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DERECHO AMBIENTAL
APÉNDICE NORMATIVO
EDUARDO A. PIGRETTI
DERECHO
AMBIENTAL
Biodiversidad
Cambio climático
Residuos
Presupuestos mínimos ambientales
Casos de jurisprudencia
ediciones! páfíca5ur
ÍNDICE
© Gráfica Sur Editora S.R.L.
México 1448, (C1097ABD) Ciudad de Buenos Aires
Tel. Fax: (54-11) 4373-8793/8968
E-mail: [email protected]
Hecho el depósito que marca la ley 11.723
Libro de edición argentina.
I.S.B.N.: 987-1127-17-0
PRÓLOGO ...............................................
13
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PRESENTACIÓN ........................................... 15
CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES SOBRE RECURSOS
NATURALES Y AMBIENTE1. Los recursos
naturales.............................. 25
2. Legislación vigente sobre recursos naturales. Agua.
Yacimientos minerales. Atmósfera. Flora y fauna.
Bosques. Panoramas. Suelo ......................... 28
3. Concepto y contenido del derecho agrario. Tendencias
doctrinales. Autonomía ............................. 34
4. Codificación. El Código de Minería. Código Rural de
la
Provincia de Buenos Aires. Fuentes. Novedades....... 37
5. La jurisdicción sobre los recursos. Soluciones en el
orden internacional ................................ 46
6. La regulación jurídica futura de los recursos naturales.
Proyectos legislativos y realizaciones doctrinales.
Codificación ....................................... 50
CAPÍTULO II
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL AMBIENTE NATURAL
1. Vida, naturalez a y derecho
.......................... 59
2. El derecho ambiental y los recursos
naturales. Cuestiones
metodológicas. Terminología. Estado actual...........
61
ÍNDICE
Evolución histórica de los principios ambientales.
El derecho romano y la naturaleza. Derecho al abuso.
Moral, ley, procedimientos. Legislación en uso ........ 66
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Formas legales existentes ............................
69
Formas legales en uso en la Argentina. ...............
70
CAPÍTULO III
DERECHO Y CAMBIO GLOBAL77
79
80
83
84
85
86
87
Derecho y ciencia.........................
El Recurso Suelo .........................
Magnitud de la Propiedad ..................
Delimitación de la propiedad ..............
A) Conservación de la propiedad. Ley 22.428
B) Concentración parcelaria...............
C) Legislación de uso del suelo. Introducción ..
Aspectos esenciales .....................
91
92
95 107
115
118
120
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CAPÍTULO IV
RÉGIMEN FORESTAL
El Bien Jurídico protegido ............................
Constitucionalismo forestal...........................Ley
13.273. Jurisdicción. El régimen de adhesión.
Código Rural de la Pcia. de Bs. As. Clasificación de
bosques.
Regímenes forestales: común, especial y fiscal. Prevención y
lucha contra el incendio. Forestación y reforestación ....
Régimen de los parques nacionales. Antecedentes
argentinos. Las leyes 18.594 y 22.351. Parque nacional.
Monumento natural y reserva natural.
Prohibiciones. . .
CAPÍTULO V
RÉGIMEN DEL AGUA
Introducción. Clasificación de las aguas según dominio.
.
Línea de ribera.....................................
Leyes nacionales relativas al agua ....................
ÍNDICE
9
2.
3.
Regulación de las aguas y cuencas
interprov i nc i ales.
Normas jurídicas aplicables ........................123
125
Regulación de las aguas y cuencas interprovinciales.
Códigos y leyes provinciales. Usos del agua: doméstico;
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municipal; agropecuario; hidroeléctrico e industrial.
Minero. Piscícola. Recreativo. Uso excepcional del agua
por el Estado ......................................
127CAPÍTULO VI
EL ESPACIO AÉREO Y EXTERIOR
La atmósfera y el espacio circundante como recurso
natural. Legislación argentina. Cambio de clima.
Importancia del derecho............................. 139
1.
3.
4.
CAPÍTULO VII
POLICÍA SANITARIA RURAL
Policía sanitaria de los animales. Ley 3959 y sus
modificatorias y reglamento. Ámbito de aplicación.
Obligaciones y medidas sanitarias. Importación y
exportación. SENASA. SELSA. Regímenes de luchas
sanitarias: aftosa, sarna, garrapata,
brucelosis ....... 142
Productos, subproductos y derivados de origen animal
(carnes, av es, huevos, peces). Ley federal de carnes:
leyes
18.811 y 22.375 .................................... 159
Defensa sani taria de la producción
agrícola. Antecedentes. Decr-ley 6704/63. Ámbito de
aplicación.
Obligaciones. Penalidades. Importación y exportación .
166
Control de productos fitosanitarios. Ley 20.418, de
tolerancias y límites. Fertilizantes. Leyes 20.466 y 20.496.
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Fiscalización. Promoción del uso. Legislación de semillas
y creaciones fitogenéticas. Leyes 20.247 y Servicio
Nacional de Semillas. Registros de cultivares y de
propiedad de cultivares. Empresas de luchas contra lasplagas.
Aviación agrícola. Decr-ley 6704/63 ........... 174
10 ÍNDICE
CAPÍTULO VIII
PROTECCIÓN DE LA FAUNA
1. La política legal nacional, regional y
provincial. El
federalismo y sus niveles. Pobreza de la legislación
regional ........................................... 179
2. Ley nacional de conservación de la fauna 22.421,
de 1981..... .......................................
180
CAPÍTULO IX
RESIDUOS TÓXICOS Y PELIGROSOS
1. Normas internacionales.............................
187
2. Resumen de normas de Alemania, Francia y Estados
Unidos de Norteamérica ............................
188
3. Los residuos peligrosos en la legislación argentina ....
196
4. Los residuos radiactivos ............................
198
APÉNDICE NORMATIVO
Ley 24.051. Residuos peligrosos .........................
205
Cuadro de normas modificatorias de la ley 24.051..........
227Ley 24.295. Cambio Climático (Convenio) ..................
231
Ley
24.375. Biodiversidad (Convenio)......................
260
Ley 25.612. Gestión Integral de Residuos
Industriales........ 292
Ley 25.670. Presupuestos mínimos Gestión de los
PCBs ...... 306
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Ley 25.675. Política Ambiental Nacional ...................
312
Ley 25.688. Régimen de Gestión Ambiental de Aguas.........
331
CASOS SELECCIONADOS
DE JURISPRUDENCIA AMBIENTALCorte Internacional de Arbitraje y
Conciliación Ambiental
25/9/1999 - Opinión consultiva - Solicitud
EAS 8/98
RES-EAS 1/99................"......................
337
Tribunal de Arbitraje General y Mediación. Laudo Arbitral
.. 349
Cám. Fed. La Plata, Sala 3a, "Municipalidad de
Magdalena v.
Shell C.A.P. S.A. y otros". Segunda
Instancia ......... 356
ÍNDICE
11
Shell. Expte. 4205/03: s./ d i sposición
residuos peligrosos,
proveniente del Juzgado Federal N° 4. ................ 366
Derecho Penal Ambiental. Cám. Fed. de Apelaciones de
Mar del Plata, 15/7/03 .............................. 372
Acuerdo e.I Municipalidad de Quilmes y
"CEAMSE"
s./ amparo, 4/8/2003
................................ 377
"Barragán, José Pedro, c.l Autopistas Urbanas
S.A."
expte. 3059/0. Buenos Aires, octubre de 2003
379
Bibliografía405
PRÓLOGO
1. El Derecho Ambiental consolida su vigencia y amplia su
contenido
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pese a intereses políticos y económicos que le son opuestos.
2. La presente impresión mantiene su estructura con plena
lozanía
en lo que se relaciona a los recursos naturales, si bien se
ha
hecho necesario agregar disposiciones novedosas, tales como
lareciente ley 25.612, de Gestión Integral de Residuos Industriales
y
de Actividades de Servicio, ley que impone una tarea de
interpretación con la ley 24.051 (puede verse la cuestión
enA/zaíes
de Legislación Argentina, tomo LXII, D,
2002).
3. La Constitución Nacional modificada en 1994 introdujo una
excelente visión ambiental en los artículos 41, 42 y 43,
agregando
la necesidad de establecer una legislación única en los
llamados
Presupuestos Mínimos Ambientales que dieron paso a las
denominadas Ley de Gestión Integral de Residuos antes citada,
la
ley 25.670, de PCBs, y la Ley General del Ambiente 25.675,
que se
agregan al texto original.
4. Nuestro país aceptó un sinnúmero de convenciones
internacionales. En particular destacamos la de
Biodiversidad (ley
24.375) y Cambio Climático (ley 24.295).
5. La legislación provincial del agua fue sustituida en la
Provincia
de Buenos Aires por un Código de Aguas de carácter
totalmente
administrativo, que derogó la parte correspondiente del
Código
Rural. En oposición a dicho criterio la Provincia de Salta dictó
un
Código de Aguas por ley 7017, de total modernidad al tiempo
quede gran apego al derecho de aguas mundial, lo que demuestra
la
conveniencia de ese cambio.
6. Se agregan algunos casos jurisprudenciales de importancia
nacional e internacional y leyes de reciente sanción.
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E.A.P
PRESENTACIÓN
Al igual que las ciencias naturales, que dividían por
comodidad
el objeto de su estudio, en reinos (reino animal, reino vegetal
y reinomineral), la economía dividió su interés también en tres
reinos (los
recursos naturales, los humanos y los culturales). No fue fácil
para
el mundo del derecho aceptar esta suerte de "visión panorámica"
de
esta realidad de conjunto, del nuevo nivel de juridicidad que
había
nacido.
