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UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO
“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES”
“CONSIDERACIONES A LA PRETERINTENCIONALIDAD”
TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO
SUSTENTA:
P.J. EVERARDO MOLINA SANCHEZ
DIRECTOR DE TESIS:
LICENCIADO. JOSÉ SABINO FLORES LEÓN
Morelia, Michoacán julio del 2009.
Esta tesis representa un parteaguas entre el proceso de formación y el camino que
obliga……
Agradecimientos.
Quiero manifestar mi agradecimiento a dios por estar en mi persona cada momento de mi vida, por
iluminar mi mente y dar cobijo a mis problemas, por todo lo que tengo y tendré y poner en mi camino a
todas aquellas personas que han sido soporte y compañía gratificante a lo largo de mi vida.
Agradezco a mi familia por su sacrificio, apoyo y respaldo incondicional a lo largo de mi formación y
educación, por no dudar de mi persona y capacidades, por su confianza e infinito reconocimiento de mi
persona, por los concejos y paciencia de mis pasos, pues gracias a ellos veo concluir una de mis metas.
a mi asesor de tesis, catedráticos y casa de estudios; quienes por sus conocimientos e ideales vertidos en mi,
a lo largo de mis estudios de preparatoria y universidad; merecen mención por estirar y reformar mi
mente con nuevas ideas, la cual nunca podrá recobrar su forma original. evr.m,s.
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.1. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MÉXICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1.2. ANTECEDENTES DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN MÉXICO. . . . . . . . . . . 8
1.3. ANTECEDENTES DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
CAPITULO SEGUNDO
EL DELITO
2.1 NOCIONES DEL DELITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.3 DOLO, CULPA, PRETERINTENCIONALIDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.4 SUJETOS DEL DELITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2.5 ELEMENTOS DEL DELITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
2.6 EL CASO FORTUITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33
CAPITULO TERCERO
LA PRETERINTENCIONALIDAD
3.1. CONCEPTO DE PRETERINTENCIONALIDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
3.2. ELEMENTOS DE LA PRETERINTENCIONALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
3.3. REQUISITOS DE LA PRETERINTENCIONALIDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3.4. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA PRETERINTENCIONALIDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . .46
3.5. DELITOS QUE PUEDEN CONSIDERAR LA PRETERINTENCIONALIDAD Y
AQUELLOS QUE NO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50
3.6. PRETERINTENCIONALIDAD Y DOLO DE CONSECUENCIAS NECESARIAS. . . .54
CAPITULO CUARTO
LA PRETERINTENCIONALIDAD EN LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA
4.1 PRECEPTOS Y ENTES QUE LO CONTEMPLAN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56
4.2 LA PRETERINTENCIONALIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
MEXICANO.................................................................................................................59
4.3 PRETERINTENCIONALIDAD Y DELITOS CUALIFICADOS POR SU
RESULTADO……………………………………………………………………………..64
4.4 LA ADECUACIÓN DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN LA LEGISLACIÓN
PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4.5 CUADRO SINÓPTICO DE CONCEPTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72
CONCLUSIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
PROPUESTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79
1
INTRODUCCIÓN:
Me es preciso puntualizar que anterior a la reforma de 1998 nuestro Código
Penal Michoacano, se contemplaba los delitos preterintencionales en su articulo 7º, y
en el 60º, prescribía su penalidad, una penalidad que equivalía a las dos terceras
partes de la pena señalada por el delito doloso, estos establecían los linderos de la
penalidad aplicable a la preterintencionalidad siendo una pena mayor a la culpa y
menor a la del dolo, escenario que en nuestro vigente Código mencionado no existe.
Es entonces que el presente trabajo de investigación de tesis consiste, crear
en el lector “consideraciones a la preterintencionalidad” puesto que detento la
inquietud de ingresar al estudio de la aplicación que se representa dentro de nuestra
propia ley sustantiva penal y que surgió al momento de practicar los conocimientos
jurídicos en la primer instancia de aplicación penal (ministerio publico), al dar la
proyección direccional conductual de propósitos delictivos que transgreden el animo
del agente del delito, incluso por causas ajenas a su voluntad y que generan
diversos resultados a los inicialmente propuestos, propósito delictuoso que si bien
convergen en posiciones de inicio, queridas o aceptadas conocidas como dolosas,
llegan a trasponer los umbrales de la intencionalidad para ingresar al campo
conductual de la culpa, es decir los resultados no queridos ni aceptados por el
agente, sino provocados por situaciones de modo, circunstancia, pasión, lugar o
condiciones que si no son de incumplimiento de un deber de cuidado, que las
circunstancias le imponen al agente del delito, si constituyen actos imprudentes e
irreflexivos que provocan la vulneración del bien jurídico tutelado que no se quiso
afectar, pues resultaba inaceptable la voluntad del agente en producir un resultado
diverso y una transgresión a otro distinto de disvalor, perspectiva que nos ubica al
análisis conductual del agente del delito, en una posición distinta al dolo y la culpa,
de aquí la postura tomada pretenda una conciliación, sin provocar una polarización
jusvalorativa del dolo y la culpa, y si dar a provocar nacimiento a considerar la
preterintencionalidad en nuestro ordenamiento penal de nueva cuenta como un
modelo que no provoque polarizaciones y si perfeccionamiento, pues podría permitir
al juzgador dar una interpretación más justa, a la revuelta complicadísima de la
elucidación primaria de la intención.
2
Ahora bien, pretendo con este un aporte sin que se produzca un nimbo de
prestigio, si no con humildad, sirva para el avance de la técnica jurídica en nuestros
códigos sustantivos, toda vez su innegable existencia en la realidad jurídica en la
comisión de conductas típicas observadas en la realización volitiva de hechos y
actos que producen un resultado mayor a lo esperado, cuyo encuadramiento ahora
escapa del ámbito de la legislación, es por esto que lo dirijo hacia aquellos que de
algún modo tengan interés y sean cómplices del estudio del derecho penal,
herramienta directora sin ninguna duda de la sociedad, en busca de la concreción de
los valores axiológicos que pregona y sustenta el derecho.
Pongo el presente a consideración del respetable jurado, confiando se tenga en
cuenta que es un trabajo de tesis de un alumno en su desempeño por contribuir a la
sociedad.
3
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.1 HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MÉXICO
En la historia del derecho penal podemos apreciar ordenadas y sistemáticas
ideas que han determinado la evolución y desarrollo del derecho represivo, la
historia del derecho afirma Villalobos, diciendo:
“no se estudia por afán de exhibir una supuesta erudición, vacía de sentido y
utilidad, sino por beneficio que reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones
actuales, el conocimiento comparativo de sus orígenes y de sus antecedentes, así
como la observación atenta del proceso que ha seguido el derecho en su
elaboración”.1
Es de enorme interés el estudio del derecho penal de diversos países, pero
en atención al carácter elemental de este titulo trato de resumir lo más elemental en
lo referente al derecho penal mexicano, origen de nuestro actual sistema.
Sobre el Derecho Penal Precortesiano se tienen pocos datos precisos sobre
el derecho penal anterior a la llegada de los conquistadores; individualmente los
distintos reinos y señoríos pobladores de lo que ahora es nuestra patria, estos
poseían reglamentos sobre la materia penal, y como no existía unidad política entre
los diversos núcleos aborígenes, pues no había una sola nación, resulta mas
adecuado aludir únicamente al derecho de tres de los pueblos principales
encontrados por los europeos a su llegada en América, es pues que se llama
derecho precortesiano a todo el que regia hasta antes de la llegada de Hernán
Cortez, sin mas hago referencia al pueblo Maya, Tarasco y Azteca.
En el pueblo Maya las leyes penales, se caracterizaba por su severidad, los
hatabs o caciques tenían a su cargo la función de juzgar y aplicaban como penas
1 Castellanos Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial Porrúa, Cuadragesimosegunda
edición, México 2001, Pagina 39.
4
principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba a los adúlteros,
homicidas, incendiarios, raptores, corruptores de doncellas, la segunda para los
ladrones, si el autor del robo era un señor principal, se le labraba el rostro, desde la
barba hasta la frente, se dice que este pueblo no uso como pena ni la prisión ni los
azotes, pero a los condenados a muerte y a los esclavos fugitivos se les encerraba
en jaulas de madera que servían de cárceles y las sentencias eran inapelables.
De las leyes penales de los tarascos se sabe poco , mas se tiene cierta
noción de la crueldad de las penas, pues el adulterio habido con una mujer del
soberano o Calzontzi se castigaba no solo con muerte del adultero, sino transcendía
a toda su familia y los vienen les eran confiscados, al forzador de mujeres le rompían
la boca hasta las orejas, empalándolo después hasta hacerlo morir, al que robaba
por primera vez se le perdonaba, pero si reincidía, se le hacia despeñar, dejando
que su cuerpo fuese comido por la aves.
Respecto al derecho penal Azteca se comenta que el derecho civil era objeto
de tradición oral, el penal era escrito, pues en los códigos que se han conservado se
encuentra claramente expresado, cada uno de los delitos, pues se representaba con
escenas pintadas al igual que las penas. Revela excesiva severidad, principalmente
con relación a los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la
estabilidad del gobierno o la persona misma del soberano, las penas crueles se
aplicaron también a otros tipos de infracciones, quedando demostrado que los
Aztecas coincidieron entre la distinción de delitos dolosos y culposos, las
circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de
responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto y la
amnistía.
Para la etapa del Derecho Penal Colonial, la conquista puso en contacto al
pueblo español con el grupo de razas aborígenes, los integrantes de estas fueron los
siervos y los europeos los amos, por mas que en la legislación escrita se declaraba
a los indios hombres libres y se les dejara abierto el camino de su emancipación y
elevación social por medio del trabajo, el estudio y la virtud. Puede decirse que la
legislación colonial tendía a mantener las diferencias de castas, por ello no debe
extrañar que en materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para lo
negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibición de partir armas y de
5
transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido, penas de
trabajo en minas y de azotes, todo por procedimientos sumarios “excusado de
tiempo y proceso”. Para los indios las leyes fueron mas benévolas, señalándose
como penas personales, debiendo servir en conventos, ocupaciones o ministros de
colonia y siempre que el delitos fuera grave, la pena será adecuada aunque
continuando el reo en su oficio y con su mujer.
En el México Independiente, iniciado por Miguel Hidalgo en 1810, el 17 de
noviembre del mismo año Morelos decretó, en su cartel general del Aguacatillo, la
abolición de la esclavitud, confirmando así el anterior decreto expedido en Valladolid
por el cura Dolores. La crisis originada por la guerra de independencia motivo al
surgimiento de disipaciones tendientes a remediar la situación, se procuro organizar
la policía y reglamentar la portación de armas y el consumo de bebidas alcohólicas,
así como combatir la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Como resumen de
esta época, nos queda la reglamentación fragmentaria y dispersa, motivada por los
tipos de delincuentes que llegaban a constituir problemas políticos, pero ningún
intento de formación un orden jurídico total, hay atisbos de humanitarismo en
algunas penas, pero se prodiga la de muerte como arma de lucha contra los
enemigos políticos; las diversas constituciones que suceden ninguna influencia
ejercen en el desenvolvimiento de la legislación penal y no se puede afirmar que las
escasas instituciones humanitarias creadas por la leyes, se hayan realizado.
La Codificación Penal se llevo por primera vez por el Estado de Veracruz en
el decreto de 8 de abril de 1835, el proyecto había sido elaborado en 1932, es
común la opinión en el sentido de que el primer código represivo es el veracruzano
de 5 de mayo de 1869, pero como se ha visto lo fue el de 1835, en la capital del país
había sido desinada una comisión, desde 1962 para la redacción de un proyecto de
código penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos por la intervención francesa
durante el Imperio de Maximiliano el cual mando poner en vigor el código penal
francés. En 1868 se formo una comisión integrada por los licenciados Antonio
Martínez Castro, José María Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de
Zamacona, que iniciaron sus trabajos de inspiración; al año siguiente fue aprobado
el proyecto por el Poder Legislativo y comenzó a regir para el Distrito Federal y
territorio de la Baja California en materia común y para toda la República en la
Federal, este ordenamiento se conoce como Código 71, o código de Martínez de
6
Castro y se afilio, como modelo, a las tendencias de la escuela clásica, estuvo
vigente hasta 1929.
En 1903 el presidente, general Porfirio Diaz, designo una Comicion presidida
por el licenciado Miguel S Macedo, para llevar a cabo una revicion de la legislación
penal. Los trabajos se terminaron hasta el año de 1912, sin que el proyecto de
reformas se pudiera plasmar debido a que el país se encontraba en plena
revolución.
Siendo presidente de la republica el licenciado Emilio Portes Gil, se expidió el
Código de 1929, conocido como Código Almaraz, quien expresa que se acordó
presentar un proyecto fundado en la escuela positiva.2
De esta época se pueden señalar variar aciertos, entre los cuales destacan la
supresión de la pena capital y la elasticidad para la aplicación de las sanciones, ya
que se establecieron mínimos y máximos para cada delito, defectos técnicos de tipo
practico hicieron de difícil aplicación este código, pues fue de efímera vigencia,
puesto que solo rigió del 15 de diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931. Al
día siguiente (17 de septiembre de 1931) entro en vigor el que rigüe en la actualidad,
fue promulgado por el presidente Ortiz Rubio y publicado en el diario oficial el 14 del
mismo mes y año, con el nombre “Código Penal para el Distrito Federal y Territorios
Federales en Materia de Fuero Federal”, en la exposición de motivos se puede leer:
“Ninguna escuela ni doctrina, ni sistema penal puede servir para fundar
íntegramente la construcción de un Código Penal, solo es posible seguir una
tendencia ecléctica y pragmática, o sea práctica y realizable. La formula: no hay
delitos sino delincuentes, debe completarse así; no hay Delincuentes sino hombres,
el delito es principalmente un hecho contingente; sus causas son múltiples; es el
resultado de fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario, se justifica por
distintos conceptos parciales: por la intimidación, la ejempleradidad, la expiación en
aras del bien colectivo, la necesidad de caer en la venganza privada; pero
fundamentalmente por la necesidad de conservar el orden social, El ejercicio de la
acción penal es un servicio publico de seguridad y orden, la escuela clásica tiene
2 Castellanos Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial Porrúa, Cuadragesimosegunda
edición, México 2001, Pagina 46.
7
valor científico como critica y como método. El Derecho Penal es la fase jurídica y la
ley penal es uno de los recursos de la lucha contra el delito, con recursos jurídicos y
pragmanticos debe buscarse la solución, principalmente por: a) ampliación del
arbitrio judicial hasta los limites constitucioneales; b) disminución del causuismo con
los mismos limites; c) individualización de la sanciones; d) efectividad de la
reparación del daño; e) simplificación del procedimiento, racionalización del trabajo
en las oficinas judiciales. Y los recursos de una política criminal con estas
orientaciones: 1.- Organización practica del trabajo de los presos, reforma de
priciones y creación de establecimientos adecuado; 2.- dejar a los niños al margen
de la función penal represiva, sujetos a una política tutelar y educativa; 3.- completar
la función de las sanciones con la readaptación de los infractores a la vida social; 4.-
medidas sociales y económicas de prevención”.3
En 1949 se elaboro un Anteproyecto que ha quedado como tal y para 1963,
por recomendación del II Congreso Nacional de Procuradores de Justicia, se
confeciono un proyecto de Codigo Penal tipo, con el propósito de que se adoptara
por las diversas Entidades Federativas, hasta el presente ninguna de los tres
intentos legislativos mencionados a sido aprobado, por lo que sigue en vigor el de
1931.
Los estados de la Republica y el Distrito Federal, en función del sistema
federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal. Muchas entidades ha adoptado el
Ordenamiento de 31, en forma integra unas veces y con modificaciones, aunque la
tendencia actual, que dia a dia cobra mayor fuerza es seguir modelos mas
modernos, como el Codigo de Defensa Social veracruzano y los Anteproyectos de
Codigo Penal para el Distrito y Territorios Fedrales de 1949, 1958 y 1963.
3 Castellanos Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial Porrúa, México 2001, Pagina 48.
8
1.2 ANTECEDENTES DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN MÉXICO
En la década de los sesentas los códigos de nueva creación empezaron a
legislar sobre la preterintencionalidad, y su influencia llego hasta las disposiciones
constitucionales, al grado de que, el artículo 20 de la máxima ley decía al respecto
en su fracción I,4º párrafo: “si el delito es preterintencional o imprudencial bastara
que se garantice la reparación de los daños y perjuicios patrimoniales, es pues que
existía un régimen especifico en cuanto al monto de la garantía para obtener la
libertad provisional cuando se trataba del supuesto mencionado. La aceptación de la
preterintencionalidad como tercer grado de culpabilidad parte de una concepción
cuantitativa del dolo e intención cuantitativamente hablando.
Con un criterio cuantitativo del dolo, en un concurso formal, el delito debía
calificarse como doloso y los demás preterintencionales; en un caso de error
accidental, ya sea en el objeto o en la persona debería calificarse como
preterintencional el delito producido si es de mayor entidad que el inicialmente
querido, tales calificaciones rompían con el antiguo mandato expreso de la ley.
Concretamente el código de Nuevo León estatuye:
“Cuando por error o por accidente el delito recae en persona distinta de
aquella contra la cual se dirigía ni se justifica el hecho ni se disminuye la sanción,
sino que será considerado de acuerdo con las circunstancias en que fue cometido”.4
Por otra parte y también como antecedente, el esquema actual de la ley penal
del distrito federal se alude únicamente al error esencial e insuperable como causa
de inculpabilidad, pero nadie osara sostener que conforme a dicho ordenamiento,
sea virtud de error accidental, y se produjo un daño mayor al querido, debía
calificarse la conducta como delito preterintencional, este concepto que se manejo
en Europa en los años veintes del presente siglo y que ha transcendido
prácticamente en la totalidad de los códigos (dolo respecto a un daño
específicamente querido y culpa en relación con el que fue mas allá de la intención)
implica ruptura de un principio metodológico y el relativo a: si voluntariamente se
4 Citado por González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, Quinta Edición,
México 1999. Pagina 382.
