Consideraciones en torno a los procedimientos de Garantizamiento de las Instituciones de Fianzas y

de las Garantías que resultan de estos.

Trabajo presentado para el XVI Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2009.

Lic. Francisco José López Alvarez

“FICO”

XVI Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2009

Segundo Lugar Categoría de Fianzas

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ÍNDICE

RESEÑA

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CAPITULO PRIMERO.- Garantías de Respaldo de la Obligación Asumida por el Fiador.

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CAPITULO SEGUNDO.- Procedimientos para constituir Garantías Reales a favor del Fiador.

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CAPITULO TERCERO.- Límites a la Acción de Garantizamiento.

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CONCLUSIÓN

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BIBLIOGRAFÍA

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RESEÑA. El presente trabajo gira en torno a los Procedimientos de Constitución de Garantías y a las garantías que resultan de ellos. Estos, son procedimientos que pueden intentar las Instituciones de Fianzas para evitar la dilapidación de los bienes con los que el fiado, solicitante, contrafiador u obligados solidarios responderán del cumplimiento de las obligaciones de reembolso asumidas por estos. Estos procedimientos son privilegiados y buscan evitar que se vea afectada la solvencia de las Instituciones de Fianzas. Son importantes para el debido cumplimiento de la actividad mercantil de las Instituciones de Fianzas y para salvaguardar su solvencia, ya que con estos procedimientos se procura que la Institución de Fianzas no quebrante el patrimonio con el que debe responder de las obligaciones asumidas en las pólizas de fianza. En la actividad de las Instituciones de Fianzas, éstas asumen responsabilidades ajenas frente a terceros, y en ocasiones, estas responsabilidades se traducen en el pago de reclamos ante los incumplimientos documentados. Sin estos procedimientos de garantizamiento, el pago de estas reclamaciones pudiera representan un serio peligro para la solvencia y liquidez de las Instituciones de Fianzas, puesto que estos pagos pudieren llegar a degradar el patrimonio de las Instituciones de Fianzas. Lo anterior en virtud de que en la mayoría de las ocasiones se realizan con recursos propios de las referidas Instituciones, ya que es previsible la resistencia natural de los fiados de las Instituciones al cumplimiento de las obligaciones que resultan a su cargo (de buena fe o de mala fe), y de esta forma que sean estas Instituciones las que con recursos propios hagan frente a estas responsabilidades. Al responder las Instituciones, con recursos propios, es entendible que haya surgido la necesidad de establecer privilegios a su favor, para que estuvieran a su alcance, procedimientos que les permitan evitar que los deudores o acreedores, dispongan de los bienes que les fueron señalados como garantías de recuperación de sus créditos. Ello, considerando que las Instituciones de Fianza, para evitar un quebranto con motivo de dichos pagos de reclamaciones, deberán llegar como última alternativa para lograr la recuperación, a recibir los bienes que les fueron señalados o a ejercer acciones judiciales para realizar éstos. De esta forma, con los procedimientos de constitución de garantías, se salvaguardan precisamente las garantías de recuperación, asegurándose el futuro derecho al reembolso de las Instituciones de Fianzas, y con ello, en el fondo, estos procedimientos permiten un sano equilibrio entre los importes por los que se actualizan las responsabilidades de las Instituciones y los importes de que disponen las Instituciones para hacer frente a estos compromisos.

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Cabe resaltar que en el presente trabajo, aún y cuando estudiamos las “garantías”, lo hacemos desde la perspectiva de éstas, en el momento en que la Institución de Fianzas tiene ya necesidad de intentar alguna medida legal para evitar que se disponga de éstas. De acuerdo a ello, el presente trabajo no pretende agotar el estudio de las “garantías” sino sólo tocarlas, en la medida de que se relacionen con el procedimiento de constitución de garantías. El resultado de que no se cuente con estos procedimientos o de que no se protejan estos en forma adecuada es que las responsabilidades asumidas por las Instituciones de Fianzas, afectarán el patrimonio de éstas y en consecuencia se afectará su solvencia en los casos en que ocurra el incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Pudiera pensarse que una primera opción para lograr el sano equilibrio en la solvencia de las Instituciones de Fianzas, se encuentra en un sano equilibrio de las finanzas de estas, derivado de la suficiente aportación de capital y reservas para hacer frente a los compromisos. Sin embargo, tal mecánica financiera no resuelve la problemática derivada del quebranto que ocasiona al patrimonio de las Instituciones de Fianzas, el pago de reclamos. En efecto, la solidez en el capital o en las reservas, sólo debe ser considerada como una solución en el muy corto plazo, ya que tanto el capital como las reservas son infinitamente menores al posible impacto de las reclamaciones recibidas (por las pólizas emitidas). En consecuencia, esta solución financiera, sólo puede ser vista como medio inmediato para asegurar que las Instituciones de Fianzas gocen de liquidez para cumplir con sus compromisos inmediatos, sin embargo, la recuperación del crédito que resulta con motivo del pago de un reclamo, para que no se afecten ni las reservas ni el capital, debe darse por la realización judicial o extrajudicial de los bienes del deudor que incumple con sus obligaciones. Por otro lado, tampoco puede pensarse en la mutualidad como forma de solucionar el problema de solvencia de las Instituciones de Fianzas, ya que la figura de la fianza debe ser pensada en función o en base a la expectativa de recuperación de los importes pagados y no en función de la dilución de la pérdida. De acuerdo a ello, se debe tener presente que la Institución de fianzas, como parte importante de su operación, recuperará los importes adeudados por el fiado, el solicitante, el contrafiador o del obligado solidario, y por lo mismo se deberá considerar que los bienes con los que se soportó la expedición de las pólizas de fianza, en el caso de un reclamo, actúan como si fueran una “extensión” del patrimonio de la Institución, al respaldar estos bienes el derecho de crédito que resulta a favor de las Instituciones de Fianzas, con motivo del pago de algún reclamo. Es de preverse que en la mayoría de las ocasiones, la realización de estas “garantías” no es ni inmediata ni voluntaria, ya que para su realización, inclusive llegan a presentarse verdaderos escenarios de “guerra” con el titular de dichos bienes. Es decir, litigios complicados que se prolongan en el tiempo, y con los cuales, los titulares de los mismos se oponen a la ejecución de esos bienes. De acuerdo a ello, la realización de los bienes en “garantía” tiene lugar contra la voluntad del propietario de dichos bienes.

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Es común que, para evitar las consecuencias del reembolso a favor de las Instituciones de Fianzas (o de otros acreedores), estos propietarios: a) Intenten actos para evitar que la Institución de Fianzas tenga la posibilidad de realizar estos bienes en los procedimientos de reembolso que tiene a su alcance, valiéndose para ello de la realización de actos simulados o reales (en perjuicio de acreedores). b) También puede ocurrir que por el transcurso del tiempo y por las operaciones normales de quienes actúan como fiados, solicitantes, contra fiadores y obligados solidarios, tengan lugar, actos por virtud de los cuales sus bienes se vean comprometidos por otros acreedores, por virtud de los créditos de estos y los procedimientos de realización de estos bienes que por su parte pueden intentar estos acreedores. c) Inclusive puede ocurrir que el fiado, solicitante, contrafiador y obligado solidario, pierda los bienes señalados inicialmente al momento de la expedición de las pólizas de fianza y en su lugar tenga nuevos bienes dentro de su patrimonio, respecto de los cuales cualquiera de los acreedores podrá intentar hacer valer sus derechos. Todos los eventos antes señalados pueden tener lugar y representar un serio riesgo para la solvencia de las Instituciones de Fianzas, ya que si los bienes con los que se le puede “responder” en el caso del pago de algún reclamo, se “disponen” de buena o mala fe, se verá afectado su derecho al reembolso. Por lo anterior, es que se considera de suma importancia que los procedimientos de constitución de garantía o de garantizamiento de que disponen las Instituciones de Fianzas, sean procedimientos tales que permitan eliminar el riesgo de dilapidación de los bienes señalados en garantía, por cualquiera de las tres mecánicas señaladas en los incisos anteriores, para efecto de que la Institución de Fianzas tenga una real oportunidad de obtener el reembolso de las cantidades pagadas mediante la realización de dichos bienes. Que además sean procedimientos que otorguen seguridad a las Instituciones de Fianzas frente a cualquier maquinación que pudieren realizarse para ocultar dichos bienes y que también sean procedimientos que otorguen seguridad a las Instituciones de Fianzas frente a otros acreedores. Cabe resaltar aquí que para llegar al punto de la conversión de las garantías señaladas a la Institución, en importes líquidos disponibles, nuestro derecho, actualmente prevé determinados procedimientos (procedimientos de recuperación), los cuales deben agotarse por las propias Instituciones. Para que estos procedimientos de recuperación lleguen a tener el éxito esperado, es importante que los bienes a ejecutar estén fuera del riesgo de disposición por parte de su propietario o de actos de otros acreedores. Y esto se logra con los procedimientos de constitución de garantías. De hecho, se puede considerar que una forma efectiva de lograr la solvencia de las Instituciones de Fianzas, es mediante la adecuada realización de las garantías que le fueron señaladas, y para ello, necesariamente se depende de procedimientos que impidan la disposición de estos bienes por parte del titular de los mismos. Claro está que también puede decirse que esta solvencia también depende de la existencia de procedimientos ágiles de recuperación, sin embargo, consideramos que tratar ambos temas en

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el mismo estudio resultaría complicado, ya que son procedimientos que tienen diferencias y problemática particular. Por lo anterior, sólo nos abocaremos al análisis de la acción de garantizamiento. Estos procedimientos, actualmente tienen una reglamentación poco clara y eso ocasiona en la práctica algunos inconvenientes. De hecho, estos procedimientos están regulados solamente en el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y ello implica que el resto de las reglas supletorias a aplicar son reglas generales que no distinguen las matices de los supuestos por los que se autoriza el procedimiento ni los matices propios a sus límites ni los matices propios a su ejecución. Es motivo del presente trabajo, hacer una exposición de esta reglamentación, de la relación que estos procedimientos tienen con otras figuras y de algunas situaciones que resultan de lagunas existentes en la Ley aplicable. También es motivo del presente trabajo tocar algunos puntos que se relacionan con las garantías que son resultado de estos procedimientos, aclarando que el presente no pretende agotar el estudio de las garantías con las que puede respaldar una Institución de fianzas, sino sólo comentarlas, en la medida de que la formalización de estas sea producto del trámite de algún Procedimiento de Constitución de Garantías. En el desarrollo de la investigación nos percatamos que poco se ha estudiado con relación a este tema, por lo que este trabajo se presenta como un reto interesante en función de que debimos definir desde los temas y puntos que pudieren resultar relevantes para que el presente estudio tuviere sustento. En su redacción nos hemos abocado a resaltar, en forma ordenada y sistemática, las principales situaciones prácticas que hemos visto con motivo del ejercicio profesional, y de ser posible, expresar nuestra opinión sobre aquellas situaciones que a nuestro juicio deben ser definidas en un sentido u otro por el legislador. Respecto de estas situaciones, también tratamos de emitir una opinión, sin más pretensión que dar una idea de solución, considerando que el fin buscado por el legislador, al establecer procedimientos especiales para que las Instituciones de Fianzas puedan constituir garantías de respaldo de las obligaciones asumidas, es que estas salvaguarden su solvencia. Cabe resaltar que en el presente estudio, no pretendemos resaltar soluciones o propuestas definitivas a los problemas que se presentan en torno a estos procedimientos, y por el contrario, estimamos satisfecho nuestro interés, como autores de la presente obra, con el planteamiento sistemático y ordenado de los principales rubros o temas de atención que identificamos. Nuestra idea es que las consideraciones vertidas, se puedan ver traducidas en soluciones que resuelvan las inquietudes que en el presente se plantean. Finalmente señalaríamos que en el presente trabajo no estudiamos las medidas cautelares previstas por el artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, aún y cuando las mismas se relacionen con la acción prevista por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, porque a nuestro juicio es perfectamente escindible ambos temas de estudio.

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CAPITULO PRIMERO.- GARANTIAS DE RESPALDO DE LA OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL FIADOR.

1.1.- CONCEPTO DE GARANTIA. A lo largo de la historia y durante el desarrollo de la actividad comercial y humana, se ha presentado el problema de que los diversos acreedores han quedado, muchas veces, a la suerte de la fortuna de sus deudores, en otros casos, han quedado a la buena o mala fe de estos, según decidan éstos últimos cumplir o no con sus obligaciones. En ocasiones, los deudores, para evitar quedar al alcance de las acciones de sus acreedores, llegan a realizar actos simulados o reales que causan perjuicio a los acreedores. Con estos actos, hacen que los bienes que forman su patrimonio cambien de titular, con lo cual se tornan ineficaces las acciones que pueda intentar el acreedor para lograr la satisfacción de su crédito. Para resolver estas “contingencias”, y desde el derecho romano, se ha creado la institución de la “garantía”, entendiendo por ésta un medio de aseguramiento de bienes del deudor, para que sobre éstos pueda el acreedor satisfacer su crédito. Es decir, “….se estudia la garantía como un reforzamiento del crédito del acreedor… (en ocasiones)…agregando un obligado más al deudor originario….” Por garantía se entiende: "….Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad”. Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña, señala que la finalidad de estas garantías (al referirse a la garantía contractual) “….es asegurar al acreedor el pago de su crédito otorgando…confianza en el deudor….” Por su parte, Joaquín Escriché explica que la garantía es: “….La obligación del garante, es decir, del que es ó se constituye responsable de alguna cosa a favor de otro, ya sea para asegurarle el goce de una cosa que ofrece un objeto de utilidad, ya para libertarle de una deuda, gravamen ó peligro.” 1.2.- GARANTIA REAL Y GARANTIAS PERSONALES. 1.2.1.- GARANTIAS REALES Y GARANTIAS PERSONALES. Se distinguen dos géneros de garantías. Esta clasificación se hace atendiendo básicamente a la relación que se establece entre el acreedor, el deudor y cualquier tercero que pudiere tener un derecho en contra del patrimonio del deudor.

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Las personales serán aquellas garantías vinculadas a la persona misma del deudor, y se relacionan con los bienes y derechos que conforman todo su patrimonio; es decir, sin existir un señalamiento o afectación específico, es decir, garantías quirografarias. Dentro de estas garantías quirografarias, se mencionan: la obligación solidaria, el depósito en garantía de efectivo o valores y la fianza. La garantía personal se conceptúa como: “….La que hace una persona sin involucrar directamente sus bienes…” También explica el Maestro Sánchez Medal que: “….Los contratos de garantía personal, tienden fundamentalmente a garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación, mediante el establecimiento o la creación de una pluralidad de deudores, de suerte que el riesgo que corre aquél, ya es menor, porque si el deudor principal no puede pagar, queda la posibilidad de ir en contra de los demás codeudores….” Por otro lado tenemos las garantías reales, que serán aquellas vinculadas a un bien específico, respecto del cual, el acreedor tiene un derecho de una naturaleza tal que le permite oponer su derecho aún en contra de las pretensiones de otros acreedores. Dentro de éstas encontraremos la prenda o la hipoteca. Sobre esta, Sánchez Medal explica que estas garantías reales: “….remedian los inconvenientes de los contratos de garantía personal, ya que en éstos subsiste para el acreedor el peligro de no cobrar a causa de la insolvencia de todos los deudores, en tanto que merced a aquellos contratos…se afecta o grava un determinado bien del deudor, dotando al acreedor de un verdadero derecho real sobre ese bien, que lo faculta a obtener la venta de dicho bien, y el pago de su crédito con el producto de tal venta, con preferencia a todos los demás acreedores de su deudor.” La consecuencia de que existan estos dos grupos de garantías es que cada grupo tiene sus propias características y ventajas o desventajas frente al acreedor. Respecto de estos dos tipos de garantía, explica Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña que: “Se divide en garantía real y garantía personal, dependiendo de la seguridad emanada de los bienes, en el primero caso, o de las personas, en el segundo.” Por su parte, Ricardo Luís Lorenzetti explica: “….las garantías personales afectan al patrimonio, manteniendo el fiador… (como deudor)…la administración de los bienes y su facultad de disponer de ellos, teniendo los acreedores las facultades de control y las acciones reparadoras...(en estas)…el acreedor no tiene muchas seguridades respecto de la futura insolvencia del fiador y si se declara en concurso, tiene un crédito débil, meramente quirografario. En cambio, las garantías reales no afectan el patrimonio, sino bienes individuales, dando origen a derechos reales de garantía sobre los mismos, los que son oponibles erga omnes….” En la operación de una Institución de Fianzas, son permisibles ambos rubros de garantías, según se establece en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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Así, en garantía de las obligaciones asumidas por el fiado y sus obligados solidarios frente a la Institución de Fianzas, pueden ser constituidas, tanto garantías personales como garantías reales (en forma simultánea o sólo alguna de ellas). Pueden ser constituidas sólo garantías reales o sólo garantías personales. Inclusive puede documentarse una mezcla de ambos rubros de garantías. Por una parte se puede asumir la obligación solidaria y por otro se puede constituir prenda o hipoteca por este obligado solidario. De esta forma (con la garantía personal) se tiene el compromiso de todo el patrimonio del fiado y por otra parte (con la garantía real) también se puede constituir un derecho real del fiador, sobre un bien específico del mismo (el cual será oponible frente a terceros). Antes de seguir tendríamos que precisar que en este artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, apreciamos las garantías de recuperación previstas por el legislador para efecto de soportar la expedición de una fianza, y tal impresión se corrobora con lo dispuesto por los artículos 26, 28 y 29 siguientes. Sin embargo, tal precepto también sirve de base para analizar las posibles garantías que resultarán de los procedimientos de constitución, ya que en éstos, se formaliza alguna garantía real de entre las opciones que se conforman el patrimonio del obligado al momento de que se formula la pretensión judicial para que sean constituidas éstas. Por lo anterior, sirve para los efectos del presente estudio el análisis del referido precepto y las figuras que en el mismo se prevén. 1.2.2.- PRERROGATIVAS DEL ACREEDOR SEGÚN EL TIPO DE GARANTIA A SU FAVOR. En virtud de una garantía quirografaria, el acreedor tiene derecho a exigir el pago de su crédito y realizar, para llegar a esa recuperación, todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor, según se dispone por el artículo 2964 del Código Civil Federal: “ARTICULO 2964.- El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables.” Cuando exista una garantía real, pueden presentarse dos escenarios: a) Uno de ellos en el cual el deudor sólo garantizó su crédito con la garantía real y b) el otro escenario en el cual el deudor garantizó su crédito tanto con la garantía real como con la garantía personal. En el primer escenario, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones únicamente con el bien que particularmente se señaló como garantía, mientras que en el segundo supuesto responde tanto con el bien señalado como con los demás bienes que conforman su patrimonio. En consecuencia, en el primer escenario, si la garantía resulta insuficiente, tal insuficiencia la sufre el acreedor, mientras que en el segundo escenario, la insuficiencia de la garantía la sufre el deudor, ya que deberá satisfacer el crédito con otros bienes o derechos de su patrimonio.

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Por otro lado, mientras que en una garantía quirografaria, el acreedor no puede oponer su derecho a ningún acreedor que haya inscrito un derecho personal (embargo) o real con posterioridad a la fecha de inscripción de su crédito, tratándose de una garantía real, el acreedor podrá oponer su crédito frente a los demás acreedores, a partir de la fecha de inscripción de su derecho. “ARTICULO 3013.- La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca u otros derechos, se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro Público, cualquiera que sea la fecha de su constitución.” De ahí que la diferencia entre los efectos y ventajas de la garantía real respecto de la garantía personal es la que justifica la acción de garantizamiento otorgada por la Ley a las Instituciones de Fianzas (artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), dado que esta acción tiene como finalidad fundamental el constituir una garantía real a favor del fiador, misma que podrá constituirse respecto de bienes que tiene el fiador otorgados en garantía personal del adeudo a cargo del fiado. 1.3.- TIPOS DE GARANTIAS EN LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Las garantías que se pueden constituir para respaldar la emisión de una póliza de fianza son las que se prevén en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

“ARTICULO 24.- Las garantías de recuperación que las instituciones de fianzas están obligadas a obtener en los términos de esta Ley, podrán ser:

I.- Prenda, hipoteca o fideicomiso;

II.- Obligación solidaria;

III.- Contrafianza; o

IV.- Afectación en garantía en los términos previstos por esta Ley….” 1.3.1.- PRENDA. La prenda: “….es el contrato por el que un deudor o un tercero entrega al acreedor o a un tercero la posesión de un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de la obligación y su preferencia en el pago…con el producto de su venta en caso de incumplimiento de la misma obligación.” Por su parte, se define en el artículo 2856 del Código Civil Federal, de la siguiente forma: “ARTICULO 2856.- La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.”

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La prenda puede ser civil, mercantil y cambiaria, así como bursátil. También puede ser con desplazamiento del bien o sin desplazamiento del mismo. Respecto de ésta, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo “permite” la que se constituya sobre los bienes que se describen en el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. “ARTICULO 26.- La garantía que consista en prenda, sólo podrá constituirse sobre:

I.- Dinero en efectivo;

II.- Depósitos, préstamos y créditos en instituciones de crédito;

III.- Valores emitidos o garantizados por el Gobierno Federal o por instituciones de crédito;

IV.- Valores aprobados como objeto de inversión por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. En este caso la responsabilidad de la fiadora no excederá del 80% del valor de la prenda; y

V.- Otros bienes valuados por institución de crédito o corredor. En este caso, la responsabilidad de la fiadora no excederá del 80% del valor de los bienes.” Lo anterior resulta de la interpretación literal del precepto citado, en el que se aprecia que en su redacción el legislador utilizó la expresión: “….sólo puede constituirse….”, la cual inequívocamente implica exclusión de otras posibilidades distintas a las que se mencionan en las fracciones que se listan en el artículo 26 citado. Como se ve, la enunciación que se contiene en el citado artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, llevaría a la conclusión inicial de que la prenda sólo puede constituirse sobre los bienes señalados; sin embargo, como se expondrá más adelante, al tratar el punto de la constitución judicial de la prenda, en ejecución de sentencia (inciso 1.15., capítulo segundo, Título Segundo), es perfectamente válido constituir prenda sobre otros bienes distintos a los aquí enunciados, en los procedimientos de constitución de garantías. Lo anterior es así, ya que la mención que se hace en el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tiene como único objeto precisar las condiciones mínimas que deben satisfacer los bienes que tomen las Instituciones en prenda, cuando dicha garantía sirva de respaldo a la expedición de una fianza. Es entendible esta regla cuando se va a expedir una fianza, ya que se trata de que el fiador tenga suficientemente garantizada la posible recuperación; sin embargo, esta regla no tiene vigencia tratándose de la prenda que pudiere resultar del procedimiento de constitución de garantías, ya que en este procedimiento, la ejecución de la sentencia se deberá dar sobre cualquiera de los bienes muebles embargados, y no solo sobre los que refiere el citado artículo 26. Lo anterior, máxime que el fiador intenta el procedimiento de constitución de garantías cuando los bienes “buenos” (recibidos en garantía), ya no lo son tanto y por lo mismo en ocasiones dichos bienes ya no tienen los márgenes de suficiencia marcados por la norma citada. Si no se tiene clara esta idea y la finalidad del artículo 26 citado, puede generarse una interpretación equivocada del citado precepto y puede llegar a pensarse que la constitución de la prenda, en el procedimiento de constitución de garantías, tendría lugar sólo en los términos

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señalados por dicho precepto y ello implicaría que en los procedimientos de constitución de garantías, las Instituciones de Fianzas podrían no llegar a constituir la prenda cuando los bienes del patrimonio del deudor no tengan las características o no respondan a la referencia de valor que dicho precepto exige. 1.3.2.- HIPOTECA. La hipoteca es: “Contrato por el que el deudor o un tercero…concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesión del mismo, para garantizar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago….” La hipoteca es, conforme al artículo 2893 del Código Civil Federal: “ARTICULO 2893.- La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.” Por su naturaleza, la hipoteca siempre es civil. Respecto de ésta, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo “permite” la que se constituya sobre bienes inmuebles valuados por institución de crédito o sobre la unidad completa de una empresa industrial, según se describe en el artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. “ARTICULO 28.- La garantía que consista en hipoteca, deberá constituirse sobre bienes valuados por institución de crédito o sobre la unidad completa de una empresa industrial, caso en el que se comprenderán todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su conjunto, incluyendo los derechos de crédito a favor de la empresa. … El monto de la fianza no podrá ser superior al 80% del valor disponible de los bienes, cuando se constituyan sobre inmuebles, y podrá constituirse en segundo lugar, cuando la garantía hipotecaria se establezca sobre empresas industriales, si los rendimientos netos de la explotación, libres de toda otra carga, alcanzan para garantizar suficientemente el importe de la fianza correspondiente.” Lo anterior resulta de la expresión utilizada por el legislador: “….deberá constituirse….” Y de la cual se aprecia la voluntad del legislador de establecer que dicha garantía real sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles que satisfagan las condiciones descritas en dicho precepto. Como se ve, la enunciación que se contiene en el citado artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, llevaría a la conclusión inicial de que la hipoteca sólo puede constituirse sobre los bienes señalados; sin embargo, como se expondrá más adelante, al tratar el punto de la constitución judicial de la hipoteca, en ejecución de sentencia (inciso 1.15., capítulo segundo, Título Segundo), es perfectamente válido constituir hipoteca, en los procedimientos de constitución de garantías, sobre bienes inmuebles valuados por perito (y no

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por institución de crédito) y constituir sobre estos la garantía hipotecaria, aún y cuando dichos bienes no observen la relación de valor descrita en el citado precepto. Lo anterior es así, ya que al igual que en el artículo 26 citado, la mención que se hace en el artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tiene como único objeto precisar las condiciones mínimas que deben satisfacer los bienes inmuebles que tomen las Instituciones en hipoteca, cuando dicha garantía sirva de respaldo a la expedición de una fianza. Es entendible esta regla cuando se va a expedir una fianza, ya que se trata de que el fiador tenga suficientemente garantizada la posible recuperación de su crédito contingente; sin embargo, esta regla no tiene vigencia tratándose de la hipoteca que pudiere resultar del procedimiento de constitución de garantías, ya que en este procedimiento, la ejecución de la sentencia se deberá dar sobre cualquiera de los bienes inmuebles embargados, y no solo sobre los que refiere el citado artículo 28. Al igual que en el caso de la prenda, si no se tiene clara esta idea y la finalidad del artículo 28 citado, puede generarse una interpretación equivocada del citado precepto y puede llegar a pensarse que la constitución de la hipoteca, en el procedimiento de constitución de garantías, tendría lugar sólo en los términos señalados por dicho precepto y ello implicaría que en los procedimientos de constitución de garantías, las Instituciones de Fianzas podrían no llegar a constituir la hipoteca cuando los bienes del patrimonio del deudor no tengan las características o no respondan a la referencia de valor que dicho precepto exige. Por lo anterior, este precepto debiera precisar que las condicionantes que se mencionan en el mismo tienen lugar sólo cuando la hipoteca sirva de respaldo a la expedición de una fianza. 1.3.3.- FIDEICOMISO. El fideicomiso es: “….un contrato por virtud del cual se confieren facultades a un sujeto para que realice actos respecto a determinados bienes, a efecto de lograr un fin específico, en provecho de quien designa aquél que torga las facultades.” El fideicomiso es, conforme al artículo 381 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito: “ARTICULO 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.” Respecto de ésta figura, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo “acepta” el que se constituya sobre bienes que no estén sujetos a condición y además, sobre bienes que cumplan con las proporciones y requisitos exigidos por la Ley para las demás garantías, según se describe en el artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. “ARTICULO 29.- El fideicomiso sólo se aceptará como garantía cuando se afecten bienes o derechos presentes no sujetos a condición. En lo conducente, se aplicarán al fideicomiso las

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proporciones y requisitos exigidos por esta Ley para las demás garantías.” Lo anterior resulta de la expresión utilizada por el legislador: “….sólo se aceptará….” Y de la cual se aprecia la voluntad del legislador de establecer que dicha garantía real sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles, muebles o derechos que satisfagan las condiciones descritas en dicho precepto. Igualmente podemos ver que la enunciación que se contiene en el citado artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, llevaría a la conclusión inicial de que el fideicomiso sólo puede constituirse en los términos señalados en el precepto en cita; sin embargo, como se expondrá más adelante, al tratar el punto de la constitución judicial de la hipoteca, en ejecución de sentencia (inciso 1.15., capítulo segundo, Título Segundo), es perfectamente válido constituir fideicomiso, en los procedimientos de constitución de garantías, sobre bienes que no satisfagan estas condiciones, aún y cuando dichos bienes no observen la relación de valor descrita en el citado precepto. Lo anterior es así, ya que al igual que en los artículos 26 y 28 citados, la mención que se hace en el artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tiene como único objeto precisar las condiciones mínimas que deben satisfacer los bienes (muebles o inmuebles) que tomen las Instituciones en fideicomiso en garantía, cuando dicha garantía sirva de respaldo a la expedición de una fianza. Es entendible esta regla cuando se va a expedir una fianza, ya que se trata de que el fiador tenga suficientemente garantizada la posible recuperación de su crédito contingente, sin embargo, esta regla no tiene vigencia tratándose del fideicomiso que pudiere resultar del procedimiento de constitución de garantías, ya que en este procedimiento, la ejecución de la sentencia se deberá dar sobre cualquiera de los bienes muebles o inmuebles embargados, y no solo sobre los que refiere el citado artículo 28. Al igual que en el caso de la prenda o de la hipoteca, si no se tiene clara esta idea y la finalidad del artículo 29 citado, puede generarse una interpretación equivocada del citado precepto y puede llegar a pensarse que la constitución del fideicomiso, en el procedimiento de constitución de garantías, tendría lugar sólo en los términos señalados por dicho precepto y ello implicaría que en los procedimientos de constitución de garantías, las Instituciones de Fianzas podrían no llegar a constituir el fideicomiso cuando los bienes del patrimonio del deudor no tengan las características o no respondan a la referencia de valor que dicho precepto exige. 1.3.4.- CONTRAFIANZA. La contrafianza es explicada por el Maestro Ramón Concha Malo, en los siguientes términos, es: “….’El contrato celebrado por una persona denominada fiador con otra denominada contra o retro-fiador, y por el cual éste se compromete a reintegrar a aquél, las sumas que hubiere pagado al acreedor por el incumplimiento del deudor principal, y siempre que éste no lo haga.’ Como se ve lo que se garantiza por el contra o retro-fiador, es precisamente la acción de reembolso a cargo del deudor principal y a favor del fiador….”

