipos de organización
empresarial, donde el propio mercado elegirá a los proveedores de servicios y
productos por la eficiencia en la prestación de sus obligaciones; lo cual,
evidentemente servirá para que dicha figura vaya evolucionando en el tiempo.
4.15.3. Las alternativas de organización empresarial individual en Ecuador
En Ecuador, mediante la Ley N° 27 de fecha 17 de enero de 2006 y publicada
en el Registro Oficial el 26 de enero de 2006, se reguló a la Empresa
Unipersonal de Responsabilidad Limitada, y se permite que dicho tipo de
organización sea constituida por personas naturales. Así prescribe el Artículo
1 de dicha Ley:
“ARTÍCULO 1
Toda persona natural con capacidad legal para realizar actos de
comercio, podrá desarrollar por intermedio de una empresa unipersonal
234
de responsabilidad limitada cualquier actividad económica que no
estuviere prohibida por la ley, limitando su responsabilidad civil por las
operaciones de la misma al monto del capital que hubiere destinado para
ello.”
Al igual que en las legislaciones comentadas anteriormente, en Ecuador la
Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica
distinta del titular. Asimismo, es importante mencionar que una persona natural
puede constituir varias Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada,
no se permite que las personas jurídicas puedan constituir este tipo de
organización empresarial.
Existe una prohibición respecto al desarrollo de actividades financieras para
este tipo de organización empresarial. Así prescribe el Artículo 16 de la Ley N°
27:
“ARTÍCULO 16
La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, no podrá realizar
ninguna de las siguientes actividades:
a. Bancarias;
b. De seguros;
c. De capitalización y ahorro;
d. De mutualismo;
e. De cambio de moneda extranjera;
f. De mandato e intermediación financiera;
g. De emisión de tarjetas de crédito de circulación general;
h. De emisión de cheques viajeros;
i. De financiación o de compra de cartera;
j. De arrendamiento mercantil;
k. De fideicomiso mercantil;
l. De afianzamiento o garantía de obligaciones ajenas;
m. De captación de dineros de terceros; y,
n. De ninguna de las actividades a que se refieren las leyes de:
Mercado de Valores; General de Instituciones del Sistema
Financiero; de Seguros; y, ni las que requieran por ley de otras
figuras societarias.”
235
Un punto que consideramos como una regulación a mejorar en la legislación
ecuatoriana es el referido en el Artículo 19 de la Ley N° 27 que indica que la
Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada tiene siempre un plazo
determinado de duración y que una vez vencido el plazo de duración de la
empresa, ésta deberá disolverse y liquidarse. Asimismo, se establece que el
capital de la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada no podrá ser
menor a diez (10) veces la remuneración básica mínima unificada del
trabajador en general.
A diferencia de lo ocurrido en Colombia, este tipo de organización empresarial
se constituye en Ecuador mediante Escritura Pública y se indica que otorgada
a escritura el constituyente debe dirigirse a un Juez en lo civil del domicilio
principal de la empresa para que verifique el cumplimiento de los requisitos
legales y ordene la publicación de un extracto de la escritura pública en uno de
los periódicos de mayor circulación del domicilio principal de la empresa. La
publicación se realiza con la finalidad que los acreedores del Titular formulen
oposición a la constitución, y de no existir oposición el Juez procederá a
aprobar la constitución de la empresa y a ordenar su inscripción en el Registro
Mercantil.
4.15.4. Las alternativas de organización empresarial individual en Brasil
Mediante la Ley 12,411 del 11 de julio de 2011 se introdujo el Artículo 980-A
en el Código Civil brasilero regulándose la figura de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (EIRELI); así señala el citado Artículo 980-A (2011):
“Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o
maior salário-mínimo vigente no País.”
