Capitulo I- 2015

Universidad de Concepción. Curso de Historia del Derecho 2015

HISTORIA DEL DERECHO

CAPÍTULO IINTRODUCCIÓN

1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE HISTORIA. UN ALCANCE SOBRE SU EVOLUCIÓN.-

1.1.- Generalidades.-

Para aproximarnos a un concepto de lo que es la historia, debemos comenzar por tener presente que la palabra “historia” posee, al menos, dos sentidos o significados importantes. Uno que hace referencia a un conjunto de hechos o acontecimientos realizados por el hombre en el tiempo. Esta historia existe independientemente de que se la narre o no, con independencia de que se la estudie y de lo que haga o deje de hace el historiador. Simplemente se trata de hechos del hombre que han acontecido alguna vez. Cuando se usa el término historia con este sentido, se suele hablar también de historicidad. Sobre este particular haremos la reflexión que destaca que el hombre hace muchas cosas, como fabricar los utensilios que le posibilitan procurarse los bienes que le permiten subsistir, construye casas y caminos que le facilitan la vida, hace ciencia y desarrolla una tecnología que le permite progresar, crea también un arte y una literatura que expresan la belleza y el sentimiento de lo sublime que la acompañan, se da una organización jurídica y política con lo cual conforma una sociedad que le posibilita convivencia con los demás, etc. Es impensable la vida del hombre actual sin todo esto que “ha hecho”, es decir, sin su historia. Así entonces, podemos afirmar que el hombre es un ser esencialmente histórico, tanto que un filósofo contemporáneo, José Ortega y Gasset, gustaba decir, “el hombre no tiene naturaleza sino historia”. Entre los muchos productos que el hombre ha hecho y que han ido conformando la historia de la humanidad, en este curso nos interesa uno particularmente. Se trata del derecho. El otro significado de la palabra “historia”, la entiende como saber o ciencia. Cuando se habla de historia en este sentido se la suele denominar “historiografía”. Consiste en los estudios y el consiguiente relato o narración de los hechos del pasado. Así considerada la historia constituye una especie de recreación de

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los acontecimientos pretéritos. Pero de inmediato se comprende que el historiador no va a poder estudiar y luego narrar la totalidad de los hechos acaecidos en el pasado, son demasiados. En efecto, todo lo realizado por millones y millones de hombres durante miles de años, es simplemente inabarcable para la mente humana. Son demasiados hechos, es imposible investigarlos todos y además no todos tienen importancia. Habrá entonces, de alguna manera, que seleccionar aquellos hechos del pasado que son más relevantes, que se destacan por ejercer algún tipo de influencia permanente en la sociedad. Que la han ejercido antes, que la ejercen ahora, pensándose asimismo que también la ejercerán en el futuro. El historiador, en consecuencia, debe llevar a cabo toda una tarea de investigación, de recolección de datos y de sistematización de ellos para efectuar una exposición ordenada y coherente de los mismos. Esta tarea del historiador, realizada del modo que acaba de señalarse, hace a nuestro juicio que la historia sea una verdadera ciencia.

1.2.- La historia como ciencia.-

A este respecto se ha discutido si el saber histórico es o no una ciencia. Es evidente que no lo es de modo idéntico a como lo son las ciencias físico-matemáticas, pues éstas tienen la peculiaridad de poseer un objeto más homogéneo y determinado, lo que hace más sencillo su estudio y aprehensión. La historia, en cambio, pertenece a las llamadas ciencias del espíritu, culturales o sociales, tiene un objeto menos homogéneo y más fluctuante. Pero, como dice R. G. Collingwood1 “lo esencial es que genéricamente pertenece a lo que llamamos ciencias, es decir, a la forma de pensamiento que consiste en plantear preguntas que intentamos contestar. Es necesario tener presente que la ciencia en general no consiste en coleccionar lo que ya sabemos para arreglarlo dentro de tal o cual esquema. Consiste en fijarnos en algo que no sabemos para tratar de descubrirlo”. Más específicamente, por ser ciencia, la historia plantea preguntas sobre el objeto que investiga, empleando un método tanto en la formulación de dichas preguntas, como en el proceso mismo de investigación y en la exposición de los resultados a que arriba. Sobre la base de lo que acaba de expresarse, nos corresponde ahora pasar a considerar brevemente tanto el objeto de estudio de la ciencia a

1 Robin George Collingwood (1889-1943) fue un filósofo e historiador británico, gran representante del idealismo británico. Su libro más conocido es “The idea of History”, obra póstuma compuesta por varias fuentes como escritos y conferencias, que reunidas por su discípulo T.M.Knox. Fue publicada por primera vez en 1946.

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que estamos haciendo referencia, es decir la historia, como el método que emplea.

1.3.- El objeto de estudio de la historia.-

“Una ciencia – dice Collingwood- difiere de otra en que averigua cosas de diferente clase. ¿Qué clase de cosas averigua la historia? Respondo que averigua “res gesta”, es decir actos de seres humanos que han sido realizados en el pasado.” Estudia actos humanos del pasado pero, obviamente, en la medida que pueden ser conocidos por un sujeto del presente. Estas afirmaciones pueden dar lugar a problemas, pero lo substancial queda en pie. Un problema sería, por ejemplo, el ¿si la historia estudia fenómenos individuales o colectivos? Naturalmente que para decidirse hay que penetrar en el significado de estos términos y quizás se estime que la separación entre ellos no es tan absoluta y que, además, en caso de ser de importancia- he aquí otro término problemático- muy bien la historia puede comprenderlos a ambos.