En la Argentina, hasta no hace mucho, las cátedras de
derecho
agrario de las Facultades de Derecho se dolían de la posibilidad
de
considerar al derecho agrario como coexistiendo con la nueva
orientación de los recursos naturales.
Pensaban que se desconocía esa verdadera "piedra angular"
que ha constituido el derecho agrario y la inmensa
colaboración
que ha venido prestando a la solución de los problemas de
los
recursos naturales y la cuestión ambiental.
¿Una nueva teoría general?
La aceptación de una teoría general del derecho de los
recursos
naturales ha sido cosa difícil para el mundo del derecho
agrario. La
posibilidad de una regulación legal que atienda al mundo
natural,
que consista en separar el todo en partes (aguas, suelo,
minerales,
flora y fauna, etc.), y luego realizar un ejercicio de
recomposición, de reunir todos esos factores en una sola
formulación normativa, no
fue fácil.
En este intento se destacan primero los latinoamericanos.
La nueva modalidad tardará en ser identificada y reconocida.
Sin
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embargo, no pasará inadvertida. Entre los europeos,
Antonio
Carrozza señaló en 1978 que "es mérito de la literatura
agraria
latinoamericana haber tomado en consideración un fenómeno (el
de
los recursos naturales) que los estudios italianos de
derechoagrario han descuidado hasta ahora". Otro grande,
Bailarín
Marcial, reconoció en su obra el aporte argentino y
latinoamericano,
a este ejercicio de partes y todo, que el derecho debe
realizar para
regular la vida natural (ver A. Carrozza, Ricorse
naturali e diritto
agrario, "R.D.A.", 1977, I, p. 673).
La visión de las relaciones de conjunto entre las personas y
los
recursos naturales no ha terminado de ser analizada por el
derecho,
cuando se produce un nuevo fenómeno, descomunal para el
mundo del ser y del deber ser: el mal uso de los recursos
naturales
a nivel mundial.
Los problemas .nuevos.
Ese mal uso da paso a un aspecto antes impensado: el
desastre ecológico, el cual, sin ánimo de tremendista, se
origina
en una contaminación ligera que se va multiplicando hasta
crear
la sensación de que el mundo se tornará inhabitable.
En nuestra infancia, cualquiera de nosotros podía
identificar
aguas cristalinas, azules intensos y limpios, flora y fauna
abundantes o aun exuberantes, y otras delicias que hoy vemos
reducidas a pequeñas áreas y regiones.En oposición a esta visión
edénica, la destrucción de la
naturaleza puede ser advertida en forma incremental en
la
contaminación del mar, el manejo de los desechos tóxicos y
la
basura, la deforestación -que consiste en un genocidio vegetal
o
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arboricidio-, la desertificación y, finalmente, la
destrucción de
nuestro protector natural (la capa de ozono).
Frente a esta manifestación destructiva, los países de la
delantera económica afirman la imperiosa necesidad de colocarel
desarrollo junto a la ecología, porque de lo contrario no habrá
mundo habitable.
Ése es nuestro presente. Cabe preguntarnos cómo atiende el
derecho a tan graves y afligentes cuestiones.
Se podría decir que en una consideración global, el derecho
visualizó el tema, desde designaciones diversas, tales como:
derecho del entorno, derecho ecológico y, finalmente,
derecho
ambiental, expresión, esta última, que ha ganado terreno
definitivamente, en los países de habla castellana.
La cuestión se basa en saber si la reunión de las cuestiones
ambientales en una sola especialidad jurídica servirá a la
obtención
de buenos resultados, desde el punto de vista del quehacer
legal.
Por nuestra parte, aceptamos por ahora la existencia de una
suerte de especialidad, que adopta diversos nombres (derecho
ambiental internacional, derecho ambiental marítimo, por
ejemplo),
pero preferimos pensar que cuando las nociones e
instituciones
ambientales sean reconocidas en forma suficiente, se diluirán
en
el derecho, pues todo el derecho deberá ser ambiental, como todo
el
derecho es social, pues de lo contrario el sectarismo
jurídicopodrá tornar inhábil lo legal.
En este sentido, el derecho será ambiental en su conjunto, o
no
será derecho. Un esfuerzo de síntesis y unidad, más allá de
las
especializaciones, deberá imponerse, en un criterio que
aún sólo
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parece insinuarse como una tendencia.
Por lo demás, el derecho siempre atendió aspectos relativos a
la
salubridad, si bien debemos reconocer que lo que resulta nuevo
es
el efecto contaminatorio general, que sin lugar a dudas es
el nuevoreto que enfrentamos los juristas.
Compete al derecho ambiental (al cual declaramos nacido y
viable hasta tanto logre su resultado final de "contaminar"
el
derecho), establecer los pr incipios que deberá atender y
las
instituciones sobre las cuales obrar.
En este sentido, pareciera que existe la posibilidad de una
norma superior, del tenor de una suerte de nuevo mandamiento
que parece indicarnos: No hagas a la naturaleza lo que no
quieres
que te hagan a ti.
Este mandato nos parece informativo de las consideraciones
que siguen, sobre los principios generales que en nuestro
criterio
es posible identificar como válidos, en las actuales
circunstancias.
Responsabi l idad y derecho .
Las reuniones científicas de los especialistas de derecho
agrario
y de otras disciplinas, como también los nuevos
especialistas
ambientales, han empezado a incluir la cuestión ambiental
entre
sus preocupaciones, si bien al mismo tiempo reconocen que el
problema se extiende a otros territorios jurídicos, como una
suerte de
mancha de aceite, que no logra ser contenida por el derecho
civil nitampoco por el derecho agrario o el derecho administrativo.
Otro tipo
de normas, con otro tipo de precisiones y preocupaciones,
empiezan a plantear cuestiones sobre cuya resolución no
parece
posible acercar soluciones tradicionales.
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¿No estaremos en presencia de un territorio mayor de la
responsabilidad que requiere definiciones jurídicas de otro
alcance?
¿No será necesario observar otros parámetros que los
actuales
para resolver problemas de daño ambiental aún no aceptados
nidescritos suficientemente por la realidad, de nuestro
derecho?
Creemos que sí, y por ello debemos analizar diversos aspectos
y
cuestiones que tienden a delimitar un nuevo ámbito de
responsabilidad.
Las reglas clásicas de responsabilidad, contenidas en la
legislación
civil, no brindan en la actualidad suficiente protección a
quienes
resultan víctimas de daños ambientales.
Así como en un pasado reciente apareció en el mundo
jurídico la
idea del riesgo creado por el crecimiento de los accidentes
provocados por el maquinismo y los vehículos de transporte
modernos, en el momento actual se está produciendo un
fenómeno
novedoso como consecuencia del crecimiento de la noción moral
y
legal del respeto a la naturaleza, a la vida en general y al
ambiente
en particular.
Nuestro derecho no había desarrollado, fuera de la órbita
específicamente penal, la noción adecuada del derecho a la
vida.
La noción de no matar está suficientemente descrita en el
Código
Penal, pero la idea de permitir la vida no tiene un
correlato
semejante. Sólo mediante la aplicación de principios generales
delderecho o por la extensión de las normas provenientes del
derecho
civil, se podría considerar posible la delimitación, más o
menos
segura, de un ámbito de protección jurídica del ser y de su
integridad, considerada esta última como la preservación de
sus
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condiciones físicas y consecuente inalterabilidad de los
sentidos
(vista, oído, gusto, habla y tacto).
Derecho agrar io y vid a.
Pero, por sobre todos los problemas que estamos señalando,
loesencial deberá ser revalorizar la importancia que se
debe conceder
a las relaciones del hombre con la naturaleza. Es como si
existiera
un lenguaje común entre ciencia natural y social. La ciencia
persigue desde ahora, de forma clara y terminante, la idea
de
vida. Las religiones respetaron siempre la vida y la
concepción
judeo-cristiana desarrolló una fórmula específica:
el mandamiento
de no matar. Pero esa noción no basta en la actualidad.
Existen formas indirectas de ocasionar el mal y llegar a
producir
la muerte: el tabaco, las drogas, las formas de
contaminación
sónica y las radiaciones -entre otras-, son formas que la
ciencia
ha logrado detectar como "novedosas", en cuanto a provocar
la
muerte, sin que ese hecho sea espectacular en sí mismo.
El homicida del pasado debía actuar en forma brutal y
directa
sobre su víctima. En nuestro estado vital actual no necesita
revestirse de formas brutales para provocar una muerte. Basta
un
ruido persistente, para provocar un estado nervioso que
puede
conducir a crisis letales.
La naturaleza deberá ser respetada por todos para que el
ciclo
vida-muerte se cumpla bajo condiciones satisfactorias, que
logrensuperar el límite de calidad de vida, que hasta el
presente
adoptamos como estándar aceptable del bienestar y de la
felicidad
a que aspiramos para la raza humana. Todos
deberemos permitir la
v ida, y ello será la síntesis necesaria del
concepto ecología.
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Las nuevas s oluciones.
Las instituciones jurídicas tratan en forma urgente de
adecuarse
al requerimiento moderno de permitir la vida. La estructura
judicial
que hasta ahora se vanagloriaba de mantenerse al margen de loque
era juzgado, ya no puede mantener esa distancia. El fenómeno
ambiental alcanza al juez en forma mucho más directa de lo
que
puede un criminal. Ya no parece ciega la justicia. Debe ver
bien,
debe ver técnicamente, y además -si bien mantendrá su
objetividad-
el juez actuará con una imparcialidad relativa, por cuanto se
halla
tan involucrado como el acusador y el acusado.
