Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1675/2014

ALIMENTOS - CONVENIOS

Autores: Molina de Juan, Mariel F.; Chanampe, Micaela

Título: Los convenios alimentarios entre cónyuges en el Código Civil y Comercial. Perspectivas jurisprudenciales

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H ~ 2014-05-23 ~ V. B. M c. L. L. M s/ aumento de cuota alimentaria - incidente

Publicado: RDF 2015-I-6

I. Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (1) recoge el principio de autonomía personal, que atraviesa todo el sistema de derecho matrimonial argentino. En relación con el deber de alimentos, prevé expresamente la posibilidad de los cónyuges de pactar la prestación alimentaria en beneficio de uno de ellos, sea durante la separación de hecho (art. 432), sea con posterioridad al divorcio (art. 434).

Estos acuerdos, que pueden concretarse en instancias extrajudiciales, de mediación o bien en el marco del proceso judicial en ejercicio de una justicia de "acompañamiento"(2) son muy positivos. Nadie está en mejores condiciones que los propios interesados para determinar su conveniencia, al tiempo que son un valioso mecanismo para no agravar o potenciar los conflictos conyugales. Por otra parte, la experiencia demuestra que existe una mejor predisposición al cumplimiento de lo pactado que si la obligación se fija mediante una sentencia judicial. Con ello se evitan muchas de las incidencias que suelen suscitarse en estos casos (3).

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, se discutió la facultad de los esposos de pactar una cuota alimentaria, así como también las posibilidades de modificar lo acordado luego de su homologación. Las respuestas de la doctrina y la jurisprudencia no fueron unánimes y estuvieron ligadas a la concepción sobre la naturaleza jurídica que unos y otros les asignaron.

El fallo que propicia nuestras reflexiones fue dictado por la Cámara Nacional Civil, sala H (4). Configura un importante aporte para el estudio de esta problemática, al tiempo que sintoniza con los principios medulares de la reforma del derecho matrimonial.

II. Plataforma fáctica

El caso en comentario fue protagonizado por un matrimonio cuyo divorcio vincular se decretó por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 204, CCiv.). En ejercicio de su autonomía personal, renunciaron a la facultad de dejar a salvo su inocencia y convinieron un régimen de alimentos a favor de la mujer, sin invocar marco normativo alguno. Se fijó una suma de dinero mensual y la obligación del ex marido de pagar el alquiler de la vivienda habitada por ella.

Poco tiempo después de la homologación, la mujer promovió incidente de aumento de cuota alimentaria. Alegó que habían variado los presupuestos de hecho tomados en consideración al momento de celebrar el convenio. Invocó el aumento del costo de vida y la mejora de la situación económica del alimentante. La sentencia de grado rechazó la pretensión. El voto mayoritario de la alzada confirmó lo resuelto.

III. La problemática de los convenios entre cónyuges

Desde la sanción de la ley 17.711, y en especial a partir de la 23.515, la posibilidad de realizar convenios para resolver los efectos del divorcio ha dado lugar a importantes discusiones.

Quizás la que más polémica generó haya sido la relativa a los acuerdos de liquidación de bienes gananciales. Se discutió la oportunidad para realizarlos, las facultades judiciales de revisión o control (de mérito o de legalidad) e incluso la posibilidad de celebrarlos en el divorcio culpable (art. 202, CCiv.) y en el divorcio por causal objetiva (art. 204, CCiv.), pues de la lectura del Código Civil parecía surgir que sólo estaban previstos en el divorcio por presentación conjunta, cuyo procedimiento fue regulado especialmente por el art. 236, CCiv.

1. Breves consideraciones sobre el derecho alimentario conyugal

Para comprender mejor la problemática que estamos abordando, podemos recordar que el sistema del Código Civil estableció tres grandes categorías de alimentos posteriores al divorcio (5): a) los regulados en el art. 207, que beneficiaron al cónyuge inocente, permitiéndole mantener el nivel económico del que gozaba durante la convivencia; b) los alimentos del cónyuge enfermo, cuya separación se dictó en los términos del art. 203, contemplados en el art. 208; y c) los alimentos "de toda necesidad", regulados en el art. 209, que comprendieron aquellos supuestos en que no se indagó la culpabilidad o inocencia, o incluso cuando el cónyuge reclamante resultaba culpable de la separación o el divorcio (6).

Los alimentos previstos por el art. 207, CCiv., se pensaron en estrecha relación con el elemento subjetivo del divorcio, porque la ley sancionó al cónyuge culpable, obligándolo a continuar manteniendo al otro en las mismas condiciones y privándolo de reclamar lo mismo para sí (7). Para Fanzolato, el fundamento de este derecho radica "en la reparación del daño injustamente sufrido por el cónyuge inocente", mutando la naturaleza del carácter asistencial al patrimonial del resarcimiento y convirtiéndose en una suerte de "prestación compensatoria"(8). Para Bossert, en cambio, no puede hablarse de una naturaleza indemnizatoria sino asistencial, pues, si bien algunas pautas recogidas por el art. 207 operan a modo de compensación de los perjuicios que genera el divorcio, ello no tiene entidad suficiente como para mutar la naturaleza propia de los alimentos (9).

Con respecto a los alimentos previstos en el art. 209, CCiv., la cuota tiene una finalidad asistencial; procura satisfacer las necesidades mínimas de subsistencia del cónyuge beneficiario, quien carece de recursos y de posibilidades de procurárselos. La doctrina nacional se inclinó por reconocerle carácter asistencial fundado en razones de "solidaridad cuasifamiliar"(10). Si bien en los divorcios decretados por causales objetivas —sin reserva de inocencia— la idea de culpabilidad es ajena y no existe un juicio de reproche, no debe pasar inadvertido que medió entre esas dos personas —luego divorciadas— una convivencia anterior. No significa que cualquier reclamo alimentario entre los que fueron esposos deba acogerse de manera automática, el criterio a seguir es que el juez deberá evaluar el pedido sin partir de un principio denegatorio, pero tampoco con una actitud proclive a su fácil

concesión y conforme a pautas, criterios y hechos concretos del caso para fundar su decisión (11).

Lo expuesto debe diferenciarse del régimen aplicable en la separación de hecho, donde subsiste el deber de asistencia, siendo innecesario que la parte alimentada acredite su inocencia o la culpabilidad del otro, ya que la obligación alimentaria tiene su génesis en la propia ley, que le atribuye tal efecto a la relación matrimonial existente, sin perjuicio de que pueda discutirse la extensión de la prestación debida (12) (arts. 198 y ss. del Código Civil (13) y art. 432, CCiv.yCom.).

La filosofía que inspira el Código Civil y Comercial apunta a que, luego de la ruptura del matrimonio, cada uno de los cónyuges desarrolle las estrategias necesarias para su propio sostenimiento en el nuevo proyecto de vida que emprenda, sin depender "económicamente" del otro. Naturalmente, ello no quiere decir que se propicie un abandono del esposo que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, sino que se deben garantizar las herramientas para evitar que se configure esa desigualdad, quedando la prestación de alimentos reservada sólo a supuestos absolutamente excepcionales que se encuentran expresamente previstos por la ley.