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Respecto de ésta figura, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no exige que necesariamente ésta se otorgue por Institución de Fianzas, y por el contrario permite que la contrafianza pueda ser otorgada por persona física o moral. Sobre este punto exige el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que: “ARTÍCULO 30.- La garantía que consista en…contrafianza, se aceptará cuando…el contrafiador comprueben ser propietarios de bienes raíces o establecimiento mercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio.” Conforme a ello, es perfectamente válido que esta garantía se otorgue por Instituciones de Fianzas o por personas físicas y morales que satisfagan lo exigido por el precepto citado. 1.3.5.- OBLIGACION SOLIDARIA. Es obligación solidaria aquella: “….en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la deuda entera sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados.” Respecto de ésta figura, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo “acepta” el que se asuma dicha obligación personal, por quien sea propietario de bienes raíces o establecimientos mercantiles, inscritos en el Registro Público de la Propiedad, y que además, dichos bienes raíces observen la regla de proporción que se explica en el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. “ARTICULO 30.- La garantía que consista en obligación solidaria…, se aceptará cuando el obligado solidario… comprueben ser propietarios de bienes raíces o establecimiento mercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. En todo caso, el monto de la responsabilidad de la institución no excederá del ochenta por ciento del valor disponible de los bienes.” En sus consecuencias, la obligación solidaria produce entre el obligado solidario y el fiador, el mismo vínculo jurídico que existe entre el fiado y el fiador. Es decir, no se habla de una similitud, se habla de una identidad de vínculo jurídico. Por tanto, el fiado y sus obligados solidarios son deudores en el mismo vínculo jurídico del cual la Institución de Fianzas puede exigir de uno de ellos o de todos ellos el cumplimiento de la obligación de garantizar con sus bienes las consecuencias de cualquier responsabilidad a cargo de la Institución de Fianzas. En cuanto a la formalidad de su asunción, concluimos que resultan aplicables a ella, las reglas generales de las obligaciones y de los contratos. También consideramos que existen algunas reglas específicas en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Tenemos el artículo 85 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece la existencia de “papelería institucional” registrada para la contratación de pólizas de fianza, y la cual, se utiliza para hacer constar la existencia de esta obligación solidaria.

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Sobre el particular, consideramos que con independencia de la obligación que tienen las Instituciones de Fianza, de utilizar papelería institucional registrada, es posible que el obligado solidario, para asumir esta obligación, firme ante la Institución, un documento diverso a la papelería institucional referida. Ello se entiende ya que en términos del citado artículo 78 del Código de Comercio, para la validez del contrato celebrado, no se hace necesario el seguimiento de formas, y en todo caso, el registro a que se refiere el artículo 85 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no prejuzga sobre las obligaciones asumidas por quien firma ante la Institución un documento, asumiendo una obligación solidaria. Ahora bien, deberá constar la asunción de dicha obligación por escrito, dado que la obligación solidaria nunca se presume, ya que debe ser expresa: “ARTICULO 1988.- La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.” Tenemos que conforme al tercer párrafo del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se exige, la firma por parte de los representantes legales de personas morales, en “.…documentos o contratos solicitud de fianzas….”, para los efectos de dar valor a la obligación solidaria. En términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tratándose de la obligación asumida por quien acepta afectar en garantía, requerirá que la misma conste por escrito y que además dicha firma sea ratificada ante fedatario público. En el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se menciona que son documentos base del procedimiento previsto por este numeral, entre otros, el documento que consigne la obligación del obligado solidario. De las transcripciones anteriores resulta claro que el legislador reglamenta la existencia de documentos para hacer constar la existencia de la obligación solidaria. Al existir la necesidad de contar con una forma específica para la manifestación de voluntad del obligado solidario, resulta clara la existencia de la forma escrita, como requisito de la validez de éste. Ahora bien, en cuanto a la forma escrita, de la lectura de las normas precisadas no se desprende que la misma deba constar de una o de otra forma. Ello nos lleva a afirmar que es viable la asunción de una obligación solidaria, mediante la suscripción de los contratos solicitud elaborados por la Institución o mediante la suscripción de documentos anexos a los mismos o inclusive en documentos remitidos por el obligado solidario o en convenios elaborados ex profeso para asumirá una obligación solidaria, en el que manifiesta su voluntad de asumir este carácter. En cuanto al alcance del artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se establece que la obligación solidaria sea asumida sólo por personas que demuestren ser propietarios de bienes raíces o establecimientos mercantiles, inscritos (ambos) en el Registro Público de la Propiedad.

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Tal señalamiento, aparentemente establece un presupuesto para el nacimiento de esta obligación solidaria, y es la existencia de la titularidad sobre los bienes y derechos mencionados. Sin embargo, estimamos que en el caso concreto existe una inadecuada redacción de la norma, originada por el hecho de que la Ley de Fianzas, al mismo tiempo es una ley de policía (que regula las relaciones entre la Institución y la autoridad reguladora) y una ley mercantil especial (que regula las relaciones entre la Institución y las demás partes que intervienen en la fianza). En tal sentido, se entiende que la restricción que se contiene en esta norma, sólo se vincula con el carácter de una medida impuesta por el legislador, dentro de las normas de policía que se contienen en la ley. Esto nos lleva a afirmar que los efectos de este requisito sólo se surten para efectos administrativos de la Institución y de responsabilidad frente a la autoridad, y no para efectos de que se generen las obligaciones a cargo del obligado solidario, con motivo de la asunción de obligaciones a su cargo. Si se tomare en sentido literal la norma, se llegaría al absurdo de que quien no sea titular de bienes inmuebles o establecimiento mercantil inscrito en el Registro Público de la Propiedad, no puede ser aceptado como obligado solidario, y sin embargo, la misma ley (segundo párrafo del artículo 24), permite tomar como obligados solidarios a personas que tengan “acreditada solvencia” aún y cuando no tengan los inmuebles o establecimientos mercantiles inscritos. Como se aprecia, hay una contradicción evidente. Tal apreciación resulta inequívoca si se toma en cuenta que puede haber algunos “obligados solidarios” que sin tener los inmuebles o el establecimiento mercantil exigidos, sean propietarios de bienes suficientes para responder del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas, p. ej.: pueden ser propietarios de recursos líquidos, divisas, acciones en sociedades, acciones en bolsa, etc. Inclusive, el monto de sus activos puede ser mayor al que pudiere corresponder a cualquier inmueble. Así, el requisito que se establece en el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, respecto a su titularidad sobre inmuebles o establecimientos mercantiles, es relativa y debe ser analizada por el legislador. Lo que no deja lugar a dudas es que tales requisitos no son excepción alguna para que el obligado solidario deba constituir la garantía real que se le exija en los procedimientos de constitución de una garantía, aún y cuando los bienes de su patrimonio no sean los que se refieren en el artículo 30 citado. Esta contradicción debe resolverse de la forma en que mejor se proteja a la Institución de Fianzas. Y en este sentido se debe considerar que si la institución de fianzas “acepta” un obligado solidario que no es propietario de bienes inmuebles o establecimientos mercantiles inscritos, o acepta otro cuyos inmuebles no tengan la relación que marca el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ello no significará que la Institución carezca de un obligado solidario y tampoco significará que dicho obligado solidario deje de ser obligado. Esta solución se estima como la más adecuada, ya que si el obligado aceptó asumir una obligación, debe responder de la misma, y en todo caso la sanción a la Institución (por aceptar a un obligado solidario que tiene bienes distintos a inmuebles o establecimiento mercantil para

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garantizar su adeudo), no puede llegar a la pérdida de su “garantía”, ya que con ello se pondría en riesgo su solvencia. En efecto, la consecuencia de aceptar a un obligado que no satisfaga esos extremos, sólo debiera traducirse en una sanción administrativa para la Institución, sin embargo, nunca podría traducirse en una excepción o defensa a favor del obligado para evadir el cumplimiento de sus responsabilidades. Es decir, la carga impuesta de recabar una garantía con las condiciones exigidas por el citado artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo tiene que ver con el esquema financiero de la propia Institución, no así con la existencia o no de la obligación del obligado solidario. Dicho de otro modo, el obligado solidario, que asume tal carácter frente a la Institución responderá en esas mismas condiciones de las obligaciones que a su cargo resulten, con independencia de la existencia o no de bienes inmuebles inscritos, y con independencia también de la existencia de derechos sobre establecimientos mercantiles. Así, es válido que las Instituciones de Fianzas, en garantías de sus obligaciones, acepten como obligados solidarios a personas que sin tener bienes inmuebles, tienen la suficiente solvencia para responder de las obligaciones asumidas (p. ej. Si estos son titulares de recursos económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones, si son de acreditada solvencia, etc.). Por ello, cuando una institución de fianzas respalda una emisión con una obligación solidaria de persona (física o moral), respecto de la cual no se tengan bienes raíces o establecimientos mercantiles, también resultarán procedentes en su contra las acciones previstas por los artículos 97 y 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sea para exigir de éstos la constitución de garantías reales (prenda, hipoteca o fideicomiso sobre los derechos o bienes muebles que posean), y también será procedente considerarlos como obligados solidarios (cuando hayan asumido tal carácter), puesto que la obligación solidaria asumida no se afectará por el hecho de que no se tengan los bienes descritos por el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Lo afirmado se entiende de mejor manera si se considera que en el párrafo segundo del artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se prevé que las instituciones de fianzas no podrán asumir responsabilidades más allá del 80% del valor disponible de los bienes del obligado solidario. Sin embargo, tampoco se entiende de este numeral ninguna nulidad (ni relativa ni absoluta) que pueda afectar la obligación asumida por el obligado solidario, si se ha aceptado su obligación sin observar esta regla de proporcionalidad. También amerita un comentario especial aquellos supuestos en los que la obligación solidaria es asumida por conducto de un representante legal. En estos casos, podemos distinguir:

a) Cuando la obligación solidaria asumida por un representado persona física y b) Cuando la obligación solidaria asumida por un representado persona moral.

De este último supuesto se ocupa el cuarto párrafo del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al prescribir:

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“….Los representantes legales de personas morales que se constituyan como obligados solidarios o contra fiadores de fiados, en documentos o contratos solicitud de fianza…deberán tener conferidos poderes para rigurosos actos de dominio y si éstos no están limitados expresamente para que el mandatario no pueda comprometer el patrimonio de su representada en relación con obligaciones de terceros, la obligación solidaria o contrafianza así establecida surtirá los efectos legales correspondientes ante la afianzadora.” Sobre el particular empezaremos a señalar que nos parece desacertado el texto utilizado por el legislador. Por una parte señalaríamos que el citado precepto establece condiciones al poder otorgado a los representantes de una persona moral. Sin embargo, es omiso respecto de los poderes que se otorguen a una persona física. Por lo tanto queda la duda de cuál sería el poder suficiente para que el apoderado de una persona física pueda constituir en obligado solidario de una afianzadora a su poderdante. A nuestro modo de ver, el poder requerido para el apoderado de una persona física, tendría que ser o un poder especial para constituirlo en obligado solidario o un poder general para actos de dominio. Y en este caso el poder para actos de dominio referido a bienes específicos, no le permitirían afectar todo el patrimonio del poderdante, como si lo permite el poder general para actos de dominio. Por otro lado, en el artículo en comento, se refiere el legislador al “representante legal” del obligado solidario o del contrafiador, pudiendo utilizar un término más genérico para describir a este “representante”. En efecto, la connotación del concepto de representante legal es muy específica, y se refiere a aquél sujeto que en términos del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, puede obligar a una sociedad mercantil. Estimamos que es prudente que en esta norma se incluyan tanto a quienes tiene la representación legal (en términos del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles), como a aquéllos que tienen una representación voluntaria (mediante el otorgamiento de un poder o mandato). Lo anterior se entiende conforme a la intención del legislador, puesto que en este apartado se ha pretendido regular aquellos supuestos en los cuales un testaferro (del obligado solidario o del contrafiador), asume por éstos una obligación solidaria, con la finalidad de que los efectos se produzcan en el patrimonio de éstos representados. Igualmente amerita un comentario, que en la norma citada no se prevé el tratamiento que deberá darse a los supuestos en los cuales sea el solicitante quien comparezca por conducto de su representante legal o apoderado o mandatario. En este sentido, se resalta que el solicitante, efectivamente asume una obligación frente al fiador, ya que en términos del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, éste asume la obligación de reembolso en los mismos términos en que la asume el fiado, el contrafiador o los obligados solidarios. A nuestro modo de ver, también se debió establecer los requisitos de sus poderes, según sea un solicitante persona física o moral.

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También tenemos que referirnos al supuesto en el cual, se otorga un poder para actos de dominio, sobre bienes específicos y con este poder se asume la obligación solidaria, como apoderado del titular de dicho bien. En este supuesto, surge aquí la duda de si tales poderes efectivamente son suficientes para legitimar al apoderado para asumir obligación solidaria del poderdante, cuando dichos poderes no se encuentran respaldados por otras facultades (como la facultad expresa de asumir obligación solidaria). A nuestro modo de ver es discutible la suficiencia del poder para realizar actos de dominio sobre bienes particulares, como instrumento que legitima al apoderado a asumir obligación solidaria por el poderdante. Consideramos que por el hecho de que se otorgue a una persona determinada un poder para realizar actos de disposición sobre un bien, ello no implica que se esté otorgando facultades al apoderado para asumir obligación solidaria por el otorgante del poder. En efecto, el apoderado podrá realizar respecto de dicho bien todos los actos que pueda realizar un dueño, sin embargo, por definición la asunción de una obligación solidaria implica comprometer no un bien específico sino todo el patrimonio y por ello, quien puede disponer de un bien específico, no tiene facultades suficientes para comprometer todo un patrimonio y por lo mismo no puede asumir obligación solidaria por el otorgante del poder. Conforme a ello, un poder para actos de dominio, otorgado para ejercer actos de dueño respecto de un bien inmueble determinado, resulta insuficiente para constituir la obligación solidaria a que se refiere la fracción I del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puesto que en tal poder ni se incluye la posibilidad de que el apoderado pueda obligar en forma solidaria al poderdante ni tampoco puede comprometer todo el patrimonio del poderdante, como lo requiere la obligación solidaria. Un punto también interesante de análisis, lo constituye el límite natural del poder del apoderado, que resulta del límite en el objeto social de la sociedad otorgante del poder. Respecto de este punto se menciona que las facultades que las sociedades otorgan a sus respectivos representantes, sean legales o voluntarios, se encuentran también limitadas por el objeto social de la propia sociedad. En este sentido, debe resaltarse que es común que sociedades anónimas se constituyan como obligadas solidarias de otras sociedades o aún incluso de personas físicas. Para saber si la obligación asumida es efectiva, debe analizarse si la asunción de obligaciones solidarias está prevista como una actividad permitida por el objeto social de la persona moral. Conforme a este objeto, la sociedad se encuentra limitada, internamente, por las finalidades que los propios accionistas impusieron. Tales limitaciones se reflejan en lo exterior, al afectar las facultades de que gozan los representantes, legales o voluntarios, de las sociedades. Así, si se realiza un acto que vaya más allá de este objeto o que no sea necesario para cumplir con este objeto, tal acto se conoce como “ultra vires”, y será un acto que no compromete a la sociedad, por encontrarse indebidamente representada.

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Es importante considerar en la apreciación de la obligación solidaria del representante de una sociedad, sea legal o voluntario, que el acto realizado (la asunción de la obligación solidaria) no se encuentre prohibida o limitada de alguna forma. No basta la mención en el contrato social o en alguna de sus modificaciones, en el sentido de que se incluye en el objeto social la posibilidad de asumir obligaciones como aval o mediante el otorgamiento de otras garantías personales, puesto que tal afirmación genérica ha recibido trato desestimatorio por parte de nuestros tribunales. Según el criterio mencionado, se requiere que en forma clara, específica y expresa se considera como parte del objeto social de la sociedades la posibilidad de asumir obligaciones solidarias, ya que además de las razones esgrimidas en el texto citado, la obligación solidaria debe ser expresa y nunca tácita (artículo 1988 del Código Civil Federal). En la práctica es común encontrar además, limitaciones a esta posibilidad. Se pueden encontrar sociedades que pudiendo asumir obligaciones solidarias, sólo lo pueden hacer respecto de determinadas personas o sociedades (p. ej. cuando forman parte de un grupo y se limita la posibilidad de asumirla, sólo respecto de estas empresas). En este punto surge el problema de identificar que otras sociedades forman parte del grupo. Cuando no se tiene la precisión en el propio contrato social, referente a cuales sociedades se consideran integrantes del “grupo”, entonces la permisibilidad se entenderá igualmente genérica y por ello insuficiente para legitimar la asunción de la obligación solidaria (por aplicación analógica del criterio transcrito en la cita previa). Por el contrario, cuando la posibilidad de asumir una obligación solidaria, se expresa en forma clara por la o las sociedades por las que podrá asumirse ésta, entonces surtirá sus efectos plenamente. Igualmente ocurre en los casos en que se prevé en el objeto social que se podrá asumir obligación solidaria respecto de terceros. Al no encontrarse limitado el objeto social, podrán los representantes, sin incurrir en un acto ultra vires, asumir la obligación solidaria por estos terceros (cualquiera). 1.3.6.- AFECTACIÓN EN GARANTIA. De la redacción del artículo 24 fracción IV de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pudiere pensarse que la Afectación en Garantía, es una garantía específica prevista por el legislador, sin embargo, tal carácter no resulta ser así. La afectación en garantía, constituye una modalidad de la obligación quirografaria, en la cual, el fiado, el obligado solidario o el contrafiador, realizan el señalamiento de un bien específico para garantizar la obligación de reembolso a favor de la institución de fianzas. “ARTICULO 31.- El fiado, obligado solidario o contrafiador, expresamente y por escrito, podrán afectar, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad inscritos en el Registro Público de la Propiedad inscritos en el Registro Público de la Propiedad….”

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Este señalamiento se hace, con independencia del carácter de responsable (frente a la Institución), que tiene el sujeto que afecta. Anteriormente, se conocía como afectación marginal (inclusive la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en algún artículo aún la llama así), por realizarse mediante una anotación al margen del libro de registro, en el Registro Público de la Propiedad de la ubicación del bien inmueble de que se trate. Es la declaración unilateral de voluntad expresada por el fiado, obligado solidario o contrafiador, y en virtud de la cual alguno o todos ellos señalan, con independencia de la obligación quirografaria que asumen, un bien específico para el efecto de que autorice se realice la inscripción correspondiente, en el Registro Público de la Propiedad. El objeto de esta inscripción es dar a la Institución de Fianzas ciertas prerrogativas persecutorias, relacionadas con el bien señalado. En cuanto a las personas que pueden otorgarla, debemos tomar en cuenta que la afectación en garantía necesariamente debe ir relacionada con la obligación asumida por el otorgante de la misma. Es decir, no se trata simplemente de la manifestación de afectar u bien, sino que la misma requiere de la existencia previa de una obligación asumida por algunos de los sujetos que participan en la relación para con el fiador, y la manifestación de afectación que éstos realizan. Es decir, no puede existir ésta afectación sin que previamente exista una obligación del afectante frente a la Institución de Fianzas. Esto es una de las diferencias que se tienen con la garantía hipotecaria o prendaria, ya que estas últimas pueden ser constituidas tanto por el obligado (del adeudo) como por un tercero (el que puede asumir la obligación como deudor o que puede no asumirla, limitándose a gravar el bien). De esta forma, puede ser el garante prendario obligado al crédito o no, puede ser el garante hipotecario obligado al crédito o no. En consecuencia, esta será una nota distintiva de la afectación en garantía respecto de la prenda o hipoteca, ya que la afectación en garantía requiere que el afectante sea fiado, contrafiador u obligado solidario para poder afectar. Si no tuviere ninguno de estos caracteres el afectante, entonces no podría afectar. Para saber si el afectante asumió el carácter requerido frente al fiador, habrá que ver en el modo en que asumieron la obligación de reembolso frente a la Institución. Observamos que el artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no establece la posibilidad de que el solicitante pueda afectar en garantía. Tal omisión consideramos que es un equívoco del legislador, ya que no existe razón alguna para que el solicitante no pueda afectar en garantía bienes de su propiedad, máxime que en términos del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tiene la misma responsabilidad ante el reembolso que cualquiera de los otros obligados.

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Por lo anterior consideramos que también el solicitante puede otorgar la afectación en garantía, aunque no se mencione a tal sujeto dentro de los sujetos legitimados para afectar, en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Tal viabilidad deriva de la interpretación que se realice del tercer párrafo del citado artículo, el cual señala expresamente: “….Las instituciones de fianzas estarán obligadas a extender a los fiados, solicitantes, obligados solidarios o contrafiadores que hubieren constituido garantías sobre bienes inmuebles, las constancias necesarias para la tildación de las afectaciones marginales asentadas conforme a este artículo….” Como se aprecia de la lectura del párrafo transcrito, es lógico pensar que si el legislador otorga al fiado, al solicitante, al obligado solidario y al contrafiador el derecho para exigir la constancia de tildación (de la afectación en garantía o marginal), es porque evidentemente todos ellos pueden afectar algún bien de su propiedad. También se concluye lo anterior con el análisis del contenido del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Dicho precepto permite que el embargo trabado en términos del artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se retrotraiga a la fecha de la afectación. Entonces, si dentro de los bienes susceptibles de embargo se encuentran los del solicitante, es de concluirse que también el solicitante podrá afectar en garantía, bienes de su propiedad. Así se entendería que los efectos del embargo se retrotraerán a la fecha del asiento de la afectación en garantía. A continuación mencionaremos un supuesto en el cual se da una aparente afectación (cuando en realidad no ocurre ésta). Existe la práctica indebida de dilatar el otorgamiento de las escrituras de los contratos de compraventa sobre inmuebles, aún y cuando ya exista la operación de compraventa. En sustitución de esta escritura, el vendedor suele otorgar un poder al comprador para el efecto de que éste último realice actos jurídicos sobre el bien inmueble. El poder otorgado es para actos de administración, sin limitación alguna, irrevocable y sin rendición de cuentas. Ante esto es común que se piense que tal apoderado tiene facultades suficientes para disponer del bien materia del poder otorgado. Se piensa que tal apoderado es “el dueño” del referido bien inmueble. En principio, este punto es cierto, sin embargo, a nuestro modo de ver, el poder antes referido no es suficiente para afectar dichos bienes ante la Institución de fianzas, porque dicho poder no faculta al apoderado para que pueda obligar al otorgante en forma solidaria frente al fiador. Igualmente, dicho poder no será suficiente para que el apoderado pueda obligar ni como contrafiador ni como solicitante al otorgante del poder.

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En tales condiciones, y ante la inexistencia del vínculo de responsabilidad entre el otorgante y la Institución de Fianzas, el poder así otorgado resulta insuficiente para que la afectación del bien sea perfecta y útil para la institución. La conclusión anterior resulta de que el artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no sólo requiere que conste la voluntad de afectar, sino que además requiere que quien lo haga asuma un carácter específico ante la Institución: como obligado solidario, como fiado, como contrafiador o como solicitante (según se explicaba). En consecuencia, quien no asuma este carácter frente a la Institución no podrá afectar, ya que el citado precepto exige esta legitimación pasiva en el sujeto que afecta. Es decir, para efectos de que realmente pueda afectarse en garantía el bien a que se refiere el poder para actos de dominio, se requiere además que se otorguen facultades al apoderado para asumir obligación solidaria por el otorgante, para asumir obligación como fiado, para asumir obligación como contrafiador o para asumir obligación como solicitante (todas ellas en nombre del otorgante del poder). En cuanto a su naturaleza, se ha señalado que la afectación en garantía tiene el carácter de una garantía personal. También se ha señalado que la afectación en garantía es en realidad una garantía real, y con las ventajas de esta. Explica Sánchez Medal que: “Esta inscripción preventiva tiene un especial efecto jurídico cuando se ha anotado a favor de una institución de fianzas en el folio real de un inmueble perteneciente al fiador, al contrafiador o al deudor solidario de dicha institución, porque en ese caso concreto, sin crearse propiamente un derecho real ni menos una hipoteca, se establece en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas…un verdadero privilegio para el caso de embargo…con características propias, consistente en que el embargo que sobre el bien en cuestión llegue a practicar la citada institución le confiere a ésta un derecho de preferencia sobre los acreedores hipotecarios o embargante, posteriores al momento de la anotación marginal.” Definir su naturaleza es muy relevante en la operación de una Institución de Fianzas y tiene consecuencias que pueden afectar sensiblemente la solvencia de la Institución, ya que si la afectación se estima como una garantía personal, entonces el fiador perderá, en los procedimientos de concurso, la prelación que le correspondiere conforme al asiento de la misma al perder el carácter de acreedor sobre bienes específicos (como el acreedor hipotecario). Si por el contrario se reconoce que tiene el carácter de garantía real, entonces, la existencia de dicha garantía puede implicar que sea improcedente el procedimiento de constitución de garantías, cuando se tengan bienes afectados porque ya se tendría entonces la garantía que se pretende en esos procedimientos. Podemos tratar de concluir su naturaleza, en función de los preceptos que contiene la ley de fianzas y diríamos que tiene matices propios a una garantía real. En el artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se establece: “ARTICULO 100.-….