Los intereses del conjunto social empiezan a tener cabida en
el
esquema judicial moderno. Hasta ahora había que
acreditar la
existencia de un motivo de directa ofensa para accionar
ante los
tribunales. En la legislación moderna un interés social general
ya
está siendo reconocido por la jurisprudencia y las leyes como
válido
para accionar en justicia, aun cuando no exista un interés
personal
inmediato afectado. Las acciones comunitarias que afectan a
varios
grupos pueden ser llevadas a los tribunales.
El Estado, por su parte, demuestra en el caso ecológico que no
tiene
la capacidad habitual de resolución de los problemas, que todos
los
ciudadanos le reconocimos hasta el presente, para intervenir
en
nombre del interés común. Todos deben concurrir, por cuanto
la
estructura estatal actual no consigue tener la eficacia
operativanecesaria. Una solidaridad participativa social debe
insinuarse
como el camino de resolución de tan graves situaciones.
Allí encontrarán su rol los jóvenes, y ellos deberán
acrecentar su
madurez. Audiencias públicas y formas de debates similares
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deberán realizarse para lograr definir soluciones, cuando de
atender
aspectos ambientales se trate.
Nuevos territorios se van uniendo: derechos del consumidor
(sea en alimentos, medicamentos y especialidades
medicinales),derecho al deporte, derecho a los ambientes sanos,
derecho al
descanso y al ocio, serán nuevas modalidades cuya reflexión
deberá hacerse con la activa participación juvenil. Sin ella,
ningún
triunfo estará asegurado, y las exageraciones
tremendistas
empezarán a parecer como posibles. La conciencia de todos, y
en
particular de todos los que hoy son jóvenes, logrará
impedirlo.
Obligación también de nuestra parte en el esclarecimiento.
El futuro se presenta con mayores interrelaciones aún.
La unión de los derechos humanos a las cuestiones ambientales,
los
llamados derechos generacionales, actualmente en análisis,
la
necesidad de una convención que dé un marco de referencia
internacional a lo ambiental, las modalidades de un
ombudsman
para la ecología, o de una agencia específica internacional, o
un
código de conducta internacional, o la creación de una
universidad
del ambiente pluridisciplinaria, o de uno o más fondos
de
financiamiento para todas estas cuestiones, o la creación
de un
tribunal internacional, como se auspicia en Roma, o la
ampliación
del concepto de una indemnización ambiental a la restauración
del
ambiente, o la utilización del concepto de diligencia debida en
lagestión, o la ampliación de las actuales atribuciones del
Programa
de las Naciones Unidas para el Ambiente, o la constitución de
un
comité del ambiente semejante al Comité de Seguridad de las
Naciones Unidas, son todas propuestas que pronto, a no
dudarlo,
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veremos hechas realidad.
Si tal es así, el derecho deberá iluminar con eficacia los
temas
agrarios ambientales y de recursos naturales.
El cambio de visión.
Las formas en que se puede perturbar la vida en la actualidad,
no
pudieron ser consideradas en los códigos del pasado, en razón
de
que es ahora que se ha tomado conciencia y es posible medir
las
alteraciones de todo tipo que pueden originarse en
condiciones
provocadas por el moderno accionar humano. (Sólo ahora se
sabe
que el ruido de carácter industrial afecta el sentido auditivo
y
consigue, a poco de persistir, una alteración manifiesta del
sistema
nervioso.)
La estimación de tal factor, como la de la contaminación por
escapes provenientes de máquinas industriales, fue
considerada
como un territorio correspondiente al derecho administrativo,
y
dentro de éste constituiría un capítulo especial del poder de
policía
estatal, que en apariencia no tendría posibilidad de ser
ejercido
por particulares (art. 2611, Cód. Civil).
Sólo por razones de vecindad el Código Civil argentino, en
su
texto original y en la ley de reformas (art. 2618, Cód.
Civil),
establece el principio de la normal tolerancia, tomando el
punto
como una cuestión de confort, pero no como un tema atinente a
la
salubridad individual. Así, entonces, las molestias que
ocasionen el humo, calor,
olores, luminosidad, vibraciones o daños similares, podrán
dar
motivo a indemnizaciones o cese de tales molestias.
Imp or tancia del daño ambiental.
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Pero más allá de la determinación del ámbito de la
responsabilidad, que podrá o no ser cubierto con las normas
actuales, debe quedar claro que la responsabilidad por
daño
ambiental tiene todavía un área de alta inseguridad jurídica,
porcuanto no está claro que, por ejemplo, las hipótesis de
contaminación, sobre cuya gravedad no vale la pena
extendernos
aquí, puedan ser suficientemente atendidas y comprendidas
por
la legislación civil vigente.
Una prueba de lo dicho surge -de modo elocuente- de la
consideración de un conjunto de disposiciones legales
complementarias de la normatividad básica civil, que
van
extendiendo la responsabilidad por daño ambiental, de una
manera todavía parcial, aunque no menos efectiva.
Nos preguntamos, en Derecho ambiental (Buenos Aires,
1985),
si se puede decir que el sistema de responsabilidad civil
fue
pensado para atender las relaciones del hombre con la
naturaleza.
Creemos que no. En nuestro criterio los esquemas legales
vigentes han tratado de regular la relación hombre-hombre,
conforme a la tradición romanística, que luego fue retomada
por el
pensamiento liberal. Las relaciones son, además,
esencialmente
patrimoniales, en cuanto todos los aspectos que interesan se
manifiestan de modo directo sobre el patrimonio de cada
hombre,
patrimonio que, por si fuera poco, es declarado prenda común
delos acreedores.
La responsabilidad civil es patrimonial, de hombre a hombre.
Por tal razón, es difícil concebir la existencia de los
denominados
intereses difusos, acciones de clases o acciones ecológicas,
que
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suponen una interrelación del hombre con el grupo social y
que
superan, en consecuencia, la relación patrimonial
individual.
El derecho clásico : c ivi l y agrario.
Para nosotros la técnica económica deberá prestar una vezmás uno
de sus sistemas para ayudar a resolver el tema. El
derecho civil y el derecho agrario -en nuestro criterio-
estarían
desarrollando únicamente un derecho entre personas
individuales
que llevan sus cuestiones a un juez. Es un progreso reciente
del derecho procesal el permitir la citación de un tercero en
el
proceso.
¿Cómo pudimos vivir sin esa institución?
El derecho agrario decide algunas cuestiones cuando, por
ejemplo, define el uso del dominio público en favor del
sector
agrario. Pero justo es señalar que en tal caso estamos
entrando
en el campo del derecho administrativo, en donde la relación
administrador-administrado tiende a perturbar la consideración
de
aspectos que, como los ecológicos, alcanzan a la administración
y
sus relaciones.
A nuestro juicio la ecología no puede ser
responsabilidad
exclusiva de la administración pública, ni en forma total ni en
forma
parcial. Cuando no desarrollamos los principios civiles o
agrarios,
creemos que damos paso al ámbito administrativo. Esto no es
posible. La administración no puede ser el reservorio
final deresolución de cuestiones. Creemos que se perfila una
relación
hombre-grupo que aún no tiene recepción adecuada del
derecho y
que será el reto pendiente para los juristas.
Por lo que dejamos expuesto, podemos ahora insinuar que
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creemos que no sólo los principios civiles y agrarios sirven a
la
naturaleza. Se trataría de intentar localizar principios
generales
nuevos que atiendan a la naturaleza. La tradición y los moldes
civiles
no alcanzan. Los esfuerzos de los tratadistas han
sidomaravillosos, pero el molde está por romperse, a fuerza de
aplicarlo como está. Otro tanto se puede decir del derecho
administrativo, que aun cuando parece más útil, dentro de
poco
encontrará límite a sus posibilidades de adecuación a la
realidad
por normar.
Nuevos métodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia,
nuevas leyes deberán estructurarse para poder resolver las
cuestiones que afr ontamos.
En cuanto al método, creemos, con Joel de Rosnay,
que el
hombre utilizó con acierto el microscopio, para estudiar los
aspectos
naturales minúsculos, pero no creó el macroscopio para
resolver
las cuestiones amplias y generales que le plantean las
modernas
condiciones de existencia (ver Joel de Rosnay, El
macroscopio,
A.C., Madrid, 1977).
Al derecho le ocurre lo mismo. Brindó su técnica al
hombre
individualmente considerado. Pero no pudo regular el
conjunto.
Si siempre fue difícil determinar parámetros de justicia,
ahora
resulta peor y más difícil. No estamos dedicados a elaborar
los
nuevos criterios. Esos criterios saldrán de una
interdisciplina científica que permita definir el
quantum, desde el punto de vista
de las ciencias exactas y naturales, para que el jurista pueda
-
inmerso en esa realidad- resolver lo justo de cada uno.
La consideración del ambiente nos lleva de la mano a una
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noción holística y totalizadora. No se puede concebir el
ambiente
sin considerar una totalidad, una integralidad. Las
divisiones
tradicionales de lo jurídico no son válidas para normar
estas
cuestiones. Un globalismo es indispensable. Sin él, el
ambienteresultará una parcialidad imposible de regular.