Por eso, el art. 434 excluye la obligación alimentaria luego del divorcio, salvo dos supuestos de excepción: 1) alimentos a favor del cónyuge que padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que no le permite autosustentarse; 2) alimentos a favor del cónyuge que no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.

Estas excepciones configuran un piso mínimo de prestaciones que subsisten luego del cese del vínculo y tienen una relación estrecha con situaciones de vulnerabilidad de las personas (enfermedad, extrema necesidad), debiendo sumarse a ellas otros mecanismos de tutela a los derechos fundamentales previstos por el Código (v.gr., protección de la vivienda, art. 443).

2. La autonomía personal de los cónyuges para los acuerdos sobre alimentos pos-divorciales

Aunque el texto vigente nada diga, los convenios alimentarios entre cónyuges siempre son bienvenidos. La importancia de la resolución no controversial de los conflictos ha llevado a la doctrina (14) y a la jurisprudencia a aceptarlos cualquiera sea la causal de divorcio invocada.

Si bien el art. 374 del Código Civil (art. 539, Código Civil y Comercial) prescribió que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción, ello no implica que no pueda acordarse el monto o la forma de prestarlos (15). La obligación nace de la ley y no del convenio, el cual se limita a clarificar y ordenar la forma de cumplirla (16), evitando o haciendo cesar la intervención del juez en lo relativo a la fijación de la cuantía y modos de dar satisfacción a la prestación alimentaria (17). En consecuencia, las partes pueden consensuar válidamente el monto, determinar el tiempo y el lugar de pago o la modalidad de la prestación, evitando así pleitos innecesarios.

Con claridad, Méndez Costa explicó que "los convenios extrajudiciales sobre alimentos tienen plena validez en tanto que la prohibición de transar, establecida por el art. 374 del Código Civil, sólo está referida al derecho a los alimentos, pero no alcanza a los aspectos concretos del cumplimiento de la obligación como el monto de la cuota o las modalidades de pago, lo que puede ser objeto de convenio de partes, con el mismo alcance que el de una sentencia judicial"(18).

Estos acuerdos no son verdaderas transacciones en el sentido del art. 1641 del nuevo Código (19), ya que no hay extinción de obligaciones litigiosas o dudosas. La obligación alimentaria sólo se extingue por las causas que señala la ley y el derecho alimentario no se halla sujeto a duda ni litigio.

El Código Civil y Comercial pone en valor este tipo de acuerdos, que, dentro del marco de la solidaridad familiar, estimula la autonomía personal para la resolución de conflictos. Así, por ejemplo, el art. 438 establece como requisito para darle trámite a la demanda de divorcio la obligación de acompañar una propuesta de acuerdo que incluya las prestaciones alimentarias a las que se comprometen, y el art. 434 señala: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas".

3. Una vieja discusión sobre la naturaleza jurídica de los alimentos convenidos

Desde la sanción de la ley 23.515 no ha existido unanimidad respecto de la naturaleza jurídica de los alimentos pactados por los cónyuges. Para algunos tienen naturaleza legal, para otros contractual.

a) Tesis de la naturaleza legal

Algunos sostienen la naturaleza legal de los alimentos convenidos. El pacto es sólo el medio convencional para determinar la prestación, que es siempre asistencial; la autonomía personal se limita a la posibilidad de celebrarlo, pero, una vez formalizado, su contenido corresponderá al régimen legal de alimentos entre cónyuges (20).

En opinión de Bossert, debe distinguirse el medio utilizado del contenido de la prestación. Aunque el medio sea una convención, la fuente siempre es asistencial, pues a falta de acuerdo pueden reclamarse en los términos del art. 209, CCiv. Por eso, aunque los alimentos hayan sido pactados, el convenio no implica de por sí un apartamiento del régimen legal de los alimentos (21), sino un reconocimiento del derecho a alimentos del cónyuge, que tiene sustento legal en los arts. 198, 209 y 207 del Código Civil, siendo el pacto homologado simplemente el medio a través del cual se concretiza el derecho (22). Esta fue la postura seguida por la jurisprudencia, que sostuvo que la materia convenida no se desplaza al ámbito de las obligaciones contractuales: el origen de la prestación acordada es siempre la ley y no el convenio (23).

b) Tesis de la naturaleza negocial

Por otro lado, se ha defendido la naturaleza contractual de estos alimentos (arts. 1137, 1139, 1167, 1168, 1197, 1789, 1802 y concordantes del Código Civil), que provienen del animus donandi (si son gratuitos); no se vinculan necesariamente a la condición económica del beneficiario, no son recíprocos, son renunciables; no varían según las circunstancias de los cónyuges, salvo estipulación expresa (24). En esta línea, un fallo de la Cámara Nacional Civil, sala G (2010), estableció una diferencia con el régimen alimentario entre cónyuges que regulan los arts. 207, 208 y 209 del Código Civil, orientado a tutelar intereses superiores. Sostuvo que los alimentos negociales carecen de fuente legal directa y no están revestidos de sus notas propias. Por eso

rechazó la demanda promovida a fin de obtener el aumento de la cuota alimentaria, si en el convenio no se incluyó una cláusula que previera la posibilidad de modificarla en virtud de la variación del costo de vida (25).

El fallo que comentamos adhirió a esta posición. El voto del Dr. Picasso (mayoría) dijo que los alimentos convenidos por los ex cónyuges tienen naturaleza contractual, porque emanan de la sola voluntad de las partes, lo que implica su cumplimiento e interpretación de acuerdo a lo convenido, no siendo aplicable el régimen de la obligación alimentaria legal.

c) Naturaleza variable

Una respuesta posible a esta discusión exige realizar una distinción:

(i) Casos en que la prestación convenida responde a los presupuestos establecidos por la ley:

Si existe una sentencia de divorcio culpable y la fijación de alimentos pretende mantener el "nivel de vida" del inocente, o, si se dan los requisitos de procedencia para los alimentos de toda necesidad del art. 209, podría sostenerse que el convenio tiene por finalidad determinar el cumplimiento de un derecho-deber establecido por la ley, y por eso los alimentos mantienen su naturaleza asistencial.

En el nuevo Código, este razonamiento podría aplicarse solamente para el caso previsto en el art. 434, es decir, que el cónyuge beneficiario tenga una enfermedad grave, preexistente al divorcio que le impida autosustentarse (inc. a]), o que carezca de recursos y de posibilidades de procurárselos (inc. b]).

(ii) Casos en que la prestación convenida no responde a los presupuestos exigidos por la ley:

En aquellos casos en que no se cumplen los requisitos, sea porque la suma fijada supera la satisfacción de las mínimas necesidades, sea porque el

alimentado tiene recursos o no esté imposibilitado de procurárselos, la naturaleza contractual o negocial sería indiscutible.