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Los créditos de las instituciones de fianzas se pagarán con preferencia a los de acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral.” Conforme al precepto citado, se puede concluir que la afectación en garantía, goza de ventajas similares a los créditos garantizados por hipoteca. Lo dispuesto por esta norma, no encuentra eco en la Ley de Concursos Mercantiles, por lo que siembra dudas esta Ley respecto de la posibilidad de que los créditos de las Instituciones de Fianzas, garantizados con afectación en garantía, gocen de la misma prelación (dentro del concurso), que tienen respecto de los créditos garantizados por hipoteca (fuera del concurso). Fuera del concurso es claro que la afectación en garantía puede ser oponible a un acreedor hipotecario. Dentro del concurso, no es tan clara la respuesta. Al respecto se resalta que la Ley de Concursos, que es la especial, para los procedimientos concursales mercantiles, establece en forma expresa las reglas a las que se someten los acreedores hipotecarios y prendarios (dentro de los cuales también puede encontrarse la Institución de Fianzas cuando su crédito se garantice con hipoteca o prenda). Sin embargo, esta Ley es omisa, al no señalar si los privilegios del fiador que tiene a su favor una afectación, gozan de la misma prelación, que resulta del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En algún procedimiento jurisdiccional, el juez del concurso resolvió que la ley especial del concurso, es la Ley de Concursos Mercantiles, y por ello, es en ella donde debió el legislador establecer la prelación de la afectación en garantía en el caso del concurso (si fuere su intención que los créditos de las Instituciones gozaran, en el concurso, de los mismos privilegios que los créditos hipotecarios). Por tanto, concluía que si en la Ley de concursos Mercantiles no se incluyó privilegio alguno para el fiador, con motivo de la afectación, es porque la afectación en el concurso gozaba de los mismos derechos que cualquier crédito común. Por lo anterior, es evidente que es una tarea legislativa, insertar en la Ley de Concursos la inclusión de las afectaciones en garantía, como causa de privilegios de las Instituciones de Fianzas en los procedimientos concursales y con los mismos efectos que los créditos hipotecarios. Por lo anterior, deberemos concluir que la afectación en garantía no es un derecho real, sino un señalamiento de un bien que otorga ciertos privilegios sin ser éstos la constitución de un gravamen real. Ahora bien, respecto de los bienes sobre los que se puede constituir la afectación en garantía, se tiene que por disposición de ley, la afectación marginal puede solamente constituirse sobre bienes inmuebles (artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). Dichos bienes, cuando sean afectados por el obligado solidario o por el contrafiador deberán satisfacer la proporción descrita en el artículo 30 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Conforme a ello, no procederá que el otorgante de la garantía realice la afectación de bienes muebles o de derechos.

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En cuanto a la formalización de la afectación en garantía, conforme al artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se tiene que decir que es voluntaria. El fiado, obligado solidario, solicitante o contrafiador, expresamente y por escrito, podrán afectar, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad. Existe la práctica de formalizar “afectaciones genéricas”, de modo tal que lo que se afecta son “líneas de afianzamiento” por un monto determinado y por un número indeterminado de fianzas. Inclusive se ha observado que en ocasiones se administran estas “afectaciones genéricas” de forma “revolvente”, de modo tal que se expiden, se cancelan y se vuelven a expedir fianzas al amparo de dichas afectaciones genéricas. Consideramos que tales “afectaciones genéricas”, son discutibles porque no se realiza el asiento concreto de la operación por la que se acepta afectar el bien, con lo que no se cumple con el principio de publicidad registral y no hay una inscripción por cada fianza que se pretende “proteger” con dicha afectación. En efecto, consideramos que el señalamiento genérico de un monto a afectar, sin precisar la fianza concreta que se protege con esta afectación, es insuficiente para ser opuesta a otros acreedores, porque ninguno de estos conocerá, con este registro, cual es la operación concreta que se está protegiendo. En cuanto al momento en que se producen los efectos de la afectación en garantía, de bienes afectados, señalaremos que el segundo párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que: “Artículo 100.-…Los créditos de las instituciones de fianzas se pagarán con preferencia a los de acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de la anotación marginal.” Conforme a ello, una afectación inscrita gozará de la prelación y publicidad registral que le corresponda, tanto respecto de acreedores comunes como respecto de acreedores con garantía real posterior. En este punto es importante definir cuál será el acto registral que dará la prelación a la Institución de Fianzas: la presentación de la solicitud de registro de la afectación o la realización del asiento respectivo. Para concluir sobre lo anterior, es de tomar en cuenta que en los regímenes registrales de las entidades federativas, cada legislación ha establecido las reglas de prelación registral de los actos que se inscriben en el Registro Público de la Propiedad, y de esta forma:

a) Tenemos legislaciones que consideran que el acto que marca la pauta para determinar la prelación de una inscripción es la presentación del instrumento a registrar, considerando fecha y hora de presentación;

b) Otras consideran que el acto que marca la pauta para determinar la prelación de una

inscripción es la presentación del instrumento a registrar, considerando fecha de presentación y número ordinal de entrada.

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c) Otras consideran que la prelación del ingreso de los documentos registrales se da en

función de la fecha de presentación. d) Finalmente, una entidad define que la prelación del ingreso de los documentos

registrales se da en función del día y hora en que se hubieren pagado los derechos de inscripción.

Respecto de los incisos antes mencionados hay que tener presente que todas las legislaciones invocadas establecen como excepción a la regla que se describe, la existencia de anotaciones preventivas, en cuyo caso, los efectos de la presentación o pagos de derecho deberán respetar la prelación que resulte de estas anotaciones preventivas. En el caso concreto, consideramos que los sistemas previstos para cada registro por su ley particular no pueden extender sus efectos a las afectaciones en garantía a que se refiere la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que las afectaciones son reguladas por una ley especial (federal), y por ende su trámite y regulación también es propio y exclusivo de esta ley federal. En consecuencia, para saber el momento en que empieza a producir efectos una afectación en garantía inscrita, deberemos analizar los preceptos que regulan la misma, en la citada ley de Fianzas. Dentro de estos preceptos, encontramos la última parte del primer párrafo del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece: “ARTICULO 31.-…El documento en que se haga la afectación, ratificado por el propietario del inmueble ante juez, notario, corredor público, o la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, se asentará, a petición de las Instituciones en el Registro Público de la Propiedad….” También se menciona en el segundo párrafo de este artículo que: “La afectación en garantía surtirá efectos contra tercero desde el momento de su asiento en el citado Registro….” En el primer párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se establece que: “Artículo 100.-…Los efectos del embargo se retrotraerán a la fecha del asiento en el Registro Público correspondiente. Finalmente, en el último párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se establece que: “ARTÍCULO 100.-… Los créditos de las Instituciones de fianzas se pagarán con preferencia a los acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral”. Como vemos, en forma reiterada el legislador utiliza la palabra asiento o asentar, para describir el acto en el que tiene por hecha la afectación, y tal palabra expresa el acto por el cual, el

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funcionario facultado en el Registro Público de la Propiedad, “anota” en el folio o libro correspondiente el acto a registrar. Conforme a ello, la prelación de las afectaciones en garantía, se deberá definir, frente a otros acreedores con créditos registrados en el Registro Público de la Propiedad, considerando, para las Instituciones de Fianzas, la fecha en que quede realizado el asiento respectivo (no la fecha de presentación del documento a registro, tampoco la fecha de pago de derechos). Esta definición, en cuanto a la prelación, es regla que debería considerarse, a nuestro modo de ver, para todos los registros de las entidades federativas, con independencia de la existencia de reglas particulares en cada uno de ellos. Ello en virtud de que la Ley Especial, para la afectación en garantía, lo es la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y por ello, si en esta ley no hay laguna, respecto del momento en que surten efectos estas afectaciones, es inconcuso que no podrían aplicarse en forma supletoria las reglas que se prevean en las legislaciones estatales. Por lo anterior, consideramos que el legislador consideró que la prelación de la afectación, dependería de la fecha del asiento (acto en que se materializa la inscripción), con independencia que en las legislaciones locales se marque una prelación que dependa de la sola presentación de la solicitud de inscripción. Esta solución, es la que resulta del análisis de los preceptos señalados, sin embargo, no consideramos que sea la más adecuada, ya que con ella se deja a las Instituciones de Fianzas en clara desventaja frente a otros acreedores que pueden gozar de prelación con base en la sola presentación de su solicitud de inscripción a los Registros Públicos de la Propiedad o con basen en los criterios previstos por las legislaciones locales. Es decir, si se hace depender la oponibilidad de la afectación a la realización del asiento registral, ello implica que se coloca a la Institución en franca posición de desventaja frente a otros acreedores, los que pueden oponer sus créditos desde el mismo momento de la presentación. Esta situación anómala resultará más clara de explicar con un ejemplo: Supongamos que estamos tratando de hacer una afectación en el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal y que dicha afectación se ingresó en el mismo momento que otro acto registral. Conforme a los artículos 3013 y 3016 del Código Civil, la afectación en garantía quedaría desplazada por el otro acto que se presentó, por el sólo hecho de que la prelación de aquél acto resultaría de la sola presentación (por así preverlo la ley local), mientras que la prelación de la afectación se daría en función de la fecha en que se realice el asiento registral (por así preverlo la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). El caso anterior puede resultar aún más grave si se toma en cuenta que puede inclusive presentarse la afectación en forma previa al otro acto que se inscriba, y sin embargo no tener prelación frente a ésta, porque de todas formas sólo sería oponible la afectación a partir de la fecha de la realización del asiento mientras que el otro acto, conforme a la ley local, sería oponible desde el momento mismo de su presentación. Por lo anterior, se sugiere aclarar en los artículos 31 y 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que la afectación en garantía surtirá efectos frente a terceros con base a la “prioridad” que le corresponda, de acuerdo a la legislación aplicable de acuerdo al lugar en el que se encuentren los bienes inmuebles a afectar.

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De esta forma se le aplicará a la afectación en garantía que se inscriba a favor de las Instituciones de Fianzas, las mismas reglas que a los demás acreedores que pretendan deducir prelación respecto de algún bien específico. Por otro lado, con independencia de lo anterior, se considera importante que se aclare en la legislación correspondiente el alcance de la afectación en garantía, conforme al principio de prioridad, según el cual: “…es primero en derecho el primero en registrar….” Lo anterior en virtud de que la intención de que tenga prelación el primer acto que se registra, se ha visto trastocado por la interpretación de la Suprema Corte, la que en un discutible criterio , resuelve que puede prevalecer un acto no registrado sobre un acto registrado. De esta forma, una compraventa realizada en contrato de fecha cierta, aún y cuando no esté registrado (según el criterio en comento), tendría prioridad registral respecto del asiento realizado a favor de otro acreedor posterior que si hubiere registrado su acto. Este criterio es discutible, ya que va en contra del principio de prioridad que se contiene en el artículo 3011 del Código Civil del Distrito Federal (precepto que coincide en las demás legislaciones estatales). Conforme a este principio, no debiera tener efecto el acto anterior de quien no inscribe contra el acto posterior de quien inscribe. Y sin embargo, la Suprema Corte opinó lo contrario. Si bien su resolución se limita al “embargo” tal criterio, mutatis mutandis puede ser aplicado a cualquier otro acto que pueda ser susceptible de inscripción. Así también pudiera aplicarse a la afectación en garantía. Y respecto de ésta, si se considerara a la afectación en garantía, como un derecho personal y no real, tal criterio afectaría la prelación de dicha afectación frente al comprador que no inscribe su operación (en franca violación al principio de prioridad registral y al principio de publicidad registral), y con ello, se pondría en riesgo la solvencia de las Instituciones de Fianzas, ya que por virtud de esta incorrecta interpretación, la Institución, podrían verse a merced de deudores que a fin de evitar la realización de sus bienes, formalicen compraventas sin inscribirlas para que puedan oponer dichas operaciones ante las acciones que pudiere intentar la Institución cuando tenga que ejercerlas para realizar dichos bienes. En cuanto al momento en que se producen los efectos del embargo de bienes afectados, el artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que dicho embargo surtirá efectos desde que los surta la afectación en garantía. Es decir, desde el momento de su asiento en el citado Registro. “ARTICULO 31.-… La afectación en garantía surtirá efectos contra tercero desde el momento de su asiento en el citado Registro, conforme a lo dispuesto por el artículo 100 de esta Ley, debiendo indicarse así en el propio asiento registral.” Por su parte, el artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que: “ARTICULO 100.- Las instituciones de fianzas podrán embargar bienes que hubieren sido registrados como lo establece el artículo 31 de esta Ley, aún cuando dichos bienes hubieren

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pasado a tercero por cualquier título. Los efectos del embargo se retrotraerán a la fecha del asiento en el Registro Público correspondiente. Los créditos de las instituciones de fianzas se pagarán con preferencia a los de acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral.” Para que se surta lo anterior, deberá indicarse lo anterior en el propio asiento registral. De modo tal que si no se señala que esta prelación surtirá efectos, esta se perdería. Esto significa que en el asiento respectivo, en forma expresa, el registrador deberá anotar que el embargo que se inscribe se relaciona con la afectación inscrita y que por ese hecho, el embargo retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de aquella. Sin embargo, pese a la exigencia legal, en la práctica, no se acostumbra hacer esta nota de “retroactividad del embargo”. Por otro lado, también tendríamos que comentar que actualmente existe en la mayoría de los registros públicos de las entidades federativas la problemática de que el asiento correspondiente a la afectación en garantía se realiza como un asiento sujeto a la caducidad (no se asienta en las mismas condiciones que la hipoteca), y por lo mismo, se obliga a las Instituciones de Fianzas a realizar la reinscripción del citado acto para efecto de continuar gozando con la prelación que dicha figura otorga. Sobre el particular consideramos que con independencia de que en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no se expresen las características de la afectación, dicha afectación constituye efectivamente la inscripción de un acto que no puede estar sujeto a la vigencia de un embargo, ya que a diferencia de un embargo, en la afectación se registra en forma atemporal la intención del propietario del bien de afectar el inmueble del cual es propietario, y por el contrario tratándose de un embargo éste solo surte efectos mientras dura el procedimiento judicial del cual deriva y por lo mismo no es un acto definitivo relacionado con el inmueble. Por lo anterior, sería conveniente que en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se estableciera en forma expresa que el asiento correspondiente a la afectación en garantía no estará sujeto a caducidad registral, aún y cuando en las disposiciones locales de la entidad en la que se encuentre el inmueble, le corresponda tal carácter. Por otro lado, también sería conveniente que se registrara como una “inscripción” definitiva y no como una anotación, es decir, con las mismas características que un crédito hipotecario. Finalmente, se tendría que comentar que la afectación en garantía, no es de las “garantías” que se pueden constituir con el trámite del procedimiento de constitución de garantías, ya que el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, expresamente establece que con dicho procedimiento sólo se podrá exigir el otorgamiento de la prenda, hipoteca o fideicomiso. Sin embargo, pese a lo anterior, es común que en aquél procedimiento se llegue a pactar con los demandados la afectación en garantía (en convenios judiciales) y normalmente es sancionado en forma favorable por la judicatura, al considerarse por ésta que tal afectación tiene lugar como consecuencia de la transacción entre las partes y no como consecuencia del acto de jurisdicción (el cual sólo podría condenar a la constitución de la prenda, hipoteca o fideicomiso).

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1.3.7.- LA OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL SOLICITANTE. El solicitante, es la persona física o moral que requiere a la institución de fianzas, la emisión de la póliza de fianza para garantizar obligaciones por otra persona física o moral, que será el fiado. Esta figura es propia de la operación de las Instituciones de Fianzas y a ella se refiere la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en diversos artículos. Tiene mayor importancia en fianzas carcelarias, en la cual no es el fiado quien la solicita (por estar privado de su libertad), y lo hace otra persona, aún cuando el fiado no lo haya solicitado (recordemos que la fianza se puede otorgar con conocimiento del fiado, sin conocimiento del fiado o aún contra la voluntad del fiado). Sin embargo, aún cuando su importancia en mayor en las fianzas carcelarias, es posible y común que actúe este sujeto en cualquier otro tipo de fianza ya que no hay prohibición alguna al respecto. El artículo 24 fracciones I a IV de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no lo menciona como parte de las “garantías” que puede tener la Institución de Fianzas, sin embargo, de acuerdo al tenor de lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 31 y 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y al poder afectar este sujeto y al estar obligado al reembolso, se puede concluir que necesariamente debe ser un sujeto obligado frente al fiador por las obligaciones que resultan a cargo del fiado, con motivo de cualquier importe que resulte con cargo a la fianza emitida. En consecuencia, el patrimonio del solicitante, también es una garantía de respaldo de las obligaciones asumidas por la Institución. En este sentido, el patrimonio del solicitante es otra de las garantías personales que quedan a disposición de la Institución de Fianzas para resarcir el impacto que tuviere el pago de reclamos por las pólizas expedidas a solicitud de éste. Por otro lado, como comentábamos en el capítulo previo, el solicitante, también puede afectar bienes en garantía en términos de lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En cuanto a la naturaleza de la obligación asumida por el solicitante, esta no necesariamente es solidaria, puesto que en todo caso, el legislador ha previsto quienes son obligados solidarios, y respecto de los solicitantes, no se ha previsto tal carácter. También recordemos que conforme al artículo 1988 del Código Civil Federal, la obligación solidaria no se presume, sino que debe constar expresamente; y en el caso del solicitante no consta expresamente que sea obligado solidario. Al respecto, hay que tener presente que no todo aquél que participa como obligado frente a la Institución, lo hace con el carácter de obligado solidario, ya que tenemos el caso del contrafiador quien actúa con el carácter de fiador del fiado frente al fiador de la fianza. Por otro lado, el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, señala que el solicitante es responsable frente al fiador de los importes pagados al beneficiario de la fianza. Sin embargo, al establecer la obligación de reembolso, no lo hizo con una nota distintiva de solidaridad, sino sólo como una mera obligación de reembolso derivada de haber participado en la emisión de la fianza, como solicitante de la misma.

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Pese a lo anterior, es posible que en los contratos solicitud de fianza, se exprese por los solicitantes que participan asumiendo, en forma solidaria, las obligaciones que a cargo del fiado resultan de cualquier incumplimiento. Con lo anterior estimamos que se salva la posibilidad de que el solicitante pretenda excluirse del cumplimiento de las prestaciones reclamadas bajo el argumento que su responsabilidad es de simple mancomunidad y no de solidaridad. 1.4.- OTRAS GARANTÍAS PREVISTAS EN DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS: 1.4.1.- ¿EXISTEN GARANTÍAS DIFERENTES A LAS EXPRESADAS POR EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS? Dado que el fin de la garantía es permitir el cumplimento de la obligación de reembolso a cargo del fiado, mediante la realización de la misma, es lógico pensar que si la obligación de reembolso se puede ejecutar sobre cualquier bien o derecho del fiado, solicitante, contrafiador u obligado solidario, luego entonces, cualquier bien susceptible de venta, puede ser una garantía. Por tanto, los procedimientos de constitución de garantías podrán ejecutarse y concluir constituyendo prenda, hipoteca o fidecomiso sobre cualquier bien o derecho del fiado susceptible de ser apreciado en dinero (que además sea susceptible de venta y embargo). Cabe resaltar que con independencia del comentario anterior tenemos que tener presente que la operación de las Instituciones de Fianzas se encuentra regulada a fin de salvaguardar el equilibrio de éstas en el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo mismo, en ejercicio de las facultades que tiene la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, puede esta definir (para efectos de expedición), cuales son las garantías que deberá recabar la Institución, como soporte de dichas expediciones. Tal facultad (de policía) se encuentra prevista en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar a las Instituciones de Fianzas, mediante reglas de carácter general, otras garantías de recuperación distintas a las anteriores. Sobre el particular se menciona que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ha emitido la circular F- 1.2.3., y en la que ha desplegado un catálogo de “garantías” susceptibles de ser tomadas por las Instituciones de Fianzas, al momento de expedición de sus pólizas de fianza. Dentro de éstas, encontramos algunos tipos de prenda (se diferencian por el bien sobre el que se formaliza), algunos tipos de cartas de crédito , la figura del manejo mancomunado de cuentas bancarias , algunos tipos de fideicomisos, contratos de indemnidad , algunos tipos de obligación solidaria, la acreditada solvencia del fiado y de sus obligados solidarios y la ratificación de firmas .

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Cabe aclarar que algunas de estas garantías ya son garantías reales, por lo que se entiende satisfecha la pretensión de contar con ese tipo de garantías y respecto de las que no son garantías reales es válido considerar que sobre algunas de ellas también pueden ser constituidas la prenda, la hipoteca o el fideicomiso que son la pretensión ordinaria en el Juicio de Constitución de Garantías. 1.4.2. ¿EL REAFIANZAMIENTO ES UNA GARANTÍA? Este tema fue abordado por Ramón Concha Malo, quien expresó: “….digamos que no le es aplicable al reafianzamiento, por no ser una forma de garantía, lo que predicamos de la fianza… A estas alturas el reafianzamiento, desde el momento en que no es una fianza, ni tampoco es una forma de garantía….” En nuestra opinión, es correcta esta apreciación, ya que con independencia de si se menciona o no en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el sólo hecho de que el reafianzador esté obligado, en términos del cuarto párrafo del artículo 114 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas a participar a la reafianzadora en el “….reembolso de las cantidades cubiertas a la reafianzada, en la misma medida en que esta obtenga la recuperación de lo pagado al beneficiario de la fianza, por parte de su fiado y demás obligados….”, implica que la reafianzadora no asume la obligación de reembolsar a la Institución reafianzada del importe pagado al beneficiario, sino que su obligación se limita a proveerle fondos para que haga frente a su obligación fiadora, y conserva la legitimación para obtener la devolución de estos importes, cuando sean recuperados por la fiadora directa. Por lo anterior concluimos que el reafianzamiento sólo es una figura contractual por la cual se participa a un tercero, en el riesgo que asume la Institución de Fianzas, por la póliza expedida. Es decir, una participación en el riesgo con derecho al reembolso. 1.5.- LA PRELACIÓN DE LAS GARANTIAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE LAS INSTITUCIONES DE FIANZAS. La prelación es la “Escala de preferencia para la efectividad crediticia, reconocida por el legislador en caso de concurso de acreedores”, es también concebida como “La ventaja, primacía o antelación que se da a un competido sobre otro”. Esta prelación se distingue de la preferencia, en virtud de que el término “preferencia” tiene un significado más amplio y absoluto: el de excluir cualquier otro derecho que se le oponga mientras que la “prelación” implica la existencia de un orden en el cual otros derechos pueden adelantarse. Las Instituciones de Fianzas, en sus relaciones con otros acreedores, tienen el carácter de acreedores comunes, y por lo mismo gozarán de la misma prelación que corresponda a cualquier acreedor común con motivo de su crédito.

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Esta regla general tiene excepciones, y las que se dan en función de la existencia de la constitución de “gravámenes” a favor de las Instituciones de Fianzas. Así, puede existir hipoteca, prenda o el fideicomiso, a favor de las Instituciones de Fianzas, y éstas garantías otorgarán a las Instituciones los mismos derechos que corresponden a los acreedores de esta clase (conforme a las Leyes que rigen estas figuras). Es decir, les dan la prelación que corresponde a este tipo de acreedores. Respecto de la prenda, hipoteca o fideicomiso reiteraríamos que debería considerarse las reglas de prelación descritas en forma previa, y que se traducen en que algunas legislaciones estatales priorizan la fecha y hora de presentación, otras la fecha y número ordinal de presentación, otras la sola presentación, otras la fecha y hora de pago de derechos. Tratándose de la afectación de garantía, veíamos que otorga a la Institución de Fianzas, la misma prelación que un crédito hipotecario, con la salvedad que la garantía hipotecaria también tiene prelación en el procedimiento concursal mientras que la afectación en garantía es omitida en éste procedimiento. En principio pudiere pensarse que la afectación en garantía goza de la misma prelación en el concurso que corresponde al acreedor hipotecario. A esta conclusión llegaríamos si consideramos en primer lugar que si la afectación en garantía (conforme al segundo párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), cuando su asiento es previo a la inscripción de una hipoteca, tiene prelación respecto del acreedor hipotecario, luego entonces por mayoría de razón, si el crédito hipotecario también tiene prelación en este procedimiento, respecto de los créditos de los acreedores comunes, lo lógico es pensar (por mayoría de razón), que la afectación en garantía, también tendrá prelación respecto de los créditos de los acreedores comunes y de los acreedores hipotecarios, en estos procedimientos concursales. Sin embargo, como comentábamos tal vez por error judicial o por falta de claridad en el procedimiento concursal, la judicatura ha considerado que la afectación en garantía no goza en el concurso de la misma prelación que el crédito hipotecario. Para evitar esta interpretación, lo más urgente es incluir dentro de los acreedores privilegiados en el concurso, a las Instituciones de Fianzas que tienen garantizadas las responsabilidades de sus fiados, solicitantes, contrafiadores u obligados solidarios, con afectación en garantía. 1.6.- ACREEDORES PREFERENTES O PRIVILEGIADOS. Las garantías con que cuentan las Instituciones de Fianzas, tienen que confrontarse con los derechos de preferencia que nuestra legislación reconoce a favor de todos los sujetos que puedan pretender deducir algún derecho de crédito sobre los bienes de los obligados de las Instituciones. Dentro de todos estos sujetos, existe una categoría de acreedores, cuyos créditos se encuentran singularmente privilegiados.

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Cuando estos privilegios van más allá de la prelación que correspondería, conforme a las reglas de derecho común, estamos hablando que son acreedores preferentes. Es acreedor preferente o privilegiado, aquélla “Persona que, por disposición legal, tiene preferencia sobre los demás acreedores para el cobro de su crédito”. Esta preferencia se traduce en que los créditos de estos acreedores, aún y cuando no se encuentren inscritos o aún y cuando conforme a su inscripción gocen de una prelación diferente, se estimarán privilegiados y se pagarán antes que los créditos de otros acreedores (aún registrados). Así, cuando la prelación que corresponde a las garantías de las Instituciones de Fianzas se confronta con la que le corresponderá a los créditos de estos acreedores preferentes, esta se “pierde” y sólo da derecho a cobrar, contra los bienes, el remanente que resulte después de que se haya satisfecho el crédito de estos acreedores preferentes. Lo anterior en virtud de que esta preferencia implica que tales acreedores pueden pretender el pago de sus créditos y en su caso ejecutar los bienes del deudor, con preferencia a los demás acreedores (incluidas las Instituciones de Fianzas). La preferencia de estos acreedores es un privilegio que se regula en diversas leyes, y sus modalidades y alcance es resultado de la forma y requisitos en los que el legislador lo haya así previsto. Es decir, en los casos en que se reconoce esta preferencia, no existe una regla absoluta que implique que estos acreedores preferentes cobrarán sus créditos, en todos los casos y en todas las situaciones, antes que los demás acreedores, por lo que para conocer el alcance que el legislador ha reconocido a cada acreedor preferente, habría que estudiarlos por separado. Así tenemos créditos preferentes a favor del fisco, a favor de los trabajadores, a favor de los acreedores alimentarios. 1.6.1.- CREDITOS LABORALES. La preferencia de los créditos laborales, se establece el artículo 113 de la Ley Federal del Trabajo que dispone: “Artículo 113.- Los salarios devengados en el último año y las indemnizaciones debidas a los trabajadores son preferentes sobre cualquier otro crédito, incluidos los que disfruten de garantía real, los fiscales y los a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social, sobre todos los bienes del patrón. Lo anterior implica que con independencia de la prelación que pudiere corresponderles de acuerdo a la fecha de inscripción del embargo del crédito, el legislador ha establecido que dichos créditos cuentan con preferencia para su pago. En consecuencia, los acreedores por créditos laborales podrán satisfacer sus créditos con los bienes del obligado, en forma preferente a otros acreedores, con independencia de que en

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otras circunstancias a estos otros acreedores pudiere corresponderles alguna prelación sobre estos bienes. Como se aprecia, la prelación de los créditos laborales no es absoluta ya que tiene como límites, el margen que el citado artículo establece. Dicho margen se establece en los siguientes términos: “Los salarios devengados en el último año y las indemnizaciones debidas a los trabajadores….” Así, los créditos laborales son preferentes, aún respecto de créditos con garantía real (prenda o hipoteca) cuando se trate de salarios devengados en el último año y se trate de las indemnizaciones debidas a los trabajadores. Y de esta forma, estos créditos laborales también serán preferentes respecto de los créditos a favor de las Instituciones de Fianzas, sean estos garantizados con garantía personal del patrón (quirografariamente) o sean estos garantizados con prenda, hipoteca o afectación en garantía sobre bienes del patrón. Como se expresaba, esta preferencia se dará sólo hasta por el monto de los salarios devengados en el último año y sólo hasta por el monto de las indemnizaciones debidas a los trabajadores. Así, respecto de créditos que excedan los montos descritos en el párrafo anterior, no operará esta preferencia en el cobro. En su caso, el acreedor de un crédito laboral que exceda los montos y conceptos descritos en el artículo 113 de la Ley Federal del Trabajo, gozará de la prelación que le hubiere correspondido al gravamen que en su oportunidad haya inscrito. Es decir, cuando el acreedor por crédito laboral pretenda el cobro de un crédito que no cumpla las condicionantes señaladas por el precepto citado (que sean prestaciones distintas al salario devengado en el último año o prestaciones distintas a las indemnizaciones debidas a los trabajadores), no gozará de la preferencia que se reconoce en el artículo 113 citado. De esta forma, los acreedores que reclamen conceptos e importes que excedan los conceptos e importes incluidos en el artículo 113 de la Ley Federal del Trabajo, participarían en el cobro de sus créditos con la prelación que correspondiere a cualquier acreedor no privilegiado. Es decir, en estos casos prevalecerán las reglas de prelación para cada uno de los tipos de gravamen (y según su fecha de inscripción o asiento registral). Conforme a ello, sólo serían preferentes estos créditos en exceso a los montos descritos en el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuando dichos créditos gocen de la debida inscripción del embargo que se hubiere trabado, y en tal caso gozarán de la prelación que corresponda a dicha inscripción (como cualquier acreedor). Finalmente tendríamos que comentar que no vemos que los créditos laborales tengan preferencia respecto de créditos de afianzadora garantizados por fideicomiso, cuando éstos se inscriban en los bienes del patrón con posterioridad a la fecha en que se haya inscrito el fideicomiso.