La división del derecho público y privado, iniciada por los
romanos
y repetida por la Revolución Francesa, como garantía de
distinción
entre lo público y lo privado, y en tiempos napoleónicos,
como
concepto teórico de libertad, no parece ser útil en el
derecho
moderno. Todo lo contrario. Si en algún lugar tienen razón
los
críticos de esa división es en materia ecológica.
Aquí el derecho se presenta como un todo que debe
regular una
realidad.
CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES SOBRE RECURSOS
NATURALES Y AMBIENTE
1. LOS RECURSOS NATURALES.
Se ha dado en llamar recursos a los distintos elementos de
los
cuales el género humano se sirve para satisfacer sus necesidades
o
exigencias.
Las diferentes leyes económicas aplicables a tales elementos
han impuesto la conveniencia de distinguirlos atendiendo a
sus
principales características, considerándose en la actualidad
tresclases de recursos: los naturales, los culturales y los
humanos1.
Se entiende por recursos naturales los bienes de la
naturaleza,
en cuanto no han sido trasformados por el hombre y
puedan
resultarle útiles. El concepto que queda expresado pretende
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determinar algunas notas distintivas y no constituir una
descripción
precisa y válida para todos los supuestos. En lo esencial
caracteriza como recursos naturales a sectores físicos
considerados
en sí mismos sin atender al quehacer que el hombre
hadesarrollado con ellos. Por lo demás, existe un requisito
especial en
la exigencia de utilidad que puede prestar cada recurso, pues en
el
supuesto de no prestar ningún beneficio se califica al
recurso
como indiferente. Las condiciones actuales hacen suponer que
en
la práctica no existan recursos indiferentes, pues las
aplicaciones
industriales aprovechan todo tipo de elementos conocidos.
En lo que se refiere a recursos culturales se ha considerado
tales a los que resultan de la capacidad creadora, es decir,
las
obras de arte, los sistemas políticos, las técnicas, etc., o
los
bienes que resultan de la trasformación de recursos
naturales,
productos de la actividad agraria, minera o industrial.
Finalmente, se entiende por recurso humano al hombre, que se
sirve de los recursos naturales y crea los culturales.
Delineados de este modo los recursos económicos, estamos en
condiciones de establecer con detalle los denominados
naturales.
Se considera tales a las aguas, a los yacimientos minerales, a
la
atmósfera y al espacio circundante, a la fauna y flora
silvestre, a las
bellezas escénicas o panorámicas, a la corteza terrestre y a
la
energía que estos elementos producen en forma espontánea.Pero la
enunciación que efectuamos resulta aproximativa e
impone una mayor precisión conceptual. Para lograrla
usaremos
la enunciación del programa de evaluación de los recursos
naturales de la Argentina que fue desarrollado por el
Consejo
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Federal de Inversiones. En dicha oportunidad se ha dado en
considerar recursos naturales a los siguientes:
a) el suelo, esto es, la tierra útil al hombre;
b) los yacimientos minerales sólidos, líquidos (petróleo)
ogaseosos (hidrocarburos y vapores endógenos, aptos para
producir
energía);
c) los recursos hidráulicos, esto es, el agua, en sus
diversos
estados físicos y condiciones de existencia: nubes, lluvia,
nieve,
agua superficial y subterránea;
d) flora silvestre: terrestre (bosques, praderas) o
acuática
(algas);
e) la fauna silvestre: terrestre (animales plumíferos o
pelíferos),
acuática (peces, moluscos, cetáceos), anfibia (quelonios) o
aérea
(aves guaneras);
f) el espacio aéreo, incluyendo el aire, el agua
meteórica, las
ondas hertzianas, la radiación solar y cósmica y los gases
de
utilidad industrial;
g) los recursos panorámicos o escénicos, esto es,
los lugares
cuya belleza sirve para recreación y promueven riqueza con
turismo;
h) la energía, que puede ser hidráulica, eólica,
mareomotriz,
térmica, nuclear.
La enunciación expuesta merece desde nuestro punto de vistauna
observación, en cuanto considera recurso natural a la energía
que la naturaleza espontáneamente produce. En nuestro
criterio,
la energía es una cualidad que tienen algunos de los
recursos
expuestos, por lo que no resultaría indispensable separarla
del
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recurso que la provoca.
Dos caracteres especiales cabe señalar en relación con los
recursos naturales: son los criterios que se vinculan a las
resistencias que oponen a su utilización y a la interdependencia
enque se hallan.
En cuanto al concepto de resistencia natural, resulta evidente
que
salvo supuestos excepcionales, el uso de los recursos impone
siempre la necesidad de vencer fuerzas naturales o, al
menos,
contenerlas. En este sentido podemos destacar, a manera de
ejemplo, el esfuerzo necesario para poder llevar adelante la
explotación de sustancias minerales o la seriedad con que hay
que
encarar los trabajos de construcción de diques o embalses.
Tales
obras imponen a la naturaleza el deseo del hombre, sobre la
base
del uso inteligente de su capacidad creadora.
El otro carácter de los recursos es la interdependencia en que
se
hallan. Para explicarlo se debe atender a la armonía y el
equilibrio
que existen entre las fuerzas naturales. Cuando esas fuerzas
se
liberan resultan los cataclismos; cuando el desequilibrio no
es
importante, se producen resultados inconvenientes, aunque
menores en sus consecuencias. El quehacer humano observa la
interdependencia en que se presentan los recursos, tanto
para
mantener el equilibrio necesario, como para restablecerlo.
Pero el desequilibrio en cuestión puede provenir de la
propiaacción del hombre. En ese caso, la ley deberá establecer
los
mecanismos necesarios para normalizar la situación y evitar que
el
uso de un recurso provoque en él, o en otro distinto,
efectos
nocivos.
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De la interdependencia natural en que se hallan los recursos
llegamos al concepto de interdependencia en los usos de
tales
recursos. Mientras en el primer concepto la ley deberá tratar
de
preservar los recursos del desequilibrio que espontáneamente
seproduce, en el segundo regulará los usos de uno o distintos
recursos, con el propósito de favorecer el mayor número posible
de
usos útiles al hombre y disminuir los efectos nocivos que tales
usos
pueden provocar.
2. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE RECURSOS NATURALES.
Trataremos de determinar, atendiendo a la legislación interna
del
país, cuál es el régimen de dominio a que están sujetos los
recursos
naturales y, en consecuencia, cuáles son los modos en que la
comunidad puede llegar al uso y disposición de ellos.
Establecidos tales derechos, será necesario deslindar las
esferas de jurisdicción distintas que existen en nuestro país
como
consecuencia del sistema federal de gobierno adoptado.
Agua.
La mayoría de los elementos considerados recursos naturales
se
hallan afectados a un uso colectivo, o al menos un uso
diferencial
establecido en favor de un particular, que en el momento de
requerir
el uso de un recurso estaba en igualdad teórica con los
demás
integrantes de la comunidad para beneficiarse con tal bien.
En
sentido legal, esto implica afirmar que a la mayoría de los
recursosse los puede considerar encuadrados dentro del concepto
de
dominio público, y que cuando no existe tal afectación y se
trata de
bienes privados, aun en ese caso predominará una tendencia
favorable a la utilización comunitaria, sin desmedro de los
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derechos del propietario particular.
Para demostrar nuestro aserto pasaremos revista a los
recursos enunciados, analizando el régimen legal que en la
actualidad les es aplicable.El primero que nos ocupará es el
agua. Al tratar en particular
sobre este recurso expondremos la discusión doctrinal
existente,
respecto de la conveniencia de contar en la Constitución
nacional
con una norma que establezca cuáles son los bienes del
dominio
público y cuáles del privado. Sin perjuicio de la remisión que
aquí
efectuamos, se sabe bien que esa distinción la efectúa en el
derecho argentino el art. 2340 del Código Civil y sus
concordantes,
y que es en tales normas que halla sustento jurídico la
legislación
positiva existente.
Corresponden al dominio público con el alcance que ellas
determinan, las aguas marítimas, los ríos y las aguas que
corren
por cauces naturales y los lagos navegables. Las demás
aguas,
en las condiciones que más adelante indicaremos, son
consideradas por lo general privadas. Con lo que queda
expuesto
se puede colegir que la mayor parte de las aguas se hallan
sujetas
a un uso general, permitido a las personas particulares con
las
limitaciones que las ordenanzas o disposiciones dispongan
(art.
2341, Cód. Civil), las que en todos los casos disponen de
esos
bienes mediante el régimen de concesión administrativa.Yacim
ientos m inerales.
En materia de recursos minerales es dable observar una
estructura particularmente interesante, si atendemos en especial
a
la evolución legislativa que ha condicionado el sistema actual
que
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regula la explotación de yacimientos. Nuestro país ha heredado
el
sistema español, conforme al cual las aguas y las minas eran
propiedad de la Real Corona, la que otorgaba mercedes (una
suerte
de concesión) para que los particulares trabajasen
losyacimientos, a condición de reconocer a favor del monarca
una
parte de la producción (regalía). En ese mismo régimen empezó
a
reconocerse la existencia de un derecho de propiedad sobre
los
yacimientos, distinto del derecho existente sobre la superficie,
y aun
independiente de la necesidad de contar con una merced real
concreta, con lo que se desplazó a los minerales de la
situación
estricta de bienes del patrimonio real, antecedente actual de
los
bienes de dominio público (Nueva Recopilación, libro 6,
tít. 13, ley
4, caps. 2 y 3). La existencia de una propiedad otorgada a
un
particular hizo alejar la idea del dominio público, que supone
la
concesión de uso, pero no los caracteres de dominio.