4. Posibilidad de modificación de los alimentos convenidos

La importancia de la adopción de una u otra posición es relevante por las disímiles consecuencias prácticas que producen, sumado a la diversidad de aristas que deben tenerse en cuenta al analizar o resolver planteos como el presente (26).

Una de las consecuencias más relevantes es la posibilidad de modificar lo acordado si cambian las circunstancias tenidas en mira al fijarlos, regla liminar en los alimentos de carácter legal, en los que la cláusula "rebus sic stantibus" se aplica siempre, aunque no se encuentre expresamente prevista.

En principio, si las partes están de acuerdo en el cambio, nada podría objetarse, excepto que viole el orden público. Tampoco hay conflicto si la modificación ha sido expresamente prevista en el acuerdo.

Pero si nada se ha dicho, o lo que se dijo resulta impreciso, oscuro o incompleto y la pretensión de modificación es unilateral, surge la discusión respecto del régimen aplicable.

La cuestión tiene directa vinculación con las distintas posiciones en cuanto a la naturaleza jurídica que mencionamos en el punto anterior. Como puede advertirse, una y otra postura han dado respuestas diferentes.

a) Aplicación del régimen de los contratos

Quienes sostienen la naturaleza contractual, establecen que el contenido del acuerdo determinará los verdaderos alcances y modalidades de la pensión alimentaria, la importancia de la prestación, su duración y las causas de modificación. Quedan sujetos a las reglas de los contratos y no puede aplicarse el régimen asistencial previsto para los cónyuges.

O sea que el convenio será la guía a tener en cuenta, a cuyo efecto corresponderá aplicar los principios de hermenéutica del art. 1198 del Código Civil con el objeto de desentrañar cuál fue la verdadera voluntad de las partes (27). En esta línea, se sostuvo: "conforme a la naturaleza jurídica interna del derecho alimentario convencional, no se podrá pretender modificación alguna en virtud de los cambios experimentados por las partes en sus vidas, estados patrimoniales o recursos ocasionales, ya que tratándose de un convenio de ejecución continuada con prestaciones periódicas, el límite temporal de la mensualidad alimentaria dependerá del término acordado"(28).

En consecuencia, para esta línea, ante cláusulas dudosas u oscuras, debe desentrañarse la intención de la partes, sin olvidar el objeto de la prestación pactada. Una pauta importante a tener en cuenta es si el acuerdo ha tenido principio de ejecución, pues allí podría advertirse de qué modo las partes interpretaron el contrato (29). Cualesquiera sean los términos con que el convenio se haya hecho, incluyendo o no el monto de la cuota, equivale a sustraer al beneficiario de los alimentos pactados del régimen excepcional de los art. 209 y 217 (30).

b) Aplicación del derecho matrimonial

En cambio, quienes sostienen que la fuente de esos convenios es la ley, dicen que, una vez formalizado el acuerdo, su contenido está regulado no sólo por las estipulaciones allí contenidas, sino esencialmente por lo dispuesto por la ley. En consecuencia, lo convenido puede ser modificado judicialmente en tanto varíen las circunstancias fácticas que se tuvieron en cuenta al pactar; esto es, las necesidades del alimentado y la fortuna del alimentante (31).

En otras palabras, si no hay cláusulas destinadas a la modificación del quantum, se debe recurrir al régimen jurídico de los alimentos entre cónyuges luego del divorcio.

Aunque las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001) los llaman alimentos convencionales, se enrolan en esta posición: "a) son alimentos convencionales los pactados por los esposos en el marco del art. 236, inc. 3º, del Código Civil, destinados a regir después de la sentencia; b) la

prestación alimentaria convenida en el juicio de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta, se extingue por incurrir el alimentado en las causales del art. 210 del Código Civil o por contraer éste nuevas nupcias; y c) no obstante el carácter convencional de la prestación alimentaria, entre los ex-cónyuges procederá su disminución, aumento o cese a petición de las partes en caso de variación sustancial en las condiciones económicas personales".

c) La doctrina de la Corte Federal

En el año 2000, la Corte Suprema de la Nación resolvió un caso (32) que involucró la interpretación de un convenio alimentario entre cónyuges, celebrado al convertir un divorcio contencioso en uno por presentación conjunta. El caso conjugó la valoración de la voluntad de las partes y el régimen alimentario legal.

La Cámara Nacional de Apelaciones había dispuesto la cesación del derecho alimentario de la ex esposa con fundamento en que la sentencia de divorcio por culpa de ambos cónyuges importó la cesación de pleno derecho de la cuota convenida (art. 649, Código Procesal), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 80 de la ley 2393, hoy 209 del Código Civil (t.o. ley 23.515).

La Corte Federal revocó el fallo porque omitió tener en cuenta que el precepto legal vigente al momento de la celebración del acuerdo reconocía las reservas o convenios de alimentos realizados en el escrito inicial o audiencias posteriores (pautas que cabía hacer extensivas a supuestos de presentaciones en que los cónyuges convirtieron un trámite contradictorio en el de mutuo acuerdo, incluyendo un convenio alimentario). Entendió que para interpretar el convenio, en principio, debía estarse a lo acordado por las partes. Pero no correspondía deducir (como lo hizo la Cámara) que la intención de las partes al firmar la reserva alimentaria fuera que ésta cesara cuando el demandado se jubile. Si bien en ningún momento se previó que la cuota continuaría luego del retiro del demandado, resultaba claro que si la intención de las partes hubiera sido el cese, dicha circunstancia debió consignarse expresamente, y no a la inversa. El fallo hizo aplicación del principio a "favor del alimentado", y sostuvo que el criterio que debe prevalecer en el estudio de problemas relativos a créditos de naturaleza alimentaria exige una consideración particularmente cuidadosa a favor de los derechos de los beneficiarios, por cuanto, en definitiva, gozan de protección constitucional. De este modo, si el alimentante pretendía modificar lo acordado, debía recurrir a la vía incidental a que se

refiere el art. 650 del Código Procesal, siempre que se den los presupuestos de procedencia para el ejercicio de tal pretensión.

En sentido semejante, para Mizrahi, en primer lugar corresponde atenerse a las reglas interpretativas del acuerdo para dilucidar la voluntad de las partes, pero en todo aquello no previsto por la convención debe aplicarse el régimen legal relativo a los cónyuges divorciados (33).

5. Efecto del divorcio sin culpas sobre un convenio alimentario anterior

Otra arista de esta misma problemática recae en la toma de posición frente a la revisión y/o adecuación del convenio celebrado durante la separación de hecho, cuando luego recae sentencia de divorcio sin declaración de culpa o inocencia (presentación conjunta o divorcio objetivo sin reserva de inocencia). En estos casos, ¿el convenio debería mantener su vigor aunque no se dieran los presupuestos previstos en el art. 209, CCiv., nuevo art. 434, CCiv.yCom.?, ¿qué sucedería si la prestación excede el carácter estrictamente asistencial previsto por la norma?, ¿debería adecuarse o, en su caso, cesar?