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Lo anterior se concluye en virtud de que el fideicomiso como tal, no es un gravamen, es propiamente una forma de transmisión de dominio del fideicomitente al fiduciario, y en tal sentido, el bien sale del patrimonio del fideicomitente. De esta forma si algún trabajador intenta una acción contra un bien que ha salido del patrimonio del fideicomitente, tal acción no puede llegar a la realización del bien, porque este salió ya del patrimonio de su deudor. Por ello concluimos, que estos créditos laborales, aún dentro de los márgenes que establece el artículo 113 de la Ley Federal del Trabajo, salvo que sean inscritos en forma previa, no resultaran oponibles contra el fiador que hubiere constituido fideicomiso en garantía, para garantizar el posible reembolso de la fianza. 1.6.2.- CREDITOS FISCALES. La preferencia de los créditos del fisco se encuentra establecida en el artículo 149 del Código Fiscal de la Federación, el cual establece que: “Artículo 149.- El fisco federal tendrá preferencia para recibir el pago de créditos provenientes de ingresos que la Federación debió percibir, con excepción de adeudos garantizados con prenda o hipoteca, de alimentos, de salarios o sueldos devengados en el último año o de indemnizaciones a los trabajadores de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo….” Como se ve la preferencia del fisco no es absoluta, ya que conforme a lo dispuesto por el numeral citado, esa preferencia no puede ir más allá del derecho real que resulte a favor de algún acreedor prendario o hipotecario (con crédito inscrito), ni tampoco respecto de acreedores de alimentos o de trabajadores. Cabe aclarar que para que opere esta ventaja a favor de los acreedores prendarios, hipotecarios o de alimentos, éstos deberán satisfacer las condiciones exigidas por el segundo párrafo del artículo 149 del Código Fiscal de la Federación: “….Para que sea aplicable la excepción a que se refiere el párrafo anterior, será requisito indispensable que con anterioridad a la fecha en que surta efectos la notificación del crédito fiscal, las garantías se hayan inscrito en el registro público que corresponda y, respecto de los adeudos por alimentos, que se haya presentado la demanda ante las autoridades competentes. Es decir, los acreedores prendarios o hipotecarios deberán haber inscrito sus créditos en el Registro que corresponda, antes de que se hubiere notificado al contribuyente el crédito fiscal que se pretenda oponer a los acreedores prendarios o hipotecarios. Ahora bien, para identificar la prelación de los créditos del fisco, respecto del crédito de una Institución de Fianzas, se tendría que realizar un análisis para llegar a una conclusión. Se puede decir que el crédito de una Institución de Fianzas, garantizado con la obligación personal del fiado (en forma quirografaria) no es oponible al crédito de fisco (aún tratándose de un embargo inscrito), ya que en estas condiciones el crédito del fisco gozará de la preferencia

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descrita en el artículo 149 citado. Sin embargo, otros créditos de las Instituciones de Fianzas sí podrían ser opuestos al fisco. Así pues, será oponible al fisco, el crédito a favor de una Institución de Fianzas que se encuentra garantizado en términos de lo dispuesto por la fracción I del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Dicho crédito, por contar con prenda o hipoteca caería dentro de los créditos respecto de los cuales no es viable la preferencia del fisco. La única condición que se exigiría, para el crédito de la Institución de Fianzas, es que estas garantías reales hubieren sido inscritas en forma previa a la fecha de notificación del crédito al contribuyente. Respecto del crédito de la afianzadora, garantizado con afectación marginal, el artículo 149 del Código Fiscal de la Federación no establece si dicho crédito sea de aquellos a los que no les resulta oponible la preferencia del fisco. Por lo anterior, en una primera interpretación pudiere pensarse que el crédito de las Instituciones de Fianza, garantizado con afectación en garantía, no tiene prelación respecto de un crédito fiscal (esto resultaría de la interpretación literal del artículo 149 del Código Fiscal de la Federación), y por ello este último sería preferente con independencia de si la afectación se hubiere asentado en el Registro antes de la notificación al contribuyente del crédito fiscal. Sin embargo, tal respuesta no resulta congruente con la idea de dar seguridad a las garantías de las Instituciones de Fianzas, puesto que sin más perderían podrían perder sus garantías de recuperación. En consecuencia, procederemos a concluir en definitiva que debemos considerar que a los créditos de las Instituciones de Fianzas, garantizados con afectación, no le son oponibles los créditos fiscales (como tampoco le son oponibles a los acreedores hipotecarios), siempre y cuando dichas afectaciones se hubieren asentado en el Registro de Propiedad antes de la notificación al contribuyente del crédito fiscal. A contrario sensu, sólo sería oponible al fiador, el crédito fiscal, cuando la afectación se hubiere asentado después de la notificación al contribuyente del crédito fiscal. Esta conclusión resulta del siguiente silogismo: si consideramos que el crédito de una institución garantizado con afectación puede ser opuesto a un crédito hipotecario, y este último es oponible al fisco (cuando se haya inscrito antes de la notificación del crédito al fiado), lo lógico es pensar que también el crédito del fiador, garantizado con la afectación guarda su prelación con respecto al crédito fiscal (cuando también éste se haya asentado en el Registro correspondiente). Por lo anterior, se hace necesaria una reforma al citado artículo 149 del Código Fiscal de la Federación, para reconocer a favor del fiador que garantiza su crédito con afectación, el mismo derecho que se reconoce al acreedor hipotecario. También se puede decir que el crédito de una Institución de Fianzas sería oponible al fisco, cuando la afianzadora tenga constituido fideicomiso en garantía.

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En este supuesto, consideramos que operará a favor de la Institución la prelación que corresponda al fideicomiso, aún respecto del crédito del fisco, ya que con motivo de esta figura, los bienes “salen” del patrimonio del fideicomitente, y por lo mismo, sus acreedores (entre ellos el fisco), no podrán privar al fiduciario de la propiedad fiduciaria que resulta a su favor. Por otro lado, consideramos que desde luego sería oponible al fisco, el crédito de la Institución de Fianzas, garantizado en términos de la fracción IV del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que tal figura de garantía, aún y cuando no esté expresamente incluida en el listado de garantías preferentes, en términos del artículo 149 del Código Fiscal de la Federación, se debe considerar incluida (y con la misma eficacia que los créditos hipotecarios), por resultar ésta conclusión lógica de una interpretación sistemática del citado artículo 149 y del segundo párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Si conforme al citado artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los créditos de las Instituciones de Fianzas se pagan antes que los créditos de los acreedores hipotecarios posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral, y si estos créditos hipotecarios se pagan antes que los créditos del fisco, luego entonces, los créditos de las Instituciones de Fianzas, también se deberán pagar antes que los créditos del Fisco (y tal oposición surtirá efectos a partir de la fecha en que se haya realizado el asiento respectivo). Respecto de la oponibilidad de la afectación, consideramos que también resultaría aplicable la condición que el citado artículo 149 establece para los acreedores prendarios e hipotecarios, es decir, que esta garantía hubiere sido inscrita en forma previa a la fecha de notificación del crédito al contribuyente. De acuerdo a lo anterior, los créditos de las Instituciones de Fianzas, cuando sean garantizados por la obligación personal del fiado, del contrafiador, del solicitante o del obligado solidario, gozará de la misma prelación que los créditos comunes, y en consecuencia, será preferente el crédito del fisco. Finalmente tendríamos que comentar que no vemos que los créditos fiscales, tengan preferencia respecto de créditos de afianzadora garantizados por fideicomiso, salvo que los mismos fueren inscritos en forma previa al de la Institución. Como se explicaba en el apartado anterior, ello se concluye en virtud de que el fideicomiso como tal, no es un gravamen, es propiamente una forma de transmisión de dominio del fideicomitente al fiduciario, y en tal sentido, el bien sale del patrimonio del fideicomitente. En consecuencia, si se notifica el crédito fiscal al contribuyente, con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la constitución e inscripción del fideicomiso, tal crédito fiscal no gozará de preferencia respecto del bien fideicomitido, porque dicho bien al momento de la notificación ya no formaba parte del patrimonio del contribuyente. 1.6.3.- ALIMENTOS. La preferencia de los créditos por alimentos, se establece el artículo 311-Quater del Código Civil para el Distrito Federal, que dispone:

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“Artículo 311- Quater.- Los acreedores alimentarios tendrán derecho preferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga dicha obligación, respecto de otra calidad de acreedores. Como se aprecia, la preferencia de los créditos de acreedores alimentarios es absoluta, ya que el legislador no la limitó ni la hizo depender de requisito alguno. Así, los créditos por alimentos son preferentes, aún respecto de créditos con garantía real (prenda o hipoteca). Y de esta forma también serán preferentes respecto de los créditos a favor de las Instituciones de Fianzas, sean estos garantizados con garantía personal del deudor alimentario o sean estos garantizados con prenda, hipoteca o afectación en garantía sobre bienes del deudor alimentario. Ello con independencia de su fecha de inscripción en el Registro correspondiente. Dado que la regulación de los derechos de acreedores alimentarios es competencia de las legislaturas locales, para analizar la prelación de los estos en otras entidades federativas será necesario analizar las normas particulares de cada una de ellas. Por lo anterior, los comentarios vertidos en este inciso sólo tienen vigencia para el Distrito Federal. Finalmente tendríamos que comentar que no vemos que los créditos por alimentos, tengan preferencia respecto de créditos de afianzadora garantizados por fideicomiso, cuando el fideicomiso se hubiere inscrito en forma previa al crédito por alimentos. Como se explicaba en el apartado anterior, ello se concluye en virtud de que el fideicomiso como tal, no es un gravamen, es propiamente una forma de transmisión de dominio del fideicomitente al fiduciario, y en tal sentido, el bien sale del patrimonio del fideicomitente. En consecuencia, si se constituye e inscribe un crédito por alimentos, con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la constitución e inscripción del fideicomiso, tal crédito alimentario no gozará de preferencia respecto del bien fideicomitido, porque dicho bien al momento en que se pretende oponer el crédito por alimentos ya no formaba parte del patrimonio del deudor alimentario y por lo mismo, no sería oponible al patrimonio fideicomitido.

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CAPITULO SEGUNDO.- PROCEDIMIENTOS PARA CONSTITUIR GARANTIAS REALES A FAVOR DEL FIADOR.

2.1.- JUSTIFICACION. Pensar en un procedimiento para constituir garantías, pudiera invitar a concluir que las Instituciones de Fianzas cuando intentan esta acción es porque no tienen garantías de respaldo de la o las fianzas emitidas. Sin embargo, tal afirmación sería a todas luces incorrecta y contraria al tenor de lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. La norma citada establece que: “Las instituciones de fianzas deberán tener suficientemente garantizada la recuperación y comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto de las responsabilidades que contraigan mediante el otorgamiento de fianzas”. En consecuencia, la existencia de garantías previas a cualquier emisión es un presupuesto de la operación y es una obligación de operación que deben cumplir las Instituciones de Fianzas. Al respecto se puede apreciar de las diversas normas que regulan la operación del fiador, que el legislador, ha estimado de importancia mayúscula la solvencia y salud financiera del fiador empresa. Y por otro lado, el cumplimiento de esta obligación es parte importante de las labores de supervisión y vigilancia por parte de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Entonces, si la Institución de Fianzas tiene garantizada la emisión de una póliza de fianza, ¿cuál será entonces el papel de los procedimientos de constitución de garantía en la operación de una Institución de Fianzas? ¿Cuál será entonces su justificación? Para contestar lo anterior empezaremos señalando que la primera justificación de los procedimientos de constitución de garantías, se encuentra en la obligación que se impone a las instituciones de tener, durante la vigencia de la póliza, debidamente garantizada la responsabilidad asumida por la emisión de la póliza de fianza. Como segunda justificación se pueden mencionar que las vicisitudes que puedan implicar menoscabo, detrimento o disposición de los bienes señalados en garantía. En este sentido, debe tenerse presente, que en términos de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; y por las circulares F-1.2.3. y F- 6.2, emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, son varias las posibilidades de garantías que puede tener constituidas el fiador: prenda, hipoteca, fideicomiso, obligación solidaria, contrafianza, afectación en garantía y otras como carta de crédito, convenios de indemnidad, etc. De estas garantías, algunas tienen el carácter de garantía real, otras son meras garantías personales. La diferencia en los derechos que otorgan al acreedor es otra de las razones que justifican la existencia de los procedimientos descritos en este apartado, puesto que aún teniendo una

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garantía personal como la obligación solidaria, la contrafianza, la afectación en garantía (si se pensare que es una garantía personal), la carta de crédito, los convenios de indemnidad o aún la acreditada solvencia, el fiador no queda debidamente cubierto frente a la posible insolvencia del fiado o de sus obligados, por la fácil disposición de los bienes que conforman las garantías personales. Esto se entiende si se considera que respecto de la supervivencia de una garantía, el fiador no sólo se enfrenta al fiado o sus obligados, sino que también deberá enfrentar a terceros que de buena o mala fe alegarán la existencia de derechos preferentes a los del fiador, tanto personales como reales. En tal virtud, se ha estimado por el legislador que independientemente de la existencia de una garantía personal otorgada, los fiadores empresa, podrán ejercer esta acción a fin de mejorar el tipo de garantía y el instrumento mediante el cual la tengan constituida, para convertir aquellas garantías personales en reales, de modo tal que puedan gozar de las ventajas que otorgan los derechos reales que derivan de estas garantías reales. Es decir, que el derecho del fiador siga a la cosa, que resulte oponible a terceros y que pueda proteger al fiador, aún en los casos de concurso. Y por otro lado, en caso de tener garantías reales, en caso de pérdida, menoscabo, insuficiencia de la misma, el legislador también ha estimado procedente la acción del fiador para intentar formalizar nuevas garantías reales. Una primera conclusión de esta dualidad en los derechos será el que no podrá oponerse a la acción de constitución de garantías reales intentada por la Institución de Fianzas, la existencia previa de las garantías personales de los demandados en estos procedimientos. Ni tampoco la existencia de garantías reales, cuando estas hayan sufrido pérdida, menoscabo o resulten insuficientes. En consecuencia, otra justificación de estos procedimientos sería el derecho que se reconoce al fiador para mejorar su posición de garantizamiento frente a terceros que de buena o mala fe pueden gravar o adquirir los bienes sobre los cuales se encuentra soportada la emisión de una o unas pólizas de fianza. Otra justificación se encuentra en el hecho de que el fiador, habiendo garantizado debidamente su reclamo al momento de la emisión, puede resultar afectado por la disminución o menoscabo de los bienes sobre los que se constituyó la garantía (sea real o personal), de donde resulta evidente el privilegio otorgado por el legislador para que el fiador pueda reconstituir sus garantías, gravando bienes adicionales del deudor a fin de constituir sobre estos prenda, hipoteca o fideicomiso (según corresponda a la naturaleza de los bienes del deudor). Este supuesto se entiende en virtud de la obligación impuesta al fiador, por el artículo 19 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Por otro lado, también se justifica la existencia de esta acción privilegiada en virtud de que la figura de la fianza, y sobre todo la fianza de empresa, parte de la premisa de la recuperación. Es decir, a diferencia del seguro (el cual basa su técnica en la dilución del riesgo y de la pérdida, entre los diversos participantes de la mutualidad), las Instituciones de Fianza, basan su operación, rentabilidad y supervivencia, en el concepto mismo de la recuperación. La fianza no constituye un seguro ante la eventualidad del incumplimiento, sino que consiste en una obligación accesoria que tiende a indemnizar al beneficiario para el caso de que el deudor no cumpla.

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En tal virtud, con motivo del pago de un reclamo, el fiador se subroga en los derechos y acciones del beneficiario, a fin de obtener del deudor y de los obligados (artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), el reembolso de las cantidades pagadas. Tal situación es reconocida por el legislador al permitir que las Instituciones de fianzas puedan asumir obligaciones frente a terceros, aún por montos muy superiores a sus propios capitales sociales, en virtud de que las garantías de recuperación es lo que hace concluir que las mismas tendrán la capacidad suficiente para cumplir con las obligaciones previstas en sus pólizas de fianza. Sobre el particular se resalta la existencia de procedimientos privilegiados para que las instituciones de fianzas puedan recuperar en forma más efectiva los importes pagados (artículo 96 y cuarto párrafo del artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). En estas acciones de reembolso, necesariamente requiere contar la Institución con bienes de los obligados, para que sobre éstos se proceda a la ejecución del crédito del fiador; y de ahí la importancia de las acciones de constitución de garantías reales que se otorgan al fiador por el legislador en este artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 2.2.- INSUFICIENCIA DE LA GARANTIA REAL ¿SUBSISTENCIA DE LA GARANTÍA QUIROGRAFARIA DEL OBLIGADO? En el caso de que se encuentre garantizada la obligación de reembolso con una prenda, hipoteca o fideicomiso, surge la inquietud de saber si el garante prendario, hipotecario o fideicomitente continúan respondiendo de la obligación asumida por el fiador, como obligados solidarios quirografarios. Lo anterior es importante, puesto que en un momento dado pueden existir otorgadas ciertas garantías reales por un tercero y en caso de que se actualicen los supuestos de procedencia de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que el fiador intente constituir garantías reales adicionales a las que ya tiene. La respuesta derivará de la forma y términos en que se obligaron estos obligados de garantía específica. De esta forma, si asumieron el carácter de obligados solidarios o son solicitantes o son contrafiadores, y además señalan un bien específico sobre el cual constituyen hipoteca o prenda, deberá entenderse que continúan respondiendo de las obligaciones a cargo del fiado, con el resto de sus bienes, puesto que por una parte, la obligación asumida es una obligación quirografaria y una obligación prendaria o hipotecaria. Por el contrario, si no asumieron el carácter de obligado solidario, solicitantes o contrafiadores, sino que como terceros ajenos al contrato solicitud constituyen una garantía prendaria, hipotecaria o fideicomisaria, entonces su responsabilidad se limita al bien que específicamente hayan señalado. Esto es importante puesto que en la operación normal de las instituciones de fianzas, sus documentos solicitud no prevén que el deudor prendario, hipotecario o derivado del

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fideicomiso, asuma obligaciones sin asumir, al mismo tiempo la obligación solidaria o de solicitante o de contrafiador. Con ello, si el fiador identifica que el deudor a bien específico es al mismo tiempo deudor quirografario, podrá optar por exigir de éste, la constitución de estas garantías reales, en los casos de insuficiencia (aún en los casos en que exista una garantía real otorgada por un deudor prendario o hipotecario). Por otro lado, tratándose del fiado, del solicitante o del obligado solidario que afectó un bien específico en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se entiende que continúa respondiendo de las obligaciones asumidas con el resto de sus bienes y derechos, ya que éste obligado, por definición responde en forma quirografaria con todos los bienes de su patrimonio. 2.3.- MARCO NORMATIVO DE LA ACCIÓN DE GARANTIZAMIENTO. La regulación procesal del privilegio del fiador para accionar y obtener la constitución de prenda, hipoteca o fideicomiso se encuentra prevista en el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Sin embargo no se encuentra terminada la regulación de esta figura en dicho precepto, por lo que el intérprete necesariamente deberá recurrir a reglas supletorias para entender su debida aplicación. La supletoriedad del Código de Comercio resulta del texto del artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece: “En lo no previsto por esta Ley, se aplicará la legislación mercantil….”. Por tanto, en la interpretación del alcance de las obligaciones asumidas por los sujetos pasivos de esta acción, se deberá estar a la legislación especial y en lo no previsto, a la legislación mercantil. El procedimiento en estudio será, en los términos del artículo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 1050 del Código de Comercio. Por lo que se refiere a la constitución, transmisión y extinción de estas garantías reales, resultarán aplicables los siguientes cuerpos normativos: a) En primer término, se deberá aplicar también lo dispuesto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de donde derivarán las opciones de garantías reales viables en esta acción. b) En cuanto a las figuras de garantía real mencionadas en este artículo, nos deberemos remitir, en cuanto a su constitución en primer término a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (en lo aplicable de los artículos 26, 28 y 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). c) En lo no previsto por tales artículos, a los cuerpos normativos que regulan la constitución de la prenda, la hipoteca o el fideicomiso, es decir, el Código de Comercio, la Ley de Títulos y

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Operaciones de Crédito y en lo aplicable el Código Civil (tratándose de la hipoteca), del lugar en donde se deba constituir la hipoteca. 2.4.- LA VIA DE TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE GARANTIAS. En cuanto a la vía, el procedimiento previsto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no tiene un trámite específico, por tanto deberá estimarse un procedimiento sin una vía específica. Lo anterior es trascendente puesto que estos procedimientos, según se previene por el artículo 1377 del Código de Comercio se tramitan conforme a lo siguiente: ”Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada tramitación especial en las leyes mercantiles, se ventilaran en juicio ordinario.” Asimismo, le resultará aplicable en forma supletoria el Código Federal de Procedimientos Civiles o el Código de Procedimientos que corresponda a la localidad en la que se tramita el Juicio, según sea un asunto derivado de una póliza emitida antes de la reforma al artículo 1054 del Código de Comercio (13 de junio de 2003 o después de esta). Ello en virtud de que el texto actual señala como supletorio al Código Federal de Procedimientos Civiles, mientras que la norma anterior lo hacía al Código de Procedimientos de la localidad. Ahora bien, la aplicación de uno o de otro derivará de si se trata de créditos contratados con anterioridad. Cabe resaltar que no abarcamos los procedimientos de realización de estas garantías, por estimar que dicho tema excede el objeto planteado en el presente trabajo. Sin embargo, para efectos de claridad en el presente, se menciona que para efectos de la ejecución de la garantía real constituida, se tienen dos opciones:

a) Aplicar las reglas y procedimientos específicos que se prevén en la ley que rige cada una de las garantías constituidas (prenda, hipoteca o fideicomiso) o

b) Aplicar en lo conducente, las reglas de ejecución especiales que se prevén, para la

prenda, en el artículo 127 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para la hipoteca y fideicomiso, en el artículo 124 de la citada ley, o bien, ejecutarlas mediante el procedimiento de reembolso previsto por el artículo 96 de la ley en comento, o bien mediante el juicio ordinario mercantil (de pago de pesos).

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2.5.- ACCION ORDINARIA DE GARANTIZAMIENTO 2.5.1.- CONCEPTO. La acción ordinaria de garantizamiento, se encuentra prevista por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y se puede conceptuar como el ejercicio del derecho subjetivo público que tienen las instituciones de fianzas, para acudir ante un órgano jurisdiccional, en virtud de la obligación asumida por la emisión de una póliza de fianza, para exigir del fiado, del solicitante, del obligado solidario o del contrafiador el otorgamiento de una garantía real consistente en prenda, hipoteca o fideicomiso y hasta por el importe por el que pueda tener responsabilidad la citada institución, en virtud de actualizarse los supuestos previstos por la norma citada. 2.5.2.- ELEMENTOS DEL CONCEPTO: Podemos mencionar los siguientes elementos del concepto:

a) Es una acción ordinaria. Es ordinaria en virtud de no tener prevista en la legislación una tramitación ni una vía distinta a la ordinaria mercantil. En tal caso serán aplicables a este procedimiento las reglas previstas para los juicios que no tienen establecida una tramitación particular.

b) Es una acción privilegiada. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece esta

acción como un privilegio a las Instituciones que cuenten con la autorización prevista por el artículo 5 de la citada Ley.

c) Requiere que exista una obligación a cargo de la institución, con motivo de una fianza

emitida. Esta acción se entiende vinculada, necesariamente, a una o unas pólizas de fianza emitidas, y en su emisión, estas pólizas deberán reunir los requisitos previstos por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

d) Se puede intentar la acción en contra del fiado, del solicitante, contrafiador o de los

obligados solidarios. La acción se podrá intentar en contra de todos o en contra de alguno o algunos de ellos, en cuyo caso, sólo se les obligará a constituir garantías hasta por el monto demandado. En tal caso se entenderá satisfecha la pretensión, con la constitución de garantías por la constitución de hipoteca prenda o fideicomiso de cualquiera de ellos. Es decir, la ejecución sobre bienes de unos, satisface la pretensión respecto de los demás, que verán liberados sus bienes, con la subsistencia de la obligación solidaria y quirografaria, para el caso de subsistencia de las obligaciones. Cabe resaltar que en caso de pérdida o deterioro de la garantía obtenida, el fiador podrá exigir de los demás obligados la reconstitución de su garantía.

e) La resolución judicial, ordenará la constitución de la garantía real. Las garantías reales

que se pueden constituir son la prenda, la hipoteca o el fideicomiso. Se comentaba que este procedimiento tiene una pretensión específica, la constitución de tres opciones de garantías reales, en tal virtud y dado que son los medios de satisfacción de la

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prestación reclamada en el juicio. Respecto de las garantías citadas, hemos realizado ya una breve explicación al tratar el punto 1.3. del presente.

Cabe resaltar que en la constitución de estas garantías, la ejecución de estas garantías deberá observar las reglas generales de éstas y sólo en lo aplicable, las reglas particulares previstas por los artículos 26, 28 y 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 2.5.3.- DIFERENCIAS CON LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA POR EL ARTÍCULO 98 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. La acción de garantizamiento prevista por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se distingue de la acción cautelar prevista por el artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en que la primera, es una acción ordinaria, que tiene como pretensión fundamental el que se ordene, mediante sentencia ejecutoria, a los demandados de la misma, que constituyan a favor de la Institución de Fianzas, las garantías reales de prenda, hipoteca o fideicomiso, para garantizar con éstas, las responsabilidades que pudieren resultar a cargo de éstos y a favor de la citada Institución. Por su parte, la segunda de ellas es sólo una medida cautelar, que “….tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta…pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso… (el juicio ordinario mercantil)…y el pronunciamiento de la sentencia definitiva….”. Con base en ésta última, lo que se pretende es que se decrete el secuestro precautorio de bienes, de modo tal que los mismos queden embargados para efecto de que sobre ellos se pueda constituir la hipoteca, la prenda o el fideicomiso, en ejecución de la sentencia dictada en el juicio ordinario mercantil. Conforme a lo anterior, es claro que son dos procedimientos distintos y son además, procedimientos que podrán promoverse en forma conjunta o en forma separada, así podrán promoverse en la misma demanda, también podrá promoverse primero la medida precautoria y después la demanda a juicio ordinario mercantil o también podrá promoverse primero la demanda a juicio ordinario mercantil y después la medida cautelar. Si se promueven en forma conjunta, se acostumbra presentar la medida precautoria, como un capítulo relativo a la medida cautelar. Si se promueve primero la precautoria, se deberá presentar la demanda a juicio ordinario mercantil dentro del plazo de tres días previsto por el artículo 1185 del Código de Comercio. Si se promueve primero la demanda a juicio ordinario mercantil, podrá promoverse la medida cautelar después de iniciado el juicio, en cualquier momento. 2.5.4.- LA LITIS EN EL JUICIO DE CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS. Se identifica a la pretensión que se plantea en el Juicio Ordinario Mercantil de Garantizamiento, como una pretensión de tipo precautorio. Es así ya que busca evitar la desaparición de bienes puestos en garantía personal.