Es importante mencionar que desde el 02 de mayo de 2017 la Instrucción
Normativa Brasileña N° 38/2017 revisó el texto del Manual de Registro de una
EIRELI, y habilitó la posibilidad de designar a una entidad corporativa, con sede
en Brasil o en el extranjero, como titular de una EIRELI. Y así señala el citado
Manual:
236
“1.2.5CAPACIDADE PARA SER TITULARDE EIRELI
Pode ser titular de EIRELI, desde que não haja impedimento legal:
a)O maior de 18 (dezoito) anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que
estiverem em pleno gozo da capacidade civil;
b)O menor emancipado;
c)Pessoa jurídica nacional ou estrangeira.”
La habilitación se da porque en ninguna parte de la modificatoria introducida al
Código Civil se había establecido la prohibición que una persona jurídica sea
titular de une EIRELI y contrariamente a ello el anterior Manual había prohibido
ello indicando que solo las personas físicas (naturales) podían constituir una
EIRELI; con lo cual, desde el 02 de mayo de 2017 es posible constituir en Brasil
una EIRELI.
Asimismo, es importante mencionar que el pasado 20 de setiembre de 2019
mediante la Ley 13,874 se modificó el Código Civil brasilero y se permite ahora
la posibilidad de constituir una sociedad limitada con un único socio. Así
prescribe el Artículo 1052 del Código Civil:
“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente
pela integralização do capital social.
1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais
pessoas.”
En Brasil desde diciembre de 1976 se permitía la constitución de la sociedad
unipersonal, con la introducción de la subsidiaria integral; por ello, conforme
indica (MARZORATI, OSVALDO J., 2015):
“Es interesante destacar que desde 1976 Brasil también permitía una
sociedad unipersonal por la Ley 6404, donde solo una sociedad brasilera
podía participar como único accionista. A esta posibilidad de participar
por medio de una sociedad brasilera como único socio se la llamó
subsidiaria integral y se utiliza en restructuraciones societarias.
237
En efecto, tenemos que en Brasil se ha brinda al empresario individual la
alternativa de realizar su emprendimiento a través de la EIRELI, o a través de
la subsidiaria integral, o a través de sociedad limitada que recientemente
permite su constitución por una única persona como socio.
238
CONCLUSIONES
1. Han transcurrido más de cuarenta y tres (43) años de la dación de la Ley de la
E.I.R.L., han ocurrido cambios económicos en el país que han modificado gran parte
de la legislación comercial a raíz del régimen económico introducido por la
Constitución Política de 1993; sin embargo, el texto normativo de la Ley de la E.I.R.L.
se ha mantenido intacto. Por ello, consideramos es necesario realizar modificaciones
a la Ley de la E.I.R.L. que permitan adaptar la figura a los cambios económicos y
jurídicos ocurridos en los últimos años.
2. La investigación demuestra que es viable que la E.I.R.L. puede ser constituida por
personas naturales o personas jurídicas, la investigación demuestra que el estándar
mundial al definir a una pequeña o micro empresa no está asociada a un tipo de
organización empresarial (al contrario se basa en función al monto de ingresos
anuales y al número de empleados); asimismo, la legislación comparada demuestra
que la tendencia actual es permitir que la E.I.R.L. sea constituida por personas
jurídicas (como es el caso de Brasil desde 2017); así como, en otros caso se acepta
a la sociedad unipersonal como una realidad que ha sido introducida en
Latinoamérica principalmente a través de la Sociedad por Acciones Simplificada y
que permite que su constituyente sea también una persona jurídica.
3. Es importante que se permita la constitución de la E.I.R.L. mediante escritura pública
y/o documento privado con uso de mecanismos digitales, para reducir los costos de
constitución de la misma que significa una barrera de entrada para la formalización
de muchos emprendimientos individuales a través de este tipo de organización
empresarial. Conforme demuestra la investigación, la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos cuenta actualmente con los mecanismos para hacer posible
ello.
4. Consideramos que la disposición presente en la Ley de la E.I.R.L. referida a que en
caso la E.I.R.L. se transfiera a una masa hereditaria y esta no adjudique la titularidad
de la empresa a una de los herederos, se deba convertir en Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, puede ampliarse a que la E.I.R.L. se transforme cualquier
otro tipo societario referido a las sociedades de capital (S.A.C., S.A.) siempre que
cumpla con adecuarse a los requisitos para ello, conforme prevé la Ley General de
Sociedades.
