ANUARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO XI (1994) 121-139

De lo justo general a lo justo concreto . Notas parauna teora de la Justicia

Por ERNESTO J. VIDAL GILValencia

Tiene razn Bobbio, cuando desde sus primeros trabajos advierteque el problema de la Justicia es una cuestin de ndole ideolgica,puesto que en definitiva la Justicia es siempre, un criterio de valoracinque comporta un juicio de aprobacin o rechazo respecto de algunaaccin o de algn estado de cosas. Por ello, cuando la Filosofia delDerecho se ocupa de la Teora de la Justicia, no debe soslayar esadimensin de filosofia ideolgica que le site en las perspectivas con-cretas de espacio y tiempo desde las que el filsofo deba responder(de ah su responsabilidad histrica e ideolgica) a las necesidades yexigencias que la sociedad demanda. Una Filosofia del Derecho aspensada se plantea como alternativa a la utopa como modelo de unasociedad y de un Derecho perfecto y totalmente acabados para siemprecomo a las frmulas mgicas susceptibles de ser credas dogmtica-mente que en fonna de mitos se repiten a lo largo de la historia' .

No debe extraar la similitud existente entre los problemas queafectan a la Justicia y los que derivan del concepto de DerechosHumanos . No en vano se suele afirmar pacficamente que la Justiciaconsiste en el reconocimiento, garanta y proteccin de los DerechosHumanos. Y no faltan en nuestra comunidad cientfica interesantesaportaciones como la del profesor E. Fernndez, que han tratado am-bos temas 2, y los trabajos del profesor E. Daz 3, que muestran la

1 .

Cfr. BOBBio, N., Introduzione alla Filosofza del Diritto (ad uso degli studen-ti) . Torino, Giappichelli ed., 1948, pp . 197 y ss .

2.

Cfr. FERNNDEZ, E ., Teora de la justicia y Derechos Humanos, Madrid,Debate, 1984 .

3 .

Cfr. DAZ, E., Legitimidad democrtica versus legitimidad positivista y le-gitimidad iusnaturalista, en ADHs, n. 1/82, pp . 51-72. La justificacin de la demo-cracia, en Sistema n. 66/85, pp. 3-23, ahora en tica y Poltica . Los intelectuales yelpoder. Madrid, CEC, 1990, pp . 17-53. Notas concretas sobre legitimidadyjusticia

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conexin existente entre el concepto de justicia y los criterios delegitimidad.

Las notas que tradicionalmente han caracterizado a los DerechosHumanos como las de universalidad, carcter absoluto, e inalienabi-lidad han sido objeto de una reflexin crtica que parte del debateque se genera en las X Jornadas de la Sociedad Espaola de FilosofaJurdica y Social (Alicante, 1987) en torno a las ponencias de losprofesores Laporta 4 y Prez Luo s, prosigue en la discusin queauspiciado por la fundacin Tanner tuvo lugar en el Instituto de De-rechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid en abrilde 1988 en torno al problema del fundamento de los Derechos Hu-manos, y por la publicacin del libro de L. Prieto sobre los DerechosFundamentales 6 y, concluye por el momento con los trabajos de losProfesores Peces Barba 7, y J. de Lucas 8.

Por lo que a la relacin entre universalidad y justicia se refierecabe plantear la objecin que sobre este punto formula Peces Barbacon respecto a los Derechos Humanos, para quien la Universalidadde los Derechos se puede entender desde un triple punto de vista :desde el punto de vista lgico por referencia a una titularidad de losderechos que se adscriben a todos los seres humanos titularidad delos derechos ; desde el punto de vista temporal, la universalidad im-plica el carcter racional y abstracto de los mismos, siendo por con-siguiente vlidos en todo tiempo y lugar; finalmente, desde el puntode vista espacial, la universalidad supone la extensin de la culturade los Derechos Humanos a todas las sociedades polticas sin excep-cin . La universalidad lgico-racional se sita en el mbito de larazn, la universalidad temporal en el de la historia y la universalidadespacial en el de la cultura y el cosmopolitismo 9.

J. de Lucas, por su parte, denuncia el carcter ideolgico quepresenta el concepto de universalidad y advierte sobre la contradic-cin que resulta de su proclamacin terica y su inobservancia prctica, avalada por las constatacin emprica de la falta de reconici-

en J. Muguerza y otros . Elfundamento de los derechos humanos. Edicin a cargo deG. Peces Barba, Madrid, Debate, 1989, pp . 145-153.

4.

Cfr. LAPORTA SANMIGUEL, F., Sobre el concepto de derechos humanos .DORA, n.'4/87, pp . 23-45 .

5.

Cfr. PREz Luvo, A. E., Concepto y concepcin de los derechos humanos(acotaciones a la ponencia de F. Laporta) en DORA, 4/87 cit. pp . 47-65.

6.

Cfr. PRIETO SANCHs, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales . Madrid,Debate, 1990 . Vide tambin, ARA PINILLA, l ., Las transformaciones de los DerechosHumanos. Madrid, Tecnos, 1990, y AANV. Derechos Humanos, concepto, funda-mento, sujetos, J. Ballesteros, ed, Madrid, Tecnos, 1992 .

7.

Cfr. PECES BARBA MARTNEZ, G., Curso de Derechos Fundamentales (l) .Teora General. Con la colaboracin de Rafael de Ass y Angel Llamas Cascn .Madrid, Eudema, 1991 .

8 .

Cfr. DE LUCAS, J., Derechos sin Fronteras, Barcelona, Planeta, 1994.9.

Cfr. PECES BARBA MARTNEz, G., La Universalidad de los Derechos Hu-manos . En Tiempo de Paz, n. 2930/ 1993 .

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miento de tales derechos . Para el catedrtico de la Universidad deValencia, la universalidad se plantea, en una segunda acepcin, comouna nota definitoria de los derechos que afecta, como sucede con launiversalidad entendida desde el plano lgico, segn Peces Barba, ala titularidad a todos los seres humanos ; en consecuencia si preten-demos mantener los derechos como universales, dificilmente podre-mos seguir sosteniendo su carcter jurdico I . En este punto coin-cide con Laporta cuando ste dice que admitir la universalidad sig-nifica sacar los derechos humanos fuera del contexto del derechopositivo " . Mantener lo contrario significara que estamos en presen-cia de un deber de solidaridad universal que para Prieto no existe 12.

Tambin los problemas espaciales afectan a la universalidad; sur-ge la tensin entre universalidad de un lado y relativismo culturalde otro, con el enfrentamiento entre teoras liberales y comunitaristasy el reto que supone conjugar los principios de identidad, diferenciay tolerancia 13 .

Estas mismas caractersticas de la universalidad referidas a losDerechos Humanos, ya aparecen con relacin a la Justicia en unconocido texto de Pascal que, pese a su extensin, conviene tenerpresente : en qu se basar la admiracin del mundo que l quieregobernar? Ser en el capricho de cada individuo?