1.4.- El método de la ciencia de la historia.-

¿Cómo procede la historia? La historia procede interpretando testimonios. Entiéndase por testimonio la manera de designar colectivamente aquellas cosas que singularmente se llaman documentos, en cuanto un documento es algo que existe ahora y aquí, y de tal índole que, al pensar el historiador acerca de él, puede obtener respuestas a las cuestiones que pregunta acerca de los sucesos pasados. Aquí surgen muchas cuestiones difíciles tocantes a cuáles sean las características de los testimonios y cómo interpretarlos. No hay, por ahora, sin embargo necesidad de suscitarlas porque lo decisivo es que cualquiera que sea la manera en que se contesten, los historiadores concederán que el proceder de la historia, o sea su método, consiste esencialmente en la interpretación de testimonios.El gran método de la historia es la interpretación de documentos- lo que naturalmente conlleva la idea de estudio de documentos- pero este método debe auxiliarse, y más aún especificarse, con otros métodos. Como por ejemplo el método filológico, el análisis de textos, la inducción, la deducción, el método comparativo, la generalización estadística, etc.

1.5.- Un alcance sobre la evolución de la historia.-

No hay dudas que la historia humana ha sufrido y continúa experimentando cambios de todo tipo. Unos más profundos,

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otros menos. En algunas ocasiones con mayor rapidez, en otras de manera más lenta. Por este motivo podemos afirmar que la historia evoluciona. Ahora bien, en lo que suele no haber acuerdo es respecto a las características que tiene esta evolución. Por ejemplo, los autores dan respuestas diferentes cuando responden a interrogantes tales como si la historia tiene o no un sentido, si hay o no en ella un progreso, si los movimientos que encontramos en la historia son cíclicos o lineales, qué factores influyen de manera principal en los cambios históricos, si hay también en la historia un sentido de lo trascendente, etc. Así entonces, para ver como se ha entendido la evolución de la historia por las distintas concepciones que se han postulado sobre la misma, pasaremos ha examinar algunas teorías que se han propuesto sobre ella en distintas épocas y por diversos pensadores.

2.0.- ALGUNAS TEORÍAS ACERCA DE LA HISTORIA.-

2.1.- La antigüedad clásica, la concepción grecorromana. Polibio (200-118 a.C)

En la antigüedad los primeros en formular una historia con carácter científico fueron los griegos Heródoto y Tucídides. No reflexionaron mayormente sobre la historia, pero al escribir historia de hecho tomaron posición con respecto a ella. Eliminando el mito de sus narraciones escriben una historia sobre el acontecer humano, de hechos efectuados por los hombres y elegidos por su voluntad sin intervención divina.

En términos generales, la historiografía antigua afirmaba que toda obra humana siempre se encuentra sujeta a los vaivenes del devenir, con ello a la corrupción y al cambio. Las instituciones jurídicas y políticas creadas por los hombres no escapan a esta situación. Se trata por lo tanto de una concepción cíclica de la historia. Varios filósofos e historiadores de la antigüedad clásica podrían ser estudiados al respecto, como es el caso de Platón, Aristóteles, Tito Livio, Tácito y Cicerón. Pero en esta oportunidad nos centraremos en un historiador del siglo II a.C., Polibio.

Griego de nacimiento, fue deportado a Roma después de la conquista de Grecia, y se relacionó con los círculos más altos de la ciudad, especialmente con los Escipiones. Escribió en griego la primera gran historia (apologética) de Roma antes de la de Tito Livio. Al terminar victoriosamente las guerras púnicas, Roma se acercó a la cumbre de su fuerza. Polibio,

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advirtiendo esto pretende contar la conquista del mundo por Roma. En el libro VI de su obra “Historias” hace una exposición de las distintas formas de gobierno existentes, los ritmos en que se van dando deteniéndose finalmente en constitución romana. Con ello no sólo elabora un verdadero tratado de derecho público, sino que expone una filosofía de la historia de acuerdo con la cual el desarrollo histórico acontece según cierto orden, que se verifica por la sucesión predeterminada y recurrente de las diversas constituciones. En otras palabras, el ciclo se manifiesta claramente en la evolución de las formas de gobierno.

En primer lugar, para Polibio existen fundamentalmente seis formas de gobierno, tres buenas (monarquía, aristocracia y democracia) y tres malas que a su vez son la degeneración de cada una de las tres ya mencionadas (tiranía, oligarquía y oclocracia).

En segundo lugar, para nuestro historiador estas seis formas o constituciones simples se suceden una a otra según cierto ritmo, y por tanto constituyen un proceso cíclico que se repite en el tiempo. Las etapas del proceso histórico son las siguientes: reino, tiranía, aristocracia, oligarquía, democracia y oclocracia. Es decir, el ciclo polibiano se desenvuelve mediante una alternancia de constituciones buenas y malas. Al final del ciclo, cuando llegamos a la oclocracia regresamos al punto de partida, esto es, a la monarquía o reino. Esta concepción de la historia es fatalista, dado que el paso de una forma a otra parece estar predeterminado y ser necesario, incuestionable y natural ya que estas transformaciones están inscritas en la naturaleza de las cosas, los gobiernos no pueden dejar de sufrir el proceso de cambio.