Sin embargo, por necesidad del sistema a instaurarse, el
Estado
debía intervenir para conceder por primera vez el yacimiento
al
solicitante, y para justificar ese hecho se le otorgó la
propiedad de
las sustancias, pero en lugar de considerarlas en el dominio
público,
que sólo le permitiría disponer por concesión administrativa, se
le
acordó las minas en su dominio privado, para que pudiera
trasferir
una propiedad derivada de la que originalmente le otorgó la
ley.
Como consecuencia de esta evolución, las minas seincorporaron al
dominio privado del Estado, de modo que éste
pudiera disponer de esa propiedad originaria en favor de los
descubridores, del dueño del suelo o simplemente de la
comunidad,
según fuera el caso y la conveniencia que se prefiriese. De
este
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modo el lenguaje minero ha quedado influido con vocablos que
orientan a la idea de concesión administrativa, si bien es
categórico
el encuadre general tendiente a crear una verdadera
propiedad
derivada sobre las sustancias minerales solicitadas por
quientenga condición de adjudicatario, criterio doctrinal al cual
nos
adherimos.
Hemos expuesto en otros trabajos2 las razones a que atiende
el
Código de Minería argentino para otorgar a un solicitante el
derecho de explotar minerales. Bástenos recordar aquí que
los
minerales estimados como de mayor valor se adjudican,
conforme
a la mecánica del Código, a quien primero manifiesta a la
autoridad
el hecho de su descubrimiento (minas clasificadas en primera
categoría), principio que se mantiene en otras sustancias de
menor
importancia (alguna de las de segunda categoría) siempre que
el
dueño del suelo no indique su interés en explotarlas, supuesto
en
que el propietario de la superficie logra desplazar al
descubridor,
en razón de las ventajas económicas que significa la
explotación
acorde de las minas y el predio por parte de una única persona:
el
propietario de la superficie.
Otro tipo de sustancias, en las cuales predomina el
carácter
informal de la extracción minera, se dejan libradas al
aprovechamiento de la comunidad, el que se reglamenta en el
supuesto de que existan muchos interesados en una misma área
yello imponga la necesidad de establecer medidas de policía.
Finalmente, la explotación de canteras se adjudica al
propietario
de la superficie, por cuanto la ley de minas respeta en este
caso el
principio civil de la accesión, conforme al cual el dueño de
un
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inmueble es propietario de todo lo que se halla en los límites
de su
fundo. Los motivos para que tales sustancias formen parte
de la
regulación del Código son explicados por el codificador,
cuando
reconoce que se ocupa de ellas al solo efecto de que las tareas
deextracción que allí se realicen queden sujetas a los reglamentos
y"
sistemas de trabajo de la minería, las que él legisla con
detalles en el
capítulo referente a las condiciones de la concesión.
Con lo que dejamos expuesto, se puede advertir que en el
régimen del Código los particulares tienen en apariencia una
posición semejante a la del concesionario de un bien del
dominio
público, si bien las razones jurídicas existentes obligan
los
distingos que la legislación positiva ha estructurado.
Atmósfera.
La moderna doctrina no pone en duda que la atmósfera forma
parte del dominio público del Estado y que en consecuencia
éste
puede conceder su uso mediante concesión o permiso, tanto en
lo
que se refiere a aspectos generales vinculados con la noción
de
soberanía (comunicaciones radiales, transporte aéreo) como
en
aspectos complementarios, tales como lluvias artificiales,
aprovechamiento de la energía eólica y solar, conservación
de las
condiciones naturales de la atmósfera mediante leyes que la
protegen de contaminación.
En lo que se refiere al espacio circundante, la
preocupaciónactual de la doctrina jurídica se orienta a regular el
uso de la
atmósfera, partiendo de un concepto semejante al que preside
el
uso del mar libre en el derecho internacional. Las
actividades
astronáuticas van configurando los hechos que irán produciendo
el
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derecho positivo del futuro, en esta materia.
Flora y fauna.
Como principio general de derecho interno positivo, el
Código
Civil establece que las especies animales silvestres son cosas
sindueño, que pueden ser aprehendidas u ocupadas por
cualquiera.
Sin embargo, diversas disposiciones morigeran el alcance de
la
norma, sea por respeto a los derechos de propiedad de
terceros,
sea por la necesidad de aplicar un régimen reglamentario
conveniente a estos recursos.
Así, por ejemplo, el cazador que atrapa animales en
predio
ajeno pierde la pieza cobrada en favor del dueño si carecía
de
permiso de éste para desarrollar su actividad. En igual sentido,
el
pescador que actúa sin permiso del propietario en aguas
privadas
pierde sus pescados, sin perjuicio de responder por los
daños
ocasionados (art. 2540, Cód. Civil). Ver ley 22.421,
de conservación
de la fauna.
Bosques.
En lo que a bosques o formaciones boscosas se refiere, ellos
acceden al terreno en que se hallan, razón por la cual su
explotación corresponde al propietario, salvo las disposiciones
de
carácter administrativo tendientes a preservar su
existencia.
Los bosques existentes en inmuebles de dominio privado
estatal
pueden ser explotados por particulares, mediante el régimen
deconcesión o permiso, conforme a las normas de la ley 13.273.
Panoramas.
Las bellezas escénicas o panorámicas reciben protección
especial en nuestro derecho desde la sanción de la ley
12.103,
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según la cual se puede declarar parques o reservas naturales
nacionales las áreas que por razones de belleza o interés
científico
merezcan conservarse para el uso y goce actual o futuro por
parte
de la comunidad.Suelo.
En la consideración del suelo por parte de la teoría de los
recursos naturales se excluye lo relativo a las
super ficies
pertenecientes al dominio privado de las personas individuales,
en
cuanto derecho de propiedad, en atención a que son objeto de
estudio por el derecho civil o el derecho agrario, en su
caso.
Preocupa a nuestra disciplina la normatividad que se
vincula al
uso y goce de los bienes del dominio público o privado del
Estado,
en cuanto presta a los particulares la posibilidad de utilizar
el
patrimonio estatal. En un concepto más general, que supera el
que
hemos realizado, preocupa analizar las leyes que regulen el
establecimiento de pueblos o ciudades, como también las que
procuren mantener las condiciones ecológicas de los suelos
con
vistas a su utilización futura, o, en el caso, preservar las
condiciones favorables de regiones beneficiadas por su
situación
geográfica.
Como se puede apreciar, este tipo de normas legislativas
figura
en el Código Civil, y en leyes o disposiciones de carácter
federal o
local. A ellas corresponde determinar el alcance de los
derechosparticulares, tanto en lo que al uso del dominio público se
refiere
como a las formas de empleo de los bienes privados.
Conclusión.
En la rápida revista que hemos efectuado de los principales
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recursos naturales, objeto de nuestro estudio, hemos
intentado
demostrar que aun en ausencia de una estructura general
sobre
tales recursos, la propia tradición jurídica los ha ido
sometiendo a
normas y disposiciones semejantes, las que se han
diferenciado,en el mayor número de casos, por una evolución
distinta en el
tiempo o por el influjo de conceptos locales, algunos de los
cuales
hemos dejado expuestos.
Es sobre tales puntos de coincidencia que se trata de
presentar
una sistemática novedosa, aprovechando temas comunes ligados
de modo directo a la interdependencia de los recursos.
Sin perder de vista la naturaleza jurídica distinta que en
cada
caso corresponde, estamos en condiciones de establecer que
la
legislación ha regulado en forma semejante el aprovechamiento
de
los siguientes recursos; así, las aguas que pertenecen al
dominio
público; los yacimientos minerales que pertenecen al dominio
privado del Estado, salvo el régimen nuclear; la atmósfera,
en
cuanto corresponde al dominio público; las especies animales
y
vegetales silvestres, en cuanto son cosas de nadie; los
bosques
del dominio privado del Estado; los parques y reservas; el
suelo,
en cuanto corresponde al dominio público o privado del
Estado.
En todas estas hipótesis -que no excluyen otras posibilidades-
la
ley ha otorgado a los particulares la posibilidad de efectuar un
uso
general o uno especial, con sujeción a los reglamentos y
adisposiciones de una autoridad ante la cual deben presentarse.
3. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO AGRARIO.
Una de las especialidades jurídicas que mayor aporte efectúa
al
estudio del régimen de los recursos naturales es, sin lugar
a
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dudas, el derecho agrario. Esta rama del quehacer jurídico
fue
independizándose del derecho civil adoptando un
particularismo
propio. Quienes han intentado definirlo han adoptado dos
posiciones distintas, sea conceptualizando el objeto final
odescribiendo lo que han considerado los elementos integrantes.
En el primer caso cabe citar definiciones que describen el
ámbito
de aplicación (lo rural), las funciones (actividad agraria) o
la
finalidad que se persigue (bienestar rural), mientras que dentro
del
segundo esquema podemos encuadrar definiciones que atienden
a una verdadera enunciación de contenido, como la referencia a
la
empresa agraria, a la tenencia de la tierra, la actividad
intervencionista del Estado, la reforma agraria o los
procedimientos
de mercado.
A los fines de la exposición de este libro bástanos
dejar
puntualizado el asunto, convencidos del carácter local y
episódico
que toda definición supone3.
Deseamos, sin embargo, dejar plenamente distinguidos el
concepto de derecho agrario del de política agraria. Mientras
el
primero supone la referencia a un conjunto normativo que atiende
al
asentamiento y aceptación de "reglas de juego" con cualquier
propósito que sea considerado legítimo, la política agraria es
un
contenido puramente conceptual que se refiere inmediatamente
a
valores, establecidos en función de finalidades. Es evidente
quetodo derecho agrario supone el cumplimiento de una política
agraria, pero ello no supone que puedan constituir una misma
cosa.