Valiente revoltillo! Ser en la justicia? La desconoce . Segura-mente, si la conociera no habra establecido esta norma, la msgeneral de todas las que existen entre los hombres: que cada cualsiga las costumbres de su pas . El resplandor de la verdadera equi-dad habra sometido a todos los pueblos. Y los legisladores no ha-bran tomado por modelo en vez de esa justicia indiscutible, lasfan-tasas y caprichos de los persas y de los alemanes. Se la vera im-plantada en todos los estados del mundo, y en todos los tiempos, envez de que no se ve nada justo o injusto que no cambie de calidadal cambiar de clima: tres grados de latitud del Polo dan al trastecon toda la jurisprudencia, un meridiano decide lo que es verdad.A los pocos aos de ejercitar el poder las leyesfundamentales cam-bian; el derecho tiene sus pocas ; la entrada de Saturno en Lennos seala el origen de tal crimen . Valiente justicia la que estlimitada por un ro! Verdad de este lado de los Pirineos, error dellado opuesto. Confiesan que la justicia no est en esas costumbres,sino que reside en las leyes naturales, comunes a todos los pases.Seguramente lo sostendran con tenacidad si la osada del azar queha repartido las leyes humanas hubiera encontrado por lo menos

10 .

Cfr. DE LUCAS, J., Derechos sin Fronteras, cit., cap. II . Derechos Univer-sales y Pluralismo Cultural.

11 .

Cfr. LAPORTA, F., Sobre el concepto de Derechos Humanos cit., pp . 32 y ss .12 . Cfr. PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit.,

p. 83 .13 . Ibd .

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una quefuese universal. Pero la broma llega a tal extremo que elcapricho de los hombres se ha diversificado tanto que no hay nin-guna que lo sea. 14 .

A continuacin tratar de establecer la correspondencia entre lacrtica a las notas que definen los Derechos Humanos con las crticasque se realizan al concepto de justicia, con especial atencin a la caracterstica de la Universalidad. Expondr la crtica al iusnaturalismoy al positivismo para finalizar con lo que puede ser un esbozo de unateora de la justicia en el marco de nuestro ordenamiento jurdico .

Las tesis clsicas que resuelven el problema de la justicia me-diante referencias al orden del universo, a la armona, a la igualdado al equilibrio entre los distintos elementos que lo integran son ciertamente sugerentes, y dan alguna nocin intuitiva, pero carecen demayor consistencia, porque adolecen de la necesaria concrecin his-trica y cultural .

Ello explica el fracaso histrico de los intentos de definir la Jus-ticia mediante frmulas como dar a cada cual lo suyo, tratar igual-mente a los iguales, o a travs del reparto de lo que a cada unocorresponde segn lo que es justo (id quod iustum est), en dondeestaramos ante un dficit de universalidad en sentido lgico, tem-poral y espacial, y en donde constatamos las contradicciones y fr-mulas de carcter ideolgico a las que antes hemos hecho referenciacon respecto a los Derechos Humanos.

Lo mismo sucede respecto de las propuestas que se basan en laigual condicin del ser humano, en que se fundamenta la universa-lidad racional, porque en todas ellas el problema previo consiste endeterminar quin es cada cual (ha habido seres que en otro tiempono tenan la consideracin de personas, como los esclavos, los ven-cidos en guerra, las mujeres y los nios; la Lex Aquilia equipar aefectos de indemnizacin los daos sufridos por los esclavos y ani-males) ; si cada cual est o no incluido en el reparto (an en la ac-tualidad coexiste el principio de igualdad con la exclusin de deter-minadas personas ; qu es lo suyo propio de cada cual, e inclusoqu es lo justo. De ah la certera conclusin que infiere J. Lucaspara quien la nota de universalidad falla por la obvia razn de quela mayor parte de los seres humanos no han sido considerados du-rante mucho tiempo sujetos de derechos 's .

El iusnaturalismo, en sus concepciones clsica, medieval y racio-nalista ha querido reforzar la dimensin universal racional de la jus-

14 .

Cfr. PASCAL, B., Obras, prlogo y notas de J. L, Aranguren y trad. deCarlos R. de Dampierre, Madrid, Alfaguara, 1981, 60294, pp . 3-67 .

15 . Ibid.

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ticia . La idea de un orden universal, racionalmente cognoscible yeternamente vlido invoca la. universalidad de la justicia . Este ordenque es reflejo del que rige las relaciones del cosmos, del orden naturalo de la razn y voluntad divinas (iusnaturalismo medieval) y huma-nas (iusnaturalismo racionalista) define el orden de la sociedad yasigna las funciones que cada cual debe cumplir en l . En todos estossupuestos el Derecho se legitima por s mismo, con independenciade la regulacin de los supuestos concretos . El Derecho es el idquod iustum est, que reparte los bienes, asigna los cargos y distri-buye las funciones segn una regla de reparto (tributio), de modoque la Justicia consiste en el dar a cada cual lo suyo segn un ordeny unas reglas de reparto que en si mismas son justas, segn el con-cepto clsico de Ulpiano, constans et perpetua voluntas suum cuiquetribuere. En otras palabras, el Derecho por el hecho de serlo, essiempre justo. Esta es la tesis fuerte del iusnaturalismo ontolgicoque desde S. Agustn afirma que la ley injusta no parece que sealey 16, (videtur mihi non esse legis quae fusta non fuerit) y que conSto. Toms dice que la ley injusta no es ley, sino corrupcin de ley(unde omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis inquantum a lege naturale derivatur. Si vero in aliquo a lege naturalediscordet, iam non erit lex, sed legis corruptio) '7, identificando elDerecho con la justicia puesto que a sensu contrario, el Derechoinjusto no existe . Como se ha subrayado, el problema que subyacea todas las concepciones propias del iusnaturalismo tiene su origenen una confusin entre lo ontolgico y 1o deontolgico que previa-mente determina lo que es justo y posteriormente define lo justo enfuncin de aquello que a priori han definido como tal 18 .

Sin embargo, ya en su origen esta concepcin no ha sido tanpacfica como a veces se nos quiere hacer ver. En el mundo clsicoya encontramos manifestaciones de la crisis del modelo iusnaturalista en las llamadas escuelas menores . As, por ejemplo, losepicreos, anticipando lo que ms tarde constituirn las precondi-ciones de los sistemas democrticos, dirn que dadas la variabili-dad histrica (correccin temporal) y los diversos modos de or-ganizacin poltica social y cultural empricamente perceptibles(correccin cultural) el concepto de justicia no puede ser el mismoen Esparta que en Atenas . En consecuencia, y en defecto de uncriterio objetivo y universalmente vlido (correccin universal),sern el pacto y el contrato libremente establecidos entre ciuda-danos (con exclusin de los extranjeros) libres (el derecho a lafelicidad y al placer no comprenda a los esclavos, que como apun-

16 .

Cfr. AGUSTN DE HIPONA, De libero arbitrio, en Obras de S. Agustn,Madrid, BAC, 1947, t. III, libro I, V.

17 .

Cfr. TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica. Tratado de la Ley, en Obrasde Sto. Toms, Madrid, BAC, 1956, t. VI, 1-2, q. 95 a. 2.

18 .

Cfr. WELZEL, H., Derecho natural y justicia material . cit . pp . 31 y ss .