5. La E.I.R.L. puede dividir su capital en acciones; ya que no existe ningún impedimento
fáctico para que ello sea posible y que en caso se transfieran dichas partes alícuotas
del capital la E.I.R.L. se transforme en una sociedad como ocurre actualmente en
Chile o en Colombia. Asimismo, pueda aumentar su capital por capitalización de
239
créditos del titular o se transforme en una sociedad por capitalización de créditos de
un acreedor.
6. Consideramos que al ser la E.I.R.L. una empresa que cuenta un capital aportado y
que tiene bienes que podría otorgar en garantía de la emisión de sus obligaciones o
que podría acceder a una fianza otorgada por una empresa del sistema financiero,
no tendría ningún impedimento para poder emitir obligaciones con la participación de
una empresa del sistema financiero que concurra al otorgamiento del contrato de
emisión de obligaciones en nombre de los futuros obligacionistas y que ayude a
colocar las obligaciones, incluso permitiendo que las obligaciones se puedan
convertir en acciones y que la E.I.R.L. se transforme a partir de ello en una sociedad,
como consecuencia de la pluralidad de socios. Consideramos también, que no sería
recomendable que dichos valores representativos de deuda accedan al mercado
bursátil, por el alto riesgo que representa la concentración del cien por ciento del
capital en una sola persona y ello se traduciría en una no muy buena calificación de
las clasificadoras de riesgo que obtendría la E.I.R.L. y los intereses que tendría que
pagar a los potenciales inversionistas del mercado de valores serían muy altos; lo
cual, quizás sería un desincentivo para ello.
7. La prohibición de aportes considerados como inversión extranjera directa a la E.I.R.L.
por encontrarse hoy en contradicción con la igualdad de condiciones que promueve
nuestra actual Carta Magna es inconstitucional; por este motivo, proponemos su
retiro de la Ley de la E.I.R.L. para uniformizar su contenido con lo establecido por
nuestra Constitución y su permanencia viene originando que no se viabilice a través
de la E.I.R.L. proyectos de inversión extranjera directa que coadyuven al desarrollo
del país.
8. Consideramos importante que la Ley de la E.I.R.L. contenga disposiciones que
incentiven que la empresa genere su documentación de forma ordenada y que ello
se traduzca en una evolución hacia las mejores prácticas de gobierno corporativo,
como el contar con contabilidad oportuna y conforme a los estándares
internacionales de contabilidad, una memoria anual; pues, las E.I.R.L. pueden en el
tiempo transformarse en sociedades y de esa forma encontrarse obligadas en el
futuro a cumplir con una regulación más exigente.
9. La E.I.R.L. se encuentra en la capacidad de capitalizar las reservas legales con la
obligación de reponerla, recordemos que en ese caso estamos frente a una
reclasificación de las cuentas del patrimonio y no existe impedimento fáctico para
relegar a que la E.I.R.L. al igual que las sociedades de capital pueda capitalizar las
reservas con cargo a reponerlas.
240
10. El capítulo referido al régimen de los trabajadores ya ha sido derogado por la
normativa actual aplicable al régimen laboral de la actividad privada; solo por un tema
de orden debe ser retirado del texto de la E.I.R.L. En general dichas disposiciones ya
no se encuentran en vigencia.
11. El ahorro fiscal a través del Régimen Único Simplificado (RUS) es considerable;
pues, lo que se paga en el Régimen General viene a ser más de treinta tres (33)
veces más lo que se paga en el RUS. En nuestra opinión lo convierte en el régimen
tributario menos oneroso del país, donde se paga por IGV y Renta prácticamente una
ganga, pero incentiva a la renuncia al acceso al límite de la responsabilidad. Para
nosotros, este incentivo económico explica la razón de que la mayoría del
empresariado peruano realice actividad empresarial como persona natural, conforme
muestran los datos del INEI que hemos presentado al inicio de la presente
investigación.