En tercer lugar, según Polibio existe una séptima forma de gobierno, de la cual Roma es un ejemplo. Se trata de una síntesis de las tres formas buenas, el mejor gobierno que puede existir: la constitución mixta. Así en el gobierno de la res pública participaban tres órganos, los cuales eran representantes de cada una de las buenas constituciones simples. Los cónsules representan la monarquía, el senado la aristocracia y los comicios la democracia. Entre ellos existe un control recíproco, de manera que se produce un equilibrio de poderes, lo cual asegura estabilidad y éxito para el pueblo. Sin embargo, el gobierno mixto es estable pero eso no significa que sea eterno. Recordemos que el ciclo polibiano es fatalista, por lo tanto el Estado Romano, a pesar de su excelencia está sujeto a esta ley natural del nacimiento, crecimiento y muerte. La constitución mixta sólo permite que los cambios sean graduales

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y a un ritmo distinto, pero jamás asegura la perpetuidad de la misma.

Por último diremos que esta concepción cíclica de la historia influirá en autores posteriores como Maquiavelo, Vico, Hegel, Spengler, entre otros.

2.2.- La concepción cristiano medieval de la historia. San Agustín de Hipona (354-430 d.C).-

La historiografía cristiano-medieval, en términos generales, concibe la historia de forma lineal con un comienzo y fin determinado por Dios. La historia comienza cuando, por la voluntad de Dios, nace el tiempo y, con él, el mundo y con el mundo, el hombre. El hombre apartándose del plan divino comete un pecado que condena a toda la humanidad. Sin embargo, Dios escoge un pueblo para llevar a cabo la salvación del mundo. La redención se produce con la muerte y resurrección de Cristo. La Iglesia de Cristo conduce a los hombres hacia un fin trascendente: la salvación del alma. La historia por lo tanto no es más que este camino o paso del hombre que lo conducirá al reino de Dios.

Esta concepción cristiana presenta ciertas características: a) La historia es una historia universal, no la de un pueblo o ciudad en particular. b) Los sucesos históricos hay que vincularlos más a la Providencia que al hombre, pues la historia constituye el desarrollo de un plan establecido previamente por ella.c) Tratará de descubrir en la historia el ordenamiento inteligible puesto por Dios en el curso general de los acontecimientos. Para ello la vida de Cristo es fundamental, por eso es un hecho histórico y no sólo un dogma de fe.c) El tiempo se ordena en torno a un acontecimiento central que es la venida de Jesús. Por lo tanto, la historia se divide en dos grandes periodos: antes y después de Cristo.

San Agustín es, tal vez, el mejor exponente de la concepción cristiano-medieval de la historia. Aunque se encuentra más bien ubicado en las postrimerías de la Edad Antigua, antes que en los comienzos de la Edad Media, es indudable, que desde el punto de vista de su concepción del mundo y de la historia pertenece más a ésta que a aquélla. Por otro lado, como se sabe, las divisiones de la historia son relativas.

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Lo más importante de la concepción agustiniana de la historia se encuentra en su obra titulada La Ciudad de Dios. Es importante señalar que cuando San Agustín comenzó a escribirla, hacia el año 413, la penetración de los pueblos bárbaros en el Imperio Romano había dejado de ser una filtración pacífica. Este hecho ha de influir decisivamente en su concepción. En su obra San Agustín compara dos planos o ciudades antagónicas que se presentan en la realidad: la Ciudad de Dios o civitas dei y la Ciudad del Diablo, una de cuyas manifestaciones sería la Ciudad Terrena. Existen diversas interpretaciones acerca de cómo entender cada una de ellas. Para algunos, interpretándola en un sentido platónico, la Ciudad de Dios daría la idea o ideal perfecto de Estado, en contraposición con La Ciudad Terrena que sería una imitación o copia imperfecta de él. Para otros, la Ciudad de Dios representa a la Iglesia y la Ciudad del Diablo o Terrenal al Imperio o a la Polis (al Estado diríamos hoy). Por último, tal vez la interpretación más difundida, es la de aquellos que entienden la ciudad de Dios como la ciudad de los hombres que viven regidos por la ley del Creador, la de aquellos que por amor a Dios se desprecian a sí mismos, la ciudad de los elegidos; en otras palabras son aquellos que van a salvar su alma y a gozar en la eternidad de la presencia de Dios. Mientras que la Ciudad del Diablo sería la de aquellos que buscan la satisfacción de su propio egoísmo, la de aquellos que por amor a sí mismos desprecian a Dios, la ciudad de los condenados. Ambas ciudades están en constante lucha, esto es lo que caracteriza a la historia. Visto así, el problema la historia humana no es otra cosa que un camino o tránsito sobre la tierra, que no importa tanto por sí, como por la meta que trata de alcanzar. Esta meta ha sido establecida por la Providencia, voluntad divina directora de la historia, que guía el camino del hombre hasta su salvación. Sin embargo, el plan no es impuesto, el ser humano está dotado del libre albedrío que le permite seguir el plan divino o apartarse de él.Durante toda la Edad Media, con algunas variantes en el modo de exponerla, en general se mantiene la concepción de la historia indicada anteriormente. Así podemos mencionar a Santo Tomás de Aquino, a Dante, quien tendría una teoría de la historia expuesta simbólicamente en La Divina Comedia, a Roger Bacon, a Nicolás de Cusa y otros.