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ta Bloch 19 quedaban excluidos del pacto) quienes fijen el criterioque debe definir provisionalmente y en tanto no se establezca otroel modelo de lo justo e injusto . Surge por primera vez el Podercomo elemento fundante del Derecho, y el mtodo del pacto paraformalizar los criterios de justicia, y lo que es ms importante, dejustificacin del Derecho, perfilndose los elementos que definirnla legitimidad democrtica del Derecho: el relativismo axiolgico,la variabilidad histrica y la diversidad social que apuntan direc-tamente contra la idea de un orden objetivo, universalmente vlidoy racionalmente cognoscible.

La aparente unidad del orden medieval no impedir la existenciade otras corrientes de pensamiento. Junto al llamadoDerecho naturalideal, no falta el Derecho natural existencial que refiere el Derecho(natural) a las decisiones condicionadas por la situacin concreta,socavando los principios de universalidad, racionalidad y validezeterna 2 . Desde los sofistas hasta el nominalismo, pasando por elvoluntarismo agustiniano, toda una corriente de pensamiento despla-za el centro de gravedad de la razn a la voluntad, de lo universala lo particular, de lo objetivamente impuesto a lo subjetivamente (yen cierta medida libremente) establecido, del orden (desinteresado)del universo, al orden que se construye en inters del sujeto .

Tampoco han faltado en el seno de las concepciones iusnatura-listas advertencias como la de Aristteles cuando distingue entre lojusto natural y 1o justo poltico 21 que apuntan directamente al problema, puesto que se trata no de acatar un orden universal cuantode decidir hic et nunc sobre un determinado orden concreto . Lo mis-mo cabe decir de la concepcin de la equidad que en su acepcinclsica se define como correctio legis in quo deficit propter univer-salitatem o adaptacin del Derecho a las particularidades del casoconcreto, que responde a la necesidad de conjugar la ficticia univer-salidad formal con la real concrecin material . Esta concepcin que-brar con la superacin del orden antiguo y medieval y con el Trn-sito a la Modernidad que comporta, como bien se ha dicho, el reco-nocimiento de los derechos fundamentales .

El positivismo llevar a cabo la correccin positivista yprocederde lo dado a lo construido, y del orden natural al artificial, en su

19 .

Cfr. BLOCH, E., Derecho natural y dignidad humana. Trad. de Felipe Gon-zlez Vicn. Madrid, Agular, 1980, pp . 9-26.

20 .

Cfr. WELZEL, H., Derecho natural y justicia material . Preliminares parauna Filosofia del Derecho. Trad. de Felipe Gonzlez Vicn. Madrid, Aguilar, 1957,p.6 .

21 .

Cfr. RODRGUEZ PANIAGUA, J. M', Historia del Pensamiento Jurdico, I.De Herclito a la Revolucin Francesa. Madrid, Univ. Compl . 1988 (6' ed .), pp . 45-57 .

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intento de corregir la universalidad abstracta y lgico formal de laque adolece el iusnaturalismo . La distincin entre Derecho y Moraly la vinculacin del Derecho con el Poder constituyen, con la afir-macin del principio de libertad ideolgica (libertad de concienciaque pone fin a las guerras de religin, superacin del principio cuiusregio eius religio), el origen de una nueva concepcin de la Justicia .El Derecho ya no ser el reparto (tributio) que a cada cual corres-ponde segn el orden justo (id quod iustum est), sino la manifestacindel poder del sujeto sobre los dems . Ante la imposibilidad de definirlo justo y dada la variabilidad de concepciones, el positivismo bus-car en la legitimidad del poder el primer elemento de la justicia .

La racionalizacin del derecho subjetivo, de importancia capitalpara la comprensin de la historia del pensamiento jurdico, coincideen el tiempo, como muy bien se ha advertido con el Trnsito a laModernidad y supone el inicio del reconocimiento (jurdico) de losderechos fundamentales 22 . El cambio histrico, poltico social y eco-nmico que implica es de tal calado que para Villey abre la vamoderna 23. El desplazamiento de la idea de Poder del derecho sub-jetivo al objetivo no se har esperar. Marsilio de Pada formularen el Defensor Pacis la tesis de la soberana popular como fuente yorigen del Derecho y definir la ley en trminos absolutamente po-sitivistas, cuando para su observancia se da un precepto coactivoconpena o premio en este mundo 24 , en donde identifica el Derecho(y la Justicia) con la coaccin, reduce el Derecho al mandato coactivodel Estado, y anticipa la existencia de sanciones positivas. Bodinodefinir la soberana como el poder absoluto y perpetuo de una Re-pblica, y por fin, Hobbes vincular el Derecho y la Justicia al Poderdel Soberano, definiendo el Derecho en trminos puramente formalesy absolutamente imperativos y coactivos : Una ley es un mandatode aquel o aquellos que tienen el Poder soberano, dado a quien oquienes son sus sbditos, declarando pblica y claramente qu pue-den hacer cada uno de ellos y qu no pueden hacer. 25 Se consumael trnsito del iusnaturalismo al positivismo y se desplaza el centrode atencin desde la Justicia hacia el Poder como el hecho que daorigen y justifica el Derecho. A diferencia de lo que suceda en la

22 .

Cfr. PECES BARBA MARTINEz, G., Trnsito a la Modernidad y DerechosFundamentales . Madrid, Mezquita, 1982,

23 .

Cfr. VILLEY, M., Philosophie du Droit. L Definitios etfzns du Droit. Pars,Dalloz 1978 (2 .' ed .), pp . 149 y ss . Ms ampliado en La Gense du droit subjectifchez Guillaume d'Occam, en Archives de Philosophie du Droit, t . IX, 1964, pp .97-127 . Entre nosotros, cfr. DE LUCAS, J., El derecho subjetivo, en AA.VV., Intro-duccin a la Teora del Derecho, J. de Lucas, ed ., Valencia, Tirant lo Blanch, 1992,pp . 220-233.

24 .

Cfr. 1, 10, 5 .25 .

Cfr. HOBBEs, Th ., Dilogo entre unfilsofo y unjurista y escritos autobio-grficos . Estudio preliminar traduccin y notas de Miguel Angel Rodilla. Madrid,Tecnos, 1992 ., p. 24 .

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antigedad clsica y en el medievo, ya no ser un poder limitado ytributario del orden csmico, natural y/o divino, sino del Poder so-berano del Estado, que no conoce lmite alguno y es habitualmenteobedecido .

En adelante el problema en la historia del pensamiento jurdicoconsistir en justificar el Poder como el elemento primario del De-recho. Y en ello coincidirn las observaciones de Pascal, con su crtica al racionalismo universal y abstracto, con las de Locke, paraquien el poder se justifica solo y slo si respeta y protege los dere-chos naturales e inalienables ; las de Rousseau, a quien debemos lateora de la legitimidad democrtica del Derecho, y Kant, que apun-tar la formalizacin de la Justicia . El desplazamiento de la reflexinde la teora de la justicia hacia el problema de la justificacin delPoder implica las siguientes consecuencias:

1 .')

La vinculacin del concepto de justicia con el de legitimidaddel poder, que desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racio-nalidad del fundamento de validez del Derecho y refuerza la conclusin avalada por el anlisis emprico de que el Derecho positivo esvlido con independencia de su justicia. Tambin en su versin ra-dcal el positivismo jurdico ha negado como el iusnaturalismo on-tolgico la existencia del Derecho injusto y en consecuencia ha iden-tificado el Derecho con la Justicia . La afirmacin de Hobbes segnla cual aquello que ordena el soberano es siempre justo (non veritassed auctoritasfacit legem) define, siguiendo a Bobbio, el formalismotico, o concepcin legalista de la justicia segn la cual es justo loordenado por el soberano e injusto lo prohibido 26 .