La falta de precisión conduce a considerar ambos términos
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como sinónimos, con grave riesgo para el jurista que puede
perder
su horizonte.
El derecho agrario es una herramienta que puede servir a
varias
políticas o a alguna en especial. Esto último sucede cuando
seidentifica el derecho agrario con los aspectos relativos a la
tenencia
de la tierra y se circunscribe a la llamada reforma agraria. En
tal
caso es probable una interrelación tan intensa entre
derecho y
política que puede llegar a perderse de vista la finalidad de
regla
de juego que hemos indicado para el primero.
El contenido del derecho agrario varía según los países, así
como su designación. En Europa el reconocimiento de la
especialidad viene desde lejos, si bien ha soportado, como
en
Alemania, exposición conjunta con el derecho civil. Esto
es debido a
que se identifica a las instituciones rurales pero no se las
expone en
forma sistemática.
Tendenc ias do ctr inales.
En España la enseñanza del derecho agrario como tal no tiene
muchos años. Son principios fundamentales, para ese derecho,
la
función social de la propiedad, la empresa agraria, el acceso a
la
propiedad, la unidad económica, la conservación del suelo y
la
asociación de los productores.
La exposición moderna y científica del derecho agrario se
debe
a la denominada escuela florentina, desarrollada en Italia
porGI ANGASTONE BOLLA, FULVIO MAROI y
ANTONIO CARROZA. Ella ha
repercutido favorablemente sobre la escuela francesa y
española,
influyendo sobre las corrientes contemporáneas. El derecho
anglosajón no reconoce, en razón de su sistema jurídico, a
esta
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disciplina.
En Hispanoamérica nuestro país tiene el liderazgo,
irradiando
muchas de sus concepciones a los países hermanos de idéntica
formación y similar partida institucional.La enseñanza del
derecho agrario empezó en forma
sistemática, mediante el análisis de la legislación
especializada. La
cátedra más antigua de la Universidad de Buenos Aires se
denominó, entre 1917 y 1948, "Legislación de minas y rural",
abarcándose con criterio omnicomprensivo los asuntos
relacionados
con la tierra. Tal criterio supone un antecedente valioso del
estudio
conjunto de las normas relativas a la naturaleza, que ahora
se
concreta en la materia "Régimen jurídico de los recursos
naturales".
Adoptando diversas denominaciones, la asignatura
mantuvo
desde 1949 la designación de "Derecho agrario y minero".
Desde ese año se incluyó en su contenido, además de las
disposiciones sobre tierras y ganados (leyes de arrendamientos
y
aparcerías, colonización, tierra pública, propiedad de los
semovientes, etc.), las nociones relativas a la intervención
del
Estado en la economía y las modernas formas del crédito y
seguro
agrarios. Esta innovación no impidió, sin embargo, que la
estructura de la asignatura mantuviera un criterio
expositivo
historicista, que desde sus comienzos la había distinguido
y fueseguido por JAKOB. Contra ese criterio reaccionó la
cátedra de la
Universidad del Litoral, entonces en manos de EDUARDO PÉREZ
LLANA, quien, en su obra Derecho agrario, sostuvo la
autonomía de
esta rama, tratando de independizarla de su carácter histórico.
En La
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Plata idéntica reacción promovieron los profesores VIVANCO
y
CARRERAS, quienes sostuvieron que el núcleo central del
derecho
agrario estaba dado por el fenómeno geogerminativo. Con tal
punto
de partida propusieron identificar las normas agrarias en
funcióndel elemento germinación, definiendo el contenido de la
materia
según la norma se vinculara o no a ese fenómeno natural. JOSÉ
A.
MARTÍNEZ DE Hoz (h.) propuso como núcleo de estudio el
concepto
de empresa agraria, aceptando así la influencia europea. Las
demás cátedras del país prefirieron recibir esa influencia
(así,
BREBBIA y VILLA PERINCIOLI en Santa Fe y Rosario)
haciendo
hincapié en los contratos agrarios o en las particularidades
locales
(el profesor VÁZQUEZ de Tucumán). Por nuestra parte, nos
hemos
adherido, junto con CANO, en desarrollar la temática desde
el punto
de vista del análisis de la relación del hombre con la
naturaleza,
convencidos de que la consideración de este nivel permite
concretar formulaciones jurídicas en un ámbito que pese a la
antigüedad del hombre sobre el planeta, mantiene aún ciertos
aspectos iniciales que deben empezar a ser definitivamente
desarrollados.
La cu est ión d e la au tonomía.
En el debatido asunto de reconocer o no autonomía al derecho
agrario, somos partidarios de negarla, por cuanto nuestra
posición
respecto del reconocimiento de autonomías en derecho parte de
unsupuesto muy estricto. Para poder afirmar la autonomía
creemos
que se debe considerar la posibilidad de ser
autosuficiente que
tiene un conjunto de normas. Partiendo de ese supuesto
podemos
afirmar la autonomía del derecho interno frente al
internacional, o de
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cierto derecho positivo comparado con otro actual o pasado.
Siempre que haya instituciones que tengan la oportunidad de
constituir un sistema en sí mismas, podemos considerar que
existe
autonomía. En el caso contrario estaremos en presencia de
unestudio especializado de normas existentes, que atienden a un
objeto determinado. Para nosotros, entonces, el derecho agrario
es
una especialización, y ello permite afirmar la
conveniencia de
codificar la materia, de establecer tribunales especiales o
de
enseñarlo en forma particularizada si a juicio de las
circunstancias
tales principios merecen ser afirmados por razones de método
de
trabajo o consecuencias prácticas. No creemos que el
reconocimiento
de la autonomía implique un motivo especial de valoración.
Pueden
existir sistemas jurídicos autónomos, sin ninguna trascendencia
o
importancia, mientras que algunas especializaciones son de
verdadera trascendencia. Iguales motivos que los expuestos
son
aplicables al derecho minero.
4. CODIFICACIÓN.
Tal como se desprende de lo expresado, la falta de autonomía
no ha impedido, sin embargo, la codificación tanto del
derecho
agrario como del derecho minero. El primero vio cristalizado
su
conjunto normativo antes incluso que el Código Civil, al ser
sancionado el Código Rural para la provincia de Buenos Aires
de
1865. Otras provincias hicieron lo propio posteriormente,
comotambién la Nación en 1894, al dictar el Código Rural de los
Territorios Nacionales, aún vigente en la provincia de Tierra
del
Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur. Por efecto
del
sistema federal adoptado en el país, las provincias dictaron
tales
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códigos para regular las materias que le fueron expresamente
delegadas por la Constitución nacional. De este modo, y salvo
las
dificultades planteadas en lo relativo al régimen de propiedad
de
los semovientes, tales normas regularon el quehacer
agropecuariode manera conveniente y con gran estabilidad
jurídica.
El derecho minero se consolidó en torno del Código de
Minería
sancionado por el Congreso de la Nación por aplicación del
principio de unidad legislativa de fondo, que la
Constitución
estableció en el inc. 11 del art. 68. Para algunos
críticos, el
Congreso se excedió al regular el régimen de atribución de
la
propiedad minera, que en tal concepto debió reservarse a la
decisión provincial, limitándose la Nación a establecer los
parámetros de la propiedad minera, sin atribuir la propiedad de
las
sustancias descubiertas, tarea que le correspondería a las
provincias.
La crítica no prosperó, y razones de buena administración
minera mantuvieron el régimen con conformidad política de
los
gobiernos locales.
El Códi go de Minería.
Desde la sanción misma del Código de Minería, los intentos
de
modificar su estructura en forma integral se produjeron de
continuo,
si bien no alcanzaron a tener vigencia en el derecho positivo.
En
este sentido, entre los proyectos debemos recordar el del
P.E. presentado al Senado en 1891, fruto del trabajo de una
comisión de
especialistas; el encargado en 1896 a Joaquín V. González,
que
no fue elaborado y quedó limitado a los artículos que fueron
luego la
ley 10.723; el del presidente Alvear de 1923; y el del P.E.
de 1951.
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La mención que dejamos hecha demuestra que prácticamente
desde la sanción del Código la estructura general del
ordenamiento
-no ya las instituciones o disposiciones aisladas- no satisfacía
las
exigencias del momento.El gobierno de facto de 1955
procuró, hacia el fin de su gestión,
realizar la reforma del Código. Aquel intento resultaba
inorgánico y
sólo la prudente gestión de la Subsecretaría de Minería
permitió
alejar el peligro, diluyendo la sanción de tal reforma mediante
el
decreto-ley que estableció la posibilidad por parte del
Estado de
exigir un ritmo de intensidad en la explotación minera, cuando
a
juicio del P.E. resultara necesario.
Esa disposición aislada sirvió para contener el espíritu
renovador
de aquel momento, pero no todo puede ser resistencia a
nuevas
disposiciones. Las técnicas de exploración y explotación,
como
también las costumbres y prácticas de países más adelantados,
han
ido señalando la necesidad de disponer una efectiva revisión
de
las normas de nuestro Código del siglo pasado.
Consecuente con la necesidad y convencidos de la urgencia de
adecuar nuestra legislación, la Subsecretaría de Minería
encomendó al Instituto de Derecho Agrario y Minero de la
Facultad
de Derecho de Buenos Aires, la discusión de bases sobre las
cuales podría estructurarse la futura reforma.