12. En caso de transformación de una sociedad en E.I.R.L. consideramos que es
importante que la E.I.R.L. formule un balance de transformación al día anterior a la
fecha de la escritura pública correspondiente, sin que se requiera insertar el balance
de transformación en la escritura pública, pero la E.I.R.L. debe ponerlo a disposición
de los interesados, en su domicilio, en un plazo no mayor de treinta días contados a
partir de la fecha de la referida escritura pública; todo ello, al igual que las sociedades.
13. La Ley de la E.I.R.L. no regula la figura de la escisión, consideramos que la E.I.R.L.
por sus similitudes con las sociedades de capital y siendo que consideramos viable
que pueda ser constituida por personas jurídicas, puede fraccionar su patrimonio en
dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otra E.I.R.L. u sociedades o para
conservar uno de ellos.
14. La Ley de la E.I.R.L. puede prever al igual que ocurre en la Ley General de
Sociedades que la causal de disolución de la E.I.R.L. por la ocurrencia de pérdidas
que reduzcan el capital en más del cincuenta por ciento (50%) pueda ser salvada si
el Titular de la E.I.R.L. decide hacer un aumento de capital para remediar la pérdida
del capital. No encontramos impedimento fáctico para ello.
241
BIBLIOGRAFÍA Beaumont Callirgos, Ricardo. (1999). El Fondo Empresarial: Noveadad del Anteproyecto
de Nueva Ley General de la Empresa. Ius et Praxis, (30).
Bérgamo Alejandro. (1970). Sociedades Anónimas. Madrid: Planeta.
Broseta Pont Manuel, & Martínez Sanz Fernando. (2014). Manual de Derecho Mercantil
(Vigésima Primera Edición). Lima: Tecnos.
Calvo Vidal Isidoro Antonio. (2011). La Persona Jurídica Societaria. Madrid: Consejo
General del Notariado.
Carlos Fernández Sessarego. (2009). Derecho de las Personas (11va ed.). Lima: Editora
y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.
Cieza Mora, Jairo. (2013). La Persona Jurídica. Gaceta Jurídica S.A.
De la Cuesta Rute Jose María. (2015). Derecho Mercantil (Cuarta). España: Huygens.
Echaíz Moreno Daniel. (2012). Manual Societario (Segunda Edición, Vol. 2). Lima: Editora
y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.
Elías Laroza Enrique. (2015). Derecho Societario Peruano (Segunda, Vol. 1). Lima.
Espinoza Espinoza, Juan. (2012). Derecho de las Personas (Sexta). Editorial Iustitia
S.A.C.
Fernández Sessarego Carlos. (1999, diciembre). Naturaleza Tridimensional de la
Persona Jurídica. Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 52.
Ferrero, Alfredo. (1994, marzo). Sociedades.
Galgano Francesco. (1980). Las Instituciones de la economía capitalista. Sociedad,
Estado y clases sociales. Valencia: Fernando Torres Editor S.A.
Garrone José Alberto. (2008). Derecho Comercial (Segunda). Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
Hernández-Sampieri, Roberto, & Mendoza Torres, Christian Paulina. (2018). Metodología
de la Investigación. Ciudad de México: McGRAW-HILL Interamericana Editores
S.A.
242
Maisch von Humboldt. (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Martínez Neira, Néstor Humberto. (2011, marzo 28). El embeleco de las sociedades
unipersonales.
MARZORATI, OSVALDO J. (2015). ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA
SOCIEDAD UNIPERSONAL Y LA ´CORPORATION´ EN EL CONTEXTO DE LA
LEGISLACIÓN COMPARADA.
Miguel Schiffer. (1965). Sociedades en Comandita por Acciones. Buenos Aires: Cyment
Talleres Gráficos S.R.L.
Montoya Manfredi, Ulises. (1979). Derecho Comercial. Lima: Editorial Desarrollo S.A.
Morales Acosta Alonso. (2018, junio 17). La Naturaleza Jurídica de Empresa. Agnitio.