Del mismo modo que lo ya expresado, la respuesta a estos interrogantes dependió de la posición adoptada sobre la naturaleza de estas prestaciones. Algunos rechazaron tanto el cese de la cuota alimentaria pactada como su adecuación a los alimentos restringidos del art. 209 del Código Civil (34). Otros sostuvieron que, una vez acaecido el divorcio, los alimentos debían reencaminarse a lo dispuesto en el art. 209 del Código Civil (35).

Indudablemente, nada podrá discutirse si la situación ha sido expresamente prevista en el acuerdo de modo de evitar previsibles controversias que conlleven a una probable judicialización.

En el nuevo derecho, los alimentos convenidos durante la separación de hecho cesan con la sentencia de divorcio. Para que proceda el derecho post divorcio, el alimentado deberá acreditar los requisitos excepcionales del art. 434, CCiv.yCom.

IV. La solución del tribunal

La mayoría del tribunal rechaza el pedido de aumento de la cuota alimentaria, aunque cada uno de los votos responde a sus propios fundamentos.

Para el Dr. Picasso, el convenio celebrado es una liberalidad derivada de la sola voluntad de las partes, por lo que su interpretación y cumplimiento debe hacerse conforme esa naturaleza. En consecuencia, para el caso de ausencia de cláusulas que prevean su modificación, el régimen jurídico aplicable en forma subsidiaria será el de los contratos y los principios generales del derecho. La alimentada podría haber recurrido a la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, la buena fe, equidad, el enriquecimiento sin causa para obtener la satisfacción de su pretensión.

Toda vez que no existió entre las partes obligación legal de prestar alimentos, no rigen para el acuerdo celebrado las protecciones y prohibiciones propias de la obligación alimentaria legal, y, por lo tanto, el pedido de aumento de cuota no resulta la vía procesal idónea, sino un proceso de conocimiento por revisión de contrato.

Este voto es de gran utilidad, pues anticipa una solución para estos casos: las partes pueden incorporar la cláusula rebus sic stantibus, lo que les permitirá solicitar la revisión ante cambios imprevistos en sus necesidades y recursos, aunque aclara que en este supuesto la variabilidad de la prestación —según las modificaciones operadas en las urgencias o fortunas de las partes— no es una característica esencial de la relación alimentaria nacida del convenio, sino que surge accidentalmente como una alternativa lícita de la autonomía de la voluntad.

La Dra. Abreut califica estos instrumentos como convencionales, pero sostiene que si los términos del acuerdo demuestran la intención de las partes de no modificar la extensión ni el régimen de la prestación alimentaria legal, no puede impedirse su modificación por vía incidental. En otras palabras, los cónyuges podrían manifestar su voluntad de apartarse del régimen legal; si no lo hacen, éste se aplica supletoriamente. No obstante, luego afirma que, "al no haberse pactado una cláusula de modificación de la cuota por pérdida del valor de la moneda, no resulta procedente admitir el pedido de aumento que llevaría a

modificar por vía jurisdiccional lo pactado libremente por las partes". Ciertamente, este argumento se aleja del criterio legal y se aproxima al ámbito contractual.

Este voto rechazó la pretensión por no haberse acreditado la necesidad de la modificación. Tuvo presente, además, que el aporte para la vivienda de la alimentada se actualizaba automáticamente.

El Dr. Kiper (minoría) calificó los alimentos como convencionales regidos por el derecho contractual. Entendió que si bien la alimentada fue negligente en no tomar los recaudos que garanticen la integridad de su capital, atento al proceso inflacionario vivido en el país, rechazar el pedido justificaría un ejercicio abusivo del derecho expresamente vedado por el art. 1071, CCiv. Agregó que el equilibrio original de las prestaciones había sido alterado, y que en virtud de la devaluación de la moneda operada desde el año 2002, se tornaba procedente el reajuste equitativo de las prestaciones, sin que sea necesario declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Convertibilidad. Fijó una cuota escalonada anualmente (desde el año 2011 al año 2014).

El recurso a la teoría de la imprevisión propuesto en el fallo por Picasso y Kiper permite la modificación de lo acordado por la "excesiva onerosidad sobreviniente". Tuvo su fundamento en el art. 1198 del Código Civil, nuevo art. 1091, Código Civil y Comercial (36). Es una causa legal, no sólo de resolución sino de adecuación del contrato en caso de alteración de sus circunstancias.

Está fundada en la buena fe y también en el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones (37). La actora funda la necesidad del aumento en la inflación; respecto de ello, se ha dicho que la devaluación y el cambio de moneda son acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que permiten alegar esta teoría (38).

El denominador común de toda la doctrina se asienta en la excepcional necesidad de sostener un criterio de justicia en la manera de repartir entre las partes de un sinalagma contractual, los efectos y derivaciones de la crisis macroeconómica que los afecta por estar sometidos a la misma coyuntura. La ponderación de los extremos que justifican la solución debe realizarse con especial prudencia dados los intereses en juego (39).

El abuso del derecho, otra herramienta que podría haberse invocado según lo sugerido por el tribunal, se encuentra regulado en el nuevo Código Civil y Comercial como un principio general del ejercicio de los derechos en el título preliminar (40). Es importante tener en cuenta que la función de este título es aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas (41).

Para que se configure este supuesto, se debe tratar de una conducta permitida por el ordenamiento legal que conlleve un uso contrario a los fines de la norma. Además, se ha sostenido que deberá existir imputabilidad y, por último, un daño grave. Y no cualquier daño es suficiente para configurar el ejercicio abusivo del derecho, debe ser grave, desproporcionado, anormal y excesivo, de tal magnitud que resulta una notoria injusticia. Así, la aplicación de la teoría del abuso del derecho no exige un análisis lógico formal sino una valoración de conductas y resultados acaecidos en la vida real (42).

En el marco de un acuerdo de alimentos es factible que se configure una situación de ejercicio abusivo de derecho, por lo que nada impide que el juez, a pedido del interesado y confrontando la situación patrimonial del obligado o del alimentado, pueda disponer el aumento de la cuota, modificar otros aspectos sobre la forma de hacerse efectiva la prestación, alterar los aumentos previstos en el convenio, etcétera.

La teoría del enriquecimiento sin causa y la posibilidad de plantear esta acción como fuente de obligaciones, está específicamente contemplada en el art. 1794, CCiv.yCom.: "Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". Es una figura declarada expresamente aplicable a las relaciones de familia; por ejemplo, en el art. 528, que se refiere a los efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales.