9
penetra al terreno de la ilicitud típica, dicha voluntariedad matiza fatalmente la
totalidad de los resultados. Únicamente en los delitos de lesiones, homicidio y
algunos patrimoniales, podía darse la hipótesis de que el resultado va mas allá del
propósito del agente, en los que con un criterio cuantitativo respecto al contenido de
la voluntad puede afirmase la preterintencionalidad, en cuanto a la formula de
punibilidad adecuada , es palpable, por resultar contario a un criterio de justicia en
sentido material, sancionar la producción del resultado que notoriamente excede al
propósito del agente con la misma pena a la aplicable al daño específicamente
buscado y querido, pero se decía que la solución no esta en buscar un tercer grado,
especie o forma de culpabilidad sino en consignar una norma conforme a la cual,
cuando la mecánica del hecho demuestre palmariamente un desfasamiento en el
resultado, podrá el juez disminuir la pena, este era el diseño adoptado en el Código
de Penal del Estado de Nuevo León, en el que se suprime la preterintencionalidad
como grado de culpabilidad, y no obstante ello, se conserva el equilibrio entre la
equidad y la técnica, el dispositivo a la letra dice:
“Obra preterintencionalmente, cuando de forma y medio de ejecución se
acredite plenamente que el resultado excedió el propósito del activo; en este caso
podrá disminuirse la pena hasta las dos tercera partes de la sanción a imponer por
delito cometido”.5
En otro aspecto, pero también dentro de las reformas de 1994 al Código
Penal Federal y, esté como modelo para los códigos locales, y en particular las
hechas en los artículos 8 y 9 del Código Penal federal, la formula anteriormente
dada para la preterintencionalidad fue suprimida, al considerarse que en ella se
involucra forzadamente una voluntad, una composición hibrida integrada por el
querer o la aceptación y la imprudencia, calificando una misma actuación abigarrada
con ambas matizaciones, es decir dolo en un inicio y culpa para el resultado cuando
este sobrepasa la intención.
En las reformas la realización de la culpabilidad en base a cualquier actuación
típica y antijurídica del activo fue delimitada al marcó del dolo o culpa. En la
exposición de motivos de la referida reforma, en cuanto a este tema, se expuso:
5 Citado por González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, Quinta Edición,
México 1999. Pagina 383.
10
“Se propone suprimir la figura del delito preterintencional, por considerar,
siguiendo a la opinión dominante de la doctrina, que dicha situación se resuelve
adecuadamente con la formula de la culpa que ahora se propone; además se evitan
otros problemas que la propia regulación actual presenta”.6
Con lo anteriormente dicho nunca tuvo total convencimiento la solución
adoptada puesto que se consideraba la preterintencionalidad como una tercera
formula de la culpabilidad y menos aun, en el nada técnico planteamiento de
sancionar por dolo el inicio de la conducta y por culpa, el resultado venido en
desproporción a lo realmente deseado por el activo, era mas afortunada la formula
de consignar una norma conforme a la cual, cuando la mecánica del hecho
demuestre palmariamente un desfasamiento en el resultado al ir esta mas allá del
propósito del agente, podrá el juez disminuir la pena, de esta forma se pretende y
suprime la preterintencionalidad como otro grado de culpabilidad y, sin embargo, se
le conserva como una formula para fijar el monto de la sanción en razón de un
equilibrio entre equidad y la técnica. En el código penal federal y consecuente mente
por ser modelo, simplemente se cancelo este justo instituto, abortando la bondad del
mismo al no contemplarlo como un dispositivo penalizador, para efecto de tener
benignidad cuando con claridad meridiana, el resultado no es acorde con el
comportamiento del sujeto, al producir este, algo evidentemente desmesurado a lo
querido en su origen, según se corrobore con el desarrollo de los hechos, empero
esto no limitare la libertad de los mínimos cuando en el caso especifico se haga
presente en el concurso de los acontecimientos un proceder preterintencional.
6 Citado por González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, Quinta Edición,
México 1999. Pagina 382.
11
1.3 ANTECEDENTES DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO
Uno de sus antecedentes más depurado en el tema de la
preterintencionalidad en el derecho comparado, lo encontramos en la atenuante de
responsabilidad, ya tradicional, en la doctrina española, es el referido en el articulo 9
fracción IV, del Código Penal español que figura en el a partir de la versión de 1848,
“ de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad
como el que produjo”, norma que ha dado lugar en la madre patria a una copiosa
jurisprudencia del tribunal supremo. Ahora bien, con mayor precisión técnica, la
doctrina contemporánea acostumbra a distinguir en la preterintencionalidad del latín
praeter que quiere decir mas allá o fuera de, la preterintencionalidad encierra por lo
tanto, la idea de progresión la cual implica que entre bien jurídico que se quiera
lesionar y el que se lesiona media una relación valorativa de mayor disvalor en el
segundo que en el primero.
El delito propiamente preterintencional, cuyo antecedente mas antiguo lo
hallamos en la modalidad delictiva de lesiones seguidas de muerte, descritas y
sancionadas por los artículos 311 y 312 del Código Penal de toscana (1854) es por
tanto, una progresión criminosa en cual el resultado causado no es otra cosa que un
desarrollo del querido pero idéntica naturaleza, es decir, debe haber homogeneidad
típica.
Un examen de la preterintencionalidad en el Derecho comparado pone en
evidencia de forma inmediata la preterintencionalidad en los países “romanos”, en
especial el de España e Italia, constituye la clave de la discusión acerca de la
responsabilidad objetiva y la cualificación por el resultado, mientras en Derecho
alemán el tema prácticamente ni se menciona. Naturalmente, esta particularidad no
justifica por sí sola el análisis del Derecho español o italiano; lo importante, en
realidad, es que, aunque los dos sistemas legales en realidad se aproximan, en el
tema que nos concierne han seguido caminos absolutamente opuestos. Se merece
la pena señalar que, en ejemplo, el Derecho francés, del mismo modo que el
italiano, se mantiene en la idea del versari, mientras en el norte (Finlandia y Suecia),
como en España esencialmente, se ha renunciado al delito preterintencional,
12
dejando a un lado los Estados europeos continentales del Civil Law, el Derecho
angloamericano opta por soluciones mucho más pragmáticas que las teóricas y
dogmáticas soluciones ofrecidas por el Derecho continental europeo.
El Código penal italiano en su redacción del Códice Rocco de 19 de octubre
de 1930 determina, en el artículo 42.2, que el delito preterintencional, al igual que el
imprudente, sólo es punible cuando está previsto en la ley de forma expresa sin
embargo, únicamente se encuentra previsto expresamente el homicidio
preterintencional, también prevé como delito preterintencional el aborto con
resultado de muerte de la embarazada. Ahora bien, el tenor literal y la sistemática de
los artículos 42 y siguientes del mismo código, pareciere que puede, como mínimo,
impedir la posibilidad de equiparar la preterintencionalidad y la responsabilidad
objetiva sin ulteriores consecuencias, dada que ésta se define separadamente en el
artículo 42.3, donde se menciona que la ley determina las hipótesis en los que el
resultado se imputa al autor como consecuencia de su acción u omisión, es decir,
cuando no fueran provocados ni dolosa ni imprudente o preterintencionalmente.
También la ubicación sistemática de la preterintencionalidad en el artículo 43, entre
el dolo y la imprudencia, apunta a la posibilidad de que la preterintencionalidad se
sitúe en algún lugar entre el dolo y la imprudencia, aun cuando, de acuerdo con la
doctrina mayoritaria, no pueda considerarse una tercera forma de culpabilidad. El
Código italiano no previo la causación imprudente de consecuencias graves, sino
que contempla más bien la preterintencionalidad como un caso de responsabilidad
objetiva basada en el principio versari, para la doctrina mayoritaria esto se deriva del
hecho de que el legislador haya previsto expresamente con la figura del aberratio
delicti una responsabilidad por imprudencia esto es, que una persona es
responsable por resultados no queridos a título de imprudencia cuando sea
consecuencia de un error en el uso del medio de comisión o por otro motivo y el
hecho esté penado como delito imprudente por la ley. El caso típico lo configura el
ejemplo según el cual el autor de la muerte no deseada o la lesión involuntaria de la
víctima responderá por imprudencia, por tanto, mientras el legislador ha previsto en
los casos de aberratio delicti requisitos de imprudencia, en el homicidio
preterintencional, prescinde de ello y deja claro que en este supuesto, la
imprudencia es superflua.
13
El Derecho español estuvo influido por el Derecho italiano y no fue hasta 1983
cuando el legislador español se fue alejando lentamente de esta influencia
pudiéndose diferenciar tres etapas distintas.
En primer lugar hasta 1983 existía en el Código penal español tres
disposiciones relativas a la preterintencionalidad que de acuerdo con la teoría
clásica de Silvela, se distinguían por el hecho de que el resultado causado por el
autor fuera distinto o más grave del que el autor quería causar.
La segunda hasta la reforma de 1995 en que se derogaron las disposiciones
relativas a la preterintencionalidad heterogénea, sin embargo, se conservó la
atenuante del art. 9.4. Y como novedad, se introdujo el principio de responsabilidad
subjetiva a través de la fórmula “no hay pena sin dolo o culpa” desde luego, esta
cláusula recoge el principio de culpabilidad en atención a su contenido material pero
especialmente, a su contenido normativo. Además fue introducido el art. 6 bis b) que
excluía por principio la responsabilidad por caso fortuito, independientemente de la
licitud de la conducta precedente, sin embargo, esta disposición correspondiente al
art. 45 Código Penal Español, en contraposición a esto, ha sido interpretada desde
siempre por la doctrina española como confirmación del principio de responsabilidad
subjetiva. De acuerdo con esto, se puede suponer el caso fortuito ante la falta de
dolo o imprudencia sin mayores problemas. Su carácter inequívoco se relativiza con
la conservación del artículo 9.4 del código ya mencionado como expresión del
principio de preterintencionalidad homogénea. La expresión “versarismo atenuado”
se empezó a utilizar a partir de esos momentos, por lo tanto el Tribunal Supremo
ahora en consonancia con su antigua práctica solucionara así todos los supuestos
de preterintencionalidad heterogénea especialmente los de causación imprudente de
muerte por una lesión- y, por consiguiente, los castigara como un delito doloso
atenuado, en realidad, estos temores se mostraron infundados y el propio Tribunal
Supremo acabó con la preterintencionalidad en su antigua forma mediante una
sentencia fundamental de 28 de marzo de 1984. Con esta decisión, que tenía por
objeto una disputa matrimonial con resultado de muerte de la mujer, el Tribunal
modificó su opinión anterior, según la cual la preterintencionalidad se concebía
como una tercera forma de culpabilidad, y caracterizó el delito preterintencional
como combinación de dolo e imprudencia, y en los casos de preterintencionalidad
14
heterogénea sólo podía aplicarse la solución del concurso, con lo cual aquel caso
concreto sería considerado como un concurso de lesiones dolosas y homicidio
imprudente.
En su tercer etapa la crítica ha llevado a que el legislador de 1995 haya
derogado el supuesto tema, que tratamos, esta reforma ha eliminado todas las
reminiscencias de la responsabilidad versarista de la parte general del Código Penal,
esto trajo consigo que, ante una forma dolosa débil, se excluyera el recurso a la
atenuante, en la línea de una aplicación analógica y que se determinase la pena
bien como tipo doloso o bien imprudente. Así decidieron que no podía aplicarse una
atenuación con motivo de la preterintencionalidad basada en el conocimiento por
parte del autor del concreto peligro de su acto porque “en un Derecho penal
moderno, la preterintencionalidad relevante para atenuar la pena del dolo es
únicamente la imprudencia” por tanto, se excluye la preterintencionalidad como
atenuante y se considera el grado doloso más o menos intenso solamente dentro del
marco penal de los delitos dolosos e imprudentes. Partiendo de que la
preterintencionalidad es un principio general de responsabilidad por el resultado que
excede la intención y que se concreta en la parte especial121, en delitos cualificados
por el resultado, entonces, con la eliminación de la preterintencionalidad de la parte
general, también se suprimen los fundamentos para los delitos cualificados por el
resultado de la parte especial y muchos de los mencionados delitos se convierten en
simples tipos cualificados en forma de agravantes especiales cuando concurre un
determinado resultado que excede al tipo o como delito de peligro abstracto o
concreto, es entonces que el legislador no parece muy interesado en estas
diferencias dogmáticas, siendo así como surge la eterna lucha de la
preterintencionalidad contra la responsabilidad por el resultado, que se identificaba y
aún se identifica con los delitos cualificados por el resultado.
15
CAPITULO SEGUNDO
EL DELITO.
2.1 NOCIONES DEL DELITO
Francisco Carrará, mejor y principal exponente de la escuela clásica del
derecho penal nos define al delito como:
“La infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso.”7
De acuerdo a una noción clásica del delito nos es evidente que el fin
inmediato de la norma penal, al prever y sancionar ciertas conductas consideradas
como delictuosas, será la protección y seguridad de los ciudadanos, he ahí la
esencia del delito, solo las leyes de seguridad lo crean, la tesis de Carrara, del delito
como ente jurídico, revela claramente su diferencia del delito como hecho natural,
este ultimo solo alude a su origen, a la pasión humana, el primero se refiere a la
naturaleza de la sociedad civil que, requiere frenar los impulsos de algunos de sus
miembros y así lograr garantizar su seguridad.
El positivismo sociológico, pretendió establecer que el mencionado es un
fenómeno o hecho natural, resultado indiscutible de factores hereditarios, causas
físicas y fenómenos sociológicos, Rafael Garófalo en este sentido social define al
delito como:
“La violación de los sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la
medida indispensable para la adaptación del individuo a la colectividad”.8
Existen dos sistemas principales para realizar el estudio jurídico esencial del
delito, a saber el unitario o totalizador es aquel en que el delito no puede dividirse ni
7 Citado por Jiménez de Asúa, Luis. Lecciones de Derecho Penal, Editorial Harla, México 1998, Página 130.
8 Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal Mexicano, Décimo Quinta Edición, Editorial Porrúa,
Sociedad Anónima, México 2000, Paginas 187-188.
16
para su estudio por integrar un todo, es decir un concepto indisoluble , aunque
presente aspectos diversos, el segundo sistema , lo constituye el atomizador
analítico, en el cual si se admite estudiar al delito por los elementos que lo
conforman puesto que para entender en su totalidad seria necesario analizar sus
partes sin perder su unidad, dentro de este sistema en cita encontramos de
reconocida calidad en la materia a Luis Jiménez de Asúa, Edmundo Mezger,
Eugenio Cuello Calón quienes tratan de definir al delito desde el punto de vista
jurídico substancial:
“ Mezger nos manifiesta que el delito es la acción típicamente antijurídica y
culpable, para cuello calón es la acción humana antijurídica, típica, culpable y
punible y Jiménez de Azua nos dice que el delito es el acto típicamente antijurídico
culpable, sometido condiciones objetivas de penalidad , imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal”.9
De la noción jurídica substancial se puede rescatar el hecho de que ya se
esta hablando de los elementos esenciales para su configuración, no lo es la
conducta, la tipicidad, la anti juridicidad, la culpabilidad y punibilidad, elementos que
son acogidos en el derecho positivo mexicano y reconocidos por la doctrina judicial,
como necesarios para la debida integración del delito que se trate en particular.
Para llegar a establecer un verdadero concepto jurídico del delito, se debiere
integrar desde el punto de vista del derecho positivo por el vigente y aplicable y en
este sentido se pronuncia el jurista Ignacio Villalobos, quien señala que:
“Una verdadera definición del objeto que trata de conocerse, debe ser una
formula simple y concisa, que lleve consigo lo material y lo formal del delito y permita
su desarrollo conceptual por el estudio analítico de cada uno de sus elementos, en
vez de hablar de violación a la ley como una referencia formal de antijuridicidad, o
concretarse a buscar los sentimientos o intereses protegidos que se vulneran, como
contenido material de aquella violación a la ley como una referencia formal de
9 Las anteriores definiciones jurídicas substanciales del delito son indicadas en forma textual por el maestro
Castellanos Tena, Fernando, en Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Trigésima Primera Edición, Editorial Porrúa, Sociedad Anónima, México 1992, paginas 129-130.
17
antijuridicidad como elemento que lleve consigo sus dos aspectos: formal y
material”.10
Ciertamente, para la mayoría de los escritores, la verdadera concepción
jurídico formal del delito, la suministra el derecho positivo, mediante la amenaza de
una pena por la ejecución o la omisión de ciertos actos, pues formalmente el delito
se caracteriza por su sanción penal, sin una ley que sancione una determinada
conducta y no es posible hablar del delito, ya que si el delito es una infracción a la
norma penal, la única medida viable para lograr la enmienda y prevenir la
reincidencia es la amenaza de la punibilidad
Irma Griselda Amuchategui, señala en la noción jurídica formal en que:
“Se refiere a las entidades típicas que trae aparejada una sanción; no es la
descripción del delito concreto, sino la enunciación de que un ilícito penal merece
pena”.11
Para Edmundo Mezger en noción jurídico formal dice;
“El delito es una acción punible, esto es, el conjunto de los presupuestos de la
pena”.12
Una noción verdadera y formal, según varios autores, la suministra la ley
positiva mediante la amenaza de una pena para la ejecución o la omisión de ciertos
actos, pues formalmente hablando, expresan que el delito se caracteriza por su
sanción penal y sin una ley que sancione determinada conducta no es posible hablar
del delito.
Cabe mencionar que el delito desde un punto vista legal así como en la
practica judicial es tomada como punto de partida, ello pose a lo ambiguo de su
conceptualización, y particularmente en nuestra entidad, el articulo 7º del Código
Penal del Estado de Michoacán, establece que:
“Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.”
10
Villalobos Ignacio, Derecho Penal Mexicano, Parte General, Quinta Edición, Editorial Porrúa, Sociedad Anónima, México 1994, Pagina 198. 11
Amuchategui Requena, Irma Griselda, Derecho Penal, Editorial Harla, México 1993, pagina 43. 12
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de derecho Penal, Editorial Porrúa, México 2001. Pagina 128.
18
2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Existen diversas clasificaciones para el delito en las cuales algunas revisten
mayor importancia que otras como lo es:
Según la Forma de Conducta del Agente se refiere a la manifestación de la
voluntad. Los delitos pueden ser de acción y de omisión, los de acción se cometen
mediante un comportamiento positivo es decir en ellos se viola una ley prohibitiva,
Eusebio Gómez afirma:
“Son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado,
reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto en los de omisión
son las condiciones de que derivan su resultado, reconocen como causa
determinante la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto
obligatorio”.13
En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente,
consisten en la no ejecución de algo ordenado por la ley, debemos agregar que en
estos se viola una ley dispositiva, en tanto los de acción infringen una prohibitiva.
Cabe mencionar que los delitos de omisión se suelen dividir en de simple omisión y
de comisión por omisión; los primeros consisten en la falta de una actividad
jurídicamente ordenada con independencia del resultado material que resulte, los
segundos son aquellos en los cuales el sujeto decide no actuar y por esa inacción se
produce el resultado material.
Por el Resultado que producen los delitos se clasifican en formales y
materiales, a los primeros también se les denomina de simple actividad o de acción,
los segundos se les llama de resultado material. Los formales son aquellos en los
que se agota el tipo penal en movimiento corporal o en omisión del sujeto es decir se
sanciona la acción u omisión en si misma. Los delitos materiales son en los cuales
para su integración se necesita la destrucción o alteración de la estructura o del
funcionamiento del objeto material (homicidio, daño en propiedad ajena).
