Derecho Civil V

PROFESOR FRANCISCO TALEP PARDO

DERECHO DE FAMILIA

DERECHO CIVIL V DERECHO DE FAMILIA

GENERALIDADES. Concepto de Familia.- Etimolgicamente familia procede de la voz familia, por derivacin de familias, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente al snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el art. 8151 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. En trminos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin" Falta de una definicin Legal.- No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definicin legal. Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitucin poltica de la Repblica expresa en su art. 1o, inc. 2 "que la Familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". La familia no constituye una persona jurdica.- En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica.

1

Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.

1


DERECHO DE FAMILIA

Sin embargo, simplemente habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos.

DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia". Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros". Caractersticas del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial, a saber: 1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 2222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 1333), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.2

Art. 222 Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. 3 Art. 133 Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

2


DERECHO DE FAMILIA

2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personajes o estados (estado de cnyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales, As por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc. 3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual; Este es sustituido por el inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias, a saber: a).- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, la extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc. b).- El principio de la autonoma de la voluntad - piedra angular del Derecho Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 1494 del Cdigo Civil que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. c).- En los derechos, patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios4

Art. 149 Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.

3


DERECHO DE FAMILIA

de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley 18.802, ella es plenamente capaz. d).- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131 5). As tambin en los derechos de alimento y sucesorio. e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijos, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido. f).- Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 3346). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31). g).- Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 7 al definir el matrimonio; en el art. 1898 al tratar del reconocimiento de un hijo o en el pacto del art. 17239. h).- Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art.5 Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. 6 7 Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. 8 Art. 189. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 9 Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.

4


DERECHO DE FAMILIA

187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. Principios que informan, el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno. Evolucin, podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble. b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal: d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y, e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos, y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y 10310. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b).- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Cdigo Civil de Bello la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El art. 144711 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989 c).- Administracin Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal: En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, que estableci el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo10 Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 11 Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

5


DERECHO DE FAMILIA

importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de Junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia: Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus con el DL. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y de que nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad de la Ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del hijo legtimo, el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn concuerden en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil. e).- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: El Cdigo Civil privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, 226; Cdigo de Cerdea, art. 185, Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria art. 163, y Cdigo de Prusia art. 185 ). As lo demuestra tambin el hecho que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin de hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de cuarta mejoras, etc. Finalmente la ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos provengan, de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

6


DERECHO DE FAMILIA

El parentesco El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido el art. 28 "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. I 12). Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1.- Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 1513 y 35314) en que se habla "del cnyuge o parientes" demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos, y 2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 3115 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada". No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6a de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts. 41216 y 106117. " Lnea y Grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn,12 Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. 13 Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. 14 Art. 353. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, segn el artculo 360. 15 Art. 31.Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. 16 Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. 17 Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.

7


DERECHO DE FAMILIA

(lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo estn en lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo primer grado; nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en lnea colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecan que no podan contraer matrimonio entre s: "2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2o: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn esta en primer grado de afinidad, en la lnea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".

DEL MATRIMONIO Etimologa de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio". Se agrega que este origen es poco seguro y parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos. Definicin. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato; 2.- Es un contrato solemne;

8


DERECHO DE FAMILIA

3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.-Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias posiciones que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) El matrimonio es un acto del Estado, y c) El matrimonio es una institucin. a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su mximo representante es el jurista italiano Cicu, sostiene este autor que. "Es el estado a quien, a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable parta que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir -agrega Cicu-que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante. Tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base". Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la repuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. c).- El matrimonio es una Institucin. Esta posicin es fundada por el jurista francs Jean Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del "matrimonio. Institucin", es original, tambin del francs Carlos Lefevre y desarrollada despus por actores tan eminentes como Emmanuel Lvy Bonneccase.

9


DERECHO DE FAMILIA

Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. En Chile su mximo defensor fue el eminente profesor don Jorge Ivn Hubner Gallo., que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen". 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.

3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de laesencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son Un hombre, y Una Mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada simultneamente con dos o ms hombres).

4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. Lavoz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947 introdujo el divorcio vincular. 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte. LEY DEL MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio Civil, el 1 de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley -Ley 19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. Requisitos del matrimonio Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. I Requisitos de Existencia: Son: a) diversidad de sexo de los contrayentes; b) consentimiento; c) presencia del oficial de Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que ningn tribunal as lo resuelva (justamente de la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurran si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante

10


DERECHO DE FAMILIA

cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. Matrimonio por poder.- En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: "el matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a.- especial; b.- solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y, c- determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

II Requisitos de Validez de matrimonio: Los requisitos de validez del matrimonio son: a) consentimiento libre y espontneo; b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales. a) Consentimiento exento de vicios. De acuerdo a lo que establece el art. 8o de la Ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio. 1.- El Error.- El art. 8o de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley 19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: "a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente", y "b) error acerca de

11


DERECHO DE FAMILIA

alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ej., de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. 2.- La Fuerza.- El art. 8o de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3o Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts. 145618 y 145719 del C.C., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo". En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como vicio del consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y determinante. Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre. b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Por consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala. Clases de Impedimentos. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: Dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e Impedientes, que nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el C.C. Impedimentos Dirimentes. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto; y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco. 1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5 de la Ley, a saber: "No podrn contraer matrimonio: Io. Los que se hallaren ligados por18 Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 19 Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

12


DERECHO DE FAMILIA

vnculo matrimonial no disuelto; 2o. Los menores de diecisis aos; 3o. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4o. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5 o. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". a) Vnculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia. Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4o, 1). El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 38220 del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. b) Matrimonio de los menores de 16 aos. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4o, n2). Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad. c) Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica. Esto lo seala el art. 5o, 3 de la Ley. Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia. Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusin relativa al intervalo lcido que clsicamente exista ya no corre ms, toda vez que se ha20 Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.