2.a)

Definicin y concrecin de los contenidos de justicia me-diante el pacto con los ciudadanos. Superacin del formalismo yaportacin de contenidos concretos y materiales a la idea de justicia .En este punto se trata de superar el error del positivismo ideolgico,que reduce el Derecho (y la Justicia) a la pura expresin de la vo-luntad de poder (reductio ad hitlerum), afirmando que el Derecho essiempre justo porque emana del soberano (ius quia iussum), comoel error del iusnaturalismo tambin ontolgico cuando afirma que elDerecho es siempre justo por ser Derecho (ius quia iustum), paraafirmar, siguiendo a Bobbio 21 y a Peces Barba 28 , que justicia delDerecho y legitimidad del Poder son conceptos inescindibles y queen consecuencia el primer elemento de un derecho justo es un poder

26 .

Cfr. BOBBIO, N., Formalismo tico y formalismo jurdico, en Contribu-cin a la Teora del Derecho, ed . a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate,1990 (2 .' ed.), pp. 105 y ss.

27 .

Cfr. BOBBIO, N., Teora dell'Ordinamento giuridico. Torino, Giappichellied . 1960, pp . 61 y ss . Hay trad . castellana Teora General del Derecho, a cargo de E.Rozo Acua, Madrid, Debate, 1991, pp . 184 y ss .

28 .

Cfr. PECES BARBA MARTNEZ, G., Introduccin ala Filosofia del Derecho.Madrid, Debate, 1984 (2 ." ed.), p. 269.

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legtimo . Slo el poder legtimo puede producir derecho justo. Estaconcepcin no solo salva la reductio ad hitlerum, sino que conju-gando las dimensiones de validez, eficacia y justificacin del Dere-cho, exige un juicio de legitimidad previo sobre el derecho vlidoy/o eficaz, no obstante su autonoma . Como dice Bobbio al respecto,considerar el podercomo elfundamento ltimo de un ordenamientojurdico positivo no significa reducir el derecho a la fuerza, sinosimplemente reconocer que lafuerza es necesaria para la realizacindel Derecho 29 . A comienzos del s. XVII ya anticip Pascal estaconclusin : es justo que lo justo sea obedecido, es necesario quelo msfuerte sea obedecido . La justicia sin fuerza es impotente; lafuerza sin justicia es tirnica . La justicia sin fuerza encuentra opo-sicin, porque siempre hay malvados; la fuerza sin justicia es acu-sada . Hay pues que unir la justicia y la fuerza, y conseguir as quelo justo sea fuerte y lo fuerte sea justo 30 .

3 .')

La tesis que establece el Poder como origen del derecho yla legitimidad democrtica como requisito necesario, aunque insufi-ciente de la teora de la Justicia, fundamenta la existencia de undeber moral y jurdico para la obediencia como para la desobedienciaal Derecho. El punto de partida es la afirmacin de la autonoma delsujeto, que comprende la capacidad de darse leyes a s mismo, quese manifiesta en el ejercicio de la razn y requiere de la libertad, noslo negativa, sino libertad de autonoma y participacin (que no deadhesin), libertad democrtica, o libertad en la ley que ya anticipaCicern, servi legum sumus ut liberi esse possumus, y ms tardeformular Rousseau, por la que cada uno unindose a todos noobedezca ms que a s mismo y permanezca tan libre como antesy ratificar Kant en su opsculo sobre la Paz Perpetua cuando des-cribe la libertad jurdica como la facultad de no darse otras leyesque aquellas a las que se ha podido prestar el consentimiento 31 . Elloimplica que frente a la concepcin tradicional que desvaloriza el De-recho, puesto que comprende deberes negativos frente a la Moralque conoce mandatos positivos, y que partiendo de que el Derechofuerza pero no obliga 32 , niega el fundamento tico para la obedien-cia, podamos afirmar con la teora ms reciente que puede haber

29 .

Cfr. BoBBio, N., Teora dell'Ordinamento Giuridico, cit ., 62 .30 .

Cfr. Pensamientos . Edicin a cargo de C. Pujol, Barcelona, Planeta, 1986,pp . 67 y ss . En la edicin de las Obras, Madrid, Alfaguara, 1981, cit., figura con elordinal 103-298, pp . 377. Sobre Pascal y en relacin con el tema que nos ocupa, videGIL CREMADES, J. J., Esprit definesse y cauistica. Teora y praxis en la reflexinpascaliana . En Filosofia y Derecho. Estudios en honor del profesor Corts Grau.Valencia, 1977, t. I ., pp. 313-331, y PECES BARBA MARTNEZ, G., Nuevas reflexio-nes sobre la teora democrtica de la Justicia, en ADH, n.' 2/83, pp . 333-345.

31 .

Cfr. BoBBio N., Diritto e Stato nel pensiero di Emanuele Kant. Lezioniraccolte dallo studente Gianni Sciorati. Torino, Giappichelli ed., 1969, pp . 226.

32 . Cfr. GONZLEZ VICN, F., La obediencia al Derecho, en Estudios deFilosofia del Derecho, La Laguna, 1979, pp . 365-398.

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un fundamento tico para la obediencia al Derecho, lo mismo y elmismo que puede haberlo para su desobediencia 33 .

Paradjicamente el positivismo incurrir en los mismos defectosde universalizacin y formalizacin . En pleno auge del racionalismola fina irona de Pascal advertir de ello . La Universalidad de lascategoras lgico-formales no logra ocultar la evidencia de las dife-rentes concepciones de la justicia a uno y otro lado de los Pirineos .El racionalismo y el positivismo, si bien logran realizar la correccinpositiva y temporal fracasarn en el intento de llevar a cabo la co-rreccin cultural, puesto que neutralizarn ideolgicamente el con-cepto de justicia que justificar formalmente el orden establecido .Esta neutralizacin, que ya se contiene in nuce en las Declaracionesde Derechos, ser evidente a partir de la Codificacin, mediante ladefinicin del Derecho en trminos estrictamente formales merced asu identificacin absoluta con el Derecho privado. No cabe pues ex-traarse ante la reaccin antiformalista en donde Ihering anticiparel carcter ideolgico del Derecho que denunciar Marx, como delas reacciones antirracionalistas que vienen de la mano del romanti-cismo y del nacionalismo de la Escuela Histrica, que manifiesta unatriple oposicin al carcter de la justicia tanto en sentido racional alque opone el carcter emotivo e irracional, como al carcter intem-poral y cultural, frente al que reivindican la concrecin y la dife-rencia.

La reaccin antiformalista conlleva la llamada correccin realista .Se trata de comprender la Justicia desde la vida real y no desde suformalizacin en categoras jurdicas; de insistir en sus condicionesde aplicacin y efectividad de la justicia y en definitiva de liberar laimagen de la Justicia de la venda que ciega sus ojos para que, insertaen la realidad poltica social, econmica y cultural pueda desarrollarsu funcin . Es la vieja distincin que realiza el realismo entre elDerecho in books y el Derecho in action . Ahora bien, frente a losexcesos del realismo, el Derecho no puede renunciar a su dimensinnormativa . Se trata en este punto de reivindicar algo tan obvio comola dimensin insoslayable de ordenacin, orientacin y gua de lasconductas y tratamiento al menos si no resolucin del conflicto socialconforme a reglas preestablecidas que compete al Derecho 34 , frentea los excesos de las llamadas escuelas libres herederas del antifor-

33 .