2.3.- La concepción de la historia en el Renacimiento y en la Época Moderna.-

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Con el Renacimiento y la Época Moderna, el concepto de la historia pierde en gran medida sus connotaciones religiosas y se seculariza con figuras como las de Maquiavelo, Bodin, Campanella o Erasmo. Hay dos nombres que pueden destacarse en la Edad Moderna inmediatamente después del Renacimiento, como representantes de dos concepciones antagónicas de valorar y comprender la historia. Ellos son Descartes y Vico.

A.- Renato Descartes (1598-1652).-

Es considerado el padre del racionalismo moderno. Fue un gran pensador francés ocupado de las matemáticas, de la física y de la metafísica. Sólo en estas disciplinas tenía la esperanza de encontrar un pensamiento seguro e indubitable. En su obra “El discurso del método” señalaba que la historia no era ciencia, que sus pretensiones de reflejar la verdad eran absolutamente falsas, ya que los acontecimientos nunca habían sucedido en la forma en que se les relataba. Entre sus argumentos señalaba que los relatos históricos no eran narraciones fidedignas, pues se apoyaban en testimonios incompletos, cuyos autores podrían haber cometido errores o pretender engañar acerca de los hechos. La historia así no presenta ninguna utilidad en la comprensión del pasado y menos nos puede guiar en el presente.

B.- Juan Bautista Vico (1668-1774).-

Filósofo y abogado italiano, cuya obra principal lleva por título La Ciencia Nueva. En ella, entre otras materias, expone su concepción acerca de la historia. Según Ferrater Mora fue el primero en utilizar la expresión “filosofía de la historia”, aunque naturalmente no es el fundador de esta disciplina, la que viene desde la antigüedad con Platón e incluso antes.Vico buscaba un método propio para la historia, intentando rebatir a Descartes en cuanto a que la historia no es un conocimiento científico. Vico afirma que se necesita un principio que limite el conocimiento humano, que determine qué puede conocerse. Según él, la condición para que se pueda conocer algo con verdad, consiste en que el sujeto que conoce haya fabricado aquello que se conoce. Así por ejemplo, la naturaleza ha sido creada por Dios, por lo tanto sólo es

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inteligible para Él. Por su parte la Historia es hecha por el ser humano, por la mente humana y por lo mismo puede ser objeto de conocimiento humano. Vico, según Collingwood, considera a la historia como un proceso por el cual los seres humanos construyen un sistema de lenguajes, costumbres, leyes, gobiernos, etc., o sea que piensa la historia como historia de la génesis y desarrollo de las sociedades humanas y de sus instituciones. Aquí tenemos por primera vez una idea completamente moderna acerca de lo que constituye la materia de la ciencia histórica. El hombre mismo es el creador de las sociedades e instituciones que son objeto de la historia.

Para Vico, hay ciertos periodos de la historia –fundamentalmente los periodos remotos y oscuros- que muestran las características de otros periodos posteriores. Así nació su concepción cíclica sobre la historia, de acuerdo con la cual la humanidad pasa fundamentalmente por tres etapas: edad heroica, edad clásica y barbarie. En la primera campea la hazaña personal, gobierna una aristocracia guerrera, la economía es agrícola, en literatura se impone la balada, etc. Ejemplos del periodo heroico son la Edad Media europea y la Grecia Homérica. Rasgos de ésta se repiten en aquélla. Luego de la etapa heroica viene la clásica, en la que predomina el pensamiento por sobre la imaginación, la idea de paz sobre la guerra, la industria sobre la agricultura, etc. Finalmente se encuentra la época de la barbarie, que es de decadencia. Estas etapas tienden a repetirse en el orden indicado y cíclicamente, aunque no en idéntica forma, sino a otro nivel, con lo cual no hay una mera rotación o círculo. Lo que existe es una especie de avance en espiral. La historia jamás se repite, el retorno a cada fase se reviste de formas distintas de las anteriores.

Vico señala además algunos prejuicios en contra de los cuales el historiador debe estar prevenido. Ellos son: a) Tener una idea exagerada acerca de la grandeza de la antigüedad. Esto era algo común en su época. b) La vanagloria nacional. c) La vanagloria de los doctos. d) La falacia de las fuentes, que podría incluirse en la vanagloria nacional. Se da, por ejemplo, cuando dos naciones disputan sobre el origen de una institución, pretendiendo cada una ser la cuna de ella ye) El prejuicio de creer que los antiguos estaban mejor informados que nosotros sobre los tiempos que les eran próximos.

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Propone también ciertos métodos para coadyuvar al historiador en su tarea investigadora: a) Debe aprovechar la filología. b) Debe tratar de entender los mitos de los primitivos, no como meras fantasías, sino como una expresión de las instituciones y estructuras sociales de un pueblo primitivo, expuestas de acuerdo al estudio de su desarrollo cultural. c) Las tradiciones deben aceptarse no como literalmente ciertas, sino como un recuerdo difuso. Hay que tratar entonces de penetrar en su sentido. d) Hay que recordar que en cierto estado de su desarrollo, la mente humana tiende a crear siempre, en cualquier tiempo o lugar, el mismo tipo de productos. Así los salvajes, en cualquier parte, tenderán a crear instituciones y situaciones parecidas.

Vico fue un adelantado para su época, recién fue descubierto en Alemania, dos generaciones más tarde, hacia fines del siglo XVIII.