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Esto tiene consecuencias procesales importantes, dado que dada la especialidad de la pretensión, no es dable reclamar ante el órgano jurisdiccional ni pago alguno, ni declaración de procedencia, puesto que estos objetos concretos serían inviables con una pretensión meramente precautoria. De esta forma estos procedimientos se consideran de cuantía indeterminada, ya que la pretensión reclamada es un “hacer” (constituir la garantía real), y sin que ello se afecte por el hecho de que se reclame la constitución por un importe determinado. Este último punto tiene que ver con las costas que en un momento dado lleguen a determinarse en este procedimiento, al ser de cuantía indeterminada, éstas se fijarán conforme a las reglas propias a estos asuntos. De la misma forma, y dado que no deberá discutirse ni la procedencia ni la improcedencia del reclamo, tampoco podrán oponerse al fiador, por el fiado o sus obligados, pretensiones que tengan por fin el que se emita una sentencia en la que se reconozca su derecho a la extinción de la fianza o existencia de sus excepciones personales. Ello se robustece si se considera que el fiador es un tercero ajeno al contrato principal garantizado, y por lo mismo carecerá de legitimación para exigir cumplimiento del mismo, como para excepcionarse también respecto del mismo. Por otro lado, tampoco respecto de la obligación del fiador frente al beneficiario (procedencia o improcedencia de la reclamación), se podrá emitir pronunciamiento en un procedimiento de pretensiones precautorias, en virtud de que de ahí que no pueda demandársele pretensión alguna tendiente a excepcionarse o no es el titular de los derechos derivados de la fianza, lo es el beneficiario, y en tal virtud será sólo frente a él ante quien el fiado deberá oponer sus pretensiones tendientes a la liberación de sus responsabilidades respecto de la obligación principal. 2.5.5.- PRETENSIÓN EN EL JUICIO DE CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS. Conforme se desarrollo en líneas precedentes, por pretensión de la instancia, se entiende aquello que el actor demanda en el juicio. Conforme al artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, lo que el fiador demanda en juicio será: exigir al fiado, al solicitante, al contrafiador o a los obligados solidarios, que constituyan prenda, hipoteca o fideicomiso a su favor, a fin de que estas figuras de garantía se constituyan sobre bienes del demandado y respalden la responsabilidad asumida por el fiador. Ahora bien, dado que el señalamiento de pretensión es una carga procesal, corresponderá al fiador el decidir por cuál de las tres formas de garantía intenta la acción, pudiendo exigir la constitución de una, de dos o de las tres (siempre dentro del límite mismo del importe por el cual puede tener riesgo, con motivo de las fianzas emitidas por el fiado). En consecuencia, no corresponde al deudor el privilegio de señalar cuál de ellas se constituirá. Obviamente las limitaciones que tendrá el fiador dependerán precisamente de los bienes que tenga el deudor, ya que no será dable constituir prenda sobre inmuebles (por la naturaleza misma de la garantía).

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Cabe resaltar que el fiador deberá tomar su decisión respecto de la garantía a constituir, no al plantear la demanda, sino en ejecución de la sentencia y de acuerdo a los bienes que se tengan embargados precautoriamente. 2.5.6.- EL JUICIO ORDINARIO MERCANTIL, RESPECTO DE FIANZAS EMITIDAS CON GARANTIA CONSISTENTE EN AFECTACIÓN MARGINAL. Es común que durante la vigencia de garantías, y al actualizarse los supuestos previstos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el fiador intente constituir garantías reales respecto de obligados solidarios que han afectado previamente bienes en los términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Ante esto se plantea la posibilidad que el Juicio Ordinario Mercantil resulte improcedente por encontrarse ya constituida una garantía sobre un bien específico en los términos citados. ¿Estamos frente a un supuesto de duplicidad de garantías? Este punto lo habíamos comentado antes, y debemos concluir que la respuesta obligada es no, no nos encontramos frente a un supuesto de duplicidad de garantías y por tanto, se podrá demandar la constitución de la garantía real. Así se podrá exigir una garantía real mediante hipoteca o fideicomiso sobre el bien afectado, cuando se pretenda mejorar el tipo de garantía que tiene el fiador por la póliza emitida. También se podrá exigir la constitución de hipoteca, fideicomiso o prenda sobre algún otro bien mueble o inmueble, según corresponda, en caso de que el bien afectado resulte insuficiente o hayan sufrido deterioro (tales garantías reales se constituirán sobre otros bienes distintos). Para entenderlo mejor procedemos al desglose de los siguientes elementos:

a) Tenemos una póliza de fianza garantizada con una afectación marginal desde su emisión.

b) Esta afectación marginal no constituye una garantía real, sino que constituye una

garantía personal a favor del fiador, en virtud de derivar de la obligación solidaria asumida por el otorgante de la misma, el cual acepta afectar un bien específico, para que sobre éste se realice la inscripción que dará la prelación registral.

c) En virtud de ésta, no se constituye un derecho real, y por tanto, esta afectación no

tendrá en los concursos civiles o mercantiles los mismos efectos y prelación que la ley otorga a los acreedores hipotecarios o prendarios.

Esta diferencia es lo que legitima al fiador para poder intentar la constitución de una garantía real, aún y cuando tenga afectado un bien, en los términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puesto que la acción prevista por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se otorga para que el fiador obtenga la constitución de una garantía real que no tiene constituida a su favor el fiador por el hecho de tener afectado un bien en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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Lo anterior con independencia que en el artículo 31 párrafo segundo de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se establezca a favor del fiador una prelación de su derecho (en los términos de los artículos 99 y 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), puesto que es discutible que tales derechos de prelación se surtan en los casos en que exista concurso civil o mercantil del deudor. Y tampoco tales derechos de prelación son suficientes para considerar que actualmente la afectación en garantía es una garantía real. 2.6.- NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE GARANTIZAMIENTO. La acción de garantizamiento es una acción ordinaria, no es una acción ejecutiva. Sin embargo, el carácter ordinario no le quita el carácter de acción privilegiada, dado que en términos de lo dispuesto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo tienen derecho a invocar ésta, las instituciones de fianzas. Es decir, es una pretensión privilegiada por el legislador. Por otro lado, también resalta su carácter la previsión realizada por el legislador, en virtud de la cual, se deberá considerar procedente la acción, con el sólo acreditamiento de los supuestos que en el citado artículo se mencionan. Ahora bien, el que sea una acción ordinaria tiene como consecuencias que su trámite se deberá dar de acuerdo a las reglas genéricas del referido procedimiento y por otro lado, que las pruebas aportadas por el fiador, no tendrán la eficacia de título ejecutivo. Por otro lado, la acción de garantizamiento puede ser tanto una acción personal (cuando se intenta contra el fiado, el solicitante, el contrafiador o el obligado solidario y para exigir de éstos las obligaciones asumidas en términos del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas) como real (cuando se intenta contra cualquier adquiriente del inmueble afectado, para exigir de éste los derechos que otorga al fiador, la prelación de una afectación en garantía anterior al acto por el que adquirió la propiedad este tercero conforme al primer párrafo del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). De acuerdo a lo anterior la acción de garantizamiento es una acción mixta. 2.7.- SUJETOS OBLIGADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE GARANTIAS. La afianzadora, podrá exigir el otorgamiento de la prenda, hipoteca o fideicomiso: Del fiado, Del solicitante, Del contrafiador o Del obligado solidario. Esta legitimación pasiva resulta del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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“ARTICULO 97.- Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y obligado solidario…” Hemos tratado en forma amplia lo concerniente a estos sujetos, dejando para este apartado únicamente lo relativo a la discusión de si la acción se puede intentar contra todos ellos o sólo respecto de uno o unos. Diremos que la acción a que se refiere el procedimiento de garantizamiento puede intentarse contra todos o contra alguno de ellos (en forma simultánea o sucesiva). Lo anterior en virtud de que cada uno de ellos tiene una responsabilidad directa frente a la afianzadora, y la cual se exige con la acción en comento. Por lo anterior, no existe beneficio de orden y excusión a favor de estos. La regla general que se expresa no tiene ninguna excepción, ni siquiera para quien hubiere aceptado obligarse frente a la Institución como contrafiador persona física. Este garante, al ser fiador, persona física, gozaría de los beneficios de orden y excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2814 del Código Civil Federal: “ARTICULO 2814.- El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea reconvenido el deudor y se haga la excusión de sus bienes.” Consideramos que el citado privilegio, en el procedimiento en estudio no tiene efectos, puesto que con el mismo no se pretende el cobro de cantidades adeudadas. Y un presupuesto fundamental del beneficio de orden y excusión es que se estuviere intentando “realizar” los bienes del contrafiador sin antes haberse “realizado” los bienes del deudor. Por el contrario, lo que busca el fiador (que intenta la acción), es que ninguno de los obligados disponga de sus bienes. En todo caso, consideramos que este beneficio de orden y excusión del contrafiador podrá oponerse a la Institución solo hasta que ésta intente cualquiera de los procedimientos de reembolso previstos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o por la legislación común. Conforme a ello, los privilegios de orden y excusión no son oponibles a la afianzadora en el procedimiento en estudio ni aun cuando dicho procedimiento se intente en contra del contrafiador. Finalmente mencionaríamos que del texto del artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puede resultar un legitimado pasivo adicional, y este es: cualquier adquiriente del bien afectado. “ARTICULO 100.- Las instituciones de fianzas podrán embargar bienes que hubieren sido registrados como lo establece el artículo 31 de esta Ley, aún cuando dichos bienes hubieren pasado a tercero por cualquier título.” Resulta esta legitimación, en virtud de que con motivo de la citada afectación, la Institución de Fianzas puede prevaler los efectos de la afectación aún respecto de terceros que no hubieren asumido frente a ella el carácter de obligados.

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Y por mayoría de razón, si puede ejercer respecto de estos terceros (y exclusivamente sobre el bien afectado), derechos relacionados con el reembolso, desde luego se estima que también se podrá ejercer la acción de constitución de una garantía real sobre el bien afectado. Sobre este último punto se considera que es necesaria una reforma a fin de incluir en forma expresa, dentro de los sujetos a los que se puede exigir la constitución de una garantía real, a aquellos que sin ser obligados a la Institución hubieren adquirido de buena o mala fe un inmueble respecto del cual la Institución tuviere inscrita una afectación en garantía, y con ello hacer congruente este artículo 97 con el 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 2.8.- TRIBUNALES COMPETENTES. Según se desarrolló previamente, la materia de este procedimiento es mercantil (fuero por materia), conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Ahora bien, en términos del artículo 1054 del Código de Comercio, se deberán aplicar las reglas previstas por el citado Código, por ser materia mercantil, con independencia de si los demandados realizaron un acto civil. Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 104 fracción I de la Constitución General de la República, el conocimiento de los asuntos de la materia mercantil, es concurrente de la competencia de los tribunales federales y de los tribunales del orden común. Por tanto, las demandas en las cuales se ejercite esta acción de garantizamiento, podrán ser presentadas ante los tribunales de primera instancia, sean del orden federal o del orden común. En su caso, los recursos en alzada, serán competencia de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia (si se optó por la jurisdicción común) o de los tribunales unitarios correspondientes (si se optó por la jurisdicción federal). En este orden de ideas, es el fiador (por ser el actor en estos procedimientos), quien tendrá la opción para seleccionar el fuero (al otorgarle este derecho la fracción I del artículo 104 en cita). En cuanto al fuero territorial, es común que en los documentos suscritos para la expedición de pólizas de fianza, las partes se sometan a la jurisdicción territorial que corresponda a los domicilios de las Instituciones de Fianzas. De esta forma, conforme a esta cláusula de sumisión, serían competentes los Tribunales del domicilio que las partes hayan pactado. También se acostumbra señalar dos o más posibles domicilios, dependiendo de los lugares en los que tenga domicilio la Institución. En principio se tendría que decir que estos pactos de sumisión territorial son válidos conforme a los artículos 1092 y 1093 del Código de Comercio. “Artículo 1092. Es juez competente aquel á quien los litigantes se hubieren sometido expresa o tácitamente.” Por su parte, el artículo 1093 establece que:

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“Artículo 1093.- Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncien clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y para el caso de controversia, señalan como tribunales competentes a los del domicilio de cualquiera de las partes, del lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o de la ubicación de la cosa.” Sin embargo, pese a la claridad de la procedencia y legalidad de estos pactos, actualmente se encuentra en discusión en varias jurisdicciones, la eficacia y los requisitos de estos pactos. Se discute si los mismos son efectivos cuando:

a) Las partes se sometan a la jurisdicción de algún tribunal, sin renunciar expresamente a la jurisdicción que les tocaría conforme al artículo 1055 del Código de Comercio.

b) Las partes hubieren señalado dos o más jurisdicciones, de modo tal que resulte

“incierta” la jurisdicción definida.

La consecuencia de esta discusión es que se han producido resoluciones judiciales en las que sin más, se considera que son jueces competentes, los del domicilio del deudor, con independencia de que éste se hubiere sometido a la jurisdicción que escogiere la Institución de entre dos o tres posibles jurisdicciones. Obviamente tales resoluciones resultan contrarias al sentido de la intención pactada por las partes, y por lo mismo son resoluciones emitidas en un mal entendido afán de protección al “deudor” de la Institución de Fianzas. En contraposición a esos criterios, existen otros que avalan la procedencia de estos pactos de sometimiento de las partes a una o varias jurisdicciones, por considerar que las “renuncias” y “sumisiones” a las jurisdicciones son lo suficientemente claras y no dejan lugar a dudas de la intención de someterse a la competencia territorial de los jueces de los domicilios de las Instituciones de Fianzas. 2.9.- REQUISITOS DE LAS ACCIONES DE GARANTIZAMIENTO. 2.9.1.- PRESUPUESTOS PROCESALES. Este procedimiento, al constituir una acción privilegiada, puede ser intentado sólo en los casos en los que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así lo prevea. Así, actualizándose los supuestos, tendrá la Institución de Fianzas, la legitimación para iniciar los mismos. Como presupuestos procesales, deberá justificarse ante la autoridad judicial competente que se tiene derecho a la acción que se inicia. No hacerlo implicará desde luego la improcedencia de la misma y en su caso, la absolución de las partes demandadas.

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Al respecto, recordemos que en esta acción de garantizamiento se encuentran involucrados dos procedimientos (si se intentaren los dos):

A.- El juicio ordinario mercantil; B.- Las medidas precautorias.

En cualquiera de los dos procedimientos, el promovente deberá hacer llegar a la autoridad mencionada los documentos y pruebas en los que base su acción. Ahora bien, en cuanto a documentación o pruebas para acreditar la acción, el legislador no ha limitado las mismas. En la acción de reembolso prevista por el artículo 96 de la Ley de Fianzas, el legislador claramente señaló los documentos mediante los cuales la institución de fianzas tiene que integrar su acción. Sin embargo, tratándose del procedimiento previsto por el artículo 97 de la referida Ley, no hizo ninguna mención. Su intención, no debió ser otra que el considerar como documentos y pruebas base de estos procedimientos, aquellos que conforme a las reglas ordinarias de un procedimiento pueden servir para acreditar la relación contractual y los hechos previstos como supuestos de procedencia de cada uno de ellos. Es decir, contrario a lo que ocurre con el procedimiento del artículo 96, la acción de garantizamiento se deberá acreditar, en sus extremos, basándose en los documentos y medios de prueba ordinarios, siempre y cuando sean pruebas que no atenten a la moral ni a las buenas costumbres. En este sentido, debemos de recordar que los procedimientos ejecutivos, tienen tal carácter en virtud de que existen para ellos lo que se denomina “pruebas pre constituidas”, mientras que en el procedimiento previsto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no se establece por el juez ninguna pre constitución de pruebas, por lo que los mismos podrán ser iniciados y tramitados satisfactoriamente por el actor, cuando se acredite:

a) La relación contractual que une al fiador con el fiado, solicitante u obligado solidario; b) La relación contractual que une al beneficiario con el fiador (con motivo de la fianza). c) La ocurrencia de alguno de los supuestos previstos por el mencionado artículo 97 de la

Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 2.9.2.- SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL JUICIO. El procedimiento privilegiado de constitución de garantías, atiende a que las instituciones de fianzas conserven la posibilidad de responder de las obligaciones que asume frente a los diversos beneficiario (basada ésta en una sana posición financiera resultado de tener debidamente “inmovilizadas” para el tráfico comercial las garantías de recuperación), y para ello, el legislador ha estimado prudente el concederle el derecho a soportar el posible pago de la reclamación con los propios bienes del fiado, mismos que quedaran afectos al cumplimiento

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de sus obligaciones frente a la afianzadora, como resultado de las acciones previstas por el artículo 97 de la Ley de Fianzas. En razón de lo anterior, el legislador consideró “supuestos” ante cuya realización supuso que existía riesgo para las Instituciones de Fianzas. Tales supuestos son los siguientes: A).- Cuando se les haya requerido judicial o extrajudicialmente el pago de alguna cantidad en virtud de fianza otorgada. Este primer supuesto se actualiza cuando la Institución de Fianzas recibe, reclamo de pago con cargo a la fianza emitida. Por reclamo se deberá entenderse cualquier gestión de cobro de la póliza de fianza, por parte del beneficiario. Podrá ser realizado por una carta simple o a través de demanda formal presentada ante los Tribunales. Tratándose de la carta simple, poco importará si el beneficiario hace llegar el original o una copia de la misma, tratándose de la demanda tampoco importará si ha sido o no admitida, tampoco si el beneficiario fundamenta su competencia (tratándose de autoridad pública) o si acredita su personalidad (tratándose de una autoridad pública o de un particular). Por otro lado, también resulta acreditable tanto con constancias simples como originales, en virtud de que no se trata de un procedimiento basado en una prueba preconstituida ni tampoco en un título de crédito, y por tanto, para el acreditamiento del hecho del requerimiento o reclamo de pago regirán las reglas comunes del Código de Comercio, para efectos del acreditamiento de los hechos de la demanda del fiador. Se resalta que para los efectos de acreditar la procedencia de la acción, no resulta aplicable tampoco la primera de las Reglas de la Circular 10.1.4.- emitida por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, por lo que si la reclamación formulada no satisface esta regla es un evento que genera la posibilidad de solicitar que el beneficiario complemente la información faltante, sin embargo, ello no implica que dicho escrito no satisfaga el inciso a) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Es decir, señala la citada circular que si un “reclamo” no satisface los extremos de la citada Regla primera, no se considerará reclamación recibida integrada. Sin embargo, pese a ello, “tal reclamo” se deberá registrar preventivamente, en los términos de la regla segunda, como reclamación recibida pendiente de integrar. Es decir, de una o de otra forma es una reclamación recibida y por tanto, susceptible de legitimar al fiador para promover la acción en estudio. ¿Será necesario que se dictamine procedente el reclamo para la procedencia de la acción? La acción de garantizamiento no tiene como presupuesto procesal la existencia de una reclamación procedente, por tanto la acción procederá aún y cuando la reclamación se haya estimado improcedente por la Institución. Igualmente procederá aún en el caso de que el fiado la estime improcedente y aún en el caso de que el fiado notifique al fiador de las excepciones y defensas que tenga en contra del beneficiario y que deriven de la obligación principal.

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Esto se concluye de la misma naturaleza del procedimiento de constitución de garantías, dado que el mismo se intenta, precisamente, para constituirlas para el caso de que resulte procedente cualquier monto con cargo a la fianza otorgada. ¿Podrá discutirse en este procedimiento las excepciones que tenga el fiado en contra del beneficiario? No podrán discutirse puesto que la litis en este procedimiento estribará solo en la existencia o inexistencia del reclamo, y en ese sentido, la defensa del fiado y demás demandados deberá versar en torno a ésta existencia. Otra razón que justifica que no se deba discutir estas excepciones relacionadas con la obligación principal, es que en este procedimiento no es parte el beneficiario y de ahí que la resolución que llegue a dictarse no lo afectará ni le parará perjuicio. Por otro lado, también resultará de la falta de legitimación pasiva en el fiador, para que le sean opuestas las excepciones relacionadas con la obligación principal, en función de que el fiador no fue parte en el contrato garantizado. Esto tiene, además, su justificación propia en virtud de que en el procedimiento ordinario mercantil que tiene lugar durante el ejercicio de esta acción, al ser la litis relacionada con los supuestos previstos por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no puede la autoridad jurisdiccional que conoce de este juicio, hacer pronunciamiento alguno en torno a la existencia o no de derechos a favor del beneficiario (no le sería oponible la resolución que se dicte en este procedimiento). Debemos recordar que el beneficiario de la fianza no es parte en esta controversia, y en todo caso tampoco debería ser llamado como tercero, puesto que los derechos que el beneficiario tenga en contra de la institución de fianzas, los deberá hacer valer siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (juicio especial de fianzas). Finalmente se resalta que la acción será procedente, hasta por el monto total por el que pueda tener responsabilidad la institución, con independencia de si el reclamo se formuló por un monto menor al de la póliza de fianza. Por tanto la prueba idónea para acreditar este supuesto es el propio escrito del reclamo. Finalmente señalaremos que de actualizarse el supuesto, la acción será procedente contra cualquiera de los obligados o aún en contra de todos. Dentro de este supuesto se tendría también que distinguir otros supuestos comunes que también pudieran derivar en la procedencia de la acción. Así tenemos aquellos avisos preventivos o precautorios que formulan algunos beneficiarios de fianza, en donde manifiestan que existe el incumplimiento de la obligación garantizada y que por ello notifican al fiador para efectos legales. Respecto de éstos, en algunos casos constituirán la actualización de este inciso a) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en otros casos, constituirán prueba de la exigibilidad de la obligación garantizada (prevista en el inciso b) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). Sin embargo, a efecto de poderlo ubicar de mejor forma, se deberá analizar si el escrito constituye un escrito inicial del procedimiento de reclamación o si el mismo es un mero aviso de incumplimiento del fiado

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Estos supuestos se pueden estimar dentro del supuesto del inciso a) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puesto que este escrito, desde luego tiene efectos sobre la caducidad de los derechos derivados de la fianza y la interpretación común que los tribunales les han dado es que dichos escritos son avisos que se dan precisamente para que surta efectos respecto del fiador (para salvaguarda de los derechos del beneficiario). Lo anterior, en virtud de que para efectos del reclamo, no es trascendente el señalamiento de alguna cantidad específica en el reclamo, puesto que en todo caso, en términos del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puede el fiador solicitar documentación e información adicional para efectos de integrar la reclamación. Finalmente, tenemos aquellos procedimientos judiciales seguidos en contra del fiado, y en los que son llamadas las Instituciones de Fianzas como terceros, para que al fiador le surta efectos la sentencia que se dicte. Respecto de estos, si bien no son gestiones de cobro de la fianza, si constituyen eventos que inciden sobre la caducidad y deben ser entendidas ya como gestiones de cobro de la fianza emitida. Concluyendo, este supuesto se actualizaría con cualquier tipo de gestión realizada por el beneficiario, frente al fiador, y de la cual quede manifiesta su voluntad en el sentido de hacer efectivas las fianzas, independientemente de si la misma es procedente o no, y también con independencia de si existe o no un monto determinado en el reclamo. B).- Cuando la obligación garantizada se haya hecho exigible aunque no exista el requerimiento a que se refiere el inciso anterior. Este supuesto se actualiza cuando la obligación garantizada se ha vencido en su término o cuando se han realizado las condiciones de las cuales haya dependido su exigibilidad. En este sentido, no corresponderá al fiador la carga de acreditar el incumplimiento de la obligación garantizada, puesto que en los términos planteados, lo único que tendría que acreditar es que se han vencido los términos o realizado las condiciones. Del acreditamiento de lo anterior se presume la mora en el deudor, respecto del cumplimiento de su obligación con independencia de que exista o no algún aviso por parte del beneficiario o de cualquier otra persona o entidad. Para acreditar los extremos de este inciso, la Institución de Fianzas sólo tendrá que acreditar, con las pruebas que el Código de Comercio reconoce, la existencia del contrato garantizado, los términos, condiciones del mismo, el vencimiento de los términos y la realización de las condiciones. Con el acreditamiento de estos hechos, la acción procede (inclusive, la misma póliza de fianza, cuando establezca el término del contrato garantizado, puede ser prueba de tal hecho). En este punto es de resaltar que no se deberá requerir el acreditamiento del incumplimiento al accionante, puesto que tal incumplimiento no es presupuesto de la acción, sólo el vencimiento de los términos y de las condiciones.

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Aunado a ello, el incumplimiento de la obligación garantizada es un hecho negativo y de ahí que sea al propio demandado al que le corresponda la carga de la prueba para acreditar que de su parte sí se dio cumplimiento a la obligación. En este punto es importante preguntar ¿tendrá alguna relevancia las excepciones en torno del cumplimiento que el fiado pueda oponer? ¿Podrá excepcionarse el fiado alegando el cumplimiento de la obligación? Consideramos que no, puesto que en este procedimiento no es parte el beneficiario, e igual como ocurre con relación a los otros supuestos, el análisis a cargo del tribunal se deberá limitar a analizar las pruebas para resolver sobre la actualización o no del supuesto previsto en esta fracción y no respecto de si el beneficiario tendrá acción o no sobre el fiado, con motivo del incumplimiento. Es decir, aún y cuando el fiado alegue cumplimiento, dicho cumplimiento no podría ser analizado porque en dicho procedimiento no estaría participando el beneficiario, quien es el único que puede debatir con el fiado si el contrato se cumplió o no. ¿Y si el fiado opone excepciones relacionadas con el cumplimiento de la obligación o relacionadas con la culpa del beneficiario en torno al incumplimiento? Tales excepciones resultarán ajenas a la litis planteada en este supuesto, dado que en todo caso, el juez que conozca del asunto no podrá decidir sobre la existencia o no del incumplimiento, ni tampoco sobre si tuvo o no culpa el fiado en torno a éste. En este supuesto, el legislador partió de la premisa de considerar que la acción de garantizamiento se iniciaría por quien no es parte en el contrato garantizado y por ello, debe entenderse este inciso en congruencia con esta premisa, de acuerdo a ello, al fiador no se le exigirán los mismos elementos que al beneficiario para acreditar el incumplimiento, ya que el fiador, al no ser parte en aquél contrato, no se le debiera exigir el acreditamiento del incumplimiento de la obligación, puesto que solo tendrá bases para acreditar, en su caso, la actualización de los términos o de las condiciones pactadas en el contrato principal (el contrato principal se proporciona al fiador desde el mismo momento de la solicitud de la fianza). De acuerdo a lo expuesto, las únicas excepciones de fondo que deberían ser consideradas por el Juez que conozca de este procedimiento, serían aquellas que tuvieren como objeto el desvirtuar la existencia o el vencimiento de los términos y aquellas que tuvieren como objeto el desvirtuar la existencia o el vencimiento de las condiciones. Finalmente, habría que limitar los efectos de la resolución para el caso de que el fiador no logre acreditar la procedencia de este extremo de la acción. Señalaríamos que aún y cuando los demandados fueren absueltos, no se podrían replicar los efectos de la sentencia en contra de los derechos del beneficiario de la fianza y de la misma forma se tendrían que limitar frente al fiador. Así, frente al beneficiario de la fianza, seguirían subsistiendo sus derechos inherentes al contrato garantizado y a la póliza de fianza misma. Es decir, no se vería afectado su derecho a exigir el pago de las responsabilidades que a cargo del fiado derivaron del contrato garantizado y por otro lado tampoco se vería afectado su derecho a formular reclamo de la fianza emitida. Igualmente respecto del fiador, éste podría volver a intentar la acción en estudio y en su caso a intentar la acción de reembolso para el caso de que el beneficiario continúe con el procedimiento de reclamo de la fianza emitida, ya que si no se acreditara el incumplimiento, ello no implicaría que el reclamo formulado al fiador fuere improcedente. Finalmente señalaremos que al igual que en el inciso anterior, de actualizarse este supuesto, la acción será procedente contra cualquiera de los obligados o aún en contra de todos.

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En conclusión el supuesto en mención se actualizaría en aquellos casos en los que resulte acreditado el vencimiento de los plazos y la realización de las condiciones de las cuales dependería la obligación garantizada, de modo tal que ésta se haya vuelto exigible. C).- Cuando cualquiera de los obligados sufra menoscabo en sus bienes de modo que se halle en riesgo de quedar insolvente. Este supuesto está referido a todos los obligados (“cualquiera”), por tanto aplica al fiado, al contrafiador, al solicitante o a los obligados solidarios, y se actualiza cuando:

(i) Cualquiera de ellos dispone de sus bienes,

(ii) Cualquiera de ellos los grava con prenda, hipoteca, fideicomiso, uso, habitación, usufructo,

(iii) Cuando cualquiera de ellos deja de darles mantenimiento y se corra riesgo de ruina o

(iv) Cuando cualquiera de ellos asuma obligaciones que permitan presumir que los activos que conforman su patrimonio son insuficientes para cubrir sus pasivos,

(v) Cuando cualquiera de ellos sufran limitaciones en sus bienes (servidumbres, restricciones gubernamentales, etc.); y

(vi) Cuando cualquiera de ellos sufra afectación en sus bienes con motivo de eventos naturales (tales como inundación, ciclón, huracán, terremoto, etc.).