Cfr. ATIENZA, M., La filosofia del Derecho de Felipe Gonzlez Vicn,RFDUC, n. 62/81, pp. 84 y ss . Vide tambin DAZ, E., De la maldad estatal y lasoberana popular, Madrid, Debate 1984 . Con carcter general, vide FERNNDEZ, E.,La obediencia al Derecho. Madrid, Civitas, 1987 .

34 .

Cfr. FERRARI, V., Funciones del Derecho. Trad . de M." J. An Roig y J.de Lucas. Madrid, Debate, 1989, caps . IV, V yVI .

malismo, que eliminados la dimensin normativa y el valor de laseguridad y certeza jurdicas, constituyen una seria amenaza para lapropia existencia del sistema (ordenamiento) jurdico . Se trata en de-finitiva de asumir el normativismo realista, y afirmar con Bobbioque en el vrtice del ordenamiento jurdico, lex et potestas conver-guntur 35 , de modo que la justicia sea el resultado de la conjuncinentre la norma, el hecho y el valor como elementos integrantes einescindibles del concepto de Derecho, a fin de no reducir la justiciaa la expresin del sentimiento de aprobacin y/o rechazo, o a laconstatacin de la prctica social mayoritaria, ni de sacrificar valoresni principios, como los de la certeza, seguridad, legalidad, e irreo-troactividad, entre otros, que desde el sometimiento del poder al De-recho e instauracin del Estado de Derecho constituyen garantasirrenunciables para los ciudadanos y tambin para los poderes pbli-cos 36

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Sin embargo, la crisis del concepto universal y racional de lajusticia no debe llevarnos a certificar la primaca de la relatividad ymenos del irracionalismo . Si es cierto que el pensamiento premoderno afirma una objetividad impuesta, no lo es menos que el posmo-derno se disuelve en la ms pura subjetividad que imposibilita eldiscurso racional y la consecucin del consenso 37 . Antes bien, larehabilitacin de la razn prctica exige la recuperacin del discursomoral/racional y la conjuncin de los valores de universalidad y con-crecin, de identidad y diferencia. Dicho de otro modo, la crisis dela Ilustracin no es la muerte de la razn, sino que, como he tenidoocasin de mostrar en otro lugar, la crisis de la Ilustracin provienede la prdida de fe en los ideales emancipatorios que llevar a cabola Codificacin 38 . El tratamiento de esta patologa implica una mayorexigencia frente al Derecho y al Estado, una profundizacin en elEstado social y democrtico, un uso ms intenso y generalizado dela razn prctica y no la declaracin de su muerte sbita tal y comopostulan no pocos posmodemos y los cada vez ms partidarios delEstado mnimo. Como seala J. de Lucas al respecto, el mensajeilustrado es difundido por quienes defienden la primaca del indivi-duo y de sus derechos y, por tanto, de la libertad y de la primacade la sociedad civil, pero tambin por quienes advierten que la con-ciliacin de esas libertades no es posible fuera del Estado, o de unacomunidad en sentido fuerte 39 .

35 .

Cfr. BOBBIO, N., Del Poder al Derecho, y viceversa . En Contribucin ala Teora del Derecho, cit., pp. 355-371 .

36 .

Cfr. FERRAJOLI, L., ElDerecho como sistema de garantas, trad . de Perfec-to A. Ibez en JPD, n.' 16-17/92, pp . 61-69

37 .

En contra de esa disolucin cfr. BALLESTEROS, J., Posmodernidad: Deca-dencia o Resistencia . Madrid, Tecnos, 1989, Cuarta Parte, pp . 101 y ss .

38 .

Cfr. VIDALGILE., J., Ilustracin y legislacin. Los supuestos ideolgicos,jurdicos y polticos . AFD, t . VI/89, pp . 205-221 .

39 .

Cfr. DE LUCAS, J., Derechos sin Fronteras, cit. p. 73 .

132

Ernesto J. Vidal Gil

Esta es la va por la que discurren las concepciones actuales sobrela justicia, como la de Rawls, que partiendo desde bases contractua-listas refieren el problema de la justicia a los ms generales de laeconoma derivados del reparto y de la distribucin de los bienesescasos. Permiten superar la ambigedad de las teoras que funda-mentan la justicia en un pretendido orden de la naturaleza ; fijan unlmite importante frente a la arbitrariedad de las meras convencionesmediante lo que, no obstante sus diferencias, para unos constituyenlos derechos inalienables y para otros el coto vedado, y salvan, frenteal utilitarismo, el sacrificio de los derechos individuales, que si bienconstituyen triunfos frente a la mayora, no se constituyen por elloen derechos absolutos .

Ms recientemente se ha tratado de fundamentar la teora de lajusticia mediante la satisfaccin de las necesidades bsicas, que sal-van el recurso o la ficcin del velo de ignorancia mediante el con-senso para definir cules son las necesidades bsicas y radicales 40 .Aun cuando subsiste la cuestin de fondo que consiste en determinarquin es cada cul, qu es lo suyo y qu se debe entender por ne-cesidades bsicas y radicales, refuerzan el consenso en torno al puntode partida que exige libertad, autonoma e igualdad y en torno a todauna serie de bienes esenciales para llevar unavida autnoma . Ademspermiten la incorporacin al Derecho de los deberes positivos gene-rales, como el de la solidaridad, superando la tradicional distincinentre la moral, que impona deberes positivos, y el derecho, que selimitaba tan slo a los negativos 41 .

IV

En la actualidad, el problema de lajusticia se inscribe en el marcode la distincin entre el razonamiento lgico, que, como seala Prietosiguiendo a Perelman, depende de axiomas, tiene como norma lacoherencia y da lugar a resultados ciertos o errneos y el razona-miento retrico del que forma parte el jurdico, que depende de nor-mas y precedentes, tiene como dogma la plenitud, pues el juez vieneobligado a fallar en todo caso, y sus conclusiones son fuertes o d-bles 42 . De ah la exigencia moral de justificar el razonamiento y eldeber jurdico de motivar las Sentencias, que ya no es manifestacin

40 .

Cfr. AN RoiG,M.'J., De las Necesidades a los Derechos, Madrid, CEC,1994 (de inminente aparicin) .

41 .

Cfr. GARZN VALDS,E., Los deberes positivos generales y su fundamen-tacin, en DORA . n.' 3/87, pp . 17-33. Vide en el mismo nmero los arts . de BAYNy LAPORTA.

42 .

Cfr. PRIETO SANCxs, L., Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tec-nos, 1987, pp . 60 y ss . Una muy sugerente y fundamentada exposicin crtica delpensamiento de Perelman es la de ATIENZA, M., Las Razones del Derecho. Teorasde la Argumentacinjurdica, Madrid, CEC, pp . 65-101 .