13
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Cuadragesimosegunda Edición, Editorial Porrúa, México 2001, Página 136.
19
Por su Duración, estos a su vez se dividen en instantáneos, instantáneos con
efectos permanentes, continuados y permanentes, a saber ; En el Instantáneo la
acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento, este puede realizarse
mediante una acción compuesta de varios actos o movimientos y para su calificación
se atiente a la unidad de la acción. El Instantáneo con Efectos Permanentes es
aquel cuya conducta destruye o disminuye el bien jurídico tutelado, en forma
instantánea, en un solo momento pero permanecen las consecuencias nocivas del
mismo. En el Continuado se dan varias acciones y una sola lesión jurídica, se dice
que este consiste en: 1ºUnidad de resolución, 2º Pluralidad de acciones, 3º Unidad
de lesión jurídica y 4º Unidad de sujeto pasivo, como ejemplo se puede mencionar al
sujeto que decide robar 25 botellas de licor mas sin embargo para no ser
descubierto, diariamente se apodera de una hasta llegar a la cantidad propuesta. El
Permanente consiste en concebir la acción como prolongada en el tiempo, hay
continuidad en la conciencia y en la ejecución, persistencia en el propósito, no en el
mero efecto del delito, sino en el estado mismo de la ejecución, como ejemplos los
delitos privativos de la libertad.
Porte Petit enumera los elementos del delito permanente:
“a) una conducta o hecho; b) una consumación más o menos duradera. A su
vez el segundo elemento comprende tres momentos, a saber: a‟) un momento inicial
identificado con la comprensión del bien jurídico protegido por la ley; b‟) un momento
intermedio, que va desde la comprensión del bien jurídico hasta antes de la
cesación del estado antijurídico; y c‟) un momento final, coincidente con la cesación
del estado comprensivo del bien jurídico”.14
Actualmente nuestro código penal Michoacano en su articulo 8º contempla
una pequeña y concisa definición de delito instantáneo, permanente y continuado,
diciendo; es instantáneo cuando la consumación se agota en el preciso momento en
que se han realizado todos los elementos constitutivos; es permanente cuando la
consumación se prolonga durante un tiempo determinado y; es continuado cuando el
hecho que lo constituye se integra con la repetición de una misma acción procedente
14
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Cuadragesimosegunda Edición, Editorial Porrúa, México 2001, Página 140.
20
de idéntica resolución del sujeto y con violación del mismo precepto legal, en
perjuicio de la misma victima.
Por la Lesión que Causan, este se refiere al efecto resentido por la victima, en
razón del bien jurídico, los delitos se dividen en de daño y peligro, el primero
consumado causa daño directo y efectivo en intereses jurídicamente protegidos por
la norma penal violada, el segundo no causa daño directo, pero ponen en peligro, el
peligro es la situación en que se colocan los bienes jurídicos de la cual deriva la
posibilidad de causación de un daño.
Delitos Simples y Complejos, se llaman simples aquellos en los cuales la
lesión jurídica es única, que la acción determina una lesión jurídica inescindible, los
delitos complejos son aquellos en que la figura consta de la unificación de dos
infracciones cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en
gravedad a las que componen, tomadas aisladamente. Es de mencionar la
diferencia que existe entre delito complejo y concurso de delitos, pues en el
complejo la misma ley en un tipo crea el compuesto como delito único, pero en el
tipo intervienen dos o mas delitos que pueden figurar por separado; en cambio en el
concurso, las infracciones no existen como una sola, sino separadamente, pero es
un mismo sujeto quien las ejecuta.
Por La Forma de Su Persecución, para el seguimiento del delito se
contemplan dos formas, una de ellas si únicamente se llena el requisito previo de la
querella de la parte ofendida, Manuel Rivera Silva opina:
“No deben de existir delitos perseguibles según el criterio de los ofendidos; el
derecho penal tan solo debe tomar en cuenta intereses sociales, y por lo mismo, no
abrazar situaciones que importen intereses de carácter exclusivamente particular, si
el acto quebranta la armonía social debe perseguirse independientemente de lo que
quiera o no la parte ofendía”.15
Otra forma de ser el delito perseguible previa denuncia, se denomina
“perseguible de oficio” y puede ser formulada por cualquier persona, son todos
aquellos en los que la autoridad es obligada actuar, por mandato legal, persiguiendo
15
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Cuadragesimosegunda Edición, Editorial Porrúa, México 2001, Página 144.
21
y castigando a los responsables, con independencia de la voluntad de los ofendidos,
la mayor parte de los delitos se persigue de oficio y solo un reducido numero a
petición de la parte agraviada.
Clasificación legal; el Código Penal del Estado de Michoacán actualmente
reparte los delitos en 21 títulos a conocer: Delito contra la seguridad del estado,
delito contra la seguridad publica, delitos contra la vías de comunicación de uso
publico y violación de correspondencia, delitos contra la autoridad, delitos contra la
moral publica, revelación de secretos, delitos contra la administración publica, delitos
contra la administración de justicia, delitos contra la fe pública, delitos de
peligrosidad social, delitos contra el orden familiar, delitos en materia de
inhumaciones y exhumaciones, delitos contra la libertad y seguridad de las
personas, delitos contra la libertad sexual, delitos contra el honor, delitos contra la
vida y salud, delitos de peligro para la vida y la salud, delitos contra el patrimonio,
delitos contra el trabajo y la prevención social, delitos electorales en materia de
registro estatal de electores y delitos contra el ambiente; es de notar que el
legislador en términos generales, hacer una división de los delitos teniendo en
cuanta el bien o el interés protegido.
2.3. DOLO, CULPA, PRETERINTENCIONALIDAD.
EL DOLO
En el derecho Penal el dolo denota la volición apoyada en el conocimiento
correspondiente, que preside la realización de la conducta descrita en los tipos de
delito que requieren esa forma de referencia psicológica del sujeto a su hecho, es
común para designarlo la palabra intención que a saber no es la mejor para abarcar
la amplia gama del dolo, según Cuello calón el dolo consiste:
“en la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es
delictuoso, o simplemente en la intención de ejecutar un hecho delictuoso”.
Jiménez de Asúa lo define como:
“la producción de un resultado antijurídico, con consistencia de que se
quebranta el deber, con un conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso
22
esencial de la causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el
mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado
que se quiere y ratifica”16
Para la existencia del mencionado tema se debe contener en el un elemento
ético y otro volitivo o emocional, el elemento ético esta constituido por la conciencia
de que se quebranta el deber, el volitivo consiste en la voluntad de realizar el acto.
Nos queda claro en estas preliminares la definición del dolo, mas sin embargo
cuando un agente quiere y acepta hasta cierto punto la acción y consecuencias, no
existe problema alguno, de no ser así se encuentra en un supuesto que no existe
legamente y que sabemos de su existencia, en este queda el supuesto del delito de
lesiones, cuando el sujeto quiere y acepta las consecuencias que de este derivan,
mas no que por otras circunstancias priva de la vida a un ser, para esto diversos
autores establecen diferentes especies del dolo, en que se trata de encuadrar el
supuesto.
Se habla en la doctrina del dolo directo, indirecto, eventual, indeterminado,
alternativo, genérico, especifico, calificado... ,dada la noción de síntesis nos
ocuparemos de las especies de mayor importancia en la practica.
El dolo directo es aquel en el que el sujeto se representa el resultado
penalmente tipificado y lo quiere, según Cuello Calón el:
“Dolo directo es cuando el resultado de la acción corresponde a la intención
del agente”17
El dolo indirecto tiene su existencia cuando el agente actúa ante la certeza de
que causara otros resultados penalmente tipificados y que no persigue directamente,
pero aun previendo su posible acaecimiento ejecuta el hecho.
El dolo eventual tiene presencia cuando el sujeto se representa como posible
resultado delictuoso, a pesar de tal representación no renuncia ala ejecución del
hecho, aceptando las consecuencias.
16
Instituto de investigaciones jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, decimocuarta edición, editorial Porrúa, México 1999. Pagina 1203. 17
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Cuadragesimosegunda Edición, Editorial Porrúa, México 2004, Página 239.
23
Cuando el agente del delito no se propone causar un daño determinado, sino
solo causar alguno para fines ulteriores, es decir el agente tiene la intención de
delinquir, sin proponerse causar un delito en especial, entonces sabe que puede
causar mas daños sin querer estos por si mismos y admite su producción para sus
fines, se denomina dolo indeterminado.
Nuestro código penal en su artículo 7º expresa que los delitos pueden ser
Dolosos o Culposos aquí mismo manifiesta que el delito es doloso cuando el agente
quiere o acepta el resultado, o cuando este es consecuencia necesaria de la
conducta realizada, lo que deja en manifiesto una generalidad conceptual.
Es posible diferenciar el concepto del delito preterintencional con las algunas
especies del dolo que tienden a confundirse, el contraste del delito preterintencional
con el dolo indirecto estriba en que el primero producirá un resultado no querido; y
diferenciándolo con el dolo indeterminado donde existe la seguridad de causar daño,
aunque no se sepa cual será acepta el resultado, sin embargo en la
preterintencionalidad el fin de la acción es otro sin coincidir con el resultado.
El dolo eventual se caracteriza porque el efecto es eventual o incierto, sin
embardo existe la previsión del resultado como posible, para la cual existe la
posibilidad de que ocurra, así como la de que no ocurra y el agente admite la
producción del resultado en como se actualiza; en cambio en el delito
preterintencional, el agente realiza una acción consiente del tipo y de su resultado,
mas el resultado va mas allá delo previsto e incluso no tuvo representación de este y
el sujeto no admite la consecuencia ni el tiempo a que se constriñe este ya que no lo
previo y no existía en su entender la posibilidad.
“Un padre se encuentra con su hijo, este por su edad o personalidad no le
deja en tranquilidad, por lo que decide desesperado aplicar un correctivo,
encontrándose a su lado una bata de trabajo y con la misma produce una lesión, sin
embargo, el resultado fue privar de la vida a su hijo, para esto existe en el mismo
hecho una acción dolosa de inferir una lesión con la consecuencia que va mas allá,
produciéndose un homicidio preterintencional con resultado no querido”18
18
Finzi Marcelo. El Delito Preter Intencional, Editorial Depalma, Argentina 1984. 9.41.
24
Es necesario determinar cuando no es predecible un resultado mayor que
incide en el tipo penal para lo cual se debiese establecer un criterio que determine la
diferencia.
Javier Jiménez nos explica al respecto:
“El dolo como la forma de comisión mas agravada tampoco es única, tiene
sus graduaciones, siendo: dolo directo en primer grado, que también se le conoce
como de intención o dolo inmediato, esta clase de dolo el autor quiere realizar
precisamente el resultado prohibido en el tipo penal. El dolo directo de segundo
grado, también conocido como de consecuencias necesarias, dolo mediato, indirecto
dolo indefinido, en este el sujeto a pesar de tener un cierto grado de conocimiento
típico actúa voluntariamente, da cabida en su voluntad de realización a todo lo que
se representa como consecuencia necesaria y segura de su conducta. Por ultimo
dolo Eventual también conocido como de tercer grado, dolo condicionado, en estos
casos el autor considera seriamente como posible que su conducta ha de producir la
realización del tipo legal y se conforma con esta posibilidad, existe si el autor no ha
desistido de la ejecución del hecho por la posibilidad cercana de la producción del
resultado y su conducta justifica que se ha conformado con el riesgo de la
realización del tipo par conseguir el fin propuesto”19
LA CULPA
Existe culpa cuando se obra sin intención, o por y sin la diligencia debida,
causando un resultado dañoso, previsible y penado por la ley, Edmundo Mezger
dice:
“actúa culposamente quien infringe un deber de cuidado que personalmente
le incumbe y cuyo resultado puede prever”20
Para determinar la naturaleza de la culpa se han elaborado diversas teorías
De las cuales las mas importantes son; a) la previsibilidad, b) de la
previsibilidad y evitabilidad y, c) del efecto de la atención, en la primera la culpa
19
Jiménez Martínez Javier, La Estructura Del delito En el Derecho Penal Mexicano, Editorial Angel Editor, México 2003, Páginas 347, 348, 349, 350. 20
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de Derecho Penal Parte General, Cuadragesimoprimera Edición, Editorial Porrúa, México 2001, Página 247.
25
consiste en la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias
posibles y previsibles del propio hecho; por ende se puede considerar que se funda
en un vicio de la inteligencia el cual no es, en ultima instancia, sino un vicio de
voluntad. En la segunda se acepta la previsibilidad del evento, pero añade el
carácter de evitable o prevenible para integrar la culpa, de tal manera que no ha
lugar al juicio de reproche cuando el resultado siendo previsible resulta inevitable.
Para la última la teoría del efecto en la atención, hace descansar la esencia de la
culpa en la violación, por parte del sujeto, de un deber de atención impuesto por la
ley.
Las acciones son culposas cuando existe una violación a determinadas
normas establecidas por la ley, reglamento o autoridad, es entonces que la culpa se
desarrolla reprochando al autor del acto el no habar acatado las disposiciones
establecidas, es decir la naturaleza de la culpa esta en el obrar negligente, imperito,
Irreflexivo.
Por ser necesaria la conducta humana para la existencia del delito nos
referimos necesariamente a los elementos de la culpa, esta constituirá el primer
elemento, es decir, un actuar voluntario ya sea de forma positiva o negativa, en
segundo termino dejamos que esa conducta se realice sin las cautelas o
precauciones exigidas por el estado; tercero los resultados del acto han de ser
previsibles y evitables y tipificarse penalmente; en ultimo termino se precisa una
relación de causalidad entre el hacer o no hacer iníciales y el resultado no querido.
Podemos identificar dos especies principales: consciente, con previsión o con
representación e inconsciente sin previsión o sin representación, el primer
mencionado existe cuando el agente ha previsto el resultado típico como posible,
pero no solamente lo quiere, sino abriga la esperanza de que no ocurrirá, como
ejemplo un sujeto maneja su vehículo deseando llegar oportunamente a un lugar
determinado y conduce su coche a sabiendas de que os frenos funcionan
defectuosamente, no obstante de representarse la posibilidad de un atropellamiento,
impulsa velozmente la maquina con la esperanza de que ningún transeúnte se
cruzara por su camino, al segundo mencionado se refiere cuando no se prevé un
resultado previsible (penalmente tipificado), existe voluntad de la conducta causal
pero no hay representación del resultado de naturaleza previsible.
26
La culpa en nuestro sistema local, según el articulo 7º, expresa: el delito es
culposo cuando habiéndose previsto el resultado, se confió en que no se produciría;
cuando no se previo siendo previsible, o cuando se causo por impericia o ineptitud.
Es pues la culpa una de las formas de culpabilidad, consistente en infringir la
obligación de comportarse con el cuidado necesario, en otro sentido, en la formula
legal caben tanto la culpa consciente o con previsión, como la previsión o
inconsciente. El texto legal es amplio refiriéndose al incumplimiento del deber de
cuidado que las circunstancias y condiciones personales imponen al autor, ha
competido al juzgador, de acuerdo con un ponderado arbitrio, determinar, en cada
caso, esas circunstancias y condiciones personales motivadoras del deber de
cuidado incumplido.
LA PRETERINTENCIONALIDAD
La palabra preterintencionalidad tiene su origen en las partículas Praeter que
significa “mas allá de”, e “Intentiomen” que significa “intención” razón por la cual
podemos deducir una primera noción, que se refiere al caso en que el daño que se
produce, sobrepasa a la intención del agente.
Jiménez Huerta llama a la preterintencionalidad:
“como ultra intención, la cual consiste en producir un resultado de mayor gravedad
que el deseado, existe la intención de causar un daño menor, pero se produce otro
de mayor entidad, por actuar con imprudencia”.21
También como en este tema ocupa un capitulo en particular nos referiremos en esta
parte en un concepto muy esencial.
21
Amuchategui Requena I. Griselda, Derecho Penal, Tercera Edición, Editorial Oxford, México 2005, pagina 94.
27
2.4. SUJETOS DEL DELITO
Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados
sujetos y circunstancias, tanto de hecho como jurídicas, en la doctrina existen dos
posturas, una niega la existencia de los presupuestos del delito y otra los acepta,
teniendo como verdad los elementos jurídicos del delito, ya sean positivos o
negativos, anteriores a la ejecución del hecho y dependiendo de la existencia o
inexistencia de estos está condicionada la configuración del delito que se trate, en
este caso solo estableceremos lo concerniente a los sujetos del delito pues es un
presupuesto básico y general del mismo, dado que en toda conducta delictuosa,
siempre existirá una persona física que lleve acabo una conducta ya sea positiva o
negativa y otra moral que resienta las consecuencias de la citada conducta.
Solo la conducta humana tiene relevancia para el derecho penal, el acto y la
omisión deben corresponder al hombre, pues únicamente es posible el sujeto activo
de las infracciones penales, este principio indiscutible en nuestro tiempo carecía de
validez en otras épocas, según nos enseña la historia de antaño se considero a los
animales como delincuentes, en la actualidad resulta muy sencillo concebir al ser
humano como único ser vivo capaz de ser sujeto activo de delito, toda vez que esta
calidad se otorga a los seres racionales, señala Eduardo López Betancourt que:
“El hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho típico,
antijurídico, culpable y punible, o bien, cuando participa en la comisión del delito,
contribuyendo a su ejecución proponiendo, instigando a su realización, concomitante
con ella o después de su consumación”.22
Solo la persona humana es responsable de la comisión del delito, pues solo
esta puede actuar con voluntad y ser imputable, pudiendo actuar en sentido positivo
o negativo, en forma individual y colegiada, traducido como la autoría y participación,
pero independientemente del grado, siempre existirá la calidad de activo como autor
material, coautor, autor intelectual, autor mediato, cómplice, encubridor, integrante
de asociación delictuosa o muchedumbre, respecto a la participación de dos o más
22
López Betancourt, Eduardo, Teoría del delito, sexta edición, editorial Porrúa, México 1998, paginas 34-35
28
personas, lo debería denominarse concurso de sujetos activos, Eugenio Zaffaroni
señala:
“Cabe observar que la expresión participación tiene dos sentidos diferentes:
uno completamente amplio pudiendo hablar de participaciones, es decir , denominar
participación al fenómeno que se opera cuando una pluralidad de personas toma
parte en el delito, en el carácter que fuere como autores, cómplices, o instigadores;
en un sentido limitado o restringido hablamos de participes, llamando participación al
fenómeno por el que otras personas forman parte del delito ajeno, sentido en cual
son participes solo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto las
autores”.23
De acuerdo al argumento anterior, entonces se puede señalar que debe
establecerse una distinción fundamental del sujeto activo, entre lo que se
corresponde entender por autor de la conducta delictuosa y participe de la misma,
siendo autor el creador y ejecutor del acto, quien lo lleva acabo y el participe solo es
el colaborador, pero su conducta nunca lleva plena responsabilidad del evento
delictivo, aunque la penalidad aplicable sea la misma, dado que los responsables de
la comisión del delito, los que intervienen en el acuerdo, preparación o ejecución, los
instigan o inducen a otro en su ejecución, los que sirven para cometer el delito de
una persona inculpable o inimputable, los que a sabiendas presten un auxilio o
cooperación de cualquier especie para su ejecución, los que sabiendo que se esta
cometiendo un delito o se va realizar, no lo impiden pudiendo hacerlo y los que
presten auxilio o cooperación al delincuente, una vez consumado el delito,
cumpliendo el acuerdo anterior a la comisión del mismo, de lo señalado en el
presente párrafo se obtiene que existen diversas formas de participación como
sujeto activo del delito, formas que son a saber las siguientes, autor material. Autor
intelectual, autor mediato, cómplice, encubridor, formas de participación múltiple
como lo son la asociación delictuosa, pandilla o muchedumbre, pero todas derivan
del autor material.