2.4.- La Concepción de la Historia en la Época Contemporánea.-

De las muchas concepciones que acerca de la historia se han formulado en la época contemporánea, nos referiremos únicamente a las siguientes:

A.- Arnold J. Toynbee (1888-1975). -

En busca de la comprensión de los fenómenos históricos, trata de buscar ciertas unidades o campos que los hagan inteligibles. El “campo inteligible” para el estudio de la historia no lo dan las naciones, ni mucho menos las antiguas polis u otras similares. Son sociedades más amplias. Dentro de estas sociedades distingue dos tipos fundamentales, las sociedades primitivas y las civilizadas. A estas últimas las llama simplemente civilizaciones y son las que en verdad importan para distinguir la historia. Se puede incluso hacer un recuento sobre cuántas han sido estas civilizaciones en el transcurso del tiempo, sumando en total veintitrés. De ellas cinco existen actualmente: la occidental, la islámica, la greco-ortodoxa, la hindú y la extremo-oriental. Descontando a las civilizaciones que considera originarias como la mesopotámica original que

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es la sumeria, la egipcia, la maya, la inca, la sínica (china) y minoica, el resto son derivadas.Para Toynbee no es claro, y más bien tiende a negar el hecho, que exista una relación entre las sociedades primitivas y las civilizaciones originarias, aunque en un momento reconoce que el punto es problemático. Las primeras civilizaciones nacerían debido a un mecanismo que es determinante en la concepción que Toynbee tiene de la historia. A este mecanismo lo denomina reto y respuesta (challenge and response). Consiste en que un organismo, en este caso una sociedad, se enfrenta a un reto o desafío que le lanza el medio, en el sentido de enfrentar condiciones difíciles y adversas de existencia que ponen en peligro su posibilidad misma de seguir existiendo. La respuesta de la sociedad ante este reto puede darse como una reacción positiva, en cuyo caso vence a la adversidad y pasa a un nivel más alto, o bien como una reacción negativa siendo vencida por el reto, en cuyo caso decae y desaparece.El reto que posibilitó la aparición de las primeras civilizaciones fue dado exclusivamente por el ambiente físico, así por ejemplo, la civilización del antiguo Egipto habría sido la resultante de una respuesta favorable de sus habitantes al desafío que significaba una situación geográfica difícil.Pero las civilizaciones no son estáticas. Constantemente están recibiendo del medio, y de las condiciones que ellas mismas crean, nuevos desafíos. Las civilizaciones desaparecidas son las que sucumbieron al reto. Pero en cierto sentido no desaparecieron totalmente, ya que la nueva civilización o nuevas civilizaciones que le suceden, son hijas de la antigua. Es decir, están en una relación de filiación. El elemento que conservan de la antigua civilización es la religión que ésta tenía al momento de extinguirse. Dicha religión constituye la clave de su desarrollo y dinamismo posterior. El valor que este pensador asigna a la religión es máximo.Como puede observarse, Toynbee no caracteriza a las civilizaciones atribuyéndoles esa especie de ciclo fatal que Spengler asignaba a las culturas. Al respecto nos dice que cuando el desafío es muy fuerte, es difícil, pero no imposible, para una civilización superarlo, pero si logra hacerlo en lugar de extinguirse se fortalecerá.Junto a las civilizaciones propiamente tales que lograron desarrollarse, hubo otras que no pudieron hacerlo, ya por aislamiento u otros motivos similares, quedaron como civilizaciones incipientes o fósiles. Nos dice que algunos de estos restos fosilizados existen actualmente.

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Por último, para Toynbee cada civilización tiene un área geográfica específica, con límites precisos que cumplen una función de primera magnitud.

B.- Francis Fukuyama. -

Nacido en Chicago, USA, en 1952, de padres japoneses, es un importante cientista político de nuestro tiempo. Ha sido también un destacado funcionario del gobierno de los Estados Unidos y profesor universitario.Fukuyama se hizo ampliamente conocido a propósito de la publicación, en 1992, de su libro El fin de la historia y el último hombre, en el que sostiene que la historia humana como lucha entre ideologías ha terminado, que ahora comienza un mundo basado en la política y en la economía liberal, que se ha impuesto a las concepciones utópicas anteriores, muchas de las cuales tuvieron amplia acogida durante el periodo de la llamada guerra fría. Inspirándose en parte en Hegel, y también en algunos seguidores de Hegel, sostiene que aquello que se consideraba el motor de la historia, que es el deseo de reconocimiento (el thimos platónico) que tienen las personas y los pueblos, ya no posee vigencia, puede decirse que ha desaparecido del escenario histórico con el fracaso del régimen comunista. Ello demuestra que la única opción viable es el liberalismo democrático. Se constituye así una especie de pensamiento único, en que las ideologías ya no son necesarias, pues han sido sustituidas por la economía, la ciencia y la tecnología.Pero todo esto no significa que ya no ocurrirán más acontecimientos históricos. Por el contrario, los habrá, porque la historia se encuentra en alta medida determinada por la ciencia y ésta tiene todavía que desarrollarse y progresar mucho más. De acuerdo al autor que ahora comentamos, en la actualidad tiene una enorme importancia y gravitación la biología, de tal modo que los descubrimientos que ella haga determinarán muy fuertemente nuestro futuro.Por último vamos a destacar que esta concepción de la historia tan contraria a las ideologías que propugna Fukuyama, ha sido considerada por muchos como antihumanista. Pero también hay quienes lo defienden afirmando que en verdad este autor es un auténtico humanista que cree en la cultura, en la ciencia y en la Ilustración como base moral capaz de desplazar a las ideologías e inclusive a la religión.