Para su procedencia, la actora hubiera debido acreditar (i) enriquecimiento patrimonial del demandado por la inamovilidad de la cuota frente al aumento de sus ingresos; (ii) empobrecimiento correlativo de la beneficiaria por el aumento del costo de vida; (iii) la relación de causalidad entre enriquecimiento y empobrecimiento; (iv) la falta de causa en el enriquecimiento patrimonial del demandado (no debe existir animus donandi), y (v) la inexistencia de otras vías jurídicas adecuadas, pues se trata de una acción de carácter subsidiario (art. 1795, CCiv.yCom.).

V. Conclusiones

El fallo analizado realiza un notable aporte a la discusión planteada en relación con los alimentos convenidos entre los cónyuges.

El último párrafo del art. 434 del Código Civil y Comercial expresamente establece que si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas, razón por la cual se da prioridad a las reglas del ámbito contractual.

La solución prioriza la autonomía personal de los esposos y el carácter convencional de los alimentos. Simplifica considerablemente la problemática, siempre que los cónyuges sean prolijos y precavidos en la redacción del acuerdo.

Pero debe realizarse una advertencia: si la situación del alimentado encuadra dentro de alguno de los supuestos excepcionales del art. 434, esta prestación no perdería su naturaleza legal, aunque se hubiera acordado la forma de cumplimiento y el monto, pues siempre podrían ser reclamados judicialmente. En cambio, cuando la situación del acreedor no responda a los casos expresamente previstos por la norma y los alimentos se hayan fijado en ejercicio del libre juego de las decisiones personales, la prestación, sus modificaciones y eventual extinción deberían regirse por las normas propias de los contratos, sin que resulten aplicables las reglas derivadas de la obligación alimentaria entre cónyuges, que para esos casos no está prevista.

(1) Sancionado el 1/10/2014, ley 26.994.

(2) Morello, Augusto, "La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la justicia", JA 1986-II-305.

(3) Conf. Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 315.

(4) C. Nac. Civ., sala H, autos nro. 37244/2010, "V. B. M. v. L. L. M. s/aumento de cuota alimentaria - Incidente", MJ-JU-M-87940-AR | MJJ87940 | MJJ87940.

(5) Para un estudio más detenido del sistema derogado, compulsar Bossert, Gustavo, Régimen..., cit. Ver también Belluscio, Augusto, Manual del derecho de Familia, 10ª ed. actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; Belluscio, Claudio, Prestación alimentaria. Régimen jurídico, Universidad, Buenos Aires, 2006; Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2006.

(6) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 6/3/2014, "B. M. S. v. T. H. A. s/alimentos", cita: MJ-JU-M-84968-AR | MJJ84968.

(7) Fanzolato, Eduardo, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Higthon, Elena I. (coord), Código Civil, t. 1-B, comentario al art. 207, 1ª ed., 3ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 172.

(8) Fanzolato, Eduardo, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Higthon, Elena I. (coord), Código Civil..., cit., comentario al art. 217, p. 215.

(9) Bossert, Gustavo, Régimen..., cit., p. 85. Zannoni también rechazó la modificación de la naturaleza de los alimentos previstos en el art. 207 luego del divorcio; sostuvo que la disolución del vínculo no impedía que el legislador, por razones de política social o familiar, imponga el deber de asistencia entre los ex cónyuges. En este sentido, y dado que la ley los había caracterizado como "alimentos", sostuvo que se trataba de una prestación alimentaria en cuanto a

su naturaleza, aun cuando en la determinación de su cuantía y extensión pudiera existir, también un fundamento indemnizatorio (Zannoni, Eduardo, Derecho civil..., cit., ps. 218/219).

(10) Fanzolato, Eduardo, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Higthon, Elena I. (coord), Código Civil..., cit., p. 248.

(11) Sup. Trib. Just. Corrientes, 15/8/2014, "Incidente de cesación de cuota alimentaria en autos: L. de F., G. E. v. M. J. F. s/divorcio vincular", cita online: AR/JUR/43088/2014.

(12) Mizrahi, Mauricio, "Alimentos durante la separación de hecho de los cónyuges", JA 1991-II-694, ver también C. Nac. Civ., sala K, 3/4/2002, LL 2003-A-459, con nota de Eduardo G. Roveda; C. Nac. Civ., sala K, 11/12/2001, LL 2002-A-507.

(13) C. Civ. y Com. San Nicolás, 21/8/2014, "Fea, Norma R. v. Figueroa, Jovino E. s/alimentos", cita: RC J 7162/14.

(14) C. Nac. Civ., sala G, 10/3/2010, "O., M. M. v. F., P. C. A.", AR/JUR/10479/2010, con nota de Otero, Mariano C., "¿Es posible modificar un convenio por alimentos adjuntado a una demanda de divorcio por presentación conjunta?".

(15) Otero, Mariano C., Derecho a alimentos, Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2009, p. 134.

(16) Fanzolato, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 294.

(17) Zannoni, Eduardo, Derecho civil..., cit., p. 166.

(18) Méndez Costa, María Josefa, Visión jurisprudencial de los alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 146, en su comentario al fallo de la C. Apel. Curuzú Cuatiá, 30/9/1992, JA 1993-II-600.

(19) Artículo 1641: "La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas".

(20) Barbere, Jorge C. y otro, "Límite y extensión del derecho alimentario entre cónyuges divorciados por causal objetiva", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 2, p. 18.

(21) Conf. Bossert, Gustavo, Régimen..., cit., p. 136.

(22) Sup. Corte Just. Mendoza, 4/3/2013, "G. R. en J. 74.804 B. M. d. C. y G. R. s/div. vinc. s/ejec. de sent. inc.cas.", MJ-JU-M-77743-AR | MJJ77743.

(23) C. Apel. San Nicolás, 3/9/1996, ED 181-495; sala 1ª, 29/3/2011, Sumario 20696.

(24) Barbere, Jorge C. y otro, "Límite...", cit., p. 18.

(25) C. Nac. Civ., sala G, 10/3/2010, "O., M. M. v. F., P. C. A.", LL 2010-D-190, AR/JUR/10479/2010.

(26) C. Nac. Civ., sala G, 10/3/2010, "O., M. M. v. F., P. C. A.", AR/JUR/10479/2010, con nota de Otero, Mariano C., "¿Es posible...?", cit.

(27) Mizrahi, Mauricio, "El régimen de alimentos para cónyuges divorciados y los acuerdos en el divorcio consensual", LL 1997-D-1163.

(28) Ampliar en C. Apel. Esquel, 6/10/2011, "C. R. v. B. A.", RDF 2012-II-183, con nota de Ripa, Marianela, "La permeabilidad de la justicia ante la perspectiva de género".

(29) Otero, Mariano C., Derecho a alimentos, cit. ps. 318 y ss.

(30) Otero, Mariano C., Derecho a alimentos, cit., ps. 134 y ss.

(31) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel, Alimentos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, ps. 255 y ss.

(32) Corte Sup., 16/5/2000, "B., V. J. v. L. de B., M. R", LL 2001-B-63; DJ 2001-2-312; Fallos 323:1122; cita online: AR/JUR/921/2000.