El Código Penal Federal, así como el Código Penal del Estado de Michoacán,
en los artículos 13 y 17 respectivamente señalan de manera limitativa quienes son
23
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Editorial Cárdena Editor y Distribuidor, México 1999, pagina288.
29
responsables de la comisión de un delito, haciendo alusión a las diversas formas de
participación, como sujetos que acuerdan o preparan la conducta, los que la llevan a
cabo por si mismos, de manera conjunta con los otros, o presten algún auxilió para
su comisión, debiendo recalcar que, al momento de la individualización de la
sanción, al ser todos responsables, es evidente que la pena a imponer, debe ser
acorde a su grado de participación , misma que denota su nivel de peligrosidad
social.
Raúl Carrancá y Trujillo Raúl Carrancá y Rivas, notables penalistas
Mexicanos señalan que:
“Por sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato se entiende la persona que
sufre directamente la acción; sobre la que recaen los actos materiales mediante los
que se realiza el delito, el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro
por el delito”.24
Eduardo López Betancourt por su parte señala que:
“El sujeto pasivo en la perpetración de un delito es quien sufre directamente la
acción, es la persona quien recaen todos los actos materiales utilizados en la
realización del ilícito, es titular del derecho dañado o puesto en peligro”.25
Es la persona el titular de mayor número de bienes jurídicos tutelados, ya que
el derecho penal lo protege a lo largo de toda su vida, y hasta antes de nacer, al
tipificarse el aborto como delito salvo casos especiales, bajo contexto, solo los seres
humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales ni las cosas pueden
serlo, ya que se debe de entender al titular del derecho dañado o puesto en peligro,
a fin de concretizar, debemos de decir que pueden ser sujetos del delito, el hombre
en lo individual, las personas colectivas y sociedad.
En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo del delito, sin
embargo, dadas las propias y especiales características de cada tipo penal, se
exigen determinadas peculiaridades para tener tal calidad. Es menester hacer la
aclaración que no se debe de confundir al sujeto pasivo del delito con el ofendido,
24
Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Vigésimo Primera Edición, Editorial Porrúa, México 2001, pagina 269. 25
López Betancourt, Eduardo, Teoría del Delito, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México 1998, paginas 52-53.
30
toda vez que, el primero de ellos es titular del derecho violado y jurídicamente
protegido por la norma y el ofendido es la persona que resiente el daño causado por
la infracción penal, aunque generalmente hay identidad.
Al respecto señala Irma Griselda Amuchategui, que se debe de establecer la
diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito, diciendo:
“a).- Sujeto pasivo de la conducta, es la persona que de manera directa
resiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto,
la recibe el titular del bien jurídico tutelado,
b).- Sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico tutelado que resulta
afectado”.26
2.5 ELEMENTOS DEL DELITO
Con la existencia de los elementos positivos del delito localizamos de forma
afín los aspectos negativos, que son respectivamente:
Aspectos positivos Aspectos negativos
1) Conducta Ausencia de conducta
2) Tipicidad Atipicidad
3) Juridicidad Causas de Justificación
4) Culpabilidad Inculpabilidad
5) Punibilidad Excusas Absolutorias
Acertamos entonces que el primer requisito de la existencia del delito, es la
conducta o hecho cuyo aspecto negativo se refleja en la falta de la conducta o
hecho, dentro del concepto de conducta pueden comprenderse la acción y la
omisión, es decir, el hacer positivo y el negativo el actuar y el abstenerse de obrar.
Así la conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
encaminado a un propósito, solo la conducta humana tiene relevancia para el
26
Amuchategui Requena, Irma Griselda, Derecho Penal, Editorial Harla, México 1993, pagina 36.
31
derecho penal, el acto y la omisión deben corresponder al hombre por que
únicamente éste es posible sujeto activo de las infracciones penales, es el único ser
capaz de voluntariedad.
La segunda necesidad que se impone es la de investigar se dicha conducta o
hecho son típicos, es decir, si corresponden a un tipo legal definido y contrarios a la
norma que dañan en alto grado la convivencia social, se sancionan con una pena y
por ello están definidos en las leyes o codificaciones punitivas estatales, así los
concreta para poder castigarlos y al concretarlos los tipifican, y aquí nace el tipo, la
descripción prevista de carácter valoratorio legal, cuyo aspecto negativo será la
ausencia del tipo.
La conducta u hecho deben ser antijurídicos, se conduce tal suerte quien
contradice las normas objetivas del derecho pues en derecho penal una conducta es
prohibida o no y, por lo tanto, antijurídica o conforme a derecho, de este modo si
falta la antijuridicidad podemos decir que no hay delito, siendo el hecho justificado,
es decir, opera algunas de las causas de justificación, las cuales son las que
excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsimirse en un tipo legal.
Cuando la conducta u hecho son antijurídicos entonces se debe continuar el
análisis, para saber si el hecho ejecutado por la conducta humana es imputable, si
puede atribuírsele a la persona que realiza tal conducta delictiva, por que si el sujeto
no es imputable, no habrá hecho punible, de donde resulta que la impunidad no es
mas que una relación de causalidad psíquica entre delito y persona.
Si la conducta es imputable al sujeto deberá de averiguarse si este es
culpable del hecho, pero si de la averiguación resultase que en el momento de la
ejecución del hecho el sujeto había actuado por error esencial del hecho, entonces
la culpabilidad quedara excluida, para ser delictuosa la conducta, además debe ser
punible , esto es ser sancionada con una pena, pues este elemento positivo del
delito responde al criterio de legalidad de los delitos, el aspecto negativo de la
punibilidad, como elemento del delito, son las excusas absolutorias, es decir, las
situaciones que por razones de política criminal la ley estima no sancionables.
A mayor abundamiento, si falta alguno de los elementos esenciales del delito
éste no se integrará, y en consecuencia , si la conducta esta ausente evidentemente
32
no existe delito a pesar de las apariencias, es pues, la ausencia de conducta uno de
los aspectos negativos o mejor dicho impedimentos de la formación de la figura
delictiva por ser la situación humana, positiva o negativa, la base indispensable del
delito como de todo problema jurídico, muchos llaman a la conducta soporte natural
del lícito penal. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya
ausencia impide su configuración, habida cuenta de que en nuestra Constitución
Federal en su artículo 14 establece en forma expresa; en los juicios de orden
criminal queda prohibido imponer por simple analogía y aún por mayoría de razón
pena alguna que no este decretada por ley exactamente aplicable al delito de que se
trata, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad, no debemos confundir el tipo
con la tipicidad, el tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace
de una conducta de los preceptos penales de tipicidad, que es la adecuación de la
conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto.
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal se
presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad, que es la ausencia de la
adecuación de la conducta al tipo, si la conducta no es típica, jamás podrá ser
delictuosa. Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad, la primera se
presenta cuando el legislador deliberada o inadvertidamente no describe la conducta
que según el sentir general debería ser incluida en el catalogo de delitos, en cambio
la ausencia de la tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no se adecua a el la
conducta realizada.
Comúnmente se acepta como antijurídico lo contrario al derecho, actúa
antijurídicamente quien contradice un mandato de poder, téngase presente que el
juicio antijurídico lo comprende la conducta en su fase externa, pero no en su
proceso psicológico causal, comprendiendo ello culpabilidad, la antijuridicidad es
puramente adjetiva, atiende sólo el acto de la conducta externa, para llegar a la
afirmación de una conducta es antijurídica se requiere un juicio de valor, una
estimación entre esa conducta en su fase material y la escala de valores del estado,
tenemos antijuridicidad formal y material, el acto será formalmente antijurídico
cuando impide trasgresión a una norma establecida por el Estado y materialmente
antijurídicos en cuanto signifique contradicción a los intereses colectivos. Puede
ocurrir que la conducta típica sea aparente con el derecho y sin embargo no sea
antijurídica por mediar alguna causa de justificación. Para ser culpable el agente, es
33
preciso que antes sea imputable, pudiendo definirlo como la capacidad de entender
y querer en el campo del derecho penal, la imputabilidad es el conjunto de
condiciones mínimas de salud y desarrollo mental en el autor, al momento de
realizar el acto típico penal que lo capacitan para responder del mismo, comúnmente
se afirma que la imputabilidad esta determinada por un mínimo físico representado
por la edad y otro psíquico consistente en la edad mental.
La culpabilidad, es el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con el
resultado de acción, se puede delinquir mediante una determinada intención
delictuosa o por descuidar las precauciones indispensables exigidas por el Estado
para la vida, es decir, la ejecución de un acto que pudo y debió ser previsto y que
por falta de previsión del agente produce daños, la preterintencionalidad como tercer
especie de la culpabilidad, si es que el resultado delictivo sobrepasa la intención del
sujeto, el aspecto negativo de la inculpabilidad, dentro de las cuales se acepta el
error esencial del hecho y la no exigibilidad de la conducta, opera cuando existe
ausencia de los elementos de la culpabilidad, conocimiento y voluntad.
La punibilidad, es el merecimiento de una pena en funcionamiento de la
realización de una cierta conducta, un comportamiento es punible cuando se hace
acreedor a la pena, tal merecimiento acarrea la conmoción legal de aplicación de
esa sanción. Como aspecto negativo la punibilidad tenemos las excusas
absolutorias.
2.6 EL CASO FORTUITO
Atendiendo lo dispuesto en la fracciones I y II del artículo 8º de Código Penal
Federal de los delitos únicamente pueden cometerse, en orden a la culpabilidad, en
las formas intencional (dolosa) y no intencional o de imprudencia (culpa), pudiendo
extraer del mismo precepto una conclusión absoluta, siguiendo la lógica simplista,
siendo cuando se produce un resultado típico sin que haya intención o imprudencia
no habrá delito y es que esta conclusión encuentra su comprobación en la fracción X
del artículo 15 del propio Código, que se ocupa de describir el fenómeno que se
denomina “caso fortuito” diciendo que es la circunstancia que excluye la
responsabilidad:
34
“Causar daño por medio de accidente, sin intención ni imprudencia alguna,
ejecutando un hecho ilícito con todas las precauciones debidas”.27
Ahora bien las conductas que no satisfacen las condiciones que en cuanto
forma requiere la ley, como sería el dolo y la culpa, no tienen por que ser motivo de
enjuiciamiento para resolver su reprochivilidad, así lo que es conducta típica, no
dolosa o culposa, no corresponde al campo de la culpabilidad, es pues justamente el
caso que nos presenta el acontecimiento fortuito que, por ellos, es delimitador de la
culpabilidad y no debe ser estudiado como aspecto negativo de ella misma sino
como un limite normativamente impuesto.
Algunos Códigos Penales, se ocupan en forma expresa del caso fortuito,
otros en cambio, dejan el problema relativo a lo fortuito de la interpretación de la
culpabilidad y de inculpabilidad, la forma en como se platea en nuestro sistema nos
obliga a considerar la naturaleza de este, un problema previo, que es relativo a la
conducta licita que desde el principio debe matizar el caso fortuito, dice nuestro
Código Penal Federal en su fracción X del articulo 15, que no hay responsabilidad
cuando ejecutando un hecho licito se cause daño por mero accidente, sin intención
ni imprudencia alguna; se impone como es de verse, una limitación al alcance
exculpatorio del caso fortuito ya que únicamente aparecerá como causa de
inexistencia de delito cuando la conducta inicial sea licita, lo que obviamente excluye
la actividad ilícita, son o pueden ser motivo de reproche en orden a la culpabilidad.
Para quienes aceptan una concepción unitaria de la anti juridicidad, el
problema que plantea la actividad inicial ilícita en el caso fortuito es motivo de grave
preocupación, pues en modo de ejemplo; una persona absolutamente capaz y perita
en el manejo y conducción de vehículos de motor, carece de licencia o autorización
expedida por las autoridades correspondientes, es decir obrando ilícitamente,
aborda un vehículo y lo lleva por vía publica hasta que, por verdadero accidente,
mata o lesiona un peatón, la cuestión seria. ¿Su inicial actuar ilícito lo obliga a
responder del reproche que puede formularse por un resultado típico acaecido por
mero accidente o en forma fortuita?, si se interpreta literalmente el artículo
mencionado con anterioridad la respuesta es obvia: habrá responsabilidad; pero la
27
Vela Treviño Sergio, Culpabilidad E Inculpabilidad, Editorial Trillas, México 1984. Pagina 256.
35
respuesta categórica hace sentir cierta injusta hacia una persona que pudiera
encontrarse en estas condiciones.
Para la procedencia del caso fortuito se debe reconocer como requisito
indispensable que la conducta se inicie lícitamente, sin que ello signifique que
imprescindiblemente se tenga que reprochar un resultado fortuito que quien actúa en
forma ilícita de principio, pero la posible exclusión de la culpabilidad no se ubicara en
el campo del caso fortuito sino en la inculpabilidad por el hecho.
De lo anterior podemos así dar los elementos restantes que integran
conceptualmente esta causa de inexistencia de delito, repitiendo, por simple
ordenación adecuada:
a) Una conducta lícita.
b) Un resultado Típico
c) Ausencia de culpabilidad en orden al resultado.
d) Relación causal.
Respecto del primero de los elementos, la posición de la causa de
inexistencia de delito es manifiesta; solo cuando, desde el origen, se actúa
lícitamente podrá aparecer el fenómeno fortuito, para la concepción unitaria de la
antijuridicidad debe entenderse este primero en relación con todo el sistema jurídico.
Como segundo elemento se menciona la imprescindible producción de un
resultado típico, que es justamente de donde nace el interés del derecho penal, a
este respecto se expone con claridad cuando se refiere a la exclusión de la
responsabilidad penal, que solo ocurre en los casos en que se produce un resultado
típico.
El tercer elemento, la ley señala que la conducta debe ser licita y ejecutada
sin intención e imprudencia, a lo que es igual, ubicar esa conducta fuera de las
formas en que considera pueden ser cometidos los delitos.
Para la relación causal, se tiene en cuenta que el hombre se constituye en
simple eslabón adicionado en la cadena correspondiente: lo relevante para los
efectos del caso que por ser imprevisibles quedan fuera de la posibilidad de
36
variación fáctica exigible humanamente a las personas, factor o factores que siendo
ajenos a la voluntad del sujeto actuante son determinantes para la producción del
resultado típico, en lo fortuito siempre hay causalidad, pero entendida esta
materialmente, no obstante hay en igual forma una imposibilidad de de previsión del
sujeto particular, lo que hace desaparecer la exigibilidad de un comportamiento
diferente que hubiera evitado la producción del resultado.
El profesor Cuello Calón dice que:
“Más allá de la culpa, en la frontera de la culpabilidad, esta el caso fortuito, su
esencia reside en la ausencia de la culpabilidad, del dolo y la culpa; el agente no ha
querido el acaecimiento dañoso, ni lo ha causado por imprudencia o negligencia”. 28
En la doctrina tradicional se manifiesta y destaca como elemento básico de la
imprevisibilidad del daño, aunque su opinión es que no se requiere que el hecho sea
imprevisible, sino que basta con que la conducta del agente sea irreprochable, pues
su irreprochabilidad es el elemento más relevante del caso fortuito.
Dentro campo Penal Mexicano Carranca y Trujillo se afilia a la imposible
previsibilidad como parte esencial de la noción de caso fortuito, la disparidad surge
cuando sólo se trata de daños derivados de él. Fernando Castellanos expone que:
“En el caso fortuito, el resultado adviene por el concurso de dos energía
diversas; las conducta del agente (por hipótesis precavida, licita) y una fuerza
extraña a el, de una parte ese actuar voluntario, y de otra, una concausa que se une
a la conducta, de esta conjunción surge el evento”.29
Por consiguiente el caso fortuito queda fuera de la culpabilidad, pues si una
conducta es cautelosa y absolutamente licita pero se une a ella una concausa
extraña y por ello se produce un resultado coincidente con la descripción legal de un
delito, no puede atribuírsele al sujeto por que no lo quiso, no omitió deber de cuidado
o diligencia, se añade que tanto la culpa inconsciente como el caso fortuito hay
esencia de previsión del resultado delictivo, pero en aquella debió preverse por
28
Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal Parte General, cuarta edición, Editorial Trillas, México 2001, Página 310. 29
Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal Parte General, cuarta edición, Editorial Trillas, México 2001, Página 311.
37
existir esa posibilidad, y en el caso fortuito el sujeto no tiene el deber de prever lo
humanamente imprevisible, se trata pues de un problema de metaculpabilidad.
El código Penal Federal vigente concibe el caso fortuito como una excluyente
de delito, así el artículo 15 en la fracción X, dice: “…el delito se excluye cuando; el
resultado típico se produce por caso fortuito…” Entonces los hechos causales,
ejecutados sin intención ni imprudencia delictiva, no pueden ser calificados como
delitos, en atención a la ausencia del elemento moral o subjetivo que debe estar
presente en todas las infracciones, el maestro carranca y Trujillo señala que las
lecciones y los homicidios causados en los deportes se consideran amparados por la
excluyente del caso fortuito, añadiendo la justificación teórica en la especie se
encuentra fundada en el interés social por los deportes y en la voluntaria aceptación
de todos los riesgos que ocurran.30
El caso fortuito, en estudio doctrinario sostenido por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación respecto al límite objetivo de la culpabilidad lo encontramos en
la siguiente resolución:
_ “CULPABILIDAD, CASO FORTUITO, COMO LIMITE OBJETIVO, DE LA.