Nino Baltolu Rasera. Proyecto de Ley que modifica ley N° 19.857, sobre empresas
individuales de responsabilidad limitada, para fomentar el emprendimiento. , Pub.
L. No. 358.
Niño Rojas, Víctor Miguel. (2011). Metodología de la Investigación. Bogotá.
Oswaldo Hundskopf Exebio. (2008). Las Personas Jurídicas con Fin Económico. Ius et
veritas.
Real Academia de la Lengua Española. (2019). Diccionario de la Lengua Española. En
Diccionario de la Lengua Española. Recuperado de https://www.rae.es/
Reyes Villamizar Francisco. (2008). Reforma al Régimen de Sociedades. Bogotá.
Robilliard D’onofrio Paolo. (2012). La E.I.R.L. y su fallida misión de hacer frente a las
sociedades de favor. Ius et Veritas.
Rodriguez Cairo, Vladimir. (2016). El Régimen Económico de la Constitución Política del
Perú y su Evolución en el Siglo XX. Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima.
Saavedra Gil, Rony. (2009). El Levantamiento del Velo Societario. Editora Fecat.
243
Scheinfeld Daniel, 1. (1986, abril). Fondos de Comercio—Concepto—Elementos que lo
integran. Tomo Zeus.
Tejada Álvarez María Isabel. (1992). Introducción al Estudio del Fondo Empresarial y su
Arrendamiento. Lima, Lima.
Varsi Enrique. (2013, agosto 6). Carlos Fernadez Sessarego—Aportes del Jurista y
Maestro a la Literatura Jurídica y Mundial. Jurídica.
244
ANEXO ÚNICO
CAMBIOS URGENTES QUE CONSIDERAMOS NECESITA LA LEY DE LA E.I.R.L.
A continuación, enunciaremos los principales problemas que hemos identificado y nuestra
propuesta de cambio a la Ley de la E.I.R.L.:
Problemas identificados en la Ley de la E.I.R.L. que necesitan un cambio
legislativo:
Ítem Problemas identificados en la
actual regulación de las E.I.R.L.
Propuesta de Cambio
1 Prohibición de que una persona
jurídica constituya una E.I.R.L.
Recogiendo lo propuesto por la Ley Marco
del Empresariado, proponemos la
posibilidad de que las personas jurídicas
puedan constituir E.I.R.L.
2 Solo se permite su constitución por
escritura pública.
Consideramos que es posible que a
elección del constituyente, se constituya
por escritura pública y/o por documento
privado y con la participación de elementos
digitales, a través de los servicios que
brinda actualmente la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos.
2 No se permite que se puedan
aportar a la E.I.R.L. bienes que
tengan el carácter de inversión
extranjera51 directa.
Dada la igualdad de condiciones
establecida en nuestra Constitución para
los ciudadanos nacionales y extranjeros
consideramos que esta disposición es
inconstitucional y debe ser retirada de la
Ley de la E.I.R.L.
51 El Artículo 1 del Decreto Legislativo que Otorga un Régimen de Estabilidad Jurídica a las Inversiones
Extranjeras y el Reconocimiento de Ciertas Garantías – Decreto Legislativo N° 662 establece que serán
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en
actividades económicas generadoras de rentas, como aportes de propiedad de personas naturales o jurídicas
extranjeras, canalizadas a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa nueva o
existente en cualquiera de las formas societarias señaladas en la Ley General de Sociedades, en moneda
libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, máquinas nuevas y
reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, piezas y partes, materias primas y
productos intermedios y cualquier otra modalidad de inversión extranjera que contribuya al desarrollo del
país.
245
3 Impedimento para que una E.I.R.L.
realice actividades empresariales
como las de servicios de
intermediación laboral.
No existe ningún motivo de peso que
permita sustentar el que se impida el
desarrollo de las actividades de
intermediación a las E.I.R.L.
4 Mandato imperativo de que en caso
la masa hereditaria de una E.I.R.L.
sea declarada vacante, ésta pase a
formar parte del patrimonio de los
trabajadores y que dicha empresa
adopte la forma de Sociedad
Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Nuestra investigación propone que es
mejor que se apliquen las reglas del código
civil referidas a la declaración de vacancia
de una masa hereditaria a la E.I.R.L.