En la práctica, estos supuestos son objetivamente comprobables, y ante su actualización necesariamente se sufre una merma patrimonial que puede colocar al demandado en un estado de insolvencia. Por tanto, bastará con acreditar la existencia previa del bien, la titularidad del fiado o de sus obligados sobre el referido bien y la realización de alguno de estos hechos para que la acción se estime procedente. También habría que aclarar en este supuesto que el evento que cause el menoscabo debe ser posterior a la fecha de emisión de la fianza, puesto que de ser anterior no se considera menoscabo al haberse dado en tales condiciones la fianza. Es importante señalar el último elemento objetivo que la norma exige: “….que se halle en riesgo de quedar insolvente.”, sin embargo de tal elemento normativo no se desprende ningún presupuesto o requisito de procedibilidad que deba satisfacer el fiador al demandar al obligado. En principio pudiere pensarse que el fiador debe demostrar (como presupuesto de la acción) esta insolvencia del obligado. Incluso puede pensarse que el fiador deberá demostrar el impacto del menoscabo en el patrimonio total del obligado. Sin embargo, el precepto no exige tal insolvencia como requisito de procedibilidad. En efecto, la norma sólo exige que con motivo del menoscabo patrimonial, el obligado se encuentre “en riesgo” de quedar insolvente. Ahora bien, el riesgo de insolvencia es una situación en “potencia”, no es una situación realizada, y esta resulta de la sola privación del bien que formaba parte de su patrimonio.

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Por lo anterior, la necesidad de que el obligado se encuentre “en riesgo” de quedar insolvente, resulta más bien en una razón del legislador para considerar que la pérdida o menoscabo de bienes es suficiente para justificar una acción, que un requisito de procedibilidad de la misma. Por tanto, cualquier acto de disposición, gravamen, limitación o deterioro (posteriores a la fecha de emisión de la fianza), al implicar la reducción del activo, resulta suficiente para el acreditamiento de la acción. Es más el legislador pudo haber eliminado la última parte del supuesto en comento y no habría afectado el sentido del supuesto. Por otro lado, respecto del inciso (iv), se aclara que en este último caso el demandado sí tiene la posibilidad de acreditar que las obligaciones asumidas no lo han colocado en estado de insolvencia, puesto que la asunción de obligaciones no implica necesariamente que exista una reducción de los activos del demandado. En ocasiones, la asunción de una obligación implica, por el otro lado, la adquisición de algún activo. Así, si un fiado asume obligaciones por la adquisición de un bien inmueble, si bien es cierto aumenta su pasivo, de la misma forma aumenta su activo, con lo cual, no se coloca en estado de insolvencia. Igual que en el punto anterior, la acción intentada al actualizarse este supuesto, legitima al fiador a intentar la acción en contra de uno o de todos los obligados, aún respecto de aquellos que no hubiere sufrido el menoscabo en sus bienes. Lo anterior se entiende puesto que con independencia de que un obligado no hubiere sido afectado por el menoscabo patrimonial, es de concluirse que frente a la Institución de Fianzas, por el menoscabo, son menos los bienes de que dispondrá en caso de incumplimiento, y por lo mismo se entiende justificada esta acción aún respecto de otro de los obligados que no hubiere sufrido el menoscabo. ¿Y si ocurren hechos que afecten el valor comercial de los bienes? Este supuesto puede aplicar tanto respecto de bienes muebles e inmuebles. P. ej.: un supuesto de muebles pudiera ser la pérdida de valor de acciones que se hubieren dejado en garantía; un supuesto de inmuebles puede ocurrir que se construya alguna vialidad cercana que en lugar de acrecentar su valor, lo afecte a la inversa, reduciéndolo. En estos casos, consideramos que se puede actualizar un supuesto (vii) y que deriva también del inciso en estudio. Lo anterior en virtud de que los bienes que conforman el patrimonio tienen necesariamente una apreciación en moneda de curso legal, y de ahí que una referencia de su impacto en la solvencia de una persona física o moral sea precisamente el valor comercial que estos tienen. Así, si este valor comercial se ve afectado por cualquier evento que disminuya el valor del bien, tal hecho constituirá un supuesto más de menoscabo en los bienes de los obligados, que legitimarán al fiador para que pueda intentar la acción de garantizamiento. En este último caso, el menoscabo patrimonial puede ser demostrado mediante peritaje en valuación, practicado sobre el bien antes y después. Si existe diferencia de valor, se habrá demostrado el menoscabo en los bienes.

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En general podemos señalar que con acreditar los hechos descritos en los incisos (i) a (vii) la acción debería estimarse procedente, sin embargo, para el caso de que las excepciones del fiado sean tendientes a demostrar que el impacto de tales hechos no afectó el valor de los bienes, deberá desahogarse, como pruebas de su parte, las periciales correspondientes a fin de acreditar las consideraciones de valor de los bienes afectados (valor anterior y valor posterior). ¿Y si los hechos fueron anteriores a la fecha de expedición de las fianzas y no fueron hechos del conocimiento del fiador? Este supuesto no sería el previsto por este inciso C), es un supuesto diferente y que corresponde al inciso D) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. D).- Cuando alguno de los obligados haya proporcionado datos falsos respecto a su solvencia o a su domicilio; Cuando en esta fracción se menciona a los obligados, el legislador se ha referido a todos los posibles obligados (sea el fiado, el solicitante, el obligado solidario o los contrafiadores), puesto que son éstos los que otorgan las garantías para la emisión de la póliza de fianza, y por ende, son sus bienes los que responderán de las acciones que pudiera intentar el fiador en el caso de incumplimiento del fiado. Es decir, cualquiera de ellos puede dar lugar a este supuesto. En cuanto a los elementos que integran este supuesto, pareciera que el elemento fundamental que debe acreditarse, no es el que exista incongruencia entre la información de la solvencia con base en la cual emitió la fianza la Institución y la que existe en realidad (error de apreciación de la Institución), sino que por el contrario (y por la redacción de la fracción en estudio), pareciera que constituye el supuesto previsto en esta fracción, el hecho de que cualquiera de los obligados proporcione datos falsos respecto a su solvencia. Ahora bien, en cuanto al supuesto de falsedad, ésta puede referirse al valor de los bienes, a su situación física actual, a su descripción física, a su situación registral (gravado o no gravado), inscrito o no inscrito o a su situación jurídica en cuanto a la legitimación de quien los otorgó en garantía. En este sentido, no es parte del supuesto el tener que acreditar en forma previa al ejercicio de la acción la falsedad en que incurrieron las partes, puesto que en esencia, lo que debe ser materia de la litis son las consideraciones tomadas por el fiador para emitir la fianza y la situación real que tienen los bienes y demás activos del fiado, que dieron una imagen incorrecta al fiador, respecto de su solvencia. Lo anterior es trascendente puesto que tal redacción implicaría dos cargas procesales, por una parte el tener que acreditar que los datos fueron proporcionados por los obligados y que los mismos son falsos, y por lo mismo, quedaría fuera de este supuesto el error en que hubiere incurrido la Institución en la apreciación de las garantías aportadas (respecto de su valor, situación, etc.). Sobre el particular comentaremos que el ejercicio de la acción de garantizamiento con base en este supuesto, a nuestro modo de ver no se debió limitar al extremo de la “falsa declaración”, sino que también debió considerar aquellos supuestos en los cuales (sin haber esta falsa declaración), no exista una congruencia entre la información considerada por el fiador, para la emisión de la fianza y la que en realidad existe.

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Tal supuesto, a nuestro juicio, se actualizaría, por ejemplo, si al emitir una póliza se considera que los bienes que iban a servir de garantía se encontraban libres de gravamen y en realidad no lo estaban (aún y cuando el fiado no hubiere declarado nada al respecto). También en aquellos casos en los que se consideró un determinado valor para los bienes y en realidad era otro. En estos casos no se actualizaría el supuesto previsto por el inciso C), puesto que no son hechos posteriores, sin embargo consideramos que debió incluirse en el inciso D), esta posibilidad, en razón de que la finalidad de este precepto no es sancionar a la Institución (por haber incurrido en el error de apreciación), sino establecer un privilegio para que la Institución pudiera mejorar las garantías de recuperación que tiene para una determinada emisión. Es decir, entendemos que en este supuesto, el legislador pretendió dar al fiador la oportunidad de mejorar las garantías con las que fue emitida la fianza, y tal solución es necesaria, tanto en el supuesto en que se hubiere proporcionado a la Institución datos falsos sobre la solvencia como en aquél en que sin haber estos datos, los bienes resulten estar gravados o ser de un menor valor y tal situación no llegue a constituir una declaración falsa. De acuerdo a ello, valdría la aclaración a este supuesto para incluir en forma expresa, aquellos casos en los cuales las garantías otorgadas a la institución resulten insuficientes, por gravámenes anteriores, por valor menor al declarado, o por cualquier causa de la cual derive este menor valor, sea que se hayan proporcionado los dato por el fiado o por cualquier tercero que haya participado en la emisión. Igualmente, la acción será procedente cuando alguno de los obligados haya dado información falsa respecto de su domicilio. En este último supuesto habría que distinguir aquellos casos en los que existe el señalamiento de un domicilio convencional y el cual no coincida con el domicilio fiscal. Es decir, la intención del legislador es que el fiador tenga acción sólo en el caso en que se le haya proporcionado información falsa (presumiblemente para eludir las responsabilidades que pudieren existir), sin que ello justifique la acción por el hecho de que los obligados tengan más de un domicilio (sea legal, convencional, fiscal, etc.). Por tanto en este supuesto, se tendrá la carga de acreditar que el domicilio proporcionado no corresponde a alguno de los obligados. También se tendrá en este supuesto la acción en contra de todos, aún y cuando sólo alguno de ellos haya falseado la información. E) Cuando la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados a que se refiere este artículo incumpla obligaciones de terceros de modo que la institución corra el riesgo de perder sus garantías de recuperación; El supuesto en estudio tiene dos elementos:

a) Se deberá acreditar que alguno de los obligados incumpla obligaciones de terceros. b) Se deberá acreditar que el fiador corre el riesgo de perder sus garantías de recuperación.

Respecto de este supuesto, se ha resuelto por nuestros tribunales que este inciso Fianzas, se refiere al caso en que el obligado ha contraído obligaciones que corresponden a un tercero,

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esto es, cuando se obliga de manera solidaria con terceras personas que celebran contratos y se requiere además que este obligado incumpla esta obligación asumida.” A nuestro modo de ver el criterio sólo expresa un supuesto de procedencia del presente apartado, ya que se limita a señalar que esta fracción se actualiza cuando el obligado del fiador, asume (también como obligado), una obligación ajena, es decir, de un tercero, de modo tal que el acreedor del tercero tenga acción sobre los bienes de este obligado para exigir el pago en caso de que aquél tercero incumpla con la obligación. Consideramos limitada la exposición realizada ya que en este supuesto el legislador no sólo ha previsto la procedencia del Juicio de Constitución de Garantías, en el caso marcado por la tesis comentada, sino que también lo ha hecho para incluir cualquier supuesto en el cual el obligado del fiador incumpla cualquier obligación que tenga a su cargo y a favor de cualquier tercero. En este sentido se entiende que la obligación de este obligado, puede derivar de la asunción de una obligación solidaria frente a este acreedor (y por un tercero), puede derivar de una obligación principal a cargo de este obligado a favor de algún otro acreedor o inclusive puede derivar de la responsabilidad que resulte a cargo de este obligado y a favor de un tercero, con motivo de la realización de actos ilícitos (civiles o penales) que otorguen derecho a un tercero para exigir una prestación económica de este obligado. Es decir, la acción se deberá entender probada en aquellos supuestos en los cuales, el obligado del fiador (a su vez obligado frente a un tercero), tenga riesgo de que algún acreedor (por cualquier causa), tenga derecho a ejecutar sobre sus bienes. Entonces podrá ser cualquier tipo de obligación a cargo de este obligado del fiador, contractual o extracontractual, en cuyo caso se entiende que este “acreedor” del obligado del fiador no es un tercero respecto de éste, sino que será en todo caso parte en la relación jurídica de la cual derivará su derecho de crédito (frente al obligado del fiador). Ahora bien, como segundo elemento normativo habría que considerar que la fracción en cita exige como presupuesto, el que con ese incumplimiento se corra riesgo de que el fiador pierda las garantías o bienes sobre los que podrá realizar la recuperación. Recordemos que la acción de garantizamiento se ha previsto precisamente para legitimar al fiador para solicitar la constitución de una garantía real, que le permita tener donde ejecutar las acciones de reembolso que en su caso llegue a tener el fiador. En este sentido, la norma no exige de una perdida actual, sino que bastará para acreditar este extremo, la posibilidad de que este evento ocurra y esta posibilidad resulta de la comprobación de la existencia de la obligación entre el obligado y el tercero y que la misma no se ha cumplido. De acuerdo a ello, en este supuesto se deberá acreditar la existencia de la obligación del obligado, el vencimiento del plazo que éste tenía, en su caso, el incumplimiento no es un hecho que deba probarse, ya que al ser un hecho negativo, será el obligado del fiador quien deberá acreditar que cumplió con su obligación. De la misma forma, no será necesario acreditar la pérdida de las garantías puesto que una posible pérdida de garantías es un hecho contingente, y en consecuencia de realización eventual.

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F).- En los demás casos previstos en la legislación mercantil. En el caso concreto se trata de identificar aquellos otros casos en los cuales la legislación mercantil, por la remisión contenida en esta fracción, permitiría al fiador exigir del fiado el otorgamiento de una garantía real, aún en contra de la voluntad de éste. Es decir, del análisis de las cuatro fracciones anteriores resultan los supuestos previsto por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas ante los cuales el fiador, aún en contra de la voluntad del fiado, solicitante u obligado, puede exigir la constitución de una garantía real. Como se ha explicado, tal privilegio resulta del tenor de la misma ley. Ahora bien, tratando de identificar otros supuestos en la legislación mercantil, en los cuales se haya otorgado a alguna de las partes el derecho a exigir la constitución de una garantía real, resultan las siguientes acotaciones. Si las partes hubieren pactado tal posibilidad, conforme a la legislación ordinaria, el otorgamiento de garantías reales queda dentro del ámbito del principio de la libertad contractual, es decir, no existen privilegios a favor de los diversos acreedores o fiadores para constituir garantías aún en contra de la voluntad de su deudor o fiado. Conforme a esto, el otorgamiento de una garantía real no puede ser materia de una pretensión, en ningún procedimiento judicial, si no es que previamente se hubiere pactado esta opción, en los términos del artículo 1052 del Código de Comercio: “Los tribunales se sujetarán al procedimiento convencional que las partes hubieren pactado siempre que el mismo se hubiere formalizado en escritura pública, póliza ante corredor o ante el juez que conozca de la demanda en cualquier estado del juicio, y se respeten las formalidades esenciales del procedimiento”. Fuera de este supuesto no es dable el ejercicio de esta acción, puesto que ni el fiador civil ni el fiador comerciante tienen este privilegio. Ahora bien, ¿Qué es lo que quiso decir el legislador al remitirnos a la legislación mercantil, cuando en ésta no se prevén supuestos para la procedencia de la acción de garantizamiento? Al remitirnos este inciso f) a la legislación mercantil habrá que considerar que el legislador lo que pretendió es que la acción de garantizamiento prevista por este artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se pudiera intentar en otros supuestos (previstos por la legislación mercantil). Al respecto los únicos supuestos a los que aparentemente se refirió el legislador son a los previstos por el artículo 1168 del Código de Comercio. Sobre este punto habría que resaltar que esta norma no prevé los supuestos de procedencia de la acción de garantizamiento, ya que únicamente prevé los supuestos de procedencia de las medidas precautorias (en el ámbito del Código de Comercio). En consecuencia, interpretando la norma en análisis deberemos concluir que estamos frente a un problema de técnica legislativa, y que el legislador, en realidad pretendió, considerar como supuestos de la acción de garantizamiento aquellos supuestos que la legislación mercantil prevé para el caso de procedencia de las medidas precautorias.

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La aclaración anterior es importante, ya que si fuere correcta esta interpretación estaríamos hablando de que con independencia de los supuestos previstos por el artículo 97, incisos a), b), c), d) y e) de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, también procedería, tanto el trámite de la medida cautelar como el trámite de la acción de garantizamiento, en los casos previstos por los incisos I), II) y III) del artículo 1168 del Código de Comercio. Lo anterior se entiende se toma en cuenta que la técnica utilizada en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas es la misma, sólo que a la inversa, es decir, se prevé por una parte los supuestos de procedencia de la acción de garantizamiento y después hace extensivos estos supuestos a la procedencia de las medidas precautorias. Así tenemos los siguientes supuestos previstos en el artículo 1168 del Código de Comercio, y con base en la cual procederá el ejercicio de la acción de garantizamiento a favor del fiador: “Artículo 1168. Las providencias precautorias podrán dictarse:

I. Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda;

II. Cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción real;

III. Cuando la acción sea personal, siempre que el deudor no tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia y se tema que los oculte ó enajene.”

Respecto del inciso I), la procedencia se dará, sea que se estime que la acción de constitución de garantías es real o personal, por ser un supuesto genérico. Por su parte, tratándose de los incisos II) y III), procederá uno u otro, según se considere la acción de garantizamiento, como acción real o personal. A nuestro modo de ver, la acción de garantizamiento, cuando se endereza frente al obligado, en su carácter de obligado solidario, solicitante, contrafiador o fiado tiene el carácter de una acción personal, puesto que con dicha acción, no se pretende ejercer algún derecho que siga a una cosa, sino que se pretende que estos obligados respondan de una obligación asumida frente al fiador (y la cual deberán cumplir con cualquiera de los bienes que conforman su patrimonio). Conforme a ello, la acción de garantizamiento debiera promoverse con fundamento en el inciso III). La acción de garantizamiento también puede tener el carácter de acción real, cuando exista afectación en garantía a favor de la Institución. Y esta acción de garantizamiento real, también podrá intentarse contra cualquier adquiriente de buena o mala fe del inmueble afectado. Conforme a ello, la acción de garantizamiento debiera promoverse con fundamento en el inciso II). Resulta este último carácter, en virtud de que con motivo de la citada afectación, la Institución de Fianzas puede prevaler los efectos de la afectación aún respecto de terceros que no hubieren asumido frente a ella el carácter de obligados. Esta legitimación resulta del tenor de lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que en su parte conducente establece que:

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“ARTICULO 100.- Las instituciones de fianzas podrán embargar bienes que hubieren sido registrados como lo establece el artículo 31 de esta Ley, aún cuando dichos bienes hubieren pasado a tercero por cualquier título.” 2.9.3.- PROCEDENCIA DE LA INVOCACIÓN SUBSIDIARIA DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS POR EL ARTÍCULO 97 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Puede ocurrir que se hubiere intentado la acción con base en uno o dos de los supuestos, ello nos debería llevar a un determinado resolutivo judicial. Si éste no es favorable, los efectos de la cosa juzgada deberán ser analizados a la luz de los hechos planteados. Es decir, el que el fiador obtenga una resolución desfavorable en el ejercicio de la acción de garantizamiento significará que con base a tales hechos hay cosa juzgada. Por tanto, con base en otros hechos, no habrá tal cosa juzgada. En consecuencia, una resolución desfavorable en un procedimiento de constitución de garantías, no es obstáculo para que pueda volver a intentar la acción en estudio, puesto que en todo caso, la única carga procesal que se le impondría sería la de invocar nuevos hechos y nuevas pruebas (posteriores) a las que hubiere presentado para el primer procedimiento. De lo anterior se concluye que la definitividad de la sentencia en estos procedimientos es relativa. Conforme a ello, pudo haberse intentado la acción con base en el inciso b) y si el fiador no logró acreditar el incumplimiento, ello no quiere decir que el fiado haya cumplido y que se haya extinguido su responsabilidad frente al beneficiario y frente al propio fiador. En consecuencia, si el fiador recibe con posterioridad el reclamo, con base en éste podrá intentar nuevamente la acción. Igual ocurre si no se ha logrado acreditar la disposición de bienes, o si recibe un nuevo reclamo (distinto al que se exhibió para acreditar el inciso a), etc. 2.10.- ¿ES POSIBLE LA CESIÓN DE LA ACCIÓN DE GARANTIZAMIENTO? En el tráfico comercial es común que las personas puedan llegar a transmitir, a título gratuito u oneroso, las acciones y derechos que tengan respecto de otros sujetos de derecho. Y en el caso concreto es común que el beneficiario de alguna póliza de fianza, a efecto de gestionar frente al fiado el cumplimiento de la obligación, pretenda la transmisión de la acción de garantizamiento, con el fin de intentar que las garantías que puedan resultar de este procedimiento se constituyan en su favor. Sin embargo, en el caso concreto, tal posibilidad no existe, ya que la acción de garantizamiento, tiene una legitimación activa dada sólo a las Instituciones de Fianzas. De este modo ninguna persona distinta a la Institución de Fianzas podrá ejercer esta acción. Sobre el particular establece el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

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“ARTICULO 97.- Las instituciones de fianzas tendrán acción….” En consecuencia, dado que el procedimiento en estudio exige una determinada personalidad en el actor, es entendible que dicho procedimiento no pueda ser subrogado a favor de terceras personas. Por otro lado, existe otra razón para considerar que no es cesible esta acción de garantizamiento. Esta razón está dada en función de su finalidad. La acción de garantizamiento, tiende a respaldar la recuperación en el caso del posible pago de la reclamación, y dado que el beneficiario o algún otro tercero no realizarán el pago de la reclamación, no tendrían nunca la legitimación como acreedores del fiado (por la reclamación pagada), para que les fuera útil la garantía que resulte del trámite del procedimiento de constitución de garantías. Por ello, concluimos que no son cesibles ni transmisibles los derechos y acciones derivados del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Ni como derechos para accionar ni como derechos para ejecutar y obtener la constitución de la garantía.

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CAPITULO TERCERO.- LÍMITES A LA ACCIÓN DE GARANTIZAMIENTO. 3.1.- NOCIÓN DEL LÍMITE. Debemos considerar que la acción de garantizamiento, aunque no se exprese, tiene límites naturales que impiden que dicha acción sea utilizada en forma diversa a los fines para los cuales fue otorgada. Estos límites se encuentran identificados por razón de los bienes sobre los cuales esta acción puede intentarse, por los sujetos contra los que se puede intentar, por el momento en el que se puede promover, por las cantidades por las que se puede intentar constituir garantías, por el valor de los bienes sobre los que se constituirá y por las pólizas de fianza que podrán garantizarse con garantía real. Con base en estos límites, el Juez que conoce del procedimiento, deberá reconocer o no el derecho del fiador e imponer la respectiva condena. 3.2.- POR LA NATURALEZA DE LOS BIENES. Un primer límite se encuentra en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales se vaya a constituir la garantía. La prenda se podrá constituir, con independencia de lo previsto por el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sobre bienes muebles enajenables, según se establece en el artículo 2856 del Código Civil Federal. “ARTICULO 2856.- La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.” También puede constituirse la prenda sobre los frutos pendientes de recolección, conforme se dispone por el artículo 2857 del Código Civil Federal: “ARTICULO 2857.- También pueden darse en prenda los frutos pendientes de los bienes raíces que deben ser recogidos en tiempo determinado. Para que esta prenda surta sus efectos contra tercero necesitará inscribirse en el Registro Público a que corresponda la finca respectiva.” Finalmente puede constituirse la prenda, sobre los títulos o derechos de crédito, que se describen en el Código de Comercio y en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. Por su parte, la hipoteca, podrá constituirse, con independencia de lo previsto por el artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sobre bienes inmuebles, según se establece en los artículos 2893 a 2919 del Código Civil Federal. En este último punto tendremos que considerar también, conforme al citado artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la posibilidad de constituir hipoteca sobre una unidad industrial.

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Por su parte, el fideicomiso se puede constituir sobre toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean derechos inherentes a la persona, conforme se establece por el artículo 386 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. “ARTICULO 386.- Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.” 3.3.- POR LOS SUJETOS EN CONTRA DE QUIENES SE PUEDE INTENTAR. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas (en particular el artículo 97), señala expresamente los sujetos en contra de los cuales se puede intentar esta acción. Se establece lo siguiente: “Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y obligado solidario….” Es el fiado el deudor de la obligación principal. Es el obligado solidario, el obligado en los mismos términos que el fiado (al existir identidad en el vínculo jurídico). En cuanto al solicitante, éste participa con el carácter de sujeto interesado en el otorgamiento de la garantía, y al cual la ley le atribuye un carácter de sujeto responsable frente a la institución. Finalmente, el contrafiador que es el fiador del fiado frente al fiador directo. Sin embargo habría que acotar que tratándose del contrafiador, si éste es una institución de fianzas, este procedimiento se encontrará limitado, en virtud de que en términos del artículo 12 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las instituciones de fianzas gozan de acreditada solvencia y por otro lado, porque en términos del artículo 94 de la Ley de Fianzas, los juicios que se sigan en contra de las Instituciones de Fianzas, deberán tramitarse vía Juicio Especial de Fianzas (inclusive, este tipo de procedimientos). También puede ocurrir que quien sea el fiado, solicitante o contrafiador, sea una Institución que también goce de acreditada solvencia legal, p. ej.: una aseguradora. En este caso, estimamos que la acreditada solvencia legal también puede ser una razón de improcedencia de la constitución de la garantía real, en virtud de que dichas instituciones se encuentran facultadas para asumir obligaciones sin necesidad de constituir garantías reales ni específicas. Otro punto que habría que resaltar en este apartado es el relativo a la personalidad de los que participan. Se puede intentar la acción en contra de fiados, solicitantes, obligados solidarios y contrafiadores tanto personas físicas como personas morales. Estos deberán requisitar la documentación inherente a la emisión de la póliza de fianza. Y lo podrán hacer, por sí mismos (tratándose de las personas físicas) o por conducto de las

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personas físicas que los representen (para los casos en que exista el otorgamiento de poderes de personas físicas o morales). Estos poderes en todo caso deberán ser suficientes. En términos del cuarto párrafo del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el poder necesario para comprometer el patrimonio de sociedades mercantiles que figuren como obligadas solidarias es el de actos de dominio “….Los representantes legales de personas morales que se constituyan como obligados solidarios o contrafiadores de fiados, en documentos o contratos solicitud de fianza, proporcionados por las instituciones de fianzas, deberán tener conferidos poderes para rigurosos actos de dominio y si éstos no están limitados expresamente para que el mandatario no pueda comprometer el patrimonio de su representada en relación con obligaciones de terceros, la obligación solidaria o contrafianza así establecida surtirá los efectos legales correspondientes ante la afianzadora. Cualquier derecho que por este motivo tuviera el mandante lo puede ejercitar en contra del mandatario, pero nunca ante la institución de fianzas….” Conforme a ello se requiere que además del poder para actos de dominio, se cuente también con la posibilidad de constituir tal garantía, de acuerdo a los estatutos sociales de la sociedad (dentro del objeto social debe estar prevista la posibilidad de constituir estas garantías). Esta autorización no deberá además estar limitada en forma alguna. En ocasiones se limita de modo tal que las sociedades sólo pueden otorgar obligación solidaria por empresas “del grupo”, sin embargo no se aclara como identificar este grupo. Igualmente en ocasiones se prevé en los estatutos, en forma genérica que se faculta al otorgamiento de avales y otras obligaciones solidarias, sin embargo, tal mención no legitima al otorgante a asumir una obligación solidaria (dado que la obligación solidaria no se presume, debe constar expresamente según se previene por el artículo 1988 del Código Civil Federal “La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.”). Por lo que se refiere a los apoderados de personas físicas, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no contiene mención alguna, sin embargo, aplicando el principio de mayoría de razón, es presumible que igualmente se requiere en el apoderado, un poder para actos de dominio sin limitación alguna. Conforme a ello, la acción ordinaria en estudio se puede intentar en contra del obligado solidario, solicitante, fiado o contrafiador, sea que se trate de personas físicas o personas morales, sea que comparezcan por sí mismos o por conducto de sus apoderados o representantes legales. Finalmente se tendría que mencionar que el fiador tampoco podrá constituir la garantía real sobre bienes de todos los demandados, a menos que el valor de sus bienes no resulten suficientes para garantizar las responsabilidades a su cargo. Si el fiador obtiene la garantía real suficiente (no el embargo), de uno de los demandados, los demás, por haberse satisfecho la prestación tendrán excepción para que sobre sus bienes no se ejecute ya la sentencia que se dictó. Sin embargo, dicha ejecución no impedirá que se exija de estos obligados la constitución de una garantía real, en caso de que se deteriore o sufra menoscabo la garantía constituida.