Característico del caso fortuito es la presencia de una concausa en la producciones
un resultado; el agente no puede prever aquello que es producto de la conducta
propia y de la concausa; esta obligado, y en ello radica la esencia de la culpa, a
prever consecuencias dañosas de actividad voluntaria, pero virtud de situaciones
ajenas al sujeto, concurrentes con su actividad pero extrañas a el, es por esto que
se ha mantenido el caso fortuito como limite objetivo de la culpabilidad.
Directorio Penal5029/47. Rafael Villarreal. Enero 20/955. Unanimidad de 5
votos. Ponente: Lic., Juan José González Bastamente. Sala Auxiliar. Informe 1955,
pág. 22.”. 31
30
Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal Parte General, cuarta edición, Editorial Trillas, México 2001, Página 313. 31
Citado por Vela Treviño, Sergio, Culpabilidad E Inculpabilidad, Editorial Trillas, México 1984, Página 272.
38
CAPITULO TERCERO
LA PRETERINTENCIONALIDAD
3.1 CONCEPTO DE PRETERINTENCIONALIDAD
No en todas las ocasiones, existe una adaptación plena y perfecta entre lo
que se quiere y lo que se obtiene, entre lo querido y lo que resulta, entre la intención
inicial y lo producido al final, pues en ciertas ocasiones el resultado es menor que lo
que el agente ha querido, y entonces, se dan las figuras jurídicas conocidas con los
nombres de tentativa y delito frustrado; pero también puede suceder, que ese
resultado final sobrepase los límites en que se mueve la intención, y es aquí donde
se encuentra el aspecto esencial, de lo que se conoce como Preterintencionalidad.
Queda claramente establecido en la doctrina, la discrepancia en las
hipótesis vertidas por los autores consultados en este trabajo de tesis, que el
supuesto de preterintencionalidad debe de ser rechazado, por algunos y reafirmado
por otros, porque solo adecua el aspecto global de la conducta observada, en los
primeros, y reafirmada en los segundos, en lo especifico de lo que el objeto significa
en cuanto a la acción de la conducta observada por el sujeto, existiendo por lo tanto
infinidad de definiciones, no obstante ello, manifiesto concordancia con aquellos que
en esencia demuestran gran aporte a este trabajo de investigación.
La doctrina jurídica, con toda propiedad, ha adoptado el nombre de delitos
supraintencionales, a aquellos que van mas allá de la intención, es decir, que el
hecho material dañoso que resulta es mayor o más grave que el que el agente tuvo
en mira de cometer.
39
La figura jurídica del delito Preterintencional surge cuando el agente, al
ejecutar un acto encaminado a producir un determinado resultado dañoso o no tan
perjudicial, ocasiona un mal de mayor gravedad que el querido y previsto.
Partiendo de los anteriores conceptos se observa, que en los delitos
preterintencionales se da un resultado que supera en gravedad al objetivo propuesto
por el agente y aunque expresamente no se manifiesta, también ha sido criterio
general, que es necesario que el medio empleado no sea adecuado para producir el
efecto dañoso.
Parte de esta concepción fue establecida en la legislación penal del Estado
de Michoacán en la parte final del artículo 7º, expresaba “… cuando el resultado es
mayor al querido, o cuando habiendo sido previsto, se confió en que no se
produciría.”32
Este precepto anterior contiene la noción del delito preterintencional del
artículo 8º, del anteproyecto de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales
de 1958, aun cuando varia en su mínima parte en su redacción, pues este ultimo se
refiere al resultado mayor al querido cuando no fue previsto siendo previsible, con lo
cual se hace directa referencia a la culpa inconsciente, en tanto a la parte final
coincidente con el código michoacano, se refiere a la culpa consiente o con
previsión. Es entonces que se apreciaba la preterintencionalidad como una tercera
forma de culpabilidad, separándose del criterio clásico con la expresión dolo y culpa.
Es de mencionarse la confusión que puede llegarse al identificar la
preterintencionalidad con el dolo eventual, error en el cual frecuentemente incurren
interpretes y técnicos de la materia, pues en el dolo eventual se presenta cuando el
sujeto no queriendo el resultado lo acepta, a diferencia que en el delito
preterintencional el resultado final no ha sido querido ni aceptado, razón por la cual,
quienes aceptan esta tercera forma de culpabilidad acuden en su construcción al
dolo y la culpa.
El tratadista Carrara ya había apreciado la existencia de la preterintención en:
32
Código Penal Del Estado De Michoacán, Agosto 1992, Editorial Zara.
40
“los delitos, como el homicidio, en los cuales el resultado puede ir mas haya
del ánimo y la intención del agente”.33
Llamándolos delitos de dolo preterintencional y colocándolos dentro de la
forma del dolus, a pesar de no haber ignorado la intervención, en su formación, tanto
del dolo como la culpa, dolo respecto al resultado querido y culpa por cuanto
resultado producido. Marcelo Finzi como precursor de la teoría de la
preterintencionalidad, considera esta como una tercera forma de la culpabilidad y
mezcla el dolo y la culpa.
En la preterintencionalidad se tiende a ocasionar un resultado determinado,
sólo que el resultado que finalmente se ocasiona no es querido, mayor y distinto.
Manuel Luzón Domingo dice que:
“El termino preterintencionalidad es inadecuado y equívoco, porque más allá
de la intención están no solo los supuestos que por la doctrina se conocen como tal,
sino otros de dolo indirecto y sobre todo eventual”.34
En realidad la preterintención es un desbordamiento de la voluntad directa,
finalista, para Maggiore, en el delito preterintencional:
“Hay Una voluntad sobrepasada por el resultado, se trata de un delito doloso
básico, con un exceso que transforma al inicial en un delito mas grave”.35
La preterintención es un instituto que tiene un fundamento ecléctico, por que
se castiga no tanto por un componente de dolo o culpa, o de caso, o de
responsabilidad objetiva, o de política criminal, o de figura de delito sui generis, sino
por una o más de estas razones, que la hacen un instituto complejo pero no
imposible que si bien ya existían sus principios, aun si hacemos entrar en el termino
“caso” algunas formas de responsabilidad moral.
Reynoso Dávila reconoce que los desarrollos preterintencionales pueden ser
no sólo culposos, sino fortuitos, y que si la ley los asimila a responsabilidad y
castiga, lo haría por una suprema exigencia de justicia, concluyendo que la
33
Pavón Vasconcelos F, Vargas López G, Código Penal de Michoacán Comentado, Editorial Porrúa, México 2001. Pagina 30. 34
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General del Delito, Quinta Edición, Editorial Porrúa, México 2003. Pagina 237. 35
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General del Delito, Editorial Porrúa, México 2003. Pagina 238
41
preterintención encuentra su base mas aceptable en la oportunidad social de una
represión proporcionada entre la conducta delictuosa y la ofensa ocasionada.
González quintanilla nos dice referente al tema:
“por preterintencionalidad o ultra-intención debemos captar: el fenómeno de
conformidad con el cual el agente, habiendo dirigido su voluntad conscientemente
hacia la realización de un de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un
resultado de esta misma naturaleza, pero diverso y mas grave del que directa e
inmediatamente quería”.36
3.2 ELEMENTOS DE LA PRETERINTENCIONALIDAD
De las letras de I. Griselda encontramos los elementos tendientes al delito de
lesiones, siendo los siguientes:
“Intención o dolo, respecto a cuásar resultado típico, de manera que el sujeto
solo desea lesionar”.
“Imprudencia en la conducta, por no prever ni tener cuidado, la acción para
lesionar ocasiona un resultado distinto”.
“Resultado Mayor al Querido, la consecuencia de la intención y de la
imprudencia en el actuar ocasionando la muerte, de modo que produce un homicidio
preterintencional”.37
En nuestro derecho se mantiene también la presunción de intencionalidad
aunque se pruebe que el sujeto no se propuso causar el daño que resulto si esta fue
consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisión en que consistió el delito, se
acepta por tanto la previsibilidad y la integración del nuevo resultado, siempre que
aquel sea notoriamente una consecuencia necesaria, es decir, un efecto de la acción
causal querida ( A riñendo con B, quiere solo propinar un golpe en la cara, y el golpe
lo hace caer y golpearse el cráneo con la guarnición de la cera, el golpe produce la
36
González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 1999. Pagina 381. 37
Amuchategui Requena I. Griselda, Derecho Penal, Tercera Edición, Editorial Oxford, México 2005, pagina 94.
42
fractura y muerte). Aquí la mayor garantía a que puede aspirar el sujeto: el nexo
preciso de causalidad.
En la moderna ciencia penal se ha impuesto la llamada teoría de la voluntad,
es decir para que exista el dolo se requiere que el agente conozca el hecho y
además lo quiera realizar, es por esto que los elementos de la preterintencionalidad
vienen a ser similares a los del dolo y algunos de la culpa, pues como veremos mas
adelante la mayoría de la doctrinas consideran una mixtura entre dolo y culpa, a
saber los elementos son:
El elemento intelectual o conocimiento del hecho viene dado por la frase del
artículo noveno del Código Penal Federal “conocer los elementos del tipo penal”, nos
damos cuenta que para ser acorde al artículo 168, del Código Federal de
Procedimientos Penales debe decir “conocer los elementos del cuerpo del delito, es
decir que el sujeto conozca y sepa con precisión el contenido de la redacción
legislativa ¿posible o no? ¿Conocer que se trate de un hecho prohibido por la ley?
¿Licenciado?, el dolo en cuanto elemento de la conducta típica no implica el
conocimiento de la anti juridicidad, sino solo el conocimiento que corresponde a la
parte objetiva y normativa del tipo, es decir el sujeto debe conocer al cometer el
hecho, todas las circunstancias fundamentadoras y agravantes de la pena, 38 es por
esto además mi insistencia de la preterintencionalidad.
Para los grados de conocimiento requerido en el dolo, suele hablarse de dos
tipos de conocimiento, “efectivo y potencial”, el efectivo es el que e posee, y el
potencial es una posibilidad de conocimiento, uno de los aspectos es el
conocimiento del hecho típico que debe versar sobre los componentes del tipo
penal, objetos, sujetos y conducta. El conocimiento de la significación de los
elementos del tipo, quiere decir saber la circunstancia del hecho y de su
significación. El conocimiento del resultado de su conducta y de la cadena causal y
en este caso el sujeto se representa en el resultado de su conducta.
El elemento volitivo, este elemento también se le conoce como “voluntad de
realizar el hecho” y se encuentra representado en los códigos por las letras “quiere o
acepta la realización del hecho descrito por la ley.
38
Jiménez Martínez Javier, La Estructura Del Delito En El Derecho Penal Mexicano, Primera Edición, Editorial Ángel Editor, mexica 2003, Pagina 340.
43
Continuando con la idea de mixtura que conforma la preterintencionalidad,
recaemos en los elementos ahora de la culpa que vienen a ser:
Conforme a los artículos de los códigos que hace referencia a que obra
“culposamente el que produce el resultado típico, que no previo siendo previsible o
previo confiado en que no se produciría”, en virtud de un deber de cuidado, que se
supone que debía observar según las circunstancias y condiciones personales (
situación que seria difícil de observar por las pasiones humanas), por lo tanto para
acreditar debemos encontrar conformado dos elementos que son; el subjetivo en el
que debe probarse que el agente del delito obró con imprevisión, negligencia,
impericia, falta de reflexión y cuidado, y el elemento objetivo que se aprecia
sensorialmente por los efectos que causo, es decir, por los daños materiales.
Como elementos del delito culposo según el tribunal colegiado vigésimo
circuito:
“a) existencia de un daño con tipicidad penal, b) existencia de un estado
subjetivo de culpabilidad consistente en imprevisión, falta de reflexión, negligencia,
falta de cuidado e imprudencia, manifestando por medio de actos u omisiones; la
relación causal física, directa o indirecta, entre los actos u omisiones y el daño
resultante y d) imputación legal del daño sobre quien, por su estado subjetivo de
culpabilidad, produjo el acto u omitió sus causales, por lo tanto es impresindible
demostrar la existencia de un estado subjetivo en el que el agente incurre en falta de
previsión de lo que humanamente es posible”. 39
Es entonces que el elemento objetivo es todo aquello que se puede apreciar
con el simple uso de los sentidos. El elemento subjetivo si bien es el que tiene que
ver con las causas que dan origen a esa forma de realización que son:
Imprudencia que es una manera de actuar sin la cautela que, según la
corriente se debe emplear en todas las actividades de la que pueda derivarse un
perjuicio, es comportamiento inadecuado que lleva al sujeto a obrar sin las
precauciones debidas.
39
Jiménez Martínez Javier, La Estructura Del Delito En El Derecho Penal Mexicano, Priemera Edición, Editorial Ángel Editor, mexica 2003. Pagina 395.
44
Negligencia es una conducta omiciva contraria a las normas que imponen
determinada conducta solícita, atenta y sagaz, encaminada a impedir la realización
de un resultado dañoso o peligroso.
Impericia la cual consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un
determinado oficio, arte o profesión, o en la falta de aquella habilidad que
ordinariamente se exige en el desempeño de ciertas funciones.
La violación a la norma legal, se presenta siempre que el hecho antijurídico no
querido por el actor haya sido el resultado de la violación de mandato legal creado
precisamente para prevenir tales acaecimientos.
La falta de precaución y cuidado, que también da origen ala culpa, debiendo
entender por el primero como aquella ligereza del sujeto y la segunda como la falta
de cautela.
La relación de causalidad en los delitos; atento a la jurisprudencia mexicana,
al igual que en los delitos culposos y dolosos se requiere de la comprobación de la
relación causal entre el comportamiento y el resultado.
El resultado , se requiere la existencia de un producto en cualquiera de sus
formas, es una cuestión que la ciencia penal no ha resuelto de modo conviciente en
lo que concierne a nuestro tema, sin embargo de acuerdo con la lectura del segundo
párrafo del articulo noveno del Código Penal Federal parece no haber mayor
problema, pues según éste dispositivo se requiere la existencia de un resultado
típico para su existencia, (y que claro esta no es aceptado en conciencia y persona
en su resultado pues perseguía otro fin).
45
3.3 REQUISITOS DE LA PRETERINTENCIONALIDAD
En este apartado se estudiara los requisitos que en particular determinan la
preterintencionalidad ya estudiada en sus elementos doctrinarios para la existencia
de esta en el campo de la intención humana (volitiva).
Conforme a los conceptos vertidos anteriormente y considero los más
adecuados, ya contempla los elementos que enuncio para la determinación de los
requisitos del delito Preterintencional, y que son:
1.- Querer interno del agente de ocasionar un daño;
2.- Desproporción entre el medio empleado y el resultado;
3.- Un resultado perjudicial de mayor gravedad que el querido por el agente.
El querer interno es lo mismo que la intención, es decir que equivale a la
parte del delito Preterintencional que se carga a título de dolo, pero al mismo tiempo,
el exceso de daño ocasionado no es permitido incluirlo en el aspecto doloso, sino
que es lo que escapa al normal dominio de los hechos y de carácter previsible, lo
cual viene a integrar la particularidad culposa de dicho delito.
Entre ambos (intención y resultado), existe ese elemento importante que es
el medio empleado en la producción del resultado, y que a primera vista pareciera
ser sencillo, no obstante, que puede dar origen a serios problemas, ya que como
repito, es el que debe dar los elementos de juicio para poder establecer si hubo o no
concordancia entre la intención y el resultado. Se puede creer, que todo el proceso
se reduce a una simple adecuación de un medio idóneo con un resultado
determinado, pero cabe preguntarse: ¿Cuándo es que un medio se considera
idóneo? Al respecto, es necesario expresar, que esa apreciación de la idoneidad o
no, de determinado medio, es cuestión de examinar las diversas circunstancias que
se pueden presentar, para lo cual propongo el siguiente y clásico ejemplo (no por ser
el único pero si el mas idóneo): Mengano tiró una piedra a su enemigo Sutano,
derribándolo del golpe, y en la caída, Sutano sufrió una contusión en el cráneo que
le produjo la muerte. En este caso se deduce que la intención solamente era
46
ocasionarle la pedrada, ya que ese medio normalmente no causa la muerte de una
persona, sin embargo, el homicidio se produjo, dándose por consiguiente un
resultado mayor que el deseado con un medio que no era el adecuado para
producirlo, no obstante, esos medios se dan en serie, la situación es distinta, porque
si en lugar de lanzar una sola piedra, son varias las que hacen impacto en la cabeza
de Sutano, no existe duda alguna, que en este caso, ya los medios resultan ser
idóneos y el resultado refleja la intención de cometer el homicidio.
También se puede dar el caso en los medios que son idóneos contra ciertas
personas, no lo sean con respecto a otras, por ejemplo, propinarle de puntapiés a
una persona adulta no es un medio adecuado para darle muerte, pero si se le dan a
un niño de un año de edad, es razonable suponer que la intención no es de
maltratarlo simplemente, sino que de privarlo de su vida.
De todo lo relacionado se desprende, que hay que tener en cuenta las
diversas circunstancias en que los medios son utilizados y considerar las personas
contra las cuales se emplean, para deducir si se está en presencia de un medio
idóneo o no, y de ello, establecer por consiguiente, la existencia del delito
Preterintencional.
3.4 TEORÍAS QUE EXPLICAN LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una de las teorías que nos ayudan a explicar nuestro tema de estudio es lo
expuesto por Carranca y Trujillo, Carranca y Rivas, diciendo:
“La preterintencionalidad, por lo menos en su idea primigenia, es una
extensión natural del dolo. Hay quienes sostienen que ella encarna en una especie
de maridaje entre dolo y la culpa, es decir piensan que en comienzo de la acción
llamada preterintención hay dolo, y que luego éste se puede convertir en culpa”.40
Los autores citados insisten pues, en llamar a la preterintencionalidad como
una extensión del dolo, que a su razón mejor se llamaría “preterdolosidad”, pero con
evidente repercusión en la culpa.
40
Carrancá y Trujillo, Carrancá y Rivas, Código Penal Anotado, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 50.
47
Los delitos Preterintencionales no pueden clasificarse como culposos, ya que
ambas figuras (dolo, culpa) difieren sustancialmente en lo que se refiere a la
existencia del elemento moral del daño, pues en tanto que en los primeros la
determinación de la voluntad es un orden en especial de propósito lesivo, aun
cuando no a la intensidad del daño final, muy difícil de prever, en los delitos de
imprudencia el daño se realiza en ausencia de esa determinación volitiva, aunque la
preterintencionalidad no destruye la presunción de intencionalidad, el juez, para
aplicar la penalidad en uso de arbitrio, debe tomar en cuenta el propósito del agente,
pues se dice que un delito es preterintencional cuando la representación mental de
él, se hizo el agente antes de cometerlo, no estuvo de acuerdo, por exceso o por
defecto, con la realización exterior del mismo, en cambio el dolo eventual se da
cuando el activo tiene la representación ideal o previsión de que pueda producirse el
daño.41
Sebastián Soler y muchos juristas Alemanes consideran a los delitos
preterintencionales como calificados por el resultado o por el evento, en los cuales
se hace responder al sujeto por un resultado que se ha producido fuera de su
intención y que no obstante la ley lo cargo a cuenta, Eugenio Florián considera que:
“dos momentos psicológicos no pueden obrar contemporáneamente, engloba
el delito preterintencional en el dolo indirecto, pudiendo determinar una figura distinta
de delito”. 42
Es entonces que rechaza la previsibilidad y subraya la importancia del nexo
causal, aunque reconoce que la intervención del caso rompe la relación de
dependencia causal.