(33) Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 419. Ver también C. Fed. Mendoza (12/11/2013), expte. nro. 1906/11/1F-584/13, www.jus.mendoza.gov.ar.

(34) C. Apel Concepción del Uruguay, 29/2/2000, ED 245-115

(35) C. Civ. y Com. Córdoba, 25/2/2009, LLC 2009-424; C. Nac. Civ., sala B, 18/8/2011.

(36) "Art. 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia".

(37) Conf. Nicolau, Noemí y ot., Revisión del contrato. Fundamentos de derecho contractual, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 260 y ss.

(38) Cornet, Manuel, "La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia económica", en www.acaderc.org.ar, 26/10/2014.

(39) Compulsar C. Nac. Civ., sala B, 23/10/2013, "B. M. E. y otro v. M. S. P. J. s/alimentos".

(40) "Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

(41) Lorenzetti, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", LL del 23/0/2012, cita online: AR/DOC/1931/2012.

(42) Arrinda, María F., "El abuso de derecho en el fuero de familia", LL Online 0003/800566.

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Documento

Citar ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/59901/2014

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H

Fecha: 23/05/2014

Partes: V. B. M c. L. L. M s/ aumento de cuota alimentaria - incidente

Publicado: RDF 2015-I , 1 RDF 2015-I - 1

ALIMENTOS - Entre cónyuges - Modificación - Aumento - Improcedencia - Disidencia

NOTA A FALLO

Molina de Juan, Mariel F.;Chanampe, Micaela; ~ Los convenios alimentarios entre cónyuges en el Código Civil y Comercial. Perspectivas jurisprudenciales Ver texto

Sumarios AbeledoPerrot

ABUSO DEL DERECHO - ALIMENTOS - ALIMENTOS ENTRE CONYUGES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - CONVENIO DE ALIMENTOS - CUOTA ALIMENTARIA - DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA - JUSTICIA CONMUTATIVA - TEORIA DE LA IMPREVISION

Dado que no medió un supuesto de revisión autónoma contractual y que no se verificó una hipótesis encuadrable en el art. 209 del Código Civil, el monto de la cuota alimentaria fijada convencionalmente a favor de la cónyuge no debe elevarse, máxime cuando tampoco se invocó la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, la buena fe, la equidad o el enriquecimiento sin causa, remedios que permitirían que se pueda cumplir el contrato sin transgredir la justicia conmutativa.

ALIMENTOS - ALIMENTOS ENTRE CONYUGES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - CONVENIO DE ALIMENTOS - CUOTA ALIMENTARIA - DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA

Aun cuando el derecho a percibir la prestación alimentaria haya sido convenido por las partes, ello no cambia su carácter asistencial y, por lo tanto, no hay obstáculo para que, posteriormente, pueda solicitarse su modificación o cese (del voto de la Dra. Abreut).

ABUSO DEL DERECHO - ALIMENTOS - ALIMENTOS ENTRE CONYUGES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - CONVENIO DE ALIMENTOS - CUOTA ALIMENTARIA - DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA - TEORIA DE LA IMPREVISION

La pretensión de la cónyuge de obtener un reajuste de un contrato de prestación alimentaria debe admitirse aun cuando no haya incluido una cláusula que prevea la alternativa a seguir en caso de desfasaje, si los hechos sucedidos en el país desde que se celebró el acuerdo —diciembre de 2007— permiten considerar reunidas las condiciones extraordinarias e imprevisibles requeridas, máxime cuando una postura diversa importaría justificar un ejercicio abusivo del derecho (del voto en disidencia del Dr. Kiper).

TEXTO COMPLETO

Expediente: 37244/2010

2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 23 de 2014.

Voto del doctor Picasso:

De las constancias obrantes en autos surge que las partes de común acuerdo en el ámbito de la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2007 solicitaron que se dictara sentencia en los términos del artículo 214 inciso 2°) del Cód. Civil.

Asimismo, ambos cónyuges renunciaron a dejar a salvo su inocencia en la separación y sin perjuicio de ello acordaron un régimen de alimentos en virtud del cual el Sr. L. abonaría la suma de pesos $5800 a favor de la Sra. V.B., con más el alquiler de la vivienda, los gastos de expensas y servicios referidos al inmueble en el que habita la Sra. V. B.

Dicho convenio fue homologado el 3 de diciembre de 2007 oportunidad en la cual se dictó la sentencia que decretó el divorcio vincular de L.M.L y M.S.V.B. por la causal prevista en el artículo 214 inciso 2°) (ver fojas 5).

Transcurridos 22 meses desde que se homologó el convenio de alimentos, la actora procuró el acrecentamiento de ese quantum, tal como surge del formulario de mediación que obra a fojas 1.

Al iniciar la demanda señala que el aumento de la cuota alimentaria solicitado se sustenta en la variación del costo de vida y el cuantioso patrimonio que ostenta el demandado.

En la especie, cabe poner de manifiesto que los cónyuges de común acuerdo en el marco de una audiencia celebrada en el juzgado y con la debida asistencia letrada de las partes decidieron convenir voluntariamente un régimen de alimentos, sin invocar si lo hacían en el marco del artículo 207 o 209 del Cód. Civil, ello considerando que renunciaron a dejar a salvo su inocencia y que el divorcio vincular se decretó por la causal prevista en el artículo 214 inciso 2°), con lo efectos jurídicos que ello trae aparejado en materia de alimentos entre cónyuges.

No obstante que no exista una obligación legal en razón de haberse divorciado en los términos del artículo 214 inciso 2°) del Cód. Procesal, los ex cónyuges pueden convenir alimentos, los que tendrán naturaleza contractual y mantiene su eficacia a pesar del divorcio, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos en los términos convenidos.

Entiendo que el convenio celebrado a fojas 4 se considera una liberalidad derivada de la sola voluntad de las partes, por lo que su interpretación y cumplimiento debe hacerse conforme su naturaleza.

Por ser ello así, y considerando los términos e alcances del convenio celebrado entre las partes no rigen las protecciones y prohibiciones propias de la obligación alimentaria legal.

Así las cosas, en el caso, se reitera las partes pactaron una cuota alimentaria, sin violentar ninguna norma de orden público y en pleno ejercicio de la autonomía de su voluntad, sin invocar específicamente norma alguna que diera sustento a ese acuerdo.

Desde dicha perspectiva considero que el pedido de aumento de la cuota alimentaria no es la vía procesal adecuada para modificar los términos y alcances del contrato oportunamente suscripto.

En efecto, cuando la pretensión consiste en la modificación unilateral de los términos del convenio la vía adecuada es un proceso de conocimiento por revisión de contrato.

No se puede dejar de señalar que la parte actora invoca como fundamento de la pretensión de aumento de la cuota de alimentos oportunamente pactada, la variación del costo de vida por el efecto inflacionario, sus mayores necesidades alimentarias y el caudal económico de su ex cónyuge, pero de la lectura del convenio no surge que las partes hubieran pactado la modificación del quantum del contrato por alguno de los motivos alegados, tampoco pactaron la cláusula "rebus sic stantibus".