5 Imposibilidad de que la E.I.R.L.
pueda aumentar su capital por
capitalización de créditos del titular
o se transforme en una sociedad
por capitalización de créditos de un
acreedor.
Proponemos que sea posible la
capitalización de créditos del titular o que la
E.I.R.L. se transforme en una sociedad por
capitalización de créditos de un acreedor.
6 La Ley de la E.I.R.L. no prevé que
se puedan emitir valores
representativos de deuda.
Proponemos que las E.I.R.L. puedan emitir
valores representativos de deuda para
obtener financiamiento.
7 La Ley de la E.I.R.L. no prevé que
además de formular los estados
financieros y la propuesta de
distribución de beneficios, se
elabore una memoria anual que
debe contener las opiniones u
observaciones sobre su
desempeño financiero, factores de
Dada la reciente publicación por parte de la
Superintendencia de Mercado de Valores
del Código de Buen Gobierno Corporativo
de las Sociedades peruanas,
consideramos fundamental el que a través
de la Ley se pueda orientar al empresario
que desarrolla actividad empresarial a
246
riesgo relevantes, acontecimientos
significativos para la E.I.R.L.,
relaciones con partes vinculadas y
los efectos de las decisiones del
Titular, esto es importante para
mejorar el gobierno corporativo de
las E.I.R.L.
través de la E.I.R.L. de la importancia de
elaborar una memoria institucional.
8 La constitución de la reserva legal
de la E.I.R.L. sigue las reglas
establecidas en la Antigua Ley
General de Sociedades y no
permite que ésta pueda ser
capitalizada con la obligación de
reponerla con las utilidades de los
ejercicios posteriores.
Proponemos que a fin de uniformizar las
reglas aplicables al empresariado peruano
la constitución de la reserva legal de la
E.I.R.L. deben seguir las mismas reglas
establecidas en la Ley General de
Sociedades.
9 El Capítulo VIII de la Ley de la
E.I.R.L. referido al Régimen de los
Trabajador debe ser retirado de la
Ley, pues, hoy en día el régimen
laboral de los trabajadores de la
actividad privada se encuentra
regulado por otras normas.
Proponemos la derogación de este
Capítulo.
10 Falta de estipulación expresa que
las sucursales de las E.I.R.L.
tengan representación legal
permanente.
Consideramos necesario que se
establezca de forma imperativa que las
sucursales de la E.I.R.L. tengan
representación legal permanente.
11 En caso de transformación de una
sociedad en E.I.R.L. se exige que
se inserte en la escritura pública de
transformación dos balances, uno
cerrado al día anterior del acuerdo
y otro al día anterior de la escritura
pública; lo cual, en la práctica
origina que se tengan que realizar
Proponemos que las reglas fijadas para la
transformación de la E.I.R.L. sean las
mismas establecidas en la Ley General de
Sociedades para la transformación de
sociedades.
247
concordatos con los Notarios para
conseguir la uniformidad de la
Escritura Pública. Tampoco se
debe exigir que se inserten en la
escritura las garantías o pagos
efectuados a los acreedores
sociales; pues, la transformación no
supone la liquidación del patrimonio
de la sociedad.
12 Se debe permitir la escisión del
patrimonio de la E.I.R.L. en dos o
más bloques para transferirlos
íntegramente a otra E.I.R.L. o
sociedades.
Es necesario para brindar mayor
versatilidad y competitividad a las E.I.R.L.
que los empresarios cuenten con esta
alternativa legislativa.
13 La Ley de la E.I.R.L. no permite la
posibilidad de que se aumente el
capital en cantidad suficiente para
salvar a la E.I.R.L. ante la
ocurrencia de pérdidas que
reduzcan el capital en más del
cincuenta por ciento (50%).
Es necesario brindar esta posibilidad a los
empresarios para evitar la extinción de la
E.I.R.L.