Antonelisei rechaza:
“la combinación de dolo y culpa, y considera que la imputación del resultado
preterintencional constituye un caso de responsabilidad objetiva, ya que se pone a
cargo del agente prescindiendo de indagaciones de orden psicológico”.43
41
Citado por Carrancá y Trujillo, Carrancá y Rivas, Código Penal Anotado, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 59. 42
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General Del Delito, Quinta edición, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 239. 43
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General Del Delito, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 239.
48
Siendo justo con la opinión de diversos autores no dejo atrás la de Fernando
Castellanos Tena que nos dice:
“No es posible hablar de una tercera especie de la culpabilidad participante a
la vez de las esencias de dolo y de la culpa, amabas formas se excluyen, para la
existencia del primero precisa que la voluntad consciente se dirija al evento o hecho
típico, ya sea directa, indirecta, indeterminada, o eventualmente, mientras la
segunda se configura cuando se obra sin esa voluntad de producir el resultado, pero
„este se realiza por la conducta imprudente, imperita o negligente del autor”.44
En estas condiciones, es difícil admitir subjetivamente la mezcla de ambas
especies, pero lo cierto es que el delito se comete mediante dolo o culpa, para lo
cual no seria correcto escribir sobre la preterintencionalidad como una tercera
especie de culpabilidad y sin embargo sabemos que existen delitos con resultado
preterintencional, por sobrepasar el su efecto límite propuesto por el agente y es por
ello que hago llamar consideraciones a la preterintencionalidad, puesto que desde
mi particular punto de vista si existe el mencionado supuesto mismo que esta sujeto
a caso fortuito fuera del ámbito volitivo del sujeto que interviene.
El origen justificante de la identidad de las nociones de preterintención y dolo
radica en que la mayor parte de la doctrina y de los códigos penales, aceptan
exclusivamente como formas de culpabilidad al dolo y la culpa.
Se considera a Marcelo Finzi, como precursor de la teoría de la
preterintencionalidad como forma de culpabilidad, mezcla de dolo y culpa.
El código Michoacano había considerado la estructura de la
preterintencionalidad como una forma de la culpabilidad, tomando en consideración
las nociones del dolo y de la culpa, al afirmase en la primera parte del precepto la
existencia del delito preterintencional, “ cuando el resultado es mayor al querido” se
esta partiendo del supuesto de que el sujeto delincuente ha perseguido uno mayor;
al agregar la segunda situación, consiste en la previsión del agente, en que no se
produciría, se recoge, para definitivamente construir el delito preterintencional, en
44
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General Del Delito, Quinta edición, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 240.
49
todas las hipótesis posibles, la culpa de representación, pues la culpa inconsciente
queda incluida en la parte del primer precepto, de esto pues se puede afirmar que el
articulo 7º de nuestro antiguo código, elabora el concepto de la preterintencionalidad
como una suma del dolo y la culpa.
Haciendo un resumen del tratamiento dado a la preterintencionalidad por la
doctrina, se puede afirmar que la primera corriente surgida fue la que vio en ella una
forma de dolo, esta corriente nace en la escuela clásica y Carrara su fiel
representante, este declara que dentro del dolo se destaca una tercera forma de
homicidio, el preterintencional, perteneciente a la familia de los delitos dolosos, a
virtud de originarse en la intención dirigida a lesionar a la persona.45
Algunos autores, precisando el leguaje técnico, opinan debe hablarse de
delito preterintencional y no de dolo preterintencional, pudiéndose citar entre ellos a
Impallomeni, según la referencia de Jiménez de Azua.
Una posición doctrinaria considera al delito preterintencional como calificado
por el resultado, tanto Mayer como Von Liszt objetaron y critican este tipo de delitos
contenidos en la ley positiva, estimándolos vestigios de viejas ideas que no
corresponden a los principios de una razonable política criminal.
Otra posición doctrinaria, al respecto ve la preterintencionalidad una forma de
culpabilidad construida mediante la mixtura de dolo y culpa, moderna tendencia que
es aceptada por varios juristas.
El delito preterintencional estudiado a la luz de la doctrina finalista, en
especial a la acción proyectada por el sujeto activo, en relación al medio empleado
para determinar la existencia de la preterintencionalidad, cabe destacarle que los
finalistas tienden a introducir por debajo del tapete por así decirlo; los delitos
preterintencionales, toda vez que estos estaban contemplados en las legislaciones
Alemanas principalmente como delitos calificados por el resultado o cualificados por
el resultado, tal posición se encuentra en contradicción con la preterintencionalidad.
La preterintencionalidad puede tener explicación en la ultraintencionalidad del
activo, que produce un resultado cualificado por el resultado. Podemos observar en
45
Pavón Vasconcelos F, Vargas López G, Código Penal De Michoacán Comentado, Editorial Porrúa, México 2003, pagina 31.
50
la preterintencionalidad una forma de dolo que nos hace pensar que es lo mismo
dolo indirecto que preterintencionalidad pues en dolo indirecto concurren dos
elementos, primero, la voluntad de ocasionar un determinado resultado dañino,
segundo, la realización de un resultado dañino mayor a la voluntad del agente,
debemos pues estudiar la preterintención, por que nos deja ver que es una forma de
delito doloso
La preterintencionalidad es para algunos una variable del dolo indirecto; para
otros, una reminiscencia de responsabilidad objetiva o calificación por el resultado, y
para otros, en fin, una concepción al viejo principio de versari in re illicita, en la
doctrina Italiana figura como una forma de culpabilidad, entre el dolo y la culpa
considerándose intermedia o mixta de ambas.
3.5 DELITOS QUE PUEDEN CONSIDERAR LA PRETERINTENCIONALIDAD Y
AQUELLOS QUE NO
Dada la naturaleza de cada delito, solo algunos admiten la forma del dolo y
culpa además de imprudencia, mientras que otros, por su propia esencia,
únicamente son intencionales, para lo cual se procura hacer mención del momento
en que delito da cabida la preterintencionalidad, dice González Quintanilla:
“en los casos de lesiones, homicidio y algunos patrimoniales, puede darse la
hipótesis de que el resultado vaya más allá de la intención del agente, en los que
con un criterio cuantitativo respecto al contenido de la voluntad puede afirmarse la
llamada preterintencionalidad”.46
No es posible seguir una guía con fundamento en una legislación
determinada, que regule su aplicación en cada caso particular, ya que la
Preterintencionalidad es considerada en una forma general, y en la mayoría de los
casos no ha sido regulada en los Códigos Penales, y es a la doctrina juntamente con
la jurisprudencia, a quienes les ha correspondido establecer los elementos de la
misma y determinar los casos concretos, en los que ella puede ser objeto de
aplicación. Para que la Preterintencionalidad tenga cabida en las legislaciones, se ha
46
González Quintanilla, José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 1999, Pagina 382.
51
pretendido establecer las fórmulas necesarias, existiendo al respecto, dos vertientes
principales:
La primera consiste en definir el delito Preterintencional, al mismo tiempo que
se da la noción del delito doloso y el culposo, en la Parte General de los Códigos,
dejando una amplitud al juzgador, para que éste en base a la definición dada, pueda
proceder a aplicarla en cada caso particular que se le presente, es decir que sea que
el Juez con su criterio, quien decida si A ó B delito, presenta las características del
delito Preterintencional, con base en la definición general dada, aplicando una pena
de carácter elástico.
La segunda fórmula es aquella en que se define la Preterintencionalidad en la
Parte General del Código Penal, pero al mismo tiempo, se hace la regulación en la
Parte Especial de cada una de las conductas delictivas en las cuales puede
converger la figura Preterintencional.
Existe una clara divergencia para la aplicación de la Preterintencionalidad
tomando en cuenta una de las clasificaciones que se hacen de los delitos en:
formales y materiales. Los delitos formales, también conocidos con el nombre de
pura conducta, de mera actividad o de simple comportamiento, estos se
perfeccionan con la realización de una determinada acción u omisión, es decir, que
el daño que los mismos implican, se encuentra en el solo hecho de desarrollar
determinada conducta, en ejemplo: el disparo de arma y amenazas; en tanto que los
delitos materiales o de resultado, son aquellos en que se exige para su
consumación, la verificación de determinado efecto, distinto de la simple acción u
omisión, yace un comportamiento del ser humano, unido a un resultado del mismo, y
este resultado externo constituye el daño con vistas al cual la conducta ha sido
prohibida, como lo es el delito de lesiones corporales. Establecido que en la
preterintencionalidad debe existir un daño material, es de consecuencia que en solo
este tipo de delitos se puede configurar, así se ha visto que donde destaca con
mayor amplitud es en el homicidio, en el cual los casos son abundantes en la
jurisprudencia.
52
En lo que se refiere a los delitos contra la propiedad; robo, hurto, estafa,
incendio, se, afirma que en ellos la Preterintencionalidad no puede tener cabida,
aunque según expresa Quintano Ripollés:
“En principio puede fácilmente concebirse una disparidad de voluntad y
resultado, por ejemplo, el que queriendo sustraer una cartera en la que cree hay
solamente mil pesetas, y siendo ésta su única intención, se encuentra en ella una
suma muy superior y la devolviese a su dueño”.47
Respecto a los delitos formales, es consensu general que la
Preterintencionalidad no se puede configurar, ya que no dejando un resultado
material apreciable, falta el término de comparación “del mal de tanta gravedad” que
se quiso ocasionar, de esta clase de hechos delictivos, se puede mencionar el
disparo de arma, injurias, calumnia, difamación, amenazas, falso testimonio.
Tampoco se admite la Preterintencionalidad en el delito complejo de homicidio
resultante con motivo o con ocasión de robo, en las falsedades, en los delitos como
el adulterio, violación, abusos deshonestos, estupro, corrupción de menores y el
rapto.
En el caso al delito culposo, por lo dispuesto de que en ellos no existe
intención de ocasionar un daño, sino que imprudencia o negligencia, no podría
operar la preterintencionalidad, pues es sabido que en ésta es necesario un
propósito inicial encaminado a un determinado resultado, lo cual no puede darse en
los delitos culposos.
Tratando de concluir, Quintano Ripollés refiriéndose al Código Español
manifiesta:
“se reduce a operar sobre los delitos contra la vida o integridad de las
personas, por lo que se explica que en la mayoría de las legislaciones se trate de
Preterintencionalidad en la Parte Especial y títulos dedicados a tales infracciones”.48
Es preciso puntualizar que la representación del resultado con el medio
empleado es la diferencia entre dolo eventual y la conducta preterintencional, en el
47
Compendio de Derecho Penal, Tomo I, págs. 308 y 309, Editorial Porrúa, México 1999. 48
Compendio de Derecho Penal, Tomo I, pág. 309. Editorial Porrúa, México 1999.
53
dolo eventual existe representación o posibilidad de resultado, en el caso de
preterintención no existe representación del resultado en relación al medio empleado
por el activo del mismo que debe ser considerado por el órgano jurisdiccional
cuando se encuentre en el campo de prueba plena, a fin de graduar la pena acorde
al propósito final y el grado de responsabilidad e imputabilidad.
Como ejemplo del medio empleado en la no aplicación de la
preterintencionalidad expongo la siguiente tesis:
PRETERINTENCIONALIDAD, PARA LOS EFECTOS DE LA, NO SE
CONFIGURA LA CULPA CUANDO SON DESPROPORCIONADOS LOS MEDIOS
EMPLEADOS EN LA COMISIÓN DE LOS HECHOS DELICTIVOS (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE VERACRUZ). En términos de lo dispuesto en el artículo 17 del
Código Penal vigente para el Estado de Veracruz, existe preterintencionalidad en la
comisión de un delito cuando se causa un resultado mayor al querido o aceptado, si
tal resultado mayor se produce en forma culposa, es decir, que existiendo dolo en la
realización de un hecho delictivo, se produce otro más grave no querido ni aceptado
por el agente. Sin embargo, no se da la preterintencionalidad en la conducta cuando
los medios utilizados en la comisión del hecho delictivo deseado, son de tal manera
desproporcionados que producen un resultado excesivo, pues no puede válidamente
concluirse que este último resultado sea producto de la culpa. Por el contrario, el
empleo de los medios desproporcionados evidencia la existencia del dolo. Así, si el
inculpado junto con otros policías torturó y lesionó al pasivo con el objeto de que
confesara, pero el pasivo falleció por haber sido excesivos los medios empleados,
esto denota una conducta desarrollada con el ánimo de dañar que excluye cualquier
forma de culpa.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO.
X.3o.20 P
Amparo en revisión 413/99.-29 de febrero de 2000.-Unanimidad de votos.-
Ponente: César Thomé González.-Secretario: Elpidio Ibarra Franco.
54
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XI, Mayo de 2000. Pág. 967. Tesis
Aislada.
Queda claro que la preterintencionalidad no debiere existir en estas
situaciones y en las similares en que el sujeto activo (en el delito de lesiones) siguió
golpeando al ofendido después de haber caído al suelo, ya sea con patadas,
herramientas o medios propios para causar la muerte, pues se demuestra el exceso
de conducta criminal del agente y ahora si la previsibilidad del resultado al seguir
propinando golpes.
3.6 PRETERINTENCIONALIDAD Y DOLO DE CONSECUENCIAS
NECESARIAS
Algunos autores identifican el dolo de consecuencias necesarias con la
preterintención49, esto no debiere ser pues existen claras diferencias de uno con el
otro. En el primero el resultado pensado por el sujeto como consecuencia necesaria
de la acción es dolosamente querido, también ahora hay que partir del resultado
intencional, que a este se añade en primer término un ulterior elemento de
representación, a saber: la representación de que con el resultado intencionalmente
perseguido están ligados otros resultados ulteriores. Cuando existe esta situación de
hecho, es ya suficiente por sí sola para designar como querido a este resultado
necesario de la acción, la representación de la conexión necesaria traslada también
necesariamente la voluntad de la acción al resultado concebido como necesario, y
es indiferente el que este ultimo sea deseado o no por el sujeto, Pues el efecto
intencionalmente perseguido era para el autor, en tales casos, aun mas deseado
que la evitación de la consecuencia necesaria.50
El dolo de consecuencias necesarias es considerado por Jiménez de Asúa,
quien le da esa denominación (como sub especie de dolo directo), la
preterintencionalidad, es una forma mixta de dolo y culpa. En el primero, al resultado
intencionalmente perseguido se saben (en virtud de la representación) ligadas
49
Entre ellos Carranca y T. y G. de la Vega. 50
Tratado de Derecho Penal., T.II. Pagina 152.
55
inexorable y necesariamente otras consecuencias, otros resultados. En la segunda,
el resultado intencional que se persigue se ve superado contra la voluntad del
agente, (el exceso no se previo). En esta sub especie del dolo la consecuencia es
dolosamente querida, en la forma mixta de dolo y culpa el ulterior resultado es
culposo.
La preterintencionalidad es pues el resultado que no tiene el carácter de
necesario, la consecuencia no debía necesariamente, ser la que se produjo.
56
CAPITULO CUARTO
LA PRETERINTENCIONALIDAD EN LA DOCTRINA JURIDICA MODERNA
4.1 PRECEPTOS Y ENTES QUE LO CONTEMPLAN
Las reformas ávidas a nivel federal como ya he asentado en los
antecedentes, trajo como consecuencia que los jueces penales ante la ausencia de
un precepto expreso que sancione aquellas conductas en las que se cometan la
clase de ilícitos preterintencionales, aplique penas que corresponden a los delitos
dolosos, lo que a todas luces es contrario a la hermenéutica jurídica, si tomamos en
cuenta que en la preterintencionalidad hay ausencia de voluntad en la causación del
resultado, es decir, no hay nexo causal entre el obrar psicológico y el resultado,
únicamente se requiere que la lesión más grave sea del mismo bien jurídico
tutelado, o de un bien jurídico del mismo genero, es pues el modelo de que siguen
los Códigos que se reformaron derogando este justo precepto. Para los efectos de
este titulo he de sugerir el articulado de los códigos penales locales que si
contemplan la preterintencionalidad, a saber:
El actual Código Penal de Colima contempla en su exposición de motivos,
Capitulo II; Dolo, Culpa Y Preterintención, diciendo y justificando la redacción del
Artículo 12:
“Se considera totalmente adecuada, porque se alude al dolo, culpa, y por
primera vez en Colima a la preterintención y se complementa con el contenido de los
tres siguientes numerales en donde se establece con claridad tanto el dolo directo
como el eventual, se introduce una definición adecuada, que supera ampliamente a
lo tradicional de la culpa, poniendo especial énfasis de que el ingrediente esencial de
ésta, lo constituye la violación del deber de cuidado. La definición de la
preterintención es acorde con lo que tiene establecido la doctrina que se refiere a
esta figura, novedosa en nuestro Estado. Se espera que la adecuada redacción y
solidez de dichas definiciones vengan a ser motivo de una adecuada aplicación ya
57
que su claridad supera a las que sustentan reglamentaciones tradicionales, cuya
aplicación práctica crea problemas difíciles de superar”.51
El Código sustantivo en la materia, del estado de Durango aduce a la
preterintencionalidad en su articulo 14, fracción III, concordando que el delito es
preterintencional cuando se cause daño que va más allá de la intención y que no ha
sido previsto ni querido, siempre y cuando el medio empleado no sea el idóneo para
causar el resultado.52
Podemos apreciar la introducción de un supuesto que veremos en el titulo
dedicado a la jurisprudencia, que trata sobre los medios empleados, no sean los
idóneos para causar el resultado, es decir después del concepto jurídico doctrinal
esencial, se perfecciona haciendo mención de lo dicho.
En el Código Penal de Nuevo León podemos encontrar en el articulo 29, que
se obra preterintencionalmente, cuando por la forma y medio de ejecución se
acredite plenamente que el resultado excedió el propósito del activo; en este caso
podrá disminuirse la pena hasta las dos terceras partes de la sanción a imponer por
el delito cometido.53
De este se puede apreciar la suma al concepto, de “acreditación plena” y la
“disminución de la pena hasta….”.