Frente al desequilibrio sobreviniente, ajeno a las partes y asimismo extraordinario e imprevisible tenemos una serie de remedios que el contratante puede utilizar. La teoría de la imprevisión (art. 1198 C.C.), el abuso del derecho (art. 1071 C.C.), la buena fe (art. 1198 C. C.), la equidad, el enriquecimiento sin causa, y que según las circunstancias del caso permitirán que se pueda cumplir el contrato sin transgredir la justicia conmutativa.

Ninguno de los remedios mencionados precedentemente invocados al iniciar la demanda, razón por la cual considero que, so pena de vulnerar el principio procesal de congruencia, no resulta posible por la vía intentada por el recurrente modificar los alcances y efectos del convenio oportunamente celebrado.

En el contenido de los acuerdos generadores de alimentos voluntarios las partes podrán incorporar la cláusula "rebus sic stantibus" por la que cualquiera de los acordantes, frente a cambios imprevistos en sus necesidades y recursos, queda facultado para solicitar una revisión de las obligaciones pactadas, pero, en tales hipótesis, la variabilidad de la prestación, según las modificaciones operadas en las urgencias o fortunas de las partes, no es una característica esencial de la relación alimentaria nacida del convenio, como sucede en los alimentos legales, sino que aquí surge accidentalmente, como una alternativa lícita de la autonomía de la voluntad, no siendo indispensable acordarla.

Si no se estipula esta cláusula, el quantum de los alimentos convencionales es invariable (cfr. BUERES-HIGHTON, Cód. Civil Comentado, tomo 1B, p. 302/3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2003).

Sobre la materia, la jurisprudencia tiene dicho: " A diferencia del régimen alimentario entre cónyuges que regulan los arts. 207, 208 y 209 del Cód. Civil, y que se orienta a tutelar intereses superiores, los alimentos negociales carecen de fuente legal directa y no están revestidos de las notas propias de aquellos (vgr. orden público familiar) a poco que se advierta que nacen de la voluntad privada de las partes y para utilidad exclusiva de su beneficiario, generando un derecho puramente patrimonial y derivando en una relación creditoria apropiada al acto jurídico generador que opera como fuente y cuyas normas lo gobiernan " (conf. arts. 499, 1137, 1197 y ccdtes. del Cód. Civil, CNCiv. G. en R. 356123 del 6/11/02).

A lo expuesto, cabe añadir que parte de los alimentos convenidos, más precisamente el que se refiere al rubro vivienda, se actualiza automáticamente, puesto que el alimentante deberá hacerse cargo del mayor valor locativo del inmueble locado, como asimismo de los mayores costos de las expensas y demás servicios.

Por último resta señalar que nada impedía pactar una cuota alimentaria de manera escalonada y/o establecer una pauta de aumento por el paso del tiempo, sin embargo ello no fue acordado por las partes.

En síntesis, no mediando un supuesto de revisión autónoma contractual que pudiera encuadrarse en la doctrina emergente de la previsión inserta en el art. 1198 del Cód. Civil, ni verificándose una hipótesis encuadrable en la directriz del art. 209 del citado cuerpo legal —ello ante su posible coexistencia dada su diversidad de causa fuente, fundamento y distinta naturaleza jurídica—, forzoso es concluir en el acogimiento de las protestas de la demandada y el consiguiente rechazo, por abstractos, de los agravios ensayados por la parte actora.

En consecuencia, propongo confirmar el decisorio apelado. Con costas en ambas instancias en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la forma en que se resuelve. Así voto.

Voto de la doctora Abreut:

I. La posibilidad de establecer mediante acuerdo el derecho de uno de los cónyuges a recibir alimentos lleva a sostener que los alimentos son por ello convencionales y no legales. Esto conduce a la afirmación de que los alimentos no pueden ir mas allá de lo pactado por los cónyuges; pero aunque sean alimentos convencionales si los términos del acuerdo demuestran la intención de las partes de no modificar la extensión ni el régimen de prestación alimentaria, ello no puede constituir obstáculo absoluto para un pedido de aumento de cuota (VIDAL TAQUINI, "Matrimonio Civil Ley 23.515", p. 836, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991).

Por otra parte cabe señalar que este Tribunal en los autos caratulados. "P.G.J c. I.M. s/ Aumento de cuota Alimentaria" señaló que comparte la postura doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el convenio de alimentos sólo representa el desenvolvimiento del deber de asistencia material que prevé el artículo 198 del Cód. Civil, por lo que tiene el carácter de asistencial que atañe a los alimentos entre esposos previstos legalmente, y, en consecuencia, los alimentos establecidos en el convenio quedan sujeto, en cuanto aumentos, disminución y cesación, a las normas legales pertinentes (Esta sala en autos: "P.G.J c. I.M. s/ Aumento de cuota Alimentaria" del 16/4/2012; ídem, Sala I del 29/3/201, in re "S.M.Ec. B.M.A. s/ Aumento de cuota alimentaria, el Dial.com AE24Ca, Idem Sala I del 13/12/05, in re "E.L.E c. L.J.P s/ Aumento de cuota

alimentaria", cfr. Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", p. 136, Ed. Astrea y citas de doctrina y jurisprudencia mencionadas en la nota nro. 198).

Formalizado el convenio, su contenido corresponde a los que el régimen legal prevé respecto de alimentos entre cónyuges y no a lo que atañe a un contrato de alimentos entre terceros; la naturaleza de la cuestión tratada y la ubicación del artículo 236 axial lo corroboran, pero al respecto resulta decisivo advertir que la conexión no crea un derecho nuevo, ya que el deber de asistencia material se mantiene tras la sentencia de separación o divorcio, pues de otro modo no tendría razón de ser el artículo 209 del Cód. Civil (Esta sala en autos: "P.G.J. c. I.M. s/ Aumento de cuota Alimentaria" del 16/4/2012).

Aún cuando el derecho a percibir la prestación alimentaria haya sido convenida entre las partes, ello no cambia su carácter asistencial y, por lo tanto no hay obstáculo para que posteriormente pueda solicitarse su modificación o cese. (cfr. BELLUSCIO, Claudio, "Prestación Alimentaria", p. 589, nota 437 al pie de página citando la postura de Iñigo, Delia B).

En consecuencia, considero que no existe ningún impedimento legal para que la parte actora solicite por la vía incidental el aumento de la cuota alimentaria oportunamente convenida por las partes (arg. art. 209 y 217 del Cód. Civil) ( SC J Bs. As. del 19/3/2002; in re "S.N.I. c. L.N.A s/ Aumento de cuota alimentaria, ver el Dial.com W16106).