De lojusto generala lo justo concreto

133

de la debilidad del poder real y del de los Jueces, como en otrotiempo, sino que cumple la funcin de ser un instrumento de controly de legitimidad de la actividad del juez 43 , pues se est en el mbitode lo contingente, de lo que puede ser de otro modo. El deber demotivar las sentencias, mucho ms que un requisito de elegantia iu-ris, es un deber profesional con el rango de obligacin constitucionalque contribuye a la aceptacin del fallo en el marco de las sociedadespluralistas, supliendo la funcin que anteriormente cumplan la au-toridad y/o la tradicin 44. El reconocimiento en la Teora del Derechoactual de que junto a los casos fciles, que en realidad no lo son,hay casos difciles y tambin casos trgicos 45 avala esta conclusin .Lejos de constituirse en una verdad a priori universal e inmutable(concepcin iusnaturalista) o en unaproposicin formal impuesta porel poder (concepcin positivista), la justicia ser un resultado, no undato previo, mutable y contingente, sujeta al cambio y devenir his-trico, sin perder por ello su condicin normativa y su carcter ra-cional y razonable .

En esta lnea se definen las tesis de quienes como Perelman de-finen la justicia mediante la idea del acto justo de la regla justa ydel agente justo 46 . El acto justo consiste en la correcta aplicacinde una norma; el juez es como una mquina carente de toda conno-tacin afectiva o pasional que aplica imparcialmente las normas . Lajusticia, como el producto de una operacin aritmtica, dar un re-sultado fijo, esttico, inmune a toda connotacin afectiva o pasionalque aplica imparcialmente las normas y que tiene su reflejo y sim-bolismo en la tradicional y hiertica imagen con la venda sobre losojos . Esta teora constituye el formalismo jurdico del xIx, que partedel principio de separacin de poderes, afirma la sumisin del jueza la ley, reduce el acto de aplicacin del derecho a la subsuncindel caso en la ley, y afirma que slo hay acasosfciles 47 . Dejandode lado los problemas que se plantean en torno a la crisis de estemodelo, parcialmente vigente, de comprender la funcin judicial, locierto es que la justicia del acto, y la conformidad a ley, son por ssolos incapaces de garantizar, ms all de la mera formalidad y del

43 .

Cfr. PRIETO SANCHs, L., Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tec-nos, 1987, pp . 116 y ss .

44 .

Cfr. ATIENZA, M., Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacinjurdica . cit ., pp . 25 y ss .

45 .

Cfr. ATIENZA, M., La argumentacinjurdica en un caso difcil . La huelgade hambre de los "Grapo", en Jueces para la Democracia, n. 9/90, pp . 31-37.

46 . Cfr. PERELMAN, Ch., De la Justice. Bruxelles, Solvay, 1945 . Cito por laedicin Ethique et Droit, Bruxelles, ULB, 1990 . He consultado la trad . italiana de L.Ribet con prefazione de N. Bobbio, La Giustizia, Torino Giappichelli, ed ., 1989 (2ed.) .

47 .

Cfr., PECES BARBA MARTNEZ, G., La creacin judicial del Derecho desdela teora del ordenamiento jurdico, en Poder Judicial, n.' 6/83, pp . 17-26. RuizMIGUEL, A., Creacin y aplicacin en la decisin judicial, en AFD, 1984, pp . 8-31,y, PRIETO SANCHs, L., Ideologa e interpretacin jurdica, cit., caps . IV y V.

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ErnestoJ. Vidal Gil

formalismo tico en que incurren, un resultado justo (pinsese en eloperador jurdico que aplica correctamente una norma que prescribela discriminacin racial). De ah que en ocasiones obliguen a recurrira la ficcin y a la mentira, con el fin de eludir la aplicacin (justa)de una regla (injusta) 48 .

La justicia de la regla tiende por el contraro a reforzar la seguridadjurdica mediante la certeza de que los casos sucesivos sern resueltosconforme a aquellos que siendo similares les sirvan de precedente . Esuna tcnica que se adapta mejor al modelo jurisprudencial anglosajny al principio del stare decisis . Frente a la concepcin formalista ymecnica, propia de un modelo codificado, lajusticia cobra dinamismo,siendo ms un resultado, que un dato previo, y, el juez, activismo . Haycasos fciles y casos dificiles. En la aplicacin del Derecho cobranrelevancia la equidad, en cuanto adaptacin del Derecho a las particu-laridades del caso concreto con la consiguiente apertura a los princi-pios 49 y, la analoga 5, en cuanto recurso que permite colmar las la-gunas. Ambas hacen posible la obligacin que tienen los Jueces yTribunales de decidir en todo caso los asuntos de que conozcan ate-nindose al sistema de fuentes establecido e impiden la denegacin dejusticia. En este supuesto se plantean los problemas opuestos a los dela justicia del acto; la legitimidad de la creacin judicial del derecho,la discrecionalidad y arbitrariedad judicial en segundo, son las obje-ciones ms importantes y consistentes .

El agente justo, origen, rbitro y medida de toda justicia, querealiza actos justos y enriquece la justicia con la piedad, la caridad,la humanidad y la solidaridad, constituye el tercer criterio . Sus actosno son slo justos, sino justificados, de donde trae su causa la exi-gencia de motivar las resoluciones y fallos judiciales . No obstantesus importantes diferencias, cabra situar en esta orientacin las l-timas aportaciones de la teora del razonamiento jurdico que tratanel concepto de justicia como el resultado de un proceso que es ra-cional y razonable . Dado que la pura racionalidad por s no bastapara lograr un resultado justo (recurdese el viejo aforismo romano

48 .

Un sugerente planteamiento en relacin con el principio de integridad enDworkin es el de PREz Luo, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Dere-cho, Sevilla, RASLJ, 1993, pp . 25 y ss .

49 .

Sobre los principios, cfr . PRIETO SANCHS, L., Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico . Madrid, CEC, 1992 . Vide RODRGUEZ PANIA-GUA, J. M.', Los principios generales del Derecho, en Mtodospara el conocimien-to del Derecho. Madrid, U. Compl., 1987, pp . 57-71. PUIGPELAT MART, F., Princi-pios y normas en ADH, n. 6/90, pp . 231-247, y, ATIENZA Y Ruiz MANERO, Sobreprincipios y reglas en DOXA, n. 10/91, pp . 101-120. Un clsico sobre el tema es ellibro de CARRIo, G., Principiosjurdicos ypositivismojurdico. Buenos Aires, Abe-ledo Perrot, 1970 .

50 .

Cfr. ATIENZA, M., Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis deun razonamiento jurdico . Madrid, Civitas, 1986 . Vide adems RODRGUEZ PANIA-GUA, J. M., La analogajurdica, en Mtodospara el conocimiento del Derecho, cit .pp . 41-57.

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135

summum ius summa iniuria), en determinadas ocasiones habr queacudir al criterio de la razonabilidad (que parece recuperar algo delviejo sentido de la epikea) como justificacin del resultado obtenido .Surgen los llamados acasos trgicos . Frente a las concepcionesapriorsticas y formalistas de la justicia, que en cuanto justas parecenquedar exentas de toda justificacin, los problemas afectan no ya ala justicia, sino a lajustificacin del resultado y remiten directamenteal problema de la legitimidad . Esta es la situacin que se produceen el mbito de nuestras sociedades pluralistas, relativistas y abiertas,con percepciones diferentes acerca de lo que consiste la justicia. Lajustificacin surge como un lmite a la arbitrariedad que parece acom-paar a cualquier frmula de la justicia que intente superar el prin-cipio formal, y representa el esfuerzo para dotar de legitimidad a lasconcepciones sobre la justicia .