En el Código Penal de Zacatecas también podemos encontrar la
preterintencionalidad en su artículo 6º. Y su penalidad en el 60º. 54
En el caso del Estado de San Luis Potosí su Código Penal contempla la
preterintencionalidad en su artículo 7º, y pena en el 69º y 70º. 55
51 Código Penal para el Estado de Colima, GRISELDA ÁLVAREZ, Gobernadora Constitucional del Estado Libre y
Soberano de Colima, ULTIMA REFORMA DECRETO 331, APROBADA EL 30 DE JUNIO DE 2008.
52 CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE DURANGO, LXIV LEGISLATURA, PERIÓDICO OFICIAL
No. 21, DE FECHA 11/09/2008. 53 CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, (Publicado en el Periódico Oficial del Estado de fecha 26
de Marzo de 1990) Última reforma publicada el 29 de octubre de 2007 54
Código Penal Para El Estado de Zacatecas, H. QUINCUAGÉSIMA PRIMERA LEGISLATURA DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE ZACATECAS.
58
En el codigo de Penal de Sinaloa actualmente localizamos la
preterintencionalidad en el articulo 6º. Fracción III, agrega la obligación de reparar
los daños y perjuicios por los delitos dolosos y Preterintencionales cometidos por sus
servidores públicos, con motivo y en el desempeño de sus funciones, y
subsidiariamente, cuando aquellos, en las mismas circunstancias fueren culposos
, esto en el articulo 32 fracción III. Y la aplicación de las sanciones se
encuentra en el artículo 73º.56
Para el Estado de Tamaulipas la preterintencionalidad la encontramos en el
artículo 18º. Fracción III y su definición el 21º, además de la punibilidad en el capitulo
III, (articulo 78º.).57
En el Código Penal del Estado de Nayarit, la preterintencionalidad lo
encontramos en el artículo 6º. Fracción III y su sanción en el artículo 76º. 58
En el caso del Estado de Guerrero parece recientemente ser contemplado en
la exposición de motivos del titulo II, 1.2.1, párrafo quinto, diciendo:
“Abandonando el viejo concepto restrictivo de la culpabilidad que consagra el
Código actual, en el Proyecto se contemplan con mayor precisión el dolo y la culpa y
se regula la preterintencionalidad.”
Y en su parte (c) expresa:
“c) La parte final del mismo artículo establece el concepto de
preterintencionalidad, consistente en la mixtura del dolo y la culpa; dolo directo o
eventual en cuanto al resultado menor querido o aceptado, y culpa con o sin
previsión, por lo que respecta al resultado producido. En esta forma queda limitada
55 CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ, Fecha de Aprobación: 30 DE AGOSTO DE 2000. Fecha
de Promulgación: 20 DE SEPTIEMBRE DE 2000. Fecha de Publicación: 30 DE SEPTIEMBRE DE 2000. Fecha Ultima Reforma: 18 DE DICIEMBRE DE 2008 56
Código Penal Del Estado De Sinaloa, Ultima Reforma de fecha 26 de Diciembre de 2008. 57
Código Penal Para El Estado De Tamaulipas, Ultima Reforma aplicada el 9 de diciembre del 2008. 58
Código Penal Para El Estado De Nayarit, Última reforma publicada en el periódico oficial el 24 de diciembre del 2008.
59
su esencia, desechándose el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, lográndose
así un concepto más adecuado de la preterintencionalidad.”59
En relación con el Estado de Quintana roo, se puede examinar en su Código
Penal en el artículo 14º. La existencia del supuesto preterintencional además de
encontrar su punibilidad en el artículo 55º. Ambos artículos sin menospreciar lo
observan casi de manera doctrinaria y tradicional.60
Es entonces que hemos podido apreciar, consultando las honorables
legislaturas locales de cada estado, que la mayoría de los códigos penales del norte
del país son quienes contemplan la preterintencionalidad mientras que los del centro
y sur en su gran mayoría siguen el modelo o regla del código penal federal, así
evaluando en este titulo la preterintencionalidad observa conceptos, reglas y
punibilidad diferentes a los que se conocen doctrinariamente mas sin embargo
leyendo detenidamente concluyo que consecuentemente llevan a este ente a una
perfección jurídica toda vez que no se puede negar su innegable existencia.
4.2 LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
Actualmente al margen de la técnica adecuada, algunos códigos de nuestro
país la han consignado como un tercer grado de reproche dentro del esquema de la
culpabilidad, no así el Código Penal Federal, ya que en las recientes reformas
adiciones y derogaciones hechas en enero de 1994 la preterintencionalidad fue
suprimida en su texto. La composición actual que le dio el legislador a los artículos
8º y 9º del mismo código anteriormente mencionado, consistió en remarcar
tajantemente bajo entidad legislada, las diferencias de intención e imprudencia, al
confrontarlas respectivamente con los conceptos de dolo y culpa, acepciones estas
ultimas aceptadas en forma unánime dentro del radio de la culpabilidad, cancelando
las formulas definitorias de aquellas, por lo cual se circunscribe el articulado solo a
los últimos citados.61
59
Código Penal Del Estado De Guerrero, Publicado en el Periódico Oficial el 01 de enero del 2008. 60
Código Penal Para El Estado De Quintana Roo, Ultima Reforma Publicada en el Periódico Oficial el 1 de Diciembre del 2008. 61
González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 1999, pagina 371.
60
Anterior al decreto de enero de 1994 textualmente describe el artículo 8º.
Los delitos pueden ser:
I. Intencionales;
II. No intencionales o de imprudencia;
III. Preterintencionales.
Artículo 9º.- Obra intencionalmente el que conociendo las circunstancias de
hecho típico, quiera o acepte el resultado prohibido por la ley. Obra
imprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado,
que las circunstancias y condiciones personales le imponen. Obra
preterintencionalmente el que cause un resultado mayor al querido o aceptado, si
aquel se produce por imprudencia.
Posteriormente al decreto de enero de 1994 estos quedan de la siguiente
forma:
Artículo 8º.- Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse
dolosa o culposamente.
Articulo 9º.- Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal
o previniendo como posible el resultado típico, quiera o acepta la realización del
hecho descrito por la ley y
Obra culposamente el que produce un resultado típico, que no previo siendo
previsible o previo confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un
deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y
condiciones personales
Consecuentemente nuestra legislación penal local sigue la misma técnica
diciendo hasta antes de su reforma en agosto del 1998 mencionando en su artículo
7º; Los delitos pueden ser:
I.- Dolosos;
II.- Culposos;
III.- Preterintencionales.
61
El delito es doloso cuando el agente quiere o acepta el resultado, o cuando
este es consecuencia necesaria de la conducta realizada.
El delito es culposo cuando habiéndose previsto el resultado, se confió en que
no se produciría; cuando no se previo siendo previsible, o cuando se causo por
impericia o ineptitud.
El delito es preterintencional cuando se cause un resultado mayor que el
querido o aceptado, habiendo dolo directo respecto del daño querido y culpa con
relación al daño causado.
Posterior a las reformas suscitadas en este mismo articulo ahora se
conceptualiza al delito en una sintética definición, deroga la fracción III, y el ultimo
párrafo, estos referentes a la preterintencionalidad, que desde nuestro punto de vista
teórico es indiscutible su existencia en la realidad jurídica, en la comisión de
conductas típicas observadas en la realización volitiva de hechos y actos que
producen un resultado mayor a lo esperado, cuyo encuadramiento escapa del
ámbito de la legislación.
La exposición de motivos de las referidas reformas, en lo referente a estos
temas a la letra hizo saber:
“Es abundante la critica que se hace en nuestra ley por la utilización de los
términos intencional o imprudencial, no obstante el amplio desarrollo que la doctrina
penal ha observado en torno a los conceptos de dolo y de la culpa cuyos contenidos
son mas precisos que los anteriores”.62
Ya analizadas las reformas por jueces y magistrados en cuanto a dolo, culpa
y preterintención, opinaron que se reformo, eliminando de la anterior redacción los
delitos preterintencionales siendo evidente que se acepto finalmente la imposibilidad
de integración que se pretendía, pues en la practica les resultaba imposible fusionar
el dolo y la culpa , dejándola clasificación correcta con relación a que el delito solo
puede realizarse dolosa o culposamente , siendo loable tal determinación pues fue
ampliamente discutido que se confundía el delito con los resultados que son los
62
Citado por González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 1999, pagina 372.
62
únicos que pueden ser intencionales toda vez que solo puede entenderse que
existen resultados preterintencionales pero no delito diferente.
Los deseos del legislador penal federal son loables, sin embargo estudiando
la exposición de motivos, de nueva cuenta, de forma inadecuada se hace referencia
a la intención y, si bien, no debe confundirse la preterintención con el dolo, resulta
indiscutible su categoría como parte integrante de este, y la intención debe
entenderse como la voluntad encaminada hacia la realización de un comportamiento
sea este de actividad o inactividad. La intención implica voluntad de conducirse a
virtud de propia decisión, luego entonces, la clave no consiste en eliminar la palabra
preterintencional para sustituirla por dolo, es decir voluntad incondicionada para
realizar el comportamiento al margen de que este pueda resultar típico.
Retomando la teoría finalista, que aduce como presupuesto básico para las
actuaciones del activo, en el desenvolvimiento de su conducta, integrado a los
elementos definitorios del dolo, es decir que el sujeto realice su actividad,
“conociendo los elementos del tipo penal es decir previsibilidad”, absurdo desde mi
punto de vista pues al calor o pasión de la situación es meramente teoría, ello pues
constituye un desacierto, dentro de un enfoque con muy poca fortuna de redacción,
induciendo a pensar que el nuevo delincuente debe conocer además las condiciones
normativas de penalidad y el quantum punitivo, es decir de nueva cuenta, exigir el
absurdo de que cada posible agente tenga que ser consumado penalista para poder
ser incriminado.
De lo anteriormente dicho resulta una preocupación que cualquier sociedad
civil organizada bajo un régimen de derecho consistente en resolver el dilema que
implica llegar a la dosis adecuada de sanción, muchos concluyen que la pena
implica un grave mal, por otra parte se sostiene por otros que lo inadecuado de darle
a pena un carácter eminentemente retributivo, tomando como medida de la misma la
dimensión del daño causado.
Ha Causado desagrado la imposición de penas desorbitadas comparando el
daño que se pretendía ocasionar el autor de los hechos, sin mayor meditación la
expectativa de una sanción así mencionada y en ejemplo que esta por demás pues
ya sabemos lo que es la preterintencionalidad, quien por sacudirse un bromista le da
63
un aventón que lo hace resbalar y xxxxx ocasiona la muerte, el evento significaría
diez o mas años de su vida en la cárcel, nos produce un injusto.
Mi punto de vista al igual que González Quintanilla, versa en que la
preterintencionalidad implica establecer un adecuado equilibrio entre el daño
querido; el daño más grave “no querido” y la pena a imponer, puesto que al final se
reduce en un esquema de punibilidad adecuada.
Los tratadistas han elaborado una serie de teorías sobre este tema, algunos
insisten en considerar que para el daño querido se surte la figura del dolo, en cambio
para el daño grave no querido, se incurre en la culpa. Además para verificar si el
daño fue o no querido se recurre a la previsibilidad, por que si éste era previsible
(dejando atrás el supuesto pasional, situaciones y estudios penales del agente) se
engloba en el dolo o si es producto lógico de la acción original, también será dolo;
que si hay caso fortuito, eventual o indirecto, convergen en la existencia de una
mezcla de dolo y culpa e insisto lo mas adecuado será buscar de nueva cuenta una
sensata adecuación, dice José González Quintanilla:
“aunque para ello se tenga que teorizar con rebuscamientos, teniendo
presente que por preterintencionalidad o ultra-intención debemos captar el fenómeno
de conformidad con el cual el agente, habiendo dirigido su voluntad conscientemente
hacia la realización de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un resultado
de esta misma naturaleza, pero diverso y mas grave de que directa e
inmediatamente quería”. 63
Finalmente en el Código Penal Federal y en nuestra localidad el Código penal
de Michoacán, simplemente han cancelado, derogado este interesante y sobretodo
justo instituto, perdiendo la bondad de los mismos, al no contemplarlo con un
mecanismo penalizador, para el efecto de tener benignad cuando con claridad
meridiana, el resultado no es acorde con el comportamiento del activo, según se
corrobore con el desarrollo de los hechos, empero esto no limita la libertad de los
mínimos cuando en el caso especifico se haga presente en el curso de los
acontecimientos un proceder preterintencional.
63
González Quintanilla José Arturo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 1999, pagina 381.
64
4.3 PRETERINTENCIONALIDAD Y DELITOS CUALIFICADOS POR SU
RESULTADO
Otra cuestión muy importante para el derecho reside en cómo se comportan
los delitos preterintencionales respecto a los delitos cualificados por el resultado por
consiguiente, la preterintencionalidad parece corresponder a la cualificación por el
resultado, ya que en ambos casos un tipo básico doloso causa una consecuencia
grave no querida, se entiende entonces la cualificación por el resultado en el sentido
de responsabilidad objetiva.
Es una forma simplista de eludir problemas abstrusos y sutiles, o como un
resto del concepto objetivo de responsabilidad, sólo cifrada en el daño, se habla
todavía de los delitos cualificados por el resultado, queriendo significar con ello que
aún hay delitos que la sanción se fija sólo en atención al daño causado,
desentendiéndose de todo dato sobre culpabilidad, esto corresponde a una realidad
absoluta a nuestras leyes y no es una feliz solución, en ejemplo nuestro código
penal señala penas al delito de robo o a las lesiones, que van en aumento
proporcional con la gravedad del daño causado y con la cuantía de la robado pero
en fondo, dice Villalobos Ignacio:
“hay que admitir que quien va a robar se mueve por un dolo indeterminado en
cuanto al monto y clase de bienes de que habrá de apoderarse, dolo o intención que
abarca toda su posibilidad, salvo en aquellos casos en los que el ladrón se propone
obtener una cosa determinada, en los cuales la realización del propósito hace
coincidir el dolo con el resultado”.64
En lo referente a las lesiones, nos continua exponiendo, estás se pueden
producir por métodos ciertos en su alcance, como se imputare la mano a un sujeto
cloroformado y usando técnica quirúrgica, en cuyo caso salta a la vista que el
resultado corresponde a la intención; o bien por modos inciertos en cuanto a sus
efectos, como el disparar un arma a la distancia, supuesto humano y lógico impone
también la suposición de un dolo indeterminado en cuanto a la gravedad del
resultado, ya que en la mente de cualquier persona normal estará la concienciencia
64
Villalobos Ignacio, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 2001, Pagina 300.
65
de que el obrar así, se pueden causar lesiones de muy diversa importancia o la
muerte, y sobre ese conocimiento se hace el disparo, el delito que resulta
consumado se caracteriza entonces o se define por el resultado producido, pero no
sin que haya un dolo que a el corresponde, el peligro de causar daños mayores si lo
hubo , deberá tomarse en cuenta por el juez al graduar la pena, según los medios
empleados y las circunstancias o condiciones concurrentes.
Se ha dicho que: “las agravantes por el resultado solo serán computadas si
hubiere mediado culpabilidad en ellas por parte del agente”. 65
En este criterio de los delitos calificados por el resultado se clasifica el delito
preterintencional como delito culposo, al admitir la teoría de la previsibilidad del
evento del delito, pues si las consecuencias del hecho ilícito o doloso son
previsibles, se responde de esa consecuencia mayor y no se excede de la hipótesis
de la culpa; si en cambio las consecuencias no son previsibles entonces nos
hallamos siempre en el caso fortuito, que a pesar de derivarse del dolo jamás
mudará de naturaleza.
4.4 LA ADECUACIÓN DE LA PRETERINTENCIONALIDAD EN LA LEGISLACION
PENAL
En el presente titulo me permito desplegar citas referentes a jurisprudencia emitida
por la Suprema Corte De Justicia De La Nación en total relación al tema de tesis,
esto con el fin de dar el suficiente respaldo a este trabajo de tesis.
PRETERINTENCIONALIDAD. ES ILEGAL LA SENTENCIA QUE NO
ABORDA EL ANÁLISIS DE ESA CIRCUNSTANCIA, CUANDO EN AUTOS
EXISTEN ELEMENTOS PARA HACERLO. Si el magistrado en la sentencia que
constituye el acto reclamado, acepta y da valor a la confesión del acusado en el
sentido de que disparó sin apuntar a nadie, y que el inculpado, desde el momento
que produjo su declaración ministerial introdujo argumentos que hacían que su
conducta pudiera estimarse como preterintencional, y más aún, el juez analizó esa
circunstancia, el proceder de la responsable cuando omite abordar el examen de esa
65
Villalobos Ignacio, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, México 2001, Pagina 301.
66
cuestión, supliendo la deficiencia de la queja, y determinar si es o no
preterintencional el delito, es violatorio de garantías individuales.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO PRIMER CIRCUITO.
T.C.
Amparo directo 196/89. Genaro Volantín González. 8 de junio de 1989.
Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Murillo Delgado. Secretaria: Libertad Rodríguez
Verduzco.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Octava Época. Tomo IV Segunda Parte-2, Julio a Diciembre de 1989.
Pág. 750. Tesis Aislada.
IMPRUDENCIA Y PRETERINTENCIONALIDAD. Para que exista un delito
culposo se requiere que se ejecute un hecho lícito en sí, que no lo es por las
consecuencias que produce, por no prever lo que es previsible y evitable; y si el reo,
al golpear al occiso tuvo la intención de causarle daño, aunque no de matarlo, ello
matiza su conducta a título de dolo, y queda comprendida en la
preterintencionalidad.
1a. Amparo directo 6905/56. Benjamín González Hamilton. 26 de noviembre
de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan José González Bustamante.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen XII, Segunda Parte. Pág. 150. Tesis Aislada.
PRETERINTENCIONALIDAD. El análisis sistemático de la fracción II del
artículo 9o. del código represivo, conduce a examinar, entre otras, la siguiente
hipótesis: la presunción de que un delito es intencional no se destruirá aunque el
acusado pruebe que no se propuso causar el daño que resultó, si éste fue
consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisión en que consistió el delito.
Esta norma se refiere a un primer caso de dolo preterintencional, eventual o
indirecto, en el que el resultado final de la acción criminal va más lejos que la
67
representación mental que del daño se hacía el agente; es decir, cuando éste se
proponía causar un daño menor y resulta uno mayor al que se proponía realizar. Así
pues, para reputarse como intencional el resultado, a pesar de la ausencia de
propósito, la ley penal exige que la consecuencia sea necesaria y notoria;
entendiéndose por consecuencia necesaria lo forzoso, obligado e imprescindible, en
que el resultado no es sino la consecuencia de una ley natural física o biológica; y
debiendo entenderse como notoria, cuando la consecuencia sea fácilmente
previsible para el común de las gentes.