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3.- LA HISTORIA DEL DERECHO. SUS RELACIONES CON LA HISTORIA GENERAL. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO.-

Ya hemos dicho anteriormente que la historia se encuentra conformada por un conjunto de hechos realizados por el hombre en el tiempo, destacamos asimismo que si nos detenemos a pensar un poco en el contenido de esta afirmación, nos encontramos con que apunta a una vastedad tan enorme de acontecimientos, sucesos y en general hechos que han realizado los hombres (todos los hombres, es decir miles de millones de hombres durante miles de años) que es prácticamente imposible conocerlos a todos. Aquellos muchos que se conocen o de los que se tienen noticias en alguna forma, no resulta sencillo manejarlos, ordenarlos o sistematizarlos para una mejor comprensión de los mismos. Hay en consecuencia, como se dijo, que efectuar una selección de ellos que nos permita estudiar y narrar sólo los que tienen importancia, los que dejan una huella e influyen en el acontecer humano. Surge de este modo la ciencia de la historia que narra esta clase de acontecimientos seleccionados de la manera referida. Pero aun así seleccionados, los hechos que la historia debe abordar continúan siendo demasiados para que pueda exponerlos de manera científica y metódica. De ahí que la ciencia de la historia junto con hacer una exposición general de aquellos grandes hechos que resultan más determinantes para las grandes líneas de desarrollo de la humanidad, va también elaborando historias especializadas de ciertos sectores del quehacer humano, como por ejemplo una historia de la arquitectura, de la filosofía, de la construcción de caminos, etc. Estas historias especializadas son muy necesarias y también tienen relevancia, pero a nuestro juicio sin el grado de influencia total, para todos los sectores, de impacto profundo y radical caracteriza a la historia general. En nuestra opinión esta historia general se encuentra fundamentalmente constituida por la historia política, social y de los conflictos bélicos que la humanidad ha tenido a lo largo del tiempo y en diferentes épocas. Así entonces nos encontramos en que por una parte tenemos a la historia general y por otra a las historias sectoriales o especializadas, en los que acaban de describirse. Ahora bien, cabe considerar que la historia general no se encuentra aparte o desligada de las historias sectoriales. Muy por el contrario, ambas están profundamente ligadas e influyéndose recíprocamente.

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Alcanzado este punto podemos afirmar que la historia del derecho es una de esas varias historias sectoriales o especializadas, íntimamente vinculada con la historia general. Esto es así porque hay una muy fuerte influencia recíproca entre el derecho y la sociedad de cada época histórica. Según sea el tipo de sociedad existente, deberá formularse el derecho, es decir las normas jurídicas, adecuado para ella. De este modo, es distinto en muchísimos aspectos un derecho que se elabora para una sociedad feudal que uno destinado a regir una sociedad con las características propias del capitalismo avanzado. Por otra parte, el derecho influye en la sociedad conformándola de una manera u otra, por ejemplo, el derecho mediante una determinada legislación tributaria y laboral puede cambiar el régimen económico de un país, haciendo predominar ya la economía dirigida estatal o bien la privada. Por consiguiente, si proyectamos históricamente esta recíproca influencia entre derecho y sociedad, podemos observar la íntima relación existente entre la historia general y la historia del derecho. A partir de todo lo anterior podemos dar un concepto inicial de lo que se entiende por historia del derecho, diciendo que ella estudia el desarrollo del derecho a través del tiempo. Nos podemos preguntar, a propósito de este concepto, si la historia del derecho forma parte de la historia o bien forma parte del derecho. Por nuestra parte pensamos que forma parte de la historia, o si se quiere es una rama de la historia, pero como se trata de una historia especializada referida al derecho, el historiador del derecho debe tener profundos conocimientos jurídicos. Debe ser historiador y jurista a la vez, pues aborda una temática en la cual la historia y el derecho se tocan. El historiador del derecho no debe limitarse a reconstruir el derecho de una época determinada. La naturaleza histórica de nuestra disciplina (dinámica y no estática), le exige mostrar y explicar el desenvolvimiento del derecho, por épocas sucesivas hasta el presente, con sus constantes y sus transformaciones. Por ello puede decirse que constituye un lazo entre el pasado y el presente del derecho.

4.- EVOLUCIÓN DE LA HISTORIA (HISTORIOGRAFÍA) DEL DERECHO.

Lo primero que vamos a advertir es que en este apartado haremos una breve referencia a la evolución de la historia del derecho entendida como historiografía. Es decir, efectuaremos una corta alusión a las obras de historia del derecho que han

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elaborado ciertos autores, que consideramos de importancia para nosotros. En consecuencia, no haremos en esta oportunidad una referencia a la evolución de la historia del derecho entendiéndola como un conjunto de acontecimientos que suceden en el ámbito jurídico, pues ellos constituyen el tema central del resto de nuestro curso. Consideraremos a los mismos con mayor extensión más adelante.