V

Por todo ello me inclinara a considerar la justicia como uno delos fines del Derecho pero no como el ms importante ni tampococomo lo que define el Derecho. Tambin otros valores, como la seguridad, la certeza, la libertad, la igualdad, la solidaridad" y la paz,entre otros, merecen la consideracin de fines del Derecho. Pareceque la nica referencia vlida, eficaz y legtima de la justicia ser laque resulte del ordenamiento jurdico, que constituye el mbito enel que es posible dotarla de contenidos concretos, y permitir la sa-tisfaccin de las necesidades bsicas. El concepto de justicia debersatisfacer la moralidad interna del ordenamiento e impulsar la mo-ralidad crtica . Creo que la justicia es un concepto que incluye unproceso (requisito necesario pero insuficiente, puesto que a travs deun proceso busto se puede dar un resultado injusto como entre otrosmuestra Nelson 52 siguiendo a Singer) y un resultado (que ha de serracional, razonable y justificado -mediante la aceptacin- por elconjunto de la sociedad), que una concepcin con contenidos con-cretos y previamente definidos, sujetos, por el contrario, en todo mo-mento, al proceso de evolucin histrico y social que marque la so-ciedad . Aun a sabiendas de que se pueden presentar supuestos enlos que exista Derecho sin justicia y justicia sin Derecho 53, la nica

51 .

Sobre la solidaridad, cfr., DE LUCAS, J., El concepto de solidaridad, Mxi-co, Fontamara, 1992 . PECEs BARBA MARTNEZ, G., La solidaridad, en Curso deDerechos Fundamentales. Teora General (I), cit., pp . 221-251 ; GONZLEZ AIvtU-CHSTEGUI, J., Notaspara la elaboracin de un principio de solidaridad comoprin-cipio poltico, en Sistema, 101/91, pp . 123-135 y AN, M.' J., Un punto de vistasobre la solidaridad: A. Camus o esto es asunto de todos, en el libro homenaje alprof. J. M.' Rojo (en prensa).

52 .

Cfr. NELSON, W., Lajustificacin de la democracia. Trad. de Marta Guas-tavino . Barcelona, Ariel, 1986 .

53 .

Cfr. RODRGUEZ PANIAGUA, J. M.', Las injusticias fuera y dentro del De-

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Ernesto J. Vidal Gil

referencia vlida eficaz y legtima de la justicia ser el resultado quede ella se derive en un ordenamiento jurdico positivo concreto . Lajusticia ser por consiguiente el resultado de un proceso en el quemediante decisiones simtricas se llegue a un resultado aceptable yaceptado en su caso an por quienes se vean perjudicados . Es lasntesis, como se ha dicho, de libertad e igualdad en su sentido ma-terial y formal .

En este contexto, y con referencia a ordenamientos jurdicos con-cretos, la justicia ser ante todo libertad, que constituye y precede ala justicia en la jerarqua que de los valores superiores se estableceen el art . 1 .1 de la Constitucin y ostenta lo que los anglosajonesdefinen como una preferred positivn 54. Es el requisito necesario(aunque insuficiente) para poder comprender el concepto de justicia.La libertad exige la legitimidad y justificacin del Poder como ele-mento primario y fundamental del ordenamiento jurdico positivo .Reitero cuanto he sealado sobre la legitimidad del poder como re-quisito necesario aunque insuficiente de un derecho justo. La liber-tad, que constituye la condicin para que se desarrolle la autonomadel sujeto, comprende, como ya sealaron, (metodolgica y terica-mente) Bentham y Kant, la libertad para optar, para obedecer y tam-bin para discrepar . Una teora actual sobre la justicia deber com-prender las concepciones clsicas (libertad, autonoma) y las msactuales (libertad positiva) en sus dos dimensiones de prestacin (Es-tado social de Derecho) y de participacin (Estado democrtico deDerecho) Ss .

La igualdad material y formal es el segundo elemento que cons-tituye el concepto de justicia . En su dimensin material exige la su-peracin de aquellas desigualdades de partida que impidan la realizacin autnoma de los planes de vida de los individuos y suponecomo recientemente se ha subrayado, toda una revolucin en el mun-do jurdico que conlleva el trnsito del Estado liberal al Estado socialy democrtico de Derecho, la adopcin de polticas de redistribucinde bienes a cargo de los poderes pblicos y la comprensin del De-recho como un sistema de regulacin social que ya no es garantistarepresivo ni procede exclusivamente a posteriori mediante sanciones

recho, en Lecciones de Derecho Natural como Introduccin al Derecho, Madrid,Univ . Compl. 1988, pp . 149-163.

54.

Cfr. GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Civitas, 1981, pp . 145 y ss .

55 .

Cfr. BOBBIO, N., Libertad en Igualdad y Libertad. Introduccin de G.Peces-Barba . Barcelona, Paids ICE/UAB, 1993, pp . 97-154 . Vide tambin PECESBARBAMARTNEz,G., La libertad social, poltica yjurdica, en Curso de DerechosFundamentales (1), cit ., pp . 184-207; LAPORTA, F., Sobre el uso del trmino libertaden el lenguaje poltico en Sistema, n. 52/83, pp . 23-43; Ruiz MIGUEL, A., Sobrelos conceptos de la libertad en ADHs, n.' 2/83, pp . 513-549, y DE Ass ROIG, R.,Sobre la libertad en el Estado social y democrtico, en Sistema, n. 101/91, pp.87-103 .

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137

negativas, sino promocional y redistributivo 56, que acta a priorimediante sanciones positivas, integrando el concepto material deigualdad que exige la satisfaccin de las necesidades bsicas, con ladimensin formal, que comprende las dimensiones de generalizacin,diferenciacin y procedimiento (arts. 1 .1 .9 .2 y 14 CE) 17 .

Creo finalmente, que el gran logro de nuestro ordenamiento ju-rdico ha sido, entre otros, el de posibilitar una teora de la justiciaque ms all de todo apriorismo usnaturalista, y de concepcionespositivistas formalistas, permite recuperar la dimensin formal de lajusticia (tratar igualmente los casos similares) y referir esta concep-cin a contenidos concretos, como son los que integran los valoressuperiores del ordenamiento jurdico (art. 1 .1 C.E.) que aparte suconsideracin de valores superiores del ordenamiento son normasjurdicas directamente aplicables, orientan los principios del ordena-miento y vinculan directamente a los ciudadanos y a los poderespblicos (art . 9.1 y 3 C.E .) 58. Este concepto permite integrar las teo-ras contractualistas sobre la justicia, que afirman la legitimidad de-mocrtica del Poder, vrtice y origen del ordenamiento jurdico, conlas concepciones formales del ordenamiento que sern la garanta dela seguridad y certeza jurdicas y que impiden y cierran el paso aconcepciones iusnaturalistas tpicas o a las mal llamadas concepcio-nes libres, en cuanto que, como observa Cattaneo siguiendo a L-pez de Oate, ciertamente liberan al juez, pero no lo es menos quesometen al ciudadano, al que se le priva de la proteccin que leofrece la ley general abstracta, al puro arbitrio judicial 59 . Como bienapunta Prieto, concebir los Tribunales como un depsito de la le-gitimidad distinta a la legitimidad cristalizada en la Constitucin ;suponer que existen valores jurdicos nuevos y pujantes encarnadospor los jueces, que deben hacerse operativos frente a los valoresviejos y caducos de la norma escrita, no slo constituye un inmenso

56 .