1a. Amparo directo 813/58. José Yáñez Luna. 16 de julio de 1959. Cinco
votos. Ponente: Luis Chico Goerne.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen XXV, Segunda Parte. Pág. 93. Tesis Aislada.
PRETERINTENCIONALIDAD, Y NO DAÑO POR. No opera la excluyente de
responsabilidad que se refiere a causar un daño por mero accidente, aun cuando el
inculpado al empujar a la víctima no haya pretendido causarle la muerte, sino sólo
un daño menor, puesto que se contempla la circunstancia de preterintencionalidad,
porque el resultado fue consecuencia notoria de la conducta dolosa del inculpado
dentro de una situación de riña.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO
T.C.
Amparo directo 49/85. Víctor Efrén Sansores Núñez. 22 de mayo de 1985.
Unanimidad de votos. Ponente: Andrés Zárate Sánchez.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Séptima Época. Volumen 193-198 Sexta Parte. Pág. 136. Tesis Aislada.
PRETERINTENCIONALIDAD Y NO IMPRUDENCIA (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE COAHUILA). La mera circunstancia de que de ordinario no se
produzca la muerte, cuando un sujeto golpea a otro con los puños, no lleva
68
jurídicamente a concluir que tal resultado no sea previsible, pues atendiendo a la
naturaleza de los hechos es perfectamente probable que un golpe o puñetazo
propinado con gran fuerza, en partes sensibles del organismo, pueda producir
graves lesiones y aun la muerte de quien lo recibe, máxime si éste es un individuo
de escasa fortaleza o resistencia física, o bien que por su edad o estado de salud
resulte fácilmente vulnerable. En tales condiciones, cuando la muerte se produce por
un solo golpe, no es posible considerar el evento como imprudencial en lugar de
intencional. En efecto, es de explorado derecho que en la fracción II del artículo 6o.
del Código Penal de Coahuila, de similar estructura a la fracción II del artículo 9o. del
Código Penal del Distrito Federal, de aplicación federal, se ha dado cabida al por
algunos llamado dolo preterintencional y por otros delito preterintencional, el cual se
caracteriza por ser intencional o dolosa la acción, ya que el sujeto se propone dañar,
aunque no producir el resultado final que va más allá de dicha intención
justificándose así que la doctrina afirme que en tal hipótesis concurre el dolo
respecto de la acción y la culpa por cuanto al resultado no previsto ni querido, o si
bien previsto no aceptado en la representación del autor, con lo cual se abarcan,
respecto al evento, las dos conocidas formas de la culpa: con o sin representación o
previsión. Ahora bien, descartada la primera hipótesis recogida en la fracción II del
artículo 6o., que se refiere al llamado dolo de consecuencia necesaria, en que el
sujeto si bien no se propuso causar el daño que resultó, éste fue consecuencia
necesaria y notoria del acto (hecho) u omisión en que consistió el delito, no puede
desecharse la segunda previsión legal, en que aun cuando el sujeto no se propuso
causar el daño que resultó, éste era de naturaleza previsible y como tal imputable a
título de dolo, a virtud de la presunción legal de intencionalidad que no admite
prueba en contrario. No puede negarse el carácter previsible del evento, por estar al
alcance del común de las gentes que se puede producir la muerte de un puñetazo,
más aun cuando entre quien golpea y quien recibe el golpe existe una notoria
diferencia por cuanto a fortaleza física.
1a. Amparo directo 5203/80. Pedro Hilario de la Rosa Muñoz. 24 de
noviembre de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavón
Vasconcelos.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Séptima Época. Volumen 139-144 Segunda Parte. Pág. 115. Tesis Aislada.
69
PRETERINTENCIONALIDAD, HOMICIDIO (LEGISLACIÓN DE
CHIHUAHUA). Si el empujón o golpes que el inculpado propinó a la víctima no le
originaron la muerte, sino el golpe que recibió en el cráneo al caer sobre unas
piedras, cabe concluir, que este resultado no puede considerarse vinculado, con
arreglo al derecho positivo, artículo 6o., fracción II, del Código de Defensa Social del
Estado de Chihuahua a la conducta observada, porque el daño no fue una
consecuencia necesaria y notoria del proceder del quejoso, de donde puede
válidamente afirmarse que tal proceder no implicó una condición puesta por el
agente que encuadre dentro del ámbito de las conductas típicas con un resultado
delictivo que el legislados ha querido castigar.
1a. Amparo directo 1318/61/ Urbano Navarrete de la Peña. 27 de julio de
1961. Mayoría de 3 votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Disidentes: Ángel
González de la Vega. Juan José González Bustamante.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen XLIX, Segunda Parte. Pág. 74. Tesis Aislada.
PRETERINTENCIONALIDAD (LEGISLACIÓN DE HIDALGO) Sin duda que
se está en el caso de que el infractor no se propuso causar el daño que resultó, si
sólo tuvo la intención de propinar un golpe a su víctima con la piedra que le tiró, pero
no quiso procurar su muerte; de tal manera que, si creyendo que con la pedrada que
le dio lo privó de la vida, escondió el cuerpo con una gran cantidad de paja,
ocasionando la asfixia con un resultado letal, éste debe estimarse como una
consecuencia necesaria y notoria del hecho en que consistió el delito. La actividad
del infractor, por tanto, lo coloca en la clase de dolo que la doctrina moderna llama
"de consecuencia necesaria" y que enmarca en la primera hipótesis de las que
agrupa la fracción II del artículo 6o. de la ley penal del Estado de Hidalgo, toda vez
que entre el daño resultante y la acción ejecutada existe una dependencia de
carácter necesario y notorio, hipótesis con relación a la cual la ley ha establecido
una presunción iuris et de iure. Por lo tanto, justificándose la intención delictuosa del
agente, resulta correcta la conclusión a que llega el Tribunal Superior de considerar
70
al acusado responsable del delito de homicidio simple, lo que elimina, por
consiguiente, la posibilidad de existencia de un tipo imprudencial.
1a.
Amparo directo 8215/59. Eduardo Ortega López. 23 de marzo de 1960. Cinco
votos. Ponente: Ángel González de la Vega.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen XXXIII, Segunda Parte. Pág. 78. Tesis Aislada.
PRETERINTENCIONALIDAD (LEGISLACIÓN DE SONORA). El dolo,
entendido éste como voluntad del resultado, constituye la base para la represión de
conductas ilícitas y lo racional es suponer que quien asesta golpes en partes nobles
del cuerpo de una persona, como acaece en el caso en que el acusado dio
puntapiés en la parte posterior del cráneo y en el abdomen, con ello aportó una
condición del resultado; y como quiera que la causa de la muerte de la víctima se
debió a congestión masiva consecutiva de los traumatismos en el cráneo del sujeto
pasivo de la infracción, debe concluirse que el comportamiento del quejoso revela
una manifestación de voluntad directamente encaminada a la producción del
homicidio. En apoyo de esta tesis debe hacerse notar que conforme al artículo 7o.
del Código Penal en consulta, la intención delictuosa se presume salvo prueba en
contrario, a no ser que se acredite alguna de las circunstancias de excepción que
dicho precepto enumera, extremo éste no satisfecho en las páginas del proceso, ya
que el acusado no aportó ninguna prueba para demostrar su aserto, en el sentido de
que no hubiera propuesto causar la muerte del ofendido.
1a. Amparo directo 8153/59. Rivas Ortega Jesús. 14 de marzo de 1960.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan José González Bustamante.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen XXXIII, Segunda Parte. Pág. 79. Tesis Aislada.
71
LEGITIMA DEFENSA, MIEDO GRAVE Y PRETERINTENCIONALIDAD. La
legítima defensa, el miedo grave y la preterintencionalidad son situaciones
jurídicamente incompatibles, puesto que son por esencia disímiles, ya que en la
primera no hay delito, porque el actuar del sujeto se justifica; en la segunda no hay
delincuente, por ser inimputable, y en la tercera, hay delito, delincuente y pena, aun
cuando para algunos tratadistas y legislaciones, la última debe atemperarse por la
mezcla del dolo inicial con la culpa, como resultado.
1a. Amparo directo 5504/57. Rodolfo Muñoz Uribe. 16 de enero de 1958. 5
votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta
Época. Volumen VII, Segunda Parte. Pág. 59. Tesis Aislada.
HOMICIDIO, DOLO, CULPA Y PRETERINTENCIONALIDAD, EN LA
COMISIÓN DEL DELITO DE. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
AGUASCALIENTES). De acuerdo con lo previsto por los artículos 6o. y 7o. del
Código Penal para el Estado de Aguascalientes, la realización de un hecho
subsumible en una figura típica es reprochable a su autor por haberlo realizado
intencional, imprudente o preterintencionalmente, pudiéndose concluir que mientras
en el homicidio intencional existe la representación y la voluntad de privar a otro de
la vida, en el preterintencional, existe la representación y la voluntad de golpear o
lesionar y de este hecho surge la muerte no querida, y en el homicidio culposo, falta
no solamente la voluntad y la representación de producir la muerte, sino también la
de golpear o lesionar a la persona que resulta víctima.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.
T.C.
Amparo directo 312/92. Federico Vital. 9 de julio de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Esteban Oviedo Rangel.
72
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Octava Época. Tomo X-Septiembre. Pág. 283. Tesis Aislada.
4.5 CUADRO SINÓPTICO DE CONCEPTOS:
- Dolo Indirecto: se presenta cuando el agente se propone un fin y tiene
conocimiento que para lograr su conducta producirá otros resultados
antijurídicos, los cuales no son el objeto de su voluntad pero cuyo
acontecimiento no le hace retroceder en su actuar, por lo tanto estos
últimos son admitidos por el activo para lograr su propósito.
- Dolo Indeterminado: existe cuando el sujeto del delito no se propone
causar un daño determinado, sino sólo causar alguno para fines
sucesivos, esto es, sabe que puede provocar más daños sin querer estos
y admite su producción para sus fines.
- Dolo Eventual: en este se desea un resultado delictivo, previéndose la
posibilidad de que surjan otros no queridos directamente, existe previsión
de un resultado (en la preterintencionalidad no), el agente admite la
producción del resultado en cuanto se actualice (puesto que lo previo); en
cambio en el delito preterintencional, el agente realiza una acción
consiente del tipo y de su resultado, mas el resultado va mas allá delo
previsto e incluso no tuvo representación de este y el sujeto no admite la
consecuencia ni el tiempo a que se constriñe este ya que no lo previo y no
existía en su entender la posibilidad.
- Dolo Directo: el resultado de la acción coincide con el propósito del agente.
- Culpa Consciente: existe cuando el agente ha previsto el resultado típico
como posible, no quiere este, sigue realizando la conducta abrigando la
esperanza de que no ocurrirá, “el conductor de un vehículo que conduce a
exceso de velocidad con el fin de llegar a tiempo”.
- Culpa Inconsciente: en este el sujeto no prevé la posibilidad de que emerja
el resultado típico a pesar ser previsible, no lo previo, no absorbe la
73
preterintencionalidad pues en esta se quiere un resultado determinado,
que por circunstancias excedió lo pretendido, es decir inicia dolosamente y
finaliza con culpa.
- Preterintencionalidad: En esta el resultado sobrepasa la intención inicial
del sujeto; el fin de la acción es otro sin coincidir con el resultado; el
agente realiza una acción consciente del tipo y su resultado, sin embargo
va mas allá de lo que previsto; el agente no admite el resultado pues no
tuvo representación de este; el fin propuesto por el activo va más allá pues
no lo previo además de no poder o ser previsible, y no existía en su
entender la posibilidad de producirse.
74
CONCLUSIONES:
I.- Preterintencionalidad es la acción consistente en producir un resultado de
mayor gravedad que el deseado, existe la intención de causar un daño menor, pero
se produce otro de mayor entidad, por el actuar imprudente, sin previsibilidad, por la
idoneidad del medio empleado, desproporción entre el medio empleado y el
resultado, por el modo de ejecución e impericia.
II.- La preterintencionalidad debe ser una forma perteneciente a la
culpabilidad, que no se debe abarcar por los conceptos del dolo y la culpa, ni mucho
menos identificar.
III.- La preterintencionalidad se forma por la mixtura del dolo y la culpa, dolo
referente a la conducta inicial y culpa de acuerdo al efecto lesivo de mayor entidad
no querido, por lo que esta es plenamente distinguible del llamado dolo de
consecuencias necesarias y demás especies de dolo y culpa.
IV.- Una característica de la preterintencionalidad es el resultado, relacionado
con los hechos; debe lesionar un interés jurídico de igual naturaleza, género o
categoría de aquel que se quería atacar con el acto inicial, es decir, un sujeto causa
un daño diverso al querido (x persona queriendo romper un cristal de una ventana
hiere a un transeúnte) el resultado es imputable a culpa y no preterintencionalidad.
V.- No se puede confundir la preterintencionalidad con el dolo directo, dolo
eventual ni mucho menos la culpa con representación, pues en el primero el
resultado se quiere, en el segundo se acepta, y en el tercero se tiene la esperanza
que no se producirá, además la ausencia del dolo inicial.
VI.- La preterintencionalidad solo se puede configurar en ciertas figuras
delictivas como el homicidio, lesiones y algunos patrimoniales.
VIII.- La representación del resultado con el medio empleado es la diferencia
entre dolo eventual y la conducta preterintencional, pues en el dolo eventual existe
75
representación o posibilidad de resultado, en el caso de preterintención no existe tal
representación del resultado en relación al medio empleado.
IX.- Considero que no es correcto tomar a la preterintencionalidad como una
especie de delito calificado por su resultado, pues no se respetaría el subprincipio de
culpabilidad, y que lo es, hacer a alguien responsable de un delito calificado por
dicho resultado si no se prueba que respecto a este hubo al menos imprudencia,
como ciertamente se podría exigir en el dolo la producción del resultado, seria pues
una solución más garantista para estos casos.
X.- La preterintencionalidad no debe compararse con el caso fortuito, que su
esencia reside en la ausencia de la culpabilidad, del dolo y la culpa; el agente no ha
querido el acaecimiento dañoso, ni lo ha causado por imprudencia o negligencia, la
acción es lícita y ejecutada sin intención e imprudencia.
XI.- La preterintencionalidad no debe ser considerada como medio de defensa
en cuanto la producción del ilícito es desproporcionado el medio empleado en la
comisión del hecho delictivo y en la actividad repetitiva sobre el bien jurídico
tutelado.
XII.- Los delitos calificados por su resultado es el injusto y forma simplista de
eludir problemas recónditos y sutiles, o como un resto del concepto objetivo de
responsabilidad, sólo cifrada en el daño, que la preterintencionalidad pudiera
delimitar pues aún hay delitos que la sanción se fija sólo en atención al daño
causado, desentendiéndose de todo dato sobre culpabilidad, esto corresponde a una
realidad absoluta a nuestras leyes y no es una feliz solución.
XIII.- Es innegable la existencia de la preterintencionalidad, en la realidad
jurídica y en la comisión de conductas típicas observadas en la realización volitiva de
hechos y actos que producen un resultado mayor a lo esperado, cuyo
encuadramiento escapa del ámbito de la legislación.
76
PROPUESTA
El dolo forma parte de la antijuridicidad, y lo mismo sucede con la
culpabilidad, luego entonces debe precisarse en la norma la preterintención y está
debe ser evaluada en el juicio de reproche, cosa que no sucede en nuestro código
penal sustantivo actual, puesto que en términos de los artículos 8º y 9º del Código
Penal Federal y 7º del Código Penal del Estado de Michoacán y otros de la
República Mexicana., existen solo los delitos culpable o dolosos y no existen normas
especiales que determinen la antijuridicidad de la acción preterintencional, por lo que
queda el juzgador sin capacidad para seguir su juicio contra los delitos
preterintencionales para mayor exactitud en la imposición de las penas. Siendo la
pretensión de esta propuesta hacer considerar la preterintencionalidad como una
hipótesis normativa en el plano de los delitos específicos antijurídicos (homicidio
preterintencional, aborto preterintencional, lesiones preterintencionales), así como el
volver a incluir la preterintencionalidad en nuestra legislación para ser más previsible
la formulación del juicio de reprensión acorde a la culpabilidad y a la dirección causal
del fenómeno conductual y es por demás sabido que a mayor conjunción de la
técnica jurídica, menos imprescindibles se hacen las resoluciones judiciales. Por lo
tanto se debe considerar graduada la preterintencionalidad en la culpabilidad, sin
olvidarnos y perder de vista que esta cosiste en la conjunción de dolo directo
respecto el resultado querido y de la culpa en relación con el daño causado, toda
vez que es de importancia la preterintencionalidad para una expedición de justicia
razonable, pues la falta de estudio, perfeccionamiento y la constante actualización
de los ordenamientos penales han dejado ha un lado esta posibilidad de defensa del
sujeto, pretendiendo que la expedición de justicia sea de forma rápida y juzgando al
fin del proceso y sin contratiempos de acuerdo al resultado de la acción, todo esto
como resultado en que es considerado en que un sujeto al tener intención de realizar
una acción le es llamado dolo y al no aceptar sus consecuencias jurídicas y el
resultado es llamado culpa quedando detrás la preterintencionalidad.
Por todo lo expuesto en la presente tesis, considerando y proponiendo,
concretamente se reflejaría de la siguiente forma:
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CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE MICHOACÁN
TITULO SEGUNDO
EL DELITO
CAPITULO I
REGLAS GENERALES
ARTICULO 7º.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
Los delitos pueden ser;
I.- Dolosos;
II.- Culposos;
III.- Preterintencionales.
El delito es doloso cuando el agente obra conociendo los elementos del tipo
penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del
hecho descrito por la ley.
El delito es culposo cuando habiéndose previsto el resultado, se confió en que
no se produciría; cuando no se previo siendo previsible, o cuando se causó por
impericia o ineptitud.
Obra con preterintención quien causa un resultado mayor al querido o
aceptado, si el mismo se produce culposamente, sin previsibilidad de
consecuencias, y el medio empleado no sea el idóneo para causar el resultado.
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TITULO QUINTO.
CAPITULO IV.
SANCIONES EN LOS DELITOS PRETERINTENCIONALES
ARTICULO 60.-……. “A perfeccionamiento y consideración del juzgador en tipo de
delito, modo, medio, circunstancias, psicología del activo; por lo general la pena
podría disminuirse hasta las dos terceras partes de la sanción a imponer por el delito
cometido.”
TITULO DECIMOSEXTO.
DELITOS CONTRA LA VIDA Y SALUD
CAPITULO I
ARTICULO 260.- Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro.
ARTICULO 261.- Se denomina homicidio preterintencional cuando se priva de la
vida a través de una lesión inferida en el ofendió, cuando el modo y el medio no
sean los idóneos para causar la muerte.
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