II. Ahora bien, de la prueba ofrecida y producida en autos no surgen elementos que acrediten la necesidad de un aumento de la cuota alimentaria oportunamente pactada, tal como lo señaló la Sra. Juez "a quo" en la sentencia recurrida. Tampoco se acreditó un vicio de la voluntad o lesión enorme como veladamente fue esbozado en el líbelo inicial.

Por otra parte, destaco que al no haberse pactado una cláusula por la cual se estableciera la modificación de la cuota alimentaria por el paso del tiempo o por la perdida del valor de la moneda, no resulta procedente el aumento de la cuota por dicho motivo, pues implicaría modificar por vía jurisdiccional lo pactado libremente por las partes (arg. art. 1198 del Cód. Civil).

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente se señala que la cuestión referida a las deudas de dinero y deudas de valor y su vinculación con la actualización de la cuota alimentaria dio lugar al fallo plenario dictado 28/2/1995 que puso fin a la discusión al sentar la siguiente doctrina: "resulta de aplicación a las cuotas alimentarias lo establecido en los arts. 7° y 10° de la ley 23.928, es decir que, a partir del 1/4/91 no son admisibles los mecanismos de actualización automáticos a dichas cuotas, en virtud de los índices que reflejen la depreciación monetaria causada por el proceso inflacionario". (CNCiv. en pleno, 28/2/95, LA LEY, 1995-B, 487, DJ, 1995-1-928, ED, 162-214 y JA, 1995-

II-49). La CSJN estableció que: "resulta indiferente a los fines de la aplicación de la ley 23.928 que se trate de una deuda de valor o de dinero, ya dicha distinción no influye para exceptuar a las deudas de valor de la prohibición legal que había sido establecida, lo decisivo —para adoptar tal criterio— es que la deuda cualquiera sea su naturaleza —de dinero o de valor—, queda normalmente traducida en una entrega de dinero y, a partir de ello, rige sin excepción la prohibición establecida en la ley 23.928, concluyendo que la obligación de pagar una suma de dinero en concepto de alimentos, se encuentra alcanzada por la prohibición establecida en la ley 23.928" (CSJN, 30/11/93, LA LEY, 1995-A, 494 (38.312-S), JA, 1994-III-219, y ED, 157-483).

III. Por último, resta señalar que parte de los alimentos convenidos, mas precisamente el que se refiere al rubro vivienda se actualiza automáticamente.

En efecto, el alimentante deberá hacerse cargo del mayor valor locativo del inmueble locado, como asimismo de los mayores costos de las expensas y demás servicios, tal como surge de la cláusula primera del convenio obrante a fojas 4; ello de algún modo puso a cubierto a la ex cónyuge de los avatares económicos del país en el mencionado rubro.

Por los argumentos expuestos precedentemente y al no haberse acreditado en debida forma la necesidad del aumento de la cuota alimentaria propongo confirmar el decisorio apelado.

Con costas en ambas instancias en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la forma en que se resuelve. Así voto.

Disidencia del doctor Kiper:

Preliminarmente destaco que comparto los argumentos esgrimidos por mi distinguida colega Dra. Abreut, en el punto I) de su voto. Aclarado lo anterior, eso es que lo pactado por las partes es ajeno a las necesidades de uno y a las posibilidades del otro, es procedente la pretensión del acreedor de obtener el reajuste de un contrato de prestación alimentaria, por cuanto los hechos sucedidos en el país desde que se celebró el acuerdo (3 de diciembre de 2007), permiten considerar reunidas las condiciones extraordinarias e imprevisibles requeridas, ya que, si bien se advierte que el acreedor no resultó previsor al no establecer una cláusula mediante la cual se estipulase la alternativa a seguir en caso de desfase y que fue negligente al no tomar otros recaudos que garantizaran la integridad de su capital, una postura diversa importaría tanto como justificar un ejercicio abusivo del derecho expresamente vedado por el art. 1071 del Cód. Civil.

Es evidente que la suma establecida en concepto de alimentos en diciembre de 2007 no representa la misma idoneidad al día de la fecha. Se advierte, pues, que no se mantiene el equilibrio de las prestaciones libremente asumidas por

las partes. Es tarea del Juez la de reestablecer el sinalagma original, ya que se encuentran afectados dos de los elementos estructurales de todo contrato: la causa y su objeto, ello permite reestructurar el precio llevándolo hasta el punto originariamente pactado ya que nada impide hacerlo para reestablecer el equilibrio de las prestaciones.

Se ha resuelto que la devaluación de la moneda operada a partir de enero de 2002 —momento en que se derogó la convertibilidad instituida por la ley 23.928— en tanto afecta el derecho de propiedad, torna procedente el reajuste equitativo de las prestaciones, sin necesidad de llegar a la declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de indexar contenida en la ley de emergencia pública 25.561 (Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, García, Osmar c. Osenda, Esther N., 26/03/2003, LLC 2003 (junio), 604).

Por ende, se considera razonable que los $5.800 establecidos originalmente en favor de la actora, en concepto de alimentos, se ajusten a las siguientes sumas de dinero mensuales: a) a partir de setiembre de 2011 (notificación de la demanda) a la de $7200: b) para el año 2012 a la de $8.000: c) para el año 2013 a la de $9.600: y d) a partir de 2014 la de $11.000.

El demandado deberá abonar las diferencias entre lo abonado y lo adeudado, a lo que se sumará la tasa activa de interés. En consecuencia, propongo revocar al decisorio apelado y hacer lugar al pedido de reajuste de la cuota alimentaria pactada, en los términos expuestos: con costas de ambas instancias en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la forma en que se resuelve. Así voto.

Por los fundamentos expuestos en los votos que anteceden, el Tribunal por mayoría resuelve: Confirmar el decisorio apelado. Con costas en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la forma en que se resuelve. A fin de conocer en los recursos de apelación deducidos contra la regulación de honorarios de fs. 326 vta., se tomará como base regulatoria la diferencia entre la cuota alimentaria primigenia y la cuota pretendida por la reclamante —con las pautas establecidas por el art. 25 del Arancel—, naturaleza del proceso, etapas cumplidas, y el mérito de la labor desarrollada, apreciada por su calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado y las disposiciones legales contenidas en los arts.1, 6, 7, 37, 39 de la ley 21.839 y su modificatoria 24.432. Bajo tales pautas y por resultar reducidos, se elevan los honorarios del Dr. J. C., letrado apoderado del demandado, a la suma de ... Asimismo y por su actuación ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, se establecen sus honorarios en la suma de ... (art. 14 del Arancel). En cuanto a los honorarios del mediador interviniente, teniéndose en consideración la base regulatoria señalada y lo previsto por el dec. 1467/11 (cfr. esta Sala en autos "Brascon, Martha Grizet Clementina c.

Almafuerte S.A. s/ ds. y ps.", del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, con disidencia del Dr. Picasso, por no resultar elevados se los confirma. Regístrese y notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho. Notifíquese a las partes. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.— Sebastián Picasso.— Liliana E. Abreut.— Claudio Kiper.

Tipo: Interlocutoria