Cfr. BEA PREZ, E ., Los derechos sociales y el estado del bienestam, AFD,t. X/93, pp . 111-133 .

57 .

Cfr. BOBBIO, N ., Igualdad, en Igualdady Libertad, cit., pp . 53-96. Videtambin PECES BARBA MARTNEZ, G., La igualdad, en Curso de Derechos Funda-mentales (1), cit., pp . 242-246 . Vide adems, CALSAMIGLIA, Sobre el principio deigualdad en J . MUGUERZA y otros; El fundamento de los Derechos Humanos, G.Peces Barba, ed ., Madrid, Debate, 1989, pp . 97-110 ; LAPORTA, F ., El principio deigualdad : introduccin a su anlisis, en Sistema, n . 67/85, pp . 3-31 y ms reciente-mente, SUAY RINCN, J ., El principio de igualdad en la jurisprudencia del TribunalConstitucional, en AANV., Estudios sobre la Constitucin espaola, libro-home-naje elprof Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, t . 11, pp . 837-892, y FERNN-DEz Ruiz GEvEz, E., Igualdad, diferencia y desigualdad, en AFD, t . X/93, pp .59-71 .

58 .

Cfr. PECES BARBA MARTNEZ, G., Los valores superiores, Madrid, Tecnos,pp . 88 y ss .

59 .

Cfr. CATTANEO, M. A, Illuminismo e legislazione, Milano, ed . di Commu-nitt, 1966, pp . 193 . El texto de LPEZ DE OATE procede de La certezza del Diritto.Roma, Tipografia costituzionale nazionale, 1942, pp . 109 .

13 8

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fraude a la misma idea de Constitucin y de soberana popular, sinoque adems representa un notable peligro para la existencia del Es-tado de Derecho 6. La referencia a los valores superiores fortalecela legitimidad legalizada e impulsa y abre el ordenamiento legitimi-dad crtica, integrando la regla formal de la justicia con los criteriosmateriales que segn el ordenamiento impongan y exijan tratamientosdiscriminatorios . La referencia a la justicia de la regla implica eltratamiento de los distintos supuestos sub specie legis, con imparcia-lidad, que no es lo mismo que neutralidad, y con sometimiento a laley y al Derecho, sin que ello conlleve necesaria y exclusivamentela aplicacin de la regla de la subsuncin . La justicia del acto impulsael activismo judicial y afirma la discrecionalidad que no arbitrariedad,de los operadores jurdicos . Finalmente, la justicia del agente cierray garantiza la legitimidad de las decisiones, mediante el ejercicio dela libre crtica y la exigencia de la justificacin de las decisiones, endonde cobra especial relevancia la teora del razonamiento judicialy el principio de razonabilidad de las decisiones, que opera precisa-mente ante la fuente y origen de toda legitimidad necesaria, aunqueinsuficiente, que es el auditorio.

La justicia, que tiene su origen en la libertad 61 y se desarrollaen la igualdad, culmina tambin, en la libertad, que conlleva la acep-tacin o el rechazo de sus contenidos, constituyendo como bien seha dicho la sntesis correcta de libertad e igualdad 62. Este conceptode justicia, que integra el poder y los valores, que asume sus dimen-siones materiales y formales, que libera a la norma y sujeta al intr-prete, asume y enriquece la concepcin de Kelsen cuando en el actode su jubilacin y despedida en Berkeley afirma que mijusticia, endefinitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la demo-cracia, la de la tolerancia 63 .

Creo que nuestro tiempo, como apunta Bobbio, es el de los De-rechos 64 ; por consiguiente, si la justicia quiere trascender la puraemotividad deber plasmarse y concretarse en el reconocimiento delos Derechos que implican la existencia de deberes correlativos, yen algunos supuestos, como el de los derechos sociales y los desolidaridad, la ruptura del vnculo de reciprocidad (do ut des) propiode la teora de las obligaciones en el derecho privado, que impulsay sacraliza las leyes del mercado en detrimiento de la pietas . Por

60 .

Cfr. PRIETO SANCHs, L., Los valores superiores del ordenamiento jurdicoy el Tribunal Constitucional, en Poder Judicial, n.' 11/84, pp. 83 y ss .

61 .

Cfr. DAZ, E., La justificacin de la Democracia, en Sistema, n. 66/85,pp . 3-23 .

62 .

Cfr. FERNNDEZ, E., Estudios de tica jurdica, Madrid, Debate, 1990,p. 83 .

63 . Cfr. KELSEN, H., Qu es Justicia? Edicin a cargo de A. Calsamiglia,Barcelona, Ariel, 1991, p. 63 .

64 .

Cfr. BOBB10,N., El Tiempo de los Derechos. Trad . de Rafael de Ass Roigy prlogo de G. Peces Barba Martnez, Madrid, Sistema, 1991, pp . 97-113 .

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ello, a la vista de las observaciones que recientemente se han for-mulado, la Justicia no puede definirse slo mediante la tolerancia,que, como observa J. de Lucas, no engendra ningn derecho ni com-porta el reconocimiento de valor positivo alguno, sino en la adscrip-cin, reconocimiento yproteccin, derechos con especial observanciarespecto los derechos de las minoras 65 .

El concepto de Justicia, en definitiva, consistir en la conjuncinentre tolerancia 66 y solidaridad (Peces-Barba), de un lado, en el re-conocimiento, garanta y proteccin de derechos de las minoras msall de cualesquiera fronteras nacionales (J . de Lucas) 61, de otro, yen todo caso, en la satisfaccin de las necesidades bsicas y radicales(An) 68 .

65 .

Cfr. DE LUCAS, J., Algunos problemas del estatuto jurdico de las mino-ras . Especial referencia a la situacin en Europa . Revista del CEC, n. 15/93, pp . 97-128 . Vide tambin FERNNDEZ, E ., La proteccin jurdica de las minoras, Sisteman. 106/92, pp . 71-80, y BEA PREZ, E ., Los derechos de las minoras nacionales : suproteccin internacional con especial referencia al marco europeo, en Los DerechosHumanos. J. Ballesteros ed ., cit ., pp . 163-185 .

66 . Sobre la tolerancia, cfr . DORA 11/92, con artculos de DE LUCAS, DEPRAMO, GIANFORMAGGIO, RICHARDS y SCHMITT.

67 .

Cfr. DE LUCAS, J., Europa : convivir con la diferencia? Racismo, nacio-nalismo y derechos de las minoras, Madrid, Tecnos, 1992, caps . I y II .

68 . Cfr . AN Ro1G, M.' J ., Fundamentacin de los Derechos Humanos yNecesidades Bsicas, en Los Derechos Humanos, J. Ballesteros ed ., pp . 100-116 .