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3.4.- POR LA OPORTUNIDAD PROCESAL. Se menciona en el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, un límite temporal dentro del cual debe promoverse esta acción. Esto constituye un verdadero límite al privilegio del fiador, puesto que no es dable el ejercicio de la acción, en forma indefinida. El legislador ha prevista que esta acción pueda ejercitarse sólo antes de hacerse el pago. Es decir, una vez realizado el pago al beneficiario de la fianza, no podrá intentarse ya esta acción, cuando menos es la interpretación que pudiera derivarse del texto del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que en su parte conducente expresa: “….Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y obligado solidario, antes de haber ellas pagado….” Conforme a lo anterior, ¿resultará un defecto en la acción por el hecho de que el emplazamiento se de con posterioridad al pago del reclamo? ¿hará improcedente la acción si la demanda es admitida con posterioridad al pago? Si se pagara con cheque, ¿Cuándo se entenderá hecho el pago? Respondiendo la primera pregunta diríamos que una respuesta (a nuestro juicio correcta), derivaría de las nociones de la teoría general del proceso, conforme a las cuales, la acción se ejercita cuando se presenta la demanda, cuando se realiza el acto de excitativa de la función jurisdiccional, aún y cuando nazca con posterioridad la relación jurídica procesal. En este sentido, la sola presentación de la demanda constituye el ejercicio de la acción, y aún cuando el pago se realice con posterioridad, la acción se intentaría antes de haberse pagado. De acuerdo a esta interpretación, no será oportuno este juicio ordinario mercantil, cuando la demanda se presente con posterioridad al pago del reclamo. Sin embargo sí sería oportuno si el juicio se intenta antes de realizar el pago. Ahora bien, respondiendo a la segunda pregunta diríamos que el juicio sería procedente, aún y cuando se admitiere la demanda con posterioridad al pago, siempre y cuando el mismo se haya iniciado antes de este pago. Finalmente diríamos que el pago se deberá estimar hecho en el momento en que el beneficiario recibe la cosa debida, y por tanto, aún y cuando reciba el cheque que como medio de pago se entrega a un tiempo, lo que definirá el momento del pago será el pago de dicho instrumento de pago por la institución bancaria librada. De acuerdo a lo señalado, será válido y conforme al artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que una vez presentada la demanda el fiador entregue el cheque como medio de pago al beneficiario o realice el pago del reclamo, sin que ello afecte la procedencia de la acción, ni aún en el supuesto de que el pago se realice en forma previa al emplazamiento.

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3.5.- POR LA AMPLITUD DEL EJERCICIO DEL DERECHO. Podemos hablar de tres límites naturales al ejercicio de este derecho. El primero referido a determinar por cuantas pólizas de fianzas podrá ejercerse este derecho, el segundo referido al importe respecto del cual podrá solicitarse la constitución de garantías por cada póliza de fianza por la que resulte procedente el ejercicio de la acción y el tercero referido al valor que deberán tener los bienes sobre los que se constituirá la garantía para que se estime que la misma es suficiente. También surgen en este punto cuestiones relacionadas con la posibilidad de solicitar la constitución de garantías, por montos mayores al valor de las pólizas de fianza, cuestiones relacionadas con el cambio en el estatus de la reclamación (de recibida a improcedente) y la determinación del límite tratándose de reclamaciones de cuantía indeterminada. 3.5.1.- RELACIONADO CON EL NUMERO DE POLIZA O POLIZAS POR LAS QUE RESULTARÁ PROCEDENTE LA ACCIÓN. En este punto es importante identificar si el derecho otorgado al fiador, permite a este constituir garantías por una o por todas las fianzas emitidas por un fiado determinado, aún y cuando los supuestos de procedencia sólo se actualicen respecto de alguna o algunas de las pólizas vigentes (no de todas). Para aclarar este punto es importante tener presentes los supuestos de procedencia de la acción, previstos por los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, también habría que tener presente los incisos I), II) y III) del artículo 1168 del Código de Comercio, y se tendría que analizar cómo podrían actualizarse éstos supuestos sólo para alguna póliza de fianza y no para todas las pólizas expedidas. En una primera lectura aparecería que de estos no se puede desprender expresamente ninguna limitante para que el fiador pueda constituir garantías por todas las pólizas emitidas por un fiado determinado, siempre y cuando se actualicen los supuestos de procedencia previstos. Esta primera impresión se robustecería con el texto utilizado por el legislador: “….Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y obligado solidario, antes de haber ellas pagado, para exigir que garanticen por medio de prenda, hipoteca o fideicomiso, las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, con motivo de su fianza….” Inclusive esta primera impresión es soportada en lo general por las diversas resoluciones que se pronuncian en los diversos litigios en los que tiene que realizarse una interpretación del citado numeral. Sin embargo, y pese a que es el criterio predominante en la actualidad, a nuestro modo de ver de la lectura anterior no tiene porqué desprenderse que el fiador tenga acción para solicitar la constitución de garantías, en todos los supuestos, por todas las pólizas “….por las que pueda tener responsabilidad….”, en virtud de que considerarlo de esta forma implicaría el sacar del contexto legal, la facultad otorgada al fiador.

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Ello en virtud de que la formula expresada “….por las que pueda tener responsabilidad….”, no la está refiriendo el legislador a las pólizas de fianza en sí, sino a “….las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, con motivo de su fianza….” Es decir, podrá tener el fiador derecho a la constitución de garantía sólo por la o las cantidades que puedan generarle algún impacto, siempre y cuando se actualicen los supuestos de procedencia previstos por las fracciones a) a f) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y hasta por el monto por el que pueda tener responsabilidad. A nuestro modo de ver, esta es la interpretación más ajustada a la intención del legislador, puesto que en esa primera parte del artículo en comento no vemos ninguna referencia que nos permita conocer, respecto de este punto, la amplitud del derecho otorgado al fiador. Ahora bien, si se analizan los diversos supuestos, se puede afirmar que no en todos ellos se comprometen responsabilidades para el fiador, respecto de todas las pólizas de fianza emitidas, es decir, no todos los supuestos nos permiten esperar un escenario tal que se pueda afirmar que la responsabilidad del fiador, será por todas las pólizas emitidas. Para mayor claridad haremos los comentarios pertinentes respecto a cada uno de los diversos supuestos:

a) “….Cuando se les haya requerido judicial o extrajudicialmente el pago de alguna cantidad en virtud de fianza otorgada….” En este supuesto se aprecia un evento que afecta a una o varias pólizas de fianza (según cuales sean reclamadas), sin embargo es un supuesto que perfectamente permite distinguir entre las pólizas reclamadas y aquellas que no lo han sido. De modo tal que se estima que en el caso de este primer inciso, la acción del fiador se debe limitar precisamente a las pólizas que fueron individualmente identificadas por el beneficiario, al formular su reclamo, como consecuencia de ello, no podrá pretender el fiador, como pretensión de su parte, exigir que le sean constituidas garantías por todas las pólizas emitidas (cuando respecto de las demás no existe reclamación del beneficiario);

b) “….Cuando la obligación garantizada se haya hecho exigible aunque no exista el

requerimiento a que se refiere el inciso anterior….” En esta encontramos un supuesto más amplio, dado que no parte de la premisa de considerar la gestión de cobro realizada por el beneficiario, sino que bastará con que el fiador acredite la exigibilidad de la obligación garantizada, para que se justifique la procedencia de la acción y obviamente procederá respecto de todas aquellas pólizas para las cuales se haya vuelto exigible la obligación garantizada, también como consecuencia de ello, no podrá el fiador pretender, como pretensión de su parte, exigir que le sean constituidas garantías por todas las pólizas emitidas (cuando respecto de las demás no exista la exigibilidad de la obligación garantizada);

c) “….Cuando cualquiera de los obligados sufra menoscabo en sus bienes de modo que se

halle en riesgo de quedar insolvente.” Este supuesto es de los más genéricos que se prevén en la norma, y en este sí se contiene una legitimación para que el fiador pueda pretender la constitución de garantías respecto de todas las pólizas emitidas. Ello se afirma, en virtud de que el supuesto previsto no puede vincularse a una póliza en particular, sino más bien se vincula a la persona del deudor, el cual queda en riesgo por poder incumplir con sus compromisos, además de que se parte de la presunción de que el fiador podrá quedar sin garantías de respaldo respecto de las pólizas emitidas.

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Es decir, este supuesto es de tal gravedad que no debe distinguirse entre los diversos estatus que pueden tener las pólizas de fianza (reclamadas o no reclamadas, exigibles o no exigibles). Todas deben ser consideradas en igual riesgo. Es decir, en este supuesto se podrá promover en contra de todas las pólizas de fianza emitidas, al resultar riesgoso para el fiador (respecto de todas las pólizas), el menoscabo de los bienes del fiado o de sus obligados;

d) “….Cuando alguno de los obligados haya proporcionado datos falsos respecto a su

solvencia o a su domicilio….” En este aplica la misma regla que en el supuesto anterior, dado que estos datos falsos hacen presumir que el fiador no tiene certidumbre respecto de a solvencia o capacidad de respuesta del fiado, ante cualquier eventualidad de reclamo de las pólizas emitidas. A nuestro modo de ver, cuando se dan estos supuestos, el legislador presume la existencia de riesgo del fiador, y de ahí la legitimación para promover la constitución judicial de garantías reales. Conforme a ello, se estima que este supuesto sustentaría la solicitud de la constitución de garantías para todas las fianzas emitidas, también independientemente de su estatus;

e) “….Cuando la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados a que se

refiere este artículo incumpla obligaciones de terceros de modo que la institución corra el riesgo de perder sus garantías de recuperación….” También en este supuesto, estimamos que el derecho del fiador es tan amplio como para constituir garantías por todas las pólizas emitidas, independientemente de su situación de exigibilidad, puesto que en este supuesto se parte de la base de prever que el fiado o sus obligados pierdan los bienes con los cuales responden frente al fiador, de las pólizas emitidas; y

f) “….En los demás casos previstos en la legislación mercantil…..” Este último inciso

genera dudas, puesto que si nos permitimos consultar el Código de Comercio, para tratar de ubicar aquellos supuestos por los que procede la constitución de garantías reales, éstos no aparecen en su articulado, puesto que tal privilegio no se entiende otorgado al acreedor común. Es decir, es un privilegio otorgado al fiador. Resultando de ello extraño el que el legislador le haya otorgado el derecho a constituir garantías reales, “….En los demás casos previstos en la legislación mercantil….”, cuando la legislación mercantil, expresamente no prevé otros casos. Luego entonces ¿cuáles son los demás casos de la legislación mercantil? La única interpretación que ya expusimos en forma previa es que este inciso f) otorga a las Instituciones de Fianzas, el derecho para exigir el otorgamiento de una garantía real, en los casos a que se refiere los incisos I), II) y III) del artículo 1168 del Código de Comercio. A esta conclusión llegamos, luego de realizar una interpretación sistemática de la norma citada, y con base en ella, podemos concluir que la intención del legislador fue la de otorgar al fiador, el derecho a accionar buscando la constitución de una garantía real, también cuando se actualicen los supuestos del artículo 1168 del Código de Comercio, aún y cuando estos se refieran a los supuestos para el obsequio de medidas precautorias. Expresado lo anterior, procedemos a comentar los diversos supuestos que se contienen en los incisos I), II) y III) del artículo 1168 del Código de Comercio: I) “….Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda….” Este supuesto también se estima permisivo para que la acción se intente respecto de todas las pólizas emitidas, dado que esta ausencia u ocultamiento afecta todas las responsabilidades del fiado o de sus obligados solidarios, sean exigibles o no, haya o no reclamación; y respecto de los incisos II) y III) se refieren a los actos de dilapidación y ocultamiento de los bienes. Cualquiera de estos dos supuestos también se estiman de trascendencia para todas las

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pólizas emitidas, dado que es respecto de todas que se corre el riesgo de insolvencia que pudiera darse con motivo del ocultamiento de bienes del deudor o de sus obligados.

Lo comentado en este punto no es absoluto, ya que si bien es cierto existen supuestos de procedencia que legitiman al fiador para optar por constituir garantías por un o unas fianzas específicas, nada obsta que puedan conjuntarse dos o más supuestos en una misma acción, de modo tal que si bien puede existir una sola reclamación, puede también ocurrir que haya menoscabo de bienes o alguna otra variante entre los diversos supuestos de procedencia. En función de ellos es que corresponderá finalmente al fiador el derecho para solicitar la constitución de garantías reales respecto de una, varias o todas las pólizas de fianza, según los supuestos que se actualicen. 3.5.2.- RELACIONADO CON EL MONTO POR EL CUAL PUEDE SOLICITARSE, RESPECTO DE CADA UNA DE LAS PÓLIZAS DE FIANZA, POR LA QUE PROCEDA. Habiendo identificado cuales son los supuestos de procedencia de la acción por una, varias o todas las pólizas de fianza emitidas, lo que sigue es identificar por cuanto podrá ser procedente la acción respecto de las referidas pólizas. Es decir, se trata de identificar si la prenda, hipoteca o fideicomiso deberá constituirse por el monto total afianzado o si el juez que conozca del ejercicio de la acción tendrá la facultad de limitar la acción por un monto menor al de la emisión de la póliza de fianza. La definición de lo anterior resulta importante ya que al dictarse la sentencia correspondiente, la autoridad jurisdiccional competente deberá exponer claramente en la motivación de su resolución, los criterios que la llevaron a concluir sobre la viabilidad o inviabilidad de la constitución de garantías, por el monto total de la fianza o por un monto menor. En este sentido resalta la interrogante, ya que el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no prevé claramente este límite, señalando únicamente: “Las instituciones de fianzas tendrán acción…para exigir que garanticen…las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, con motivo de su fianza….” Conforme a ello, se entiende que la acción será procedente, por las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución. Es decir, aparentemente se manejan dos opciones. En un primer término se mencionan aquellas cantidades por las que tenga responsabilidad, es decir, cantidades actuales y determinadas que resulten a cargo del fiador con motivo de la póliza emitida. En un segundo supuesto se refiere a aquellas cantidades por las que pueda tener esa responsabilidad, es decir, una cantidad no determinada sino contingente al momento de accionar. Esto resulta trascendente, en virtud de que el primero de los supuestos, al ser una situación real y no contingente, necesariamente implica consecuencias procesales, en orden a la carga

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de la prueba, dado que si existe una responsabilidad actual, será carga procesal a cargo del actor el acreditar su responsabilidad y las cantidades a las que asciendan estas. Por otro lado, si se considera como dable la constitución por el segundo supuesto, en tal virtud también se derivarán consecuencias procesales, dado que la carga de la prueba no existe ya a cargo del fiador, quien sólo tendrá que acreditar la existencia de la fianza y la actualización de los supuestos, dado que su responsabilidad se presumirá contingente. Ello en virtud de que conforme se dispone por el artículo 78 del Código de Comercio, con relación al artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las obligaciones asumidas constarán en la propia póliza de fianza, y la responsabilidad por la que puede ascender ésta será hasta por el importe de la misma. Consideramos que esto deberá prevalecer aún en el caso que exista un reclamo parcial, dado que mientras una autoridad jurisdiccional no se pronuncie sobre la responsabilidad del fiador frente al beneficiario (con fuerza vinculante entre ellos), la responsabilidad del fiador se deberá presumir por el monto total de la póliza emitida. De acuerdo a lo apuntado, corresponderá al fiador decidir si al momento de demandar lo hace reclamando la constitución de garantías por un importe menor al de la póliza o si lo hace por el total de la póliza, según estime que tiene determinado el importe que resulte a su cargo con motivo de la fianza emitida o según estime que no lo tenga. En su caso, no se estima que el fiado ni sus obligados tengan la real oportunidad procesal de excepcionarse si estiman que el importe por la que tiene responsabilidad el fiador es menor, dado que en su caso, el beneficiario sería el único legitimado para asentir y discutir sobre la responsabilidad del fiador, por ser el titular de los derechos que derivan de la póliza de fianza. 3.5.3.- EL LIMITE NATURAL QUE RESULTA CONSIDERANDO EL VALOR DE LOS BIENES. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no establece cuál es la proporción de valor que deberán tener los bienes sobre los que se constituya la garantía respecto del riesgo a cargo del fiador. Conforme a ello, puede pensarse que los bienes deben tener un valor que obedezca a relación uno a uno, sin embargo, consideramos que en el caso concreto, es perfectamente válido aplicar por analogía (mutatis mutandis), el criterio de proporción que el legislador ha considerado en los artículo 26, 28 y 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Estos artículos veíamos a principios del presente trabajos, son artículos ajenos al procedimiento de constitución de garantías, ya que su aplicación se da al momento de expedición de las pólizas de fianza, sin embargo, son preceptos que permiten ver que la intención del legislador fue cuidar que el fiador tuviere suficientemente garantizada la recuperación, y esta suficiencia se tuvo por acreditada, en tales preceptos, con base en la proporción que en ellos se marca. Esta proporción es la siguiente:

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“….El monto de la fianza no podrá ser superior al 80% del valor disponible de los bienes….” De acuerdo a ello, el 100% del valor de los bienes sobre los que se constituirá la garantía real que se obsequie en la sentencia definitiva, sólo será suficiente en un 80% del valor de la fianza. Esto implica una proporción 1.25 a 1. Así, si se estima que el riesgo de la Institución de Fianzas es de $1’000,000.00 MN y si los bienes embargados alcanzan un valor de $2’000,000.00 MN. Se deberá constituir la garantía real, sólo sobre bienes que representen un valor de $1’250,000.00 MN, por ser este el valor que resulta de aplicar la regla de proporción que se menciona por el legislador en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Esto implica, que una vez constituida la prenda, sobre bienes que valgan $1’200,000.00 MN, los demás bienes de los demandados, deberán ser liberados del secuestro y de la ejecución de la sentencia dictada en este procedimiento de constitución de garantías. Cabe resaltar que aún y cuando tenga lugar esta exclusión, dichos bienes continuarán garantizando, en forma quirografaria, conforme al artículo 2949 del Código Civil Federal. “ARTICULO 2964.- El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables.” Ello, considerando que en esta acción de garantizamiento, los sujetos pasivos de la misma, son obligados a título personal y no a título real (con garantía específica). Por lo tanto, si en los procedimientos de reembolso resultan insuficientes los bienes sobre los que se constituyó la garantía real, para satisfacer el adeudo que resulte del pago de cualquier reclamo, el fiador podrá ejercer las acciones de reembolso aún sobre bienes sobre los que no se hubiere constituido la garantía real (por haber excedido éstos el monto por el que se otorgó esta garantía real). 3.5.4.- EL SUPUESTO DE LA CONSTITUCIÓN DE GARANTIAS POR IMPORTES MAYORES AL DE LA PÓLIZA DE FIANZA. Cuando se reclama una póliza de fianza, el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, obliga al fiador a notificar al fiado de la existencia del reclamo. Con motivo de esta notificación es que el fiado conoce la existencia de la gestión de cobro del beneficiario de la póliza, y en consecuencia surge la carga procesal a cargo del fiado, de aportar elementos y pruebas para oponer al beneficiario. Así la Institución de Fianzas, se ve involucrada en procedimientos jurisdiccionales tanto en la vía del artículo 94 como del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a fin de dilucidar hasta por cuánto asciende su responsabilidad con motivo de las pólizas emitidas. En ocasiones también esta participación en la contención se da sin siquiera la participación del fiado y sin conocimiento de éste, sin embargo también, resultan a cargo del fiador los riesgos

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por la condena que pueda imponerse y de ahí que su responsabilidad resulte incierta. Sin embargo, dada la existencia de lo dispuesto por el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la probable responsabilidad del fiador se actualice excediendo inclusive el importe de la póliza emitida. Este exceso derivará de que el fiador podrá ser condenado al pago de la póliza, hasta por su monto total y deberá además pagar la indemnización que refiere el artículo 95 bis en cita. También puede existir el cobro en exceso del beneficiario, cuando reclama al fiador, lo debido por el deudor, aún y cuando este importe exceda el valor de la póliza de fianza. Como se ve entre estos conceptos (más los consiguientes gastos y costas) puede estarse realizando un cobro al fiador, por importes superiores al valor de la póliza de fianza. De ahí que surja la inquietud de si el fiador podrá accionar la constitución de una garantía real, por importes mayores al de la póliza de fianza, basándose en la situación contingente de que pueda resultar condenado por un importe mayor al de la póliza. La solución al planteamiento formulado no consta en forma expresa en la norma, sin embargo, indicios nos da el texto del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual en su parte conducente prescribe: “Las instituciones de fianzas tendrán acción…para exigir que garanticen…las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, con motivo de su fianza….” De acuerdo a lo anterior, el legislador ha previsto que la acción otorgada al fiador se entiende otorgada a fin de que garantice cualquier responsabilidad que pueda tener con motivo de la fianza emitida. Toda vez que lo reclamado por el beneficiario (a la Institución de Fianzas) y las indemnizaciones que pudieren resultar conforme al artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, son responsabilidades con motivo de su fianza, debe también considerarse legítimo el intentar la acción de garantizamiento por montos superiores al valor de la fianza. En este punto es de reconocer que el éxito de este planteamiento dependerá de que se acredite fehacientemente que se están reclamando estos importes al fiador, y que se hace tal reclamo con motivo de la fianza otorgada. La procedencia del derecho para incluir dentro de la pretensión de constitución de garantías, los intereses que conforme al artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas resulten, deriva de la interpretación que se realiza de tal precepto junto con la fracción X del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Dice la citada fracción X del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas: “….Cuando sea procedente, las instituciones de fianzas promoverán ante los fiados y demás obligados, el reembolso de las indemnizaciones que hubiesen cubierto conforme al presente artículo.”

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Obviamente si se reconoce por el legislador el derecho al reembolso por estos conceptos accesorios, es de concluirse que también debe reconocerse su derecho a constituir garantías para que cuando se ejecute para hacer efectivos estos conceptos se tengan suficientes garantías de recuperación (para este concepto). 3.5.5.- ¿Y SI CAMBIA EL ESTATUS DE LA RECLAMACION A IMPROCEDENTE? En este tema de los “limites” a la acción de garantizamiento, tenemos que tocar el supuesto de aquellos asuntos en los que cambia el “estatus” de una reclamación recibida (durante la tramitación del procedimiento de constitución de garantías). Este cambio, se puede dar porque el procedimiento de reclamación termine con la improcedencia del reclamo, el cual puede ser mediante dictamen extrajudicial o mediante resolución judicial. Analizaríamos primero el caso de que la reclamación se llegare a considerar improcedente (por la causa que fuere) y se notifique al beneficiario un dictamen de improcedencia. A nuestro modo de ver, esta situación no debiera implicar un límite a los derechos y acciones del fiador, para solicitar la constitución de una garantía real. Se afirma lo anterior en virtud de que como se ha comentado, el hecho de que se dictamine como improcedente un reclamo por parte de la Institución de Fianzas, ello no implica que tal dictamen defina situaciones jurídicas a favor de la afianzadora (respecto del derecho del beneficiario). Lo anterior en virtud de que en todo caso, el beneficiario puede intentar hacer valer sus derechos frente al fiador, y puede inclusive, ser condenada la Institución de Fianzas a pagar al beneficiario el monto reclamado, con independencia de que esta haya estimado improcedente el reclamo. Por lo anterior, es evidente que cualquier dictamen emitido por la afianzadora, no puede ser considerado como obstáculo a la pretensión de constitución de garantías porque dicho dictamen no prejuzga ni define los derechos que en su oportunidad tenga el beneficiario. De igual forma, tampoco deberá considerarse obstáculo a la pretensión de constitución de garantías que demande la Institución de Fianzas, las consideraciones que viertan los demandados respecto de la improcedencia del reclamo, respecto del supuesto cumplimiento de sus obligaciones o respecto de la “culpa” del beneficiario en el incumplimiento de la obligación garantizada. Lo anterior por la misma razón, porque en el procedimiento jurisdiccional de constitución de garantías no se discutirá si efectivamente es improcedente el reclamo o si efectivamente el fiado cumplió con sus obligaciones o si efectivamente el beneficiario incumplió con sus obligaciones.

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Ello en virtud de que no es parte de la litis en este procedimiento tales hechos, y además porque no existe legitimación pasiva en la Institución de fianzas, para discutir con el fiado tales hechos o pretensiones. Ahora bien, respecto de aquellos casos en los que se resuelva, durante la tramitación de estos procedimientos de constitución de garantía, el procedimiento que hubiere intentado el beneficiario para exigir judicialmente el pago de una fianza, tampoco debería estimarse que por ese solo hecho se actualice un obstáculo a la acción de garantizamiento. En todo caso, lo procedente es analizar el sentido de la resolución dictada en el procedimiento seguido por el beneficiario en contra de la Institución de Fianzas (artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). Si en dicho procedimiento se obtuvo una absolución total de las obligaciones que se pretendía de la Institución y no se dejaron a salvo los derechos del beneficiario, se entiende que no tendría razón de ser la exigencia de la constitución de una garantía real a favor de la Institución; y por ello, una resolución en este sentido si puede ser considerada como obstáculo para que la afianzadora obtenga la garantía real exigida. Por el contrario, si en el procedimiento seguido en contra de la Institución se dejaron a salvo, de alguna forma, los derechos del beneficiario, se entiende que subsiste la razón por la que se exigió la constitución de una garantía real a favor de la Institución, y por ello, una resolución en este sentido no puede ser considerada como obstáculo para que la afianzadora obtenga la garantía real exigida. 3.5.6.- MONTO POR QUE EL QUE PROCEDE ÉSTA. RECLAMACIONES CUANTIFICADAS Y NO CUANTIFICADAS. Existen casos en los que se reclama a la afianzadora sin hacer mención alguna del monto que se reclama. En estos supuestos, se entiende que el derecho del fiador para exigir la garantía real, se debe reconocer por el monto máximo de su probable responsabilidad. En consecuencia, es válido que el fiador intente la acción por el monto total de la póliza, ya que es dentro del margen del valor de ésta, que el beneficiario puede determinar el monto reclamado. En su caso, no se estima que el fiado ni sus obligados tengan la real oportunidad procesal de excepcionarse si estiman que el importe por la que tiene responsabilidad el fiador es menor, dado que en su caso, el beneficiario sería el único legitimado para asentir y discutir sobre la responsabilidad del fiador, por ser el titular de los derechos que derivan de la póliza de fianza.

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3.6.- EL JUICIO ORDINARIO MERCANTIL Y EL AVISO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Es común que en los procedimientos de constitución de garantías, los demandados hagan valer, entre otras excepciones, la relativa a la falta de “notificación” del aviso a que se refiere el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sin embargo, estimamos que tal precepto no establece ningún presupuesto procesal a la acción de constitución de garantías. Más aún, el propio emplazamiento de la demanda ordinaria mercantil, hace las veces de una notificación formal de la llegada del reclamo (cuando dicha demanda se promueve por estimar que se actualizó en inciso a) del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). Es común que inclusive, en los procedimientos de reembolso que lleguen a tramitarse, se haya estimado que la obligación de notificar el reclamo quede demostrada (para efectos del reembolso referido), con la copia de la diligencia de emplazamiento del Juicio Ordinario Mercantil promovido para exigir el otorgamiento de la garantía real. Esto cuando dicha diligencia se haya realizado en forma previa al pago del reclamo. Por lo anterior, no se ve que el legislador haya establecido, como presupuesto de la acción ordinaria prevista en el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la realización de la notificación a que se refiere el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 3.7.- LA SENTENCIA. El procedimiento de constitución de garantías, como todo procedimiento jurisdiccional, concluye con el dictado de una sentencia. Esta sentencia debe satisfacer los extremos de toda resolución judicial y en la misma, la autoridad jurisdiccional a la que se le haya sometido la controversia deberá resolver sobre las pretensiones planteadas y deberá resolver sobre las excepciones y defensas opuestas. Como parte medular de la sentencia, ésta resuelve condenando al fiado, al obligado, al solicitante o al contrafiador a constituir prenda, hipoteca o fideicomiso a favor del fiador. 3.7.1.- EFECTOS RELATIVOS DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE GARANTIAS. La sentencia tendrá, para todas las partes que intervienen en la operación de afianzamiento, efectos relativos, no serán efectos absolutos. Así, la sentencia dictada no podrá constituir prueba de la procedencia del reclamo y en consecuencia no podrá favorecer al beneficiario ni tampoco perjudicará ni al fiador ni al fiado.