La historiografía jurídica nos hace conocer las historias del derecho escritas a lo largo del tiempo, las orientaciones y metodologías predominantes en cada época, los factores que influyeron a favor o en contra de dicha producción. Obras de historia del derecho han sido escritas en casi todos los tiempos. Se dice que la obra de Aristóteles que lleva por título La constitución de Atenas, fue una de las primeras. Pero obras en verdad importantes de historia del derecho sólo comenzaron a escribirse a partir del siglo XIX, con el surgimiento de la llamada escuela histórica del derecho, aunque antes hubo también algunas expresiones aisladas relevantes. Entre ellas las escritas por autores pertenecientes a la tendencia del humanismo jurídico, cuyos representantes más destacados se ubican en los siglos XV y XVI. Sobresale Jacobo Cujas (1522-1590), con su obra Comentarios al Código Teodosiano, quien es considerado como el más grande historiador del derecho entre los humanistas. Pero como lo acabamos de señalar, el gran desarrollo de la historiografía jurídica tiene lugar en los dos últimos siglos con la aparición de la escuela histórica del derecho en el siglo XIX. Entre los factores que han posibilitado tal desarrollo se encuentran los siguientes:

a) El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho. A este respecto hay que decir que si bien los fundadores y principales representantes de esta escuela fueron todos juristas destacados, principiando por Savigny que fue su máximo exponente, tuvieron siempre en su programa favorecer y valorar a la historia del derecho. Ello porque entendían al derecho como un fenómeno esencialmente histórico.

b) La madurez científica alcanzado por la historia. También en Alemania la historia dejó de ser la simple narración de hechos pasados, la biografía de reyes y de héroes, fuente de instrucción sobre la base de las lecciones que arroja el pasado, para pasar a exponer los hechos ocurridos con rigor científico, investigándolos en las fuentes de conocimiento (testimonios) y explicándolos con criterio genético, es decir, en relación con

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sus antecedentes. Grandes historiadores alemanes del siglo XIX, como Bertoldo Niebbuhr y Leopoldo Ranke son representantes destacados de la elaboración de una historia científica.

c) La codificación. También es un fenómeno del derecho que surge a partir de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Mientras se mantuvo vigente el viejo derecho, la actividad del historiador del derecho se confundió con la del jurista. Tanto interés tenía el uno como el otro en, por ejemplo, las Partidas (derecho vigente y por tanto aplicable en esa época). Esta confusión redundó en perjuicio de la historia del derecho, que no pudo perfilarse científicamente. Al renovarse la legislación, con motivo del proceso codificador, los campos se deslindaron. El jurista puso su atención el presente y el historiador del derecho en el pasado. A esta separación contribuyó el método exegético, adoptado en la mayoría de los países, que sobrevaloró la ley positiva e hizo perder a los juristas el interés por el derecho anterior. Liberada de las preocupaciones propias de quien estudia y aplica el derecho vigente, la historia del derecho pudo concentrarse en su objeto y en su problemática científica.

d) La aparición de cátedras de historia del derecho.- Han motivado enormemente la producción de obras de historia del derecho. En parte por influencia de la Escuela Histórica se fundaron en las universidades alemanas las primeras cátedras de historia del derecho, luego vinieron Francia y otros países europeos. En América española fue la Universidad de San Marcos (Lima), la que primero instituyó una cátedra de esta disciplina en 1875, que se llamó Historia del Derecho Peruano. En España en 1882 se crea una cátedra cuya denominación fue Historia del Derecho Español. En 1906, la Universidad de la Plata, Argentina, funda la cátedra de Historia del Derecho Argentino. En Chile, después de muchos intentos que venían desde el siglo anterior se logra aprobar a instancias de don Valentín Letelier aprobar, en 1906 en la Universidad de Chile, la creación de una cátedra de Historia General del Derecho especialmente en sus relaciones con el derecho chileno, derecho bárbaro, canónico y español, la que sólo en 1912 comienza a funcionar, para cambiar de nombre en 1934 en que pasa a llamarse Historia de Derecho. Las cátedras universitarias, tanto por razones especulativas como prácticas alentaron a la historiografía jurídica, que hasta nuestros días sigue en contacto con ellas.

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e) La reunión de congresos de historia del derecho y otras disciplinas afines. Un fenómeno propio del presente es la organización de congresos y coloquios dedicados a estas especialidades históricas. Su efecto en orden al incremento de los escritos sobre historia del derecho (historiografía jurídica) es notable. Cada una de estas reuniones supone la elaboración de muchos estudios que la enriquecen. En lo que respecta a nuestro país, es notable la labor desarrollada por la Sociedad Chilena de Historia del Derecho y de Derecho Romano, que ha realizado más de una decena de congresos sobre materias histórico- jurídicas.

Historiografía Jurídica Española.- La producción española sobre historia del derecho es importante para nosotros por diversos motivos. En primer lugar porque tenemos, aunque sea en parte, un pasado jurídico común con España. En segundo lugar por la cantidad y calidad de la producción historiográfica jurídica española, la que ha ejercido una enorme influencia entre nosotros. Sin perjuicio de lo anterior, en lengua castellana hay también una buena producción de obras de historia del derecho en México y Argentina.La moderna historiografía jurídica española reconoce como punto de partida a Eduardo Hinojosa (1852-1919), profesor universitario y académico que completó su formación científica en Alemania. Allí no sólo conoció las investigaciones llevadas a cabo por autores alemanes, sino que asimiló sus métodos. Investigó el mismo en las fuentes de historia jurídica romana y la visigótica. Aunque llegó a incursionar en épocas posteriores, sus preferencias estaban en la Edad Media. Entre sus obras más destacadas figuran la Historia del derecho romano según las más recientes investigaciones y la Historia del derecho español, que dejó inconclusa. La llamada Escuela de Hinojosa no fue organizada ni orientada por el maestro. La formaron discípulos suyos y quienes nunca lo fueron, con la finalidad de cultivar la historia del derecho o la historia de las instituciones siguiendo su ejemplo.Entre los discípulos directos descollaron Galo Sánchez, volcado hacia la historia del derecho, y Claudio Sánchez Albornoz (1893-1984), hacia la historia de las instituciones. Sánchez Albornoz llevó a cabo la mayor parte de su obra en la Argentina, donde se exilió con motivo de la guerra civil española. En la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires fundó un centro de historia española medieval de primer nivel. Mérito de este grupo encabezado por Sánchez Albornoz, fue la fundación del Anuario de Derecho Español, la