La Subsecretaría, con tales elementos, y contando con
lacolaboración de los integrantes de las reuniones efectuadas
con
motivo de la discusión de las bases, realizó una actualización
que
sometió a las observaciones del grupo de trabajo del
Instituto.
Las tareas comentadas dieron origen al decreto-ley 8925/63,
el
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cual, como dejamos aclarado, se limitaba a actualizar las
normas.
En él, la estructura del Código se mantiene íntegra y sólo
se
innova en cuanto se admite una amplia superficie de exploración
en
el caso de utilizar métodos de investigación aérea, que en
razónde sus características no puede ser efectuada en pequeñas
extensiones.
Sin embargo, la presión efectuada por los mineros sobre
el
gobierno que asumió el 12 de octubre de 1963 dio sus frutos y
se
afirmó la conveniencia de la derogación del decreto- ley en
cuestión.
Esto es lo que hizo el P.E. el 27 de febrero de 1964, al remitir
al
Congreso un proyecto en el cual se aceptaba el criterio de
la
derogación, actual ley 16.469.
En lo que se refiere a los fundamentos del proyecto y
consecuente crítica del decreto-ley, el mensaje puede
resumirse
en cinco puntos esenciales, a saber: 1) ausencia de facultades
en
el gobierno para reformar códigos; 2) canon e inversión de
capitales
muy elevados; 3) super ficies muy grandes para la
exploración
aérea; 4) exigencia de ley especial para la explotación estatal
como
obstáculo para una gestión pública; y 5) exención impositiva
injusta al imponerse tanto a la Nación cuanto a provincias y
municipalidades.
La Secretaría de Minería encomendó la confección de un
proyecto de reforma al Código de Minería al doctor
EdmundoCatalano en 1971, actualizándose por último la
legislación en 1980.
Código Ru ral de 1970 (actualizado por ley
10.081).
Mediante ley 7616, publicada en el "Boletín Oficial" de la
provincia de Buenos Aires del 7 y 10 de agosto de 1970, fue
puesto
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en vigor un nuevo Código Rural. Como se sabe, dicho
ordenamiento legal sustituye a la ley provincial 469, que
fue
promulgada el 6 de noviembre de 1865 y que con igual criterio
que
el hoy vigente, perseguía reglar, como lo hizo, la
actividadagropecuaria en la zona productora más importante del
país.
El largo período de aplicación del Código preparado por
Alsina
había demostrado la calidad y acierto de sus disposiciones, si
bien
muchas de ellas empezaron a ser sustituidas por leyes
especiales, las que poco a poco se separaron del criterio
codificador con que las instituciones habían sido
delineadas.
Esta desactualización fue provocando un doble fenómeno.
Por una parte, el constante espíritu de reforma con que se
intentó
sustituir el Código de 1865, y, por la otra, la proliferación de
leyes
provinciales que trataban aspectos parciales, no siempre
concordantes con la integridad que una materia codificada
supone.
Metodo logía y contenid o.
Para que la redacción del articulado fuera ordenada, se
adoptó
como principio metodológico esencial el de regular el
quehacer
agrario a partir de una base común a todos los recursos
naturales.
Con ese pantallazo general era posible, luego, buscar
adecuada
ubicación al concepto de empresa agraria, que se define
actualmente como la ordenación de todos los factores
agrarios
hacia el objetivo de la producción. Establecida la idea
directiva entorno de los recursos naturales, fue posible, después,
ir ordenando
las demás materias, no sólo la relativa al régimen
empresarial
agrario, sino también las que se refieren al papel que el
Estado
moderno desarrolla en materia de policía sanitaria animal y
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vegetal, la colonización, el régimen forestal, los sistemas
de
identificación y control de la propiedad agraria (marcas y
señales) y
los otros aspectos complementarios, tales como caza y pesca,
conservación del suelo, y control del clima, en cuanto es objeto
demodificación por obra humana.
Tan amplia diversidad de materias sólo pudo coordinarse
sobre
la base de una filosofía única de utilización adecuada de
los
recursos naturales. Ello fue logrado dividiendo la materia
a codificar
en tres libros, uno primero dedicado al suelo, el segundo a la
flora
y fauna y el tercero a las aguas y a la atmósfera. El común
denominador fue el uso adecuado de los recursos, y el
objetivo
económico el permitir el cabal desarrollo de una mentalidad
empresaria por parte tanto de los particulares como del
Estado.
Dentro de cada libro se adoptó una normatividad coherente.
En
el libro primero encontraron cabida las cuestiones relativas a
los
deslindes y cercos, es decir, los aspectos dedicados a la
delimitación de la propiedad rural. Estos principios, adecuados
a la
conveniencia-y momento que presenta la provincia, son
seguidos
por dos títulos relativos a la actividad del Estado, uno la
actividad
colonizadora y otro dirigido a la enajenación de las tierras
privadas
del Estado situadas en el sector rural. A esta doble
actividad
provincial se la ha aglutinado bajo el común denominador de
trasformación agraria, vocablo con el cual en la moderna
doctrinadel derecho agrario se encierran todas las medidas del
Estado que
tienden a favorecer un adecuado dimensionamiento de la
propiedad agraria.
En el libro segundo se ha dividido el articulado atendiendo a
la
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fauna y flora cultural y silvestre. Esto es, según se trate de
la
identificación de las especies como del régimen procesal que le
es
consecuente.
Este libro se inicia con las normas aplicables a la ganadería
enmateria de marcas y señales. Se fija con claridad, en dicho
articulado, el carácter de documento esencial del certificado
de
adquisición de ganado. Se ha variado la designación actual
del
certificado - que es el de certificación de compraventa- por el
nuevo
vocablo "adquisición", con el propósito de cubrir con ese
documento
las distintas formas de operación de la compraventa. La ley
nacional 22.939 completó el tema y otra provincial limitó el
plazo
de los documentos.
Del mismo modo se adjudica a la guía de transporte de ganado
el carácter de título que acredita la licitud del
transporte.
Sigue un capítulo dedicado a la policía sanitaria de los
animales.
En el título II, el proyecto norma la actividad productora
forestal y el
régimen de policía.
La sección tercera se refiere a las especies animales y
vegetales
y a los procedimientos de apropiación que le serán
consecuentes.
En el libro tercero se relaciona al sistema de riego en la
provincia,
atendiendo a la experiencia que en tal materia ha tenido la
Corporación de Fomento del Río Colorado, entidad que en la
actualidad ejerce la aplicación de las normas de riego en
vigencia. Algunas disposiciones más se relacionan con la
atmósfera y las
alteraciones que el hombre puede producir en ella.
Fuentes.
Para la confección del articulado fueron tenidas en cuenta
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fuentes europeas (Suiza, España, Francia, Italia, Polonia),
antecedentes americanos (Brasil, Uruguay, Chile, Perú), los
de
nuestra patria y en particular los provinciales. Entre estos
últimos
cabe destacar como modelos especialmente adoptados laspropias
leyes de Buenos Aires que campean en el Código, así
como también los códigos de las provincias de Corrientes,
Jujuy,
Santiago del Estero y Córdoba.
Los títulos de la sección segunda recogen la experiencia de
colonización de la provincia, en especial la última ley de
colonización. El título III es original.
En el libro segundo la sección primera contiene normas
similares a las establecidas para marcas y señales por el
decr.-ley
3060/57, al que se lo ha perfeccionado atendiendo la
experiencia
lograda mediante su aplicación, complementándose con normas
originales, otras adoptadas de los códigos de Jujuy y Corrientes
y
de la ley provincial de sanidad animal, a la cual se agrega la
ley
de sanidad vegetal 5770.
En la sección segunda tienen admisión las normas forestales,
que por el carácter de la ley de adhesión 5699, de 1952,
deben
ser similares a la ley nacional 13.273, de bosques.
La sección tercera del mismo libro segundo adopta normas
originarias de la ley de caza 5786 y de pesca 5781, las
cuales
adecúan a modalidades operativas más sencillas y regulan
conmayor detalle los aspectos relativos a las investigaciones
hidrobiológicas.
El libro tercero se refiere al uso agropecuario del agua,
disponiéndose el perfeccionamiento y adecuación de la anterior
ley
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de riego de la provincia 5262. Las nuevas condiciones de uso
han
ido evolucionando junto a la actividad desarrollada en el
río
Colorado por la Corporación de Fomento que la provincia ha
establecido en esa área.Las principales modificaciones
introducidas al régimen de riego
son:
1. En materia de renuncia a derechos de agua, el Código
sigue
admitiéndolas, de modo de permitir que los concesionarios no
estén
obligados a cumplimentar obligaciones accesorias en el caso
de
no desear recibir efectivamente el servicio.
Esta renuncia se respeta, en consecuencia, tal como ha sido
proyectado y se halla vigente. Para salvar a CORFO de los
efectos
negativos de tal comportamiento y permitir la continuación
del
servicio a los demás concesionarios del mismo canal, sin déficit
de
explotación, el proyecto adopta el principio del
art. 7 de la ley de
riego nacional 6546, sancionada el 28 de setiembre de 1909,
conforme al cual todas las propiedades situadas en áreas que
pueden ser regadas están obligadas al pago del canon anual
por
hectárea o fracción que pueda ser efectivamente servida. El
juzgamiento de esta última posibilidad incumbe a la
autoridad
jurisdiccional competente, la que podrá atender los
recursos de
quienes se consideren indebidamente incluidos en las áreas
afectadas por el canon.Como consecuencia de la innovación, los
concesionarios que
renuncien se liberarán de las obligaciones generales
existentes
para los regantes, pero quedarán sujetos a solventar el pago
del
canon, como una suerte de contribución de mejoras que se
adeuda
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al Estado por las obras de mejoramiento cumplidas en torno de
su
propiedad y que en todo caso significará un incremento
patrimonial
efectivo, se participe o no del sistema de regadío.