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Ello, aún y cuando se fundamente en el supuesto b), que se refiere al acreditamiento de la exigibilidad de la obligación garantizada. Respecto de los demandados, para el caso de que hayan obtenido resolución favorable a sus intereses y no se ordene la constitución de la garantía real, ello ni implicará que el fiador no pueda volver a solicitarla de actualizarse otra vez alguno de los supuestos del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por otro lado, tampoco constituirá prueba de cumplimiento de sus obligaciones ni mucho menos será oponible a cualquier pretensión del beneficiario o de la propia afianzadora, con motivo del reembolso de cantidades pagadas. 3.7.2.- EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. Con motivo de la definitividad de la sentencia dictada, procede la ejecución de la misma. Esta ejecución se dará siguiendo el procedimiento incidental de ejecución, que corresponde al Juicio Ordinario Mercantil, y dentro del plazo de cinco años. De no iniciarse el incidente de ejecución, para formalizar la garantía real que se obsequie, precluirá el derecho para exigirla, conforme se dispone por el artículo 1079 del Código de Comercio. “ARTÍCULO 1079. Cuando la ley no señale término para la práctica de algún acto judicial, ó para el ejercicio del algún derecho, se tendrán por señalados los siguientes: … V. Cinco años para la ejecución de sentencias en juicios ordinarios y de los convenios judiciales celebrados en ellos, y….” Surge aquí la necesidad de comentar el punto que se resaltó al tratar, en el Título Primero, Capítulo Único, inciso 1.3., sub inciso 1.3.1.- relativo a la redacción del artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En ese apartado nos preguntábamos si ¿sólo puede constituirse prenda sobre los bienes señalados en dicho artículo? Esto también nos lleva a preguntarnos, ¿En ejecución de la sentencia dictada, sólo podrá constituirse prenda sobre los bienes señalados en el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas? ¿Deberán estos tener la relación de valor que se expresa en la última fracción? Si la respuesta fuere positiva, entonces se presentaría la problemática de que el fiador, aparentemente privilegiado por el procedimiento para llegar a constituir prenda, se encuentra limitado en su derecho para constituir ésta, sólo respecto de los bienes y valores señalados en tal artículo. Más aún, respecto del embargo trabado, entonces nos preguntaríamos si se pueden embargar bienes muebles distintos a los señalados por el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Obviamente esto también puede conllevar el problema procesal de que el ejecutado pueda oponerse a la constitución de prenda (en ejecución de la sentencia dictada), sobre cualquier otro bien distinto al señalado.

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Inclusive, el Juez que conociera de la ejecución de la sentencia dictada en este Juicio Ordinario, se encontraría limitado por el texto expreso del artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que sólo le permitiría ordenar la constitución de la prenda, sobre los bienes específicos señalados en este precepto. A nuestro modo de ver, en el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, existe una desafortunada redacción, y esta debido a la confusión que resulta de la ambivalencia de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por una parte, como una “ley de policía” que tiende a regular la operación de las Instituciones de Fianzas, y por la otra como una ley ordinaria para la operación de las Instituciones. En su carácter de ley de policía, y para efectos de regulación, se entiende que se limiten las posibilidades de que las Instituciones, como garantía de la “expedición” de una póliza de fianza, tomen en prenda, otros bienes distintos a los enumerados por el citado precepto. Ello en virtud de que los bienes que se mencionan son bienes con “poco riesgo”, sin embargo, fuera del momento de la emisión, es evidente que tal precepto no puede limitar la posibilidad de que las Instituciones de Fianzas tomen en garantía prendaria bienes distintos a los señalados en el precepto que se comenta. Así, consideramos que es perfectamente válido que, en ejecución de la sentencia que se dicte en el Juicio Ordinario Mercantil, las Instituciones de Fianzas puedan tomar en garantías otros bienes distintos a los señalados en el artículo 26 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, p. ej: derechos de cobro del fiado (de cualquier deudor de éste) y con independencia de valuación de corredor o institución de crédito, maquinaria, depósitos que no se encuentren en instituciones de crédito, acciones que cotizan en bolsa, acciones que no cotizan en bolsa y en fin cualquier bien susceptible de ser materia de una prenda. También respecto del punto que se resaltó al tratar, en el Título Primero, Capítulo Único, inciso 1.3., subinciso 1.3.2.- relativo a la redacción del artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este apartado nos preguntábamos si ¿sólo puede constituirse hipoteca sobre los bienes señalados en dicho artículo? Esto también nos llevó a preguntarnos, ¿En ejecución de la sentencia dictada, sólo podrá constituirse hipoteca sobre los bienes señalados en el artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas? ¿Deberán estos tener la relación de valor que se expresa? A nuestro modo de ver, la respuesta debe ser la misma, y debemos concluir que para efectos de expedición, se entiende que se limiten las posibilidades de que las Instituciones, como garantía de la “expedición” de una póliza de fianza, tomen en hipoteca, bienes inmuebles no valuados por institución de crédito o corredor o por montos que no respeten el porcentaje marcado, ya que con tales bienes se reduce el riesgo de que resulten insuficientes. Sin embargo, fuera del momento de la emisión, es evidente que tal precepto no puede limitar la posibilidad de que las Instituciones de Fianzas tomen en garantía hipotecaria bienes no valuados por institución de crédito o por corredor público (normalmente quien los valúa son peritos judiciales), y que también tome en garantía hipotecaria, bienes cuyo valor libre no cumpla con la proporción exigida por el artículo 28 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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Finalmente, respecto del punto que se resaltó al tratar, en el Título Primero, Capítulo Único, inciso 1.3., sub inciso 1.3.3.- relativo a la redacción del artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este apartado nos preguntábamos si ¿sólo puede constituirse fideicomiso sobre los bienes señalados en dicho artículo? Esto también nos llevó a preguntarnos, ¿En ejecución de la sentencia dictada, sólo podrá constituirse hipoteca sobre los bienes señalados en el artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas? ¿Deberán estos tener la relación de valor que se expresa? La respuesta debe ser la misma dada previamente, y debemos concluir que para efectos de expedición, se entiende que se limiten las posibilidades de que las Instituciones, como garantía de la “expedición” de una póliza de fianza, tomen en fideicomiso, bienes que no satisfagan las condiciones previstas por el artículo 29 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que con el cumplimiento de tales requisitos se reduce el riesgo de que resulten insuficientes. Sin embargo, fuera del momento de la emisión, es evidente que tal precepto no puede limitar la posibilidad de que las Instituciones de Fianzas tomen en garantía fiduciaria, bienes que no cumplan con estos requisitos. Finalmente tendríamos que señalar en este apartado que las garantías que se obsequiaron en la sentencia ejecutoria, deberán formalizarse conforme corresponde a la naturaleza de ellas. De este modo deberán ser elevadas a la categoría de escritura pública y formalizadas ante fedatario público. Por lo anterior, la ejecución de la sentencia que se dicte deberá implicar que se siga el procedimiento de escrituración judicial, en el cual, si el demandado no firma, lo hará en su rebeldía el juez de conocimiento. 3.8.- LA PRELACIÓN DE LAS GARANTIAS CONSTITUIDAS. Como se explicaba, la justificación primordial del procedimiento de constitución de garantías, es la necesidad de otorgar al fiador, la preferencia sobre los bienes del deudor, de modo tal que a partir de la inscripción de la garantía, pueda oponerse este derecho al mismo titular de los bienes sobre los que se constituyan las garantías reales y respecto de los demás acreedores de éste. En principio señalaríamos que cada una de estas garantías reales que se constituyan (prenda, hipoteca o fideicomiso), surten efectos respecto de terceros, conforme se establece en la legislación local que corresponda al lugar de ubicación de los bienes. Sin embargo, también consideramos que la respuesta anterior no resuelve toda la problemática que puede derivar para la Institución de Fianzas, puesto que en este punto también existen otras figuras que “otorgan” prelación a las Instituciones de Fianzas (p. ej. afectaciones o embargos precautorios), y debió vincularse los efectos de éstas figuras para con estas garantías reales que resultan de los procedimientos de constitución de garantías. Es decir, si la Institución de Fianzas tiene afectación o embargo precautorio, y logra la constitución de una garantía real (p. ej. Hipoteca), la expectativa de la Institución de Fianzas

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es que la hipoteca que se formalice tenga la posibilidad de que sus efectos se retrotraigan a la fecha en que se hubiere asentado la afectación o a la fecha en que se haya inscrito el embargo precautorio trabado. Sin embargo, no ocurre así en la realidad, ya que no existe norma alguna que prevea la retracción de los efectos de las garantías constituidas respecto de embargos previos o afectación. Por lo anterior consideramos que el legislador no se ha ocupado suficientemente del tema de la prelación de los gravámenes que resultan con motivo de la ejecución de la sentencia, que se dicte en el Procedimiento de Constitución de garantías. En la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las únicas referencias que hace al tema de la prelación se encuentran en los artículos 99 y 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y no son referidas ni a la prenda, ni a la hipoteca ni al fideicomiso. Consideramos que debió expresarse en una fórmula más clara la continuidad de la garantía de que disponía la afianzadora (antes de la constitución de la garantía real), en la garantía real obtenida con este procedimiento. Es decir, se debió prever expresamente que los efectos de estas garantías reales (prenda, hipoteca o fideicomiso), se debieran estimar retroactivos a la fecha en que se hubiere registrado la afectación en garantía que les hubieren precedido o a la fecha en que se hubiere inscrito el embargo precautorio que conforme al artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Esta respuesta es obligada, ya que si fuere otro momento en el cual surtiere efectos frente a terceros la constitución de la garantía real, haría inútil el procedimiento del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, porque el fiador simplemente perdería una prelación que pudiere estarle dando ventaja frente a otros acreedores (con lo que pierde efectividad la constitución de la garantía real). Debemos tomar en cuenta que para llegar a la constitución de la garantía real (en ejecución de la sentencia dictada), puede llevar un tiempo aproximado de 1 año (cuando menos) y en ese lapso es mucho el riesgo que tiene el fiador de que el fiado entre en concurso o de que se presente algún otro acreedor preferente (que podrá invocar prelación frente al fiador que aún no tiene documentada la garantía real). Por lo anterior, consideramos que el legislador debió ser expreso en el sentido de que los efectos de la inscripción de la prenda, hipoteca o fideicomiso, cuando se formalicen a favor de una Institución de Fianzas, deberán retrotraer sus efectos a la fecha en que haya tenido lugar el asiento de la afectación en garantía o a la fecha de inscripción del embargo precautorio que se hubiere trabado. También consideramos que este punto, relativo a la necesidad de una regulación más detallada de la prelación de las garantías constituidas, debió incluir los procedimientos de recuperación, y debió percatarse el legislador que las disposiciones de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en realidad no vinculan los efectos de las garantías reales constituidas (prenda, hipoteca o fideicomiso) con los efectos de prelación que se surten respecto de los embargos definitivos en estos procedimientos. En efecto, si la Institución Fiadora opta, por ejecutar su crédito mediante los procedimientos descritos en los artículos 123 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (para el caso de la

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prenda), 124 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (para el caso de la hipoteca o fideicomiso), o conforme al procedimiento específico que para tales figuras se prevé en el Código de Comercio o en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, tales procedimientos gozarán sólo de la prelación que la ley específica reconoce a las garantías específicas constituidas (prenda, hipoteca o fideicomiso, y conforme a la ley que regula estas garantías reales) y perderán la prelación que les hubiere correspondido si tales garantías reales retrotrajeran sus efectos a la afectación en garantía, al embargo precautorio o al embargo definitivo que pudieren existir. Y en su caso, el embargo definitivo también perderá la prelación que le correspondiente por la existencia previa de prenda, hipoteca o fideicomiso. Lo anterior se concluye porque no existe en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ninguna norma que especifique que los efectos de la inscripción de tales garantías reales se deberán retrotraer a la fecha en que haya tenido lugar el asiento de la afectación en garantía o la inscripción de los embargos trabados con motivo de la providencia precautoria promovida conforme al artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Inclusive, se menciona también que no existe tampoco en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, disposición alguna que vincule los efecto de la inscripción de una garantía real con los efecto del embargo trabado, cuando se opte por ejecutar el crédito de la Institución fiadora mediante el procedimiento descrito en el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Al no existir estas disposiciones es dudoso que el fiador que se vea favorecido con una garantía real consistente en prenda, hipoteca o fideicomiso, pueda estimar que los efectos de ésta garantía real se retrotraigan a la fecha en que tenga lugar el asiento de la afectación en garantía (cuando exista esta figura en los inmuebles sobre los que se constituya la hipoteca o fideicomiso), o que se retrotraen a la fecha en que tenga lugar la inscripción del embargo ya precautorio ya definitivo (cuando se formalice la hipoteca o el fideicomiso sobre bienes previamente embargados en forma precautoria o definitiva). Por lo anterior consideramos que se hace necesaria, para mayor seguridad en las garantías de las Instituciones de Fianzas que el legislador se ocupe de la continuidad de la prelación que resulta de los distintos procedimientos relacionados con la operación de las Instituciones de Fianzas. 3.9.- ¿ES POSIBLE LA CESIÓN DE LOS DERECHOS A LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE UN JUICIO ORDINARIO MERCANTIL DE GARANTIZAMIENTO? Consideramos que en el caso concreto no existe la posibilidad de realizar cesión alguna de derechos. Lo anterior en virtud de que (como ya se explicaba en el punto 2.9 anterior), la acción de garantizamiento, tiende a respaldar la recuperación en el caso del posible pago de la reclamación, y dado que el beneficiario o algún otro tercero no realizarán el pago de la reclamación, no tendrían nunca la legitimación como acreedores del fiado (por la reclamación pagada), para que les fuera útil la garantía que resulte del trámite del procedimiento de constitución de garantías.

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Por ello, tendríamos que considerar que no son cesibles ni transmisibles los derechos y acciones derivados de la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de constitución de garantías.

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CONCLUSIONES. Las garantías de recuperación de las Instituciones de Fianzas, constituyen el medio fundamental para lograr la solvencia financiera de estas Instituciones (aún por encima del análisis del riesgo, de la suficiencia de capital o de reservas), puesto que la realización de estas (garantías) evita la necesidad de afectar los recursos patrimoniales de la Institución y los quebrantos o afectación definitiva de sus capital social o de sus reservas. Con la realización de estas garantías (en el momento de ejercitar las acciones de reembolso), el patrimonio de las Instituciones estará en mejores condiciones financieras para cumplir con las obligaciones asumidas en las pólizas de fianza. Por lo anterior, es importante que las Instituciones de Fianza tengan acceso a procedimientos que les permitan conservar disponibles y a su alcance dichas garantías, para que éstas sean útiles en el momento en que se deba hacer efectivo algún crédito, con motivo de alguna reclamación pagada. Por lo anterior es importante que el legislador prevea de forma más clara los supuestos de procedencia de estos procedimientos y que estas puedan constituirse sobre los bienes que forman el patrimonio del obligado a otorgar estas garantías. De la misma forma, se requiere que el legislador prevea en forma clara los alcances del beneficio otorgado al fiador, y en este sentido que se aclare: a) Que la acción de garantizamiento es procedente aún contra el tercero que adquiere un bien

afectado por la Institución de Fianzas. b) En qué casos procederá la acción de garantizamiento respecto de todas las pólizas de

fianza y en qué casos procederá sólo por alguna o algunas de las pólizas de fianza. c) En qué casos se podrá solicitar por el monto total de las pólizas de fianza y en qué casos

por un monto menor. d) En qué casos se podrá solicitar por importes mayores al monto de la fianza. e) En qué casos se podrá solicitar, por error en la apreciación de las garantías por parte del

fiador. De igual forma se requiere que en forma específica se reconozca a la afectación en garantía el carácter de una garantía real, y en consecuencia, que sus efectos puedan ser opuestos frente a créditos preferentes como son los que resultan a favor del fisco o laborales (en las mismas condiciones en que es oponible la hipoteca). También que la afectación en garantía gozará de los mismos derechos que un crédito hipotecario en el procedimiento concursal. Se requeriría definir en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que la prelación de la afectación en garantía se deberá regular, conforme a la legislación competente considerando el lugar de ubicación de los inmuebles.

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Que los efectos de las garantías constituidas conforme al artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se deberán entender retroactivos a la fecha en que surta efectos la prelación de los embargos trabados en ejecución de la medida cautelar descrita en el artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y a la fecha en que se surta la prelación de la afectación en garantía prevista por el artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuando se constituya la hipoteca o el fideicomiso sobre bienes afectados. Finalmente que en el procedimiento de reembolso que se intente para hacer efectivo un crédito respecto del cual se hubiere constituido prenda, hipoteca o fideicomiso (con el procedimiento de constitución de garantías), que los efectos del embargo definitivo se retrotraerán a la fecha en que surtan efectos la prenda, hipoteca o fideicomiso constituida o aún antes, si estos gravámenes a su vez gozan de la retracción de sus efectos con motivo de un embargo trabado en ejecución de una medida cautelar promovida en términos del artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o de una afectación promovida en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Conforme a lo anterior, propondríamos la modificación a los siguientes dispositivos legales: Artículo 24.- Las garantías de recuperación que las instituciones de fianzas están obligadas a obtener al expedirse una póliza de fianza, podrán ser:

I.- Prenda, hipoteca o fideicomiso;

II.- Obligación solidaria;

III.- Obligación del solicitante,

IV.- Contrafianza; o

V.- Afectación en garantía en los términos previstos por esta Ley. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, mediante reglas de carácter general, podrá autorizar otras garantías de recuperación y determinará las calificaciones y requisitos de las garantías señaladas en este artículo. No se requerirá recabar la garantía de recuperación respectiva, cuando, la institución de fianzas considere, bajo su responsabilidad, que el fiado, el solicitante o los obligados solidarios conforme al artículo 30 de esta Ley, sean ampliamente solventes y tengan suficiente capacidad de pago. Para acreditar lo anterior, las instituciones de fianzas deberán contar con los documentos y análisis financieros necesarios e integrar los expedientes que permitan verificar su cumplimiento. Tal documentación deberá actualizarse anualmente, hasta en tanto continúe vigente la obligación garantizada. Los representantes legales de personas morales o físicas, que se constituyan como obligados solidarios, solicitantes o contrafiadores de fiados, en documentos o contratos solicitud de fianza, proporcionados por las instituciones de fianzas, deberán tener conferidos poderes para rigurosos actos de dominio y si éstos no están limitados expresamente para que el mandatario no pueda comprometer el patrimonio de su representada en relación con obligaciones de terceros o asumir obligaciones por estos, la obligación solidaria o contrafianza así establecida surtirá los efectos legales correspondientes ante la afianzadora. Cualquier derecho que por este motivo tuviera el mandante lo puede ejercitar en contra del mandatario, pero nunca ante la institución de fianzas.

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Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a la institución de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de la institución de fianzas de haber expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otra forma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. La Comisión Nacional de Seguros y Fianzas podrá ordenar en cualquier momento a la institución de fianzas que demuestre la acreditada solvencia del fiado u obligado solidario y en caso de no hacerlo, la Comisión ordenará el registro del pasivo correspondiente en los términos del artículo 61 de esta Ley. Artículo 26.- La garantía que consista en prenda, sólo podrá constituirse sobre:

I.- Dinero en efectivo;

II.- Depósitos, préstamos y créditos en instituciones de crédito;

III.- Valores emitidos o garantizados por el Gobierno Federal o por instituciones de crédito;

IV.- Valores aprobados como objeto de inversión por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. En este caso la responsabilidad de la fiadora no excederá del 80% del valor de la prenda; y

V.- Otros bienes valuados por institución de crédito o corredor. En este caso, la responsabilidad de la fiadora no excederá del 80% del valor de los bienes.

Los requisitos previstos en el presente artículo no serán aplicables a la prenda que resulte del procedimiento previsto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Artículo 28.- La garantía que consista en hipoteca, deberá constituirse sobre bienes valuados por institución de crédito o sobre la unidad completa de una empresa industrial, caso en el que se comprenderán todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su conjunto, incluyendo los derechos de crédito a favor de la empresa. Las instituciones de fianzas, como acreedoras de las garantías hipotecarias, podrán oponerse a las alteraciones o modificaciones que se hagan a dichos bienes durante el plazo de la garantía hipotecaria, salvo que resulten necesarios para la mejor prestación del servicio correspondiente. El monto de la fianza no podrá ser superior al 80% del valor disponible de los bienes, cuando se constituyan sobre inmuebles, y podrá constituirse en segundo lugar, cuando la garantía hipotecaria se establezca sobre empresas industriales, si los rendimientos netos de la explotación, libres de toda otra carga, alcanzan para garantizar suficientemente el importe de la fianza correspondiente. Los requisitos previstos en el presente artículo no serán aplicables a la hipoteca que resulte del procedimiento previsto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Artículo 29.- El fideicomiso sólo se aceptará como garantía cuando se afecten bienes o derechos presentes no sujetos a condición. En lo conducente, se aplicarán al fideicomiso las proporciones y requisitos exigidos por esta Ley para las demás garantías.

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En la constitución del fideicomiso podrá convenirse el procedimiento para la realización de los bienes o derechos afectos al mismo, cuando la afianzadora deba pagar la fianza, o habiendo hecho el pago al beneficiario de la misma, tenga derecho a la recuperación correspondiente. Para estos efectos, las partes pueden autorizar a la institución fiduciaria para que proceda a la enajenación de los bienes o derechos que constituyan el patrimonio del fideicomiso y para que con el producto de esa enajenación se cubran a la afianzadora las cantidades a que tenga derecho, debidamente comprobadas. Los requisitos previstos en el presente artículo no serán aplicables al fideicomiso que resulte del procedimiento previsto por el artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Artículo 30.- La garantía que consista en obligación solidaria, obligación del solicitante o contrafianza, se aceptará cuando el obligado solidario, el solicitante o el contrafiador comprueben ser propietarios de bienes raíces o establecimiento mercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. En todo caso, el monto de la responsabilidad de la institución no excederá del ochenta por ciento del valor disponible de los bienes. No será causa de nulidad de la fianza ni de excepción para el obligado solidario, el solicitante o el contrafiador si la responsabilidad de la fianza excede esta proporción, en cuyo caso la Institución de Fianzas únicamente se hará acreedora a las sanciones que procedan conforme a Ley. Artículo 31.- El fiado, obligado solidario, el solicitante o el contrafiador, expresamente y por escrito, podrán afectar, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad, inscritos en el Registro Público de la Propiedad. El documento en que se haga la afectación, ratificado por el propietario del inmueble ante juez, notario, corredor público, o la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, se registrará, a petición de las instituciones en el Registro Público de la Propiedad. La afectación en garantía surtirá efectos contra tercero conforme a la prelación que corresponda de acuerdo a la ley que resulte aplicable, considerando la ubicación de los inmuebles. La prelación que resulte a favor de la Institución, con motivo de la afectación continuará sus efectos conforme a lo dispuesto por el artículo 100 de esta Ley, debiendo indicarse así en el propio asiento registral. Las instituciones de fianzas estarán obligadas a extender a los fiados, solicitantes, obligados solidarios o contrafiadores que hubieren constituido garantías sobre bienes inmuebles, las constancias necesarias para la tildación de las afectaciones marginales asentadas conforme a este artículo, una vez que las fianzas correspondientes sean debidamente canceladas, sin responsabilidad para ellas y siempre que no existan a favor de las afianzadoras, adeudos a cargo de su fiado por primas o cualquier otro concepto que se derive de la contratación de la fianza. Las instituciones de fianzas serán responsables de los daños y perjuicios que causen a los interesados por no entregar a éstos las constancias antes mencionadas en un plazo no mayor de quince días hábiles, contado a partir de la fecha en que reciban la solicitud de los mismos y,

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en su caso, desde el momento en que el fiado, obligados solidarios o contrafiadores, cubran a la afianzadora los adeudos a su cargo. Las firmas de los funcionarios de las instituciones de fianzas que suscriban las constancias a que se refiere el párrafo anterior, deberán ratificarse ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, notario o corredor públicos. Para tal efecto, esas instituciones de fianzas deberán registrar en la mencionada Comisión las firmas de las personas autorizadas para la expedición de tales constancias. El Registro Público de la Propiedad y de Comercio sólo procederá a la tildación de las afectaciones marginales, cuando la solicitud se presente acompañada de la constancia expedida por la afianzadora para la tildación respectiva con la ratificación a que se refiere el párrafo anterior. Los trámites a cargo de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a que se refiere el presente artículo, deberán atenderse a más tardar el día hábil siguiente al de presentación de la solicitud respectiva, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos legales correspondientes. Artículo 97.- Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador, obligado solidario y contra cualquier adquiriente de inmuebles afectados conforme al artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (sólo respecto del inmueble afectado), antes de haber ellas pagado, para exigir que garanticen por medio de prenda, hipoteca o fideicomiso, las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, con motivo de su fianza, en los siguientes casos.

a).- Cuando se les haya requerido judicial o extrajudicialmente el pago de alguna cantidad en virtud de fianza otorgada, con independencia de si el reclamo se estimó improcedente.

b).- Cuando la obligación garantizada se haya hecho exigible aunque no exista el

requerimiento a que se refiere el inciso anterior. c).- Cuando cualquiera de los obligados sufra menoscabo en sus bienes. d).- Cuando alguno de los obligados haya proporcionado datos falsos respecto a su

solvencia o a su domicilio o cuando la Institución, en cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 19 de esta Ley encuentre que los bienes en garantía son insuficientes para responder de las pólizas expedidas.

e).- Cuando la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados a que se

refiere este artículo incumpla cualquier obligación que tenga frente a terceros. f).- En los casos previstos por el artículo 1168 del Código de Comercio.

La constitución y ejecución de las garantías que resulten del presente procedimiento se hará en términos de la Ley que resulte aplicable a estas garantías, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 123, 124 y 125. En cuanto a su prelación, estas garantías estarán a lo dispuesto por la ley que resulte aplicable considerando la ubicación del Registro Público de la Propiedad y del Comercio en donde se haya hecho la presentación correspondiente.

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En el caso de que estas garantías se constituyan sobre bienes afectados o embargados precautoriamente, la prelación se retrotraerá a la fecha en que haya surtido la prelación de la afectación o del embargo. Artículo 98.- Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador, obligado solidario y contra cualquier adquiriente de inmuebles afectados conforme al artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (sólo respecto del inmueble afectado), para obtener el secuestro precautorio de bienes antes de haber ellas pagado, con la sola comprobación de alguno de los extremos a que se refiere el artículo anterior. La acción a que se refiere este artículo podrá ser ejercitada por las instituciones de fianzas, antes del juicio, simultáneamente con la demanda o después de haber iniciado el juicio respectivo. En el primero de los casos señalados, las instituciones de fianzas deberán entablar la demanda en la forma y plazos prescritos por el Código de Comercio. Cuando durante la substanciación del procedimiento a que se refiere este artículo, la afianzadora haga pago de la reclamación con cargo a la fianza o fianzas por las que se promovió el mismo y en su caso, se decrete la medida precautoria aquí prevista, la institución fiadora podrá elegir cualquiera de los procedimientos de recuperación establecidos en esta Ley o bien, si el juicio no ha sido concluido, dentro del mismo podrá acogerse al procedimiento señalado en el siguiente párrafo. La afianzadora informará al juez sobre el pago efectuado y sin mayores formalidades, demandará el reembolso de lo pagado y sus accesorios al fiado, al solicitante, al contrafiador, a los obligados solidarios y al tercero adquiriente del inmuebles afectados conforme al artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (sólo respecto del inmueble afectado), que hayan sido demandados y embargados en su caso, acompañando las copias necesarias para traslado, así como la certificación del adeudo a que se refiere el artículo 96 de esta Ley y solicitará que se declare que el embargo precautorio adquiera el carácter de definitivo, por el monto pagado y sus accesorios. Posteriormente se continuará con el procedimiento correspondiente. Artículo 100.- Las instituciones de fianzas podrán embargar en forma precautoria o definitiva, bienes que hubieren sido registrados como lo establece el artículo 31 de esta Ley, aún cuando dichos bienes hubieren pasado a tercero por cualquier título. Los efectos del embargo se retrotraerán a la fecha que corresponda de acuerdo a la prelación que resulte de la afectación realizada conforme al citado artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Los créditos de las instituciones de fianzas gozarán de la misma prelación y privilegios que se le reconoce a los acreedores hipotecarios, y por lo mismo se pagarán con preferencia a los de acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral. Este derecho de las Instituciones de Fianzas también será oponible en caso de concurso de cualquiera de sus obligados.

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