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más importante publicación periódica en idioma castellano de historia del derecho.Discípulo de Galo Sánchez y de Sánchez Albornoz es Alfonso García Gallo, autor de una extensa y valiosa obra, dedicada a la historia del derecho español y a la historia del derecho indiano. Sus notas distintivas son el rigor metodológico, la acuciosa investigación en las fuentes y las ideas renovadoras. Su Manual de historia del derecho español ha tenido y tiene gran difusión.Otra vertiente en la historiografía jurídica española es la representada por Rafael Altamira (1866- 1951). Sus trabajos denotan mayor propensión sociológica que Hinojosa, menor preocupación por el método, amplia información bibliográfica y un estilo atractivo. Uno de sus mayores méritos es haber impulsado las primeras investigaciones en el dominio del derecho indiano. Exiliado en México, fue un factor decisivo para el desarrollo de los estudios de historia del derecho en ese país.La lista de autores que en la actualidad cultivan la historia del derecho en lengua castellana es extensa y su producción es significativa. Asimismo hay que destacar las numerosas publicaciones periódicas especializadas que existen en nuestra lengua, que se ocupan de la disciplina a que ahora hacemos referencia.

Historiografía jurídica chilena.- En Chile un número destacado de académicos se han ocupado de los temas relativos a la Historia del Derecho. Sin perjuicio de que se han hecho algunos estudios sobre ellos, me parece que sería del mayor interés efectuar algunos otros de mayor extensión y profundidad. Por ahora nos limitaremos a mencionar sólo a unos cuantos. Entre los cuales figuran Valentín Letelier, Aníbal Bascuñán, Jaime Eyzaguirre, Alamiro de Ávila, Aldo Topacio, Italo Merello, Bernardino Bravo, Javier Barrientos, Antonio Dougnac y muchos otros. Entre las publicaciones periódicas sobre historia del derecho, la que más destaca en la actualidad es la Revista de Estudios Histórico- Jurídicos, que dirige el profesor Alejandro Guzmán Brito.

5.- LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.-

La llamada Escuela Histórica del Derecho surge en Alemania a fines del siglo XVIII como una reacción en contra de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, de los siglos XVII y XVIII, a la que encontraban en exceso racionalista y con ello distanciada de aquel elemento de la realidad social e histórica del que nace el derecho. Los partidarios de la escuela histórica nos dicen que

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el derecho no es tanto un producto de la razón humana, sino de lo que llaman “espíritu del pueblo” (volksgeist). Nos dicen que es el propio espíritu del pueblo el que va creando las normas jurídicas. Esta escuela, que fue especialmente importante en Alemania, tiene entre sus iniciadores a Gustavo Hugo (1764-1844) a quien se considera su fundador. Pero su figura más importante es sin duda Federico Carlos von Savigny (1779-1861), considerado el más célebre jurista de su época. Publicó a los 24 años un tratado de la posesión (“Derecho de la posesión”), obra que tuvo una amplia aceptación, por lo menos hasta la aparición de la polémica obra de Rudolf von Ihering: “De la voluntad en la posesión”. Tanto Savigny como Ihering pretenden elaborar una teoría general de la posesión. Tuvo también mucha importancia el trabajo de Savigny que lleva por título De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, en el cual se opone a la codificación del derecho que ya se había impuesto en Francia con el Código de Napoleón y comenzaba a ganar adeptos en Alemania. Los argumentos que propone en este trabajo han pasado a ser clásicos, no sólo en cuanto se oponen a la codificación del derecho, sino también en cuanto intentan explicar la naturaleza misma de éste. Codificar el derecho nos dice Savigny, significa sacarlo de su cauce natural que es el espíritu del pueblo, para encapsularlo en códigos que lo alejan de su auténtica realidad y lo fosilizan. Pero su obra principal fue su Sistema de derecho romano actual, llamada a tener una enorme importancia en su tiempo y también después de él. Fundó, asimismo, la Revista de la ciencia histórica del derecho, que bajo el nombre de Zeitschrift die Savigny-Stiftung für Rechtgeschicte perdura en la actualidad.Otro gran autor de la Escuela Histórica fue el sucesor de Savigny en su cátedra de la Universidad de Berlin, Jorge Federico Puchta (1798- 1846), quien con su Manual de las Pandectas, estableció las bases de la llamada pandectística alemana, conformada por académicos seguidores de Savigny, por tanto adherentes a la escuela histórica, estudiosos del derecho romano al que consideraban un modelo de todo derecho y dedicados principalmente al cultivo del derecho civil.

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Capitulo I- 2015