2. En relación a la determinación del canon y
otrascontribuciones, el Código la perfecciona, estableciendo que
el
canon deberá ser confeccionado dividiendo el total de los gastos
del
presupuesto de explotación por el número de hectáreas
empadronadas. Este principio es actualmente recomendado como
el más conveniente por la doctrina especializada, y se prevé
que
en casos concretos que puedan significar injusticia evidente,
o
costos muy altos para el regante, pueda el ente de riego
exceptuar
algunos casos. La correcta utilización de esta facultad
puede
brindar buenos resultados en áreas que presenten cierta
depresión ocasional en relación a sus vecinas.
El Código sustituye, además, los principios de tributación
fijos
que establece la ley vigente en materia de contribuciones
que
signifiquen la devolución de inversiones estatales en proyectos
u
obras. Se establece en este sentido una variante esencial,
tendiente a permitir que en cada caso concreto y en relación a
cada
proyecto u obra se determine la proporción en que va a
participar
el Estado, los particulares o las agrupaciones intermedias,
dejando
librados a la decisión de los poderes políticos del Estado los
casos
en que éste realice la obra con un criterio de fomento y
absorbiendolos costos totales.
En todos los casos de participación de los particulares en
el
reintegro de los costos de proyectos u obras, su participación
cabrá
en las proporciones que se señalen por un estudio económico
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aceptable, a juicio de la autoridad competente. Cualquier
particular
queda facultado a cuestionar la decisión en el caso de
considerar
inadecuado el tributo que se le impone.
Los mecanismos proyectados tienden, por lo demás, a permitir
unaadecuada actualización de los valores, liberando de influencia
de
determinaciones políticas, aun cuando aceptando las
alteraciones
de ciertos costos sociales que pueden justificar cierto
apartamiento
de normas económicas estrictas.
3. El Código mejora los procedimientos de percepción del canon
y
los tributos antes comentados, imponiendo obligaciones a
cumplir
por parte del ente de riego, con el fin de normalizar los
tiempos en
que los regantes deben cumplimentar sus pagos.
La puntualidad en la puesta al cobro de los gravámenes
facilita
su cumplimiento por los obligados. Para favorecer ese
cumplimiento puntual, el Código libera los recargos
punitorios fijos y
permite a la autoridad competente establecer como recargo el
más
alto interés que el fisco provincial tenga en aplicación, al
tiempo
del vencimiento de la obligación. Ese castigo, que no se
determina
fatal sino que puede ser graduado por la autoridad
competente,
permite adecuar la sanción a la capacidad económica del
contribuyente, estableciendo la igualdad legal, conforme al
principio jurisprudencial que determina que son iguales los
que
están en igualdad de situación ante la ley.4. Las dificultades
que la desvalorización monetaria acarrea en
materia de multas han aconsejado abandonar los mínimos y
máximos establecidos en cantidades fijas y sustituirlos por
valores
que se actualicen con el simple trascurso del tiempo.
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En tal sentido el Código determina como el máximo de la
sanción aplicable por incumplimiento de la ley de riego o de
sus
reglamentos de policía, una suma que signifique hasta 5.000
veces
el monto del canon de riego permanente.Esta determinación se
adecúa constantemente a la realidad,
dando una misma medida de castigo por iguales infracciones,
a
través del tiempo. Se ha suprimido la pena mínima, por cuanto
por
lo general no presta utilidad de comparación alguna.
Principales no vedades d el Código Rural de 1970.
Una valoración preliminar de las normas en vigencia permite
concluir
en que sus principales beneficios devendrán de:
1) un tratamiento ordenado de la cuestión agraria, con un
texto
legal debidamente concordado y seguridad jurídica en materia
rural;
2) una definición precisa del quehacer a que se debe someter
la
actividad estatal, así como también del ámbito en que debe
desarrollarse;
3) la regulación de aspectos novedosos. Así, por ejemplo:
a) el reconocimiento de la propiedad intelectual de plantas o
razas
animales creadas por el hombre (art. 6); b) la
regulación de la
apicultura (art. 4); c) la definición de la actividad
estatal de la
enseñanza agraria (art. 8); d) la unidad económica (art.
43); e) la
regulación conservacionista del suelo (art. 47); /) la
creación del
certificado de adquisición de ganados y el perfeccionamiento de
lasnormas, con vistas a una tarea futura de ordenamiento (art.
193); g)
el mejoramiento de los niveles de precios de los cueros al
normalizar la aplicación de las marcas (art. 145); h)
perfeccionamiento de la legislación de sanidad agraria y la
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simplificación de la normatividad forestal (art. 228); i)
la
simplificación de las exigencias impuestas al cazador y al
pescador,
como también la redefinición de los procedimientos legales
de
apropiación (art. 298); j) la definición legal de la
actividadhidrobiológica en las especies silvestres y la
piscicultura (art. 346);
k) el establecimiento de un régimen legal para los
sistemas de
"siembra de lluvias u otras modificaciones del clima" (art.
430); y,
en general, 1) una actualización total del sistema legal
positivo en el
área provincial de más formidable actividad agropecuaria.
5. LA JURISDICCIÓN SOBRE LOS RECURSOS.
Los elementos que hemos considerado recursos naturales son,
para nuestro derecho, conforme lo acabamos de demostrar,
bienes
afectados a un uso colectivo, o al menos diferencial, en favor
de
un particular.
Las diferencias de fondo que presentan en cuanto a la
distinta
naturaleza jurídica que en varios casos es dable señalar, no es
el
único problema que se opone a un tratamiento conjunto.
Una dificultad aún mayor surge de nuestra organización
federativa: la existencia de dos órdenes distintos de
gobierno
coexistiendo sobre un mismo territorio y una misma
población.
Para delimitar la jurisdicción de cada uno en cada materia
debemos atenernos a las pautas que estableció la
Constitución.
Nuestra carta magna parte del presupuesto histórico deconsiderar
a las provincias como entidades políticas anteriores a la
Nación. Por voluntad del pueblo de esas provincias se
constituirá la
Nación, la que recibirá los poderes que las mismas
provincias
deciden delegar en ella. Este principio se institucionaliza en
el art.
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104 de la Constitución, y alguna jurisprudencia lo
desdibuja,
afirmando la existencia de otros poderes distintos de los
efectivamente acordados, poderes a los cuales se da en
llamar
implícitos y que se pretende reconocer en la Nación para ampliar
laesfera de su competencia.
De todos modos, las provincias conservan la propiedad de los
bienes situados en su territorio en la medida en que fueron
detentados por la corona de España, pero la falta de texto
expreso
en la Constitución a este respecto, deriva la cuestión a las
normas
que en los códigos fundamentales se establezcan.
Tales códigos respetaron los derechos provinciales sobre sus
bienes y, como consecuencia de ello, se reconoció que
correspondían a las provincias en que estuvieren situados
los
bienes del dominio público o privado del Estado.
Es por esa razón que el aprovechamiento de las aguas, el uso
del dominio público y la disposición de las tierras del
patrimonio
privado estatal (sin dueño, vacantes o mostrencas) se los
consideró
como pertenecientes a la jurisdicción local. La ley 15.336,
llamada
de energía, ha modificado en parte este postulado.
Idéntico criterio siguió el Código de Minería al regular sobre
la
propiedad minera, que consideró en el dominio privado de los
Estados provinciales. Sin embargo, en este caso se puso de
manifiesto lo inconveniente que es delegar a los códigos
ladeterminación de cuáles bienes son provinciales y cuáles no
participan de ese carácter. Así pudo imponerse un régimen
ficticio
para los minerales nucleares y nacionalizarse los
hidrocarburos,
pasándolos del dominio privado de las provincias al dominio
público
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de la Nación, y luego revertida nuevamente.
La razón es sencilla; el Código es una ley que puede ser
modificada por otra; al cambiar las razones políticas, el
enfoque
distinto hace variar las doctrinas aceptadas, a punto tal
quepueden vulnerarse con facilidad.
En lo que se refiere a la jurisdicción sobre la atmósfera,
depende
en cada caso de la materia que nos preocupa. Cuando se trata
de
higiene y salubridad de la población, corresponde la regulación
de las
provincias en sus respectivas jurisdicciones, en razón de que
el
poder de policía ha sido reservado por ellas4.
La circunstancia de que el poder de policía esté reservado a
las
provincias no excluye la posibilidad de una ley federal que se
ocupe
del tema. Para zanjar la dificultad constitucional existen
varios
sistemas, algunos de los cuales ya tienen tradición jurídica
reconocida. En tal sentido podemos señalar las leyes de
policía
sanitaria animal y vegetal, sancionadas a principios de este
siglo.
Según ellas, el gobierno federal puede legislar y aplicar su
legislación en los casos que afecten a dos o más provincias o
una
de éstas con países extranjeros. Incluso cuando exista
simplemente
la posibilidad de que se extienda el perjuicio de un mal a más
de
una provincia, la Nación puede intervenirla. Tal será el caso
del
"Gran Buenos Aires", conglomerado urbano que está parte en
jurisdicción federal (ciudad de B