13


DERECHO DE FAMILIA

sostenido por la moderna psiquiatra que esta es slo una manifestacin de la demencia existente. Detengmonos ahora en la segunda parte del art. 5, 3: "padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (canon 1095, 3). Creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. d) falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5, 4 de la Ley. Tambin ha sido tomada del Derecho Cannico (2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener a su familia. e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el art. 4 o, 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de seas". Finalmente, en este punto cabe sealar que la Ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio.

2.- Impedimentos Dirimentes Relativos Estos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: I o. Parentesco, y 2o. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer. a) Parentesco.- El art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". "Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan". El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por lo que

14


DERECHO DE FAMILIA

no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose de parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6o puede provenir tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que agregar en esa materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos. Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley 7.613 y 18 de la Ley 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley 19.620). b) Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que se contena en el art. 6o de la Ley anterior, con algunas modificaciones, a saber: a) se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice; c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de los homicidios calificados (hablaba de asesinatos), y d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado. Finalmente cabe sealar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el C.C., en los arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: a) consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; b) guardas; y, c) segundas nupcias.

15


DERECHO DE FAMILIA

a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo al art. 10621 del C.C., los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. La disposicin establece que "no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio". Esta disposicin hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley, que prescribe que al momento de la manifestacin deber indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qu personas deben prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada. Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: 1.- sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; 2.- a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el art. 10722 con el texto dado por la Ley N 19.585. Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. Finalmente, de acuerdo al art. 11023, tambin se entiende que falta cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. 3.- a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general; y, 4.- a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en su celebracin. Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del art. 12 de la Ley "se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil".21 22 Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.

Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. 23 Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

16


DERECHO DE FAMILIA

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor (art. 112, inc. Io24) "si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". En los dems casos el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juez competente (art. 112, inc. 2o25). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 11326 del Cdigo. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo hemos sealado, la sancin no es la nulidad del matrimonio, ya que no se trata de un impedimento dirimente, sino de un impediente. Hecha esta aclaracin, las sanciones aplicables al menor, son las siguientes: 1.-Cuando el consentimiento deba darlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 Ia parte27, concordado con el art. 1208, n428). 2.- El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte). 3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. Io29). Finalmente, cabe sealar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la autorizacin, las contempla el art. 38830 del Cdigo Penal.24 Art. 112. Inc. 1 Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos. 25 Art. 112. Inc. 2 El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. 26 Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. 27 Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. 28 29 Art. 1208 N 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. 30 Artculo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con

17


DERECHO DE FAMILIA

b).- Impedimentos de Guardas. Lo contemplan los incs. Io y 2o del art. 116 del C.C. "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores, (inc. Io). "igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2o). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos; 2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ej. a un curador ad litem; 3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y, 4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inc. final31). Estos requisitos son copulativos. Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo establece el inc. 3o del art. 116 "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su s cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal, (art. 33832 Cdigo Penal). c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C, cuyo texto actual se debe al art. 3, 3 de la Ley 19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo" "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela de curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico casoperjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. 31 Art. 116, inc. Final No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. 32 Art. 338. El empleado que habiendo transmitido rdenes encaminadas a la persecucin o aprehensin de delincuentes o para que se practiquen diligencias dirigidas a una averiguacin judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas rdenes, incurrir en la pena de reclusin menor en su grado medio. Igual pena se aplicar cuando maliciosamente frustrare las medidas de la autoridad en tales casos, con una transmisin o traduccin infiel.

18


DERECHO DE FAMILIA

en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporase la situacin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso en que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto que certifique esta circunstancia. As lo establece el art. 12533. Dados los cambios que se- introdujeron al art. 12434, hubo de modificarse tambin el art. 12635, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados autnticos del nombramiento de curador, especial, para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura". Sancin.- Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de culto que autoriz ese matrimonio. Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del Cdigo Penal).

Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo.- El art. 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad".33 Art. 125. Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo. 34 Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. 35 Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.

19


DERECHO DE FAMILIA

"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en una incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin esta disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Sancin a la omisin de ste impedimento. La sancin se establece en el art. 130, inc. 2o, en los siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal, respectivamente.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. I) Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin, y posteriores al matrimonio. A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son: 1.- La manifestacin; 2.- Informacin sobre finalidades del matrimonio; 3.-Cursos de preparacin para el matrimonio; y, 4.- Informacin de testigos. 1.- La Manifestacin.- Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el art. 9, inc. Io de la ley. "Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos " (inc. 2o). La manifestacin se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9o, inc. 1). A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien

20


DERECHO DE FAMILIA

corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil (art. 12). En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9o, que se har "indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo conocimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. 2.- Informacin sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece que "al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial de Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" (inc. Io). "Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo"(inc. 2o) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en art. de muerte". El inciso final establece que "la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art. 388 del Cdigo Penal. 3.- Cursos de preparacin para el matrimonio. Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11, inc. Io). Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica de Derecho Pblico, por instituciones de educacin pblica o privadas reconocidas por el Estado... (art. 11, inc. 2o y 3o). 4.- Informacin de testigos. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena. La ley 19.947 estableci la posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio -manifestacin e informacin de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua. (Art. 13 Ley).

21


DERECHO DE FAMILIA

B).- Formalidades coetneas al matrimonio. La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, "Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescrita en los arts. Precedentes". Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio. La regla en esta materia la da el art. 17 de la Ley: "El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin". Como, de acuerdo al art. 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial de Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art. 17 de la Ley, el matrimonio se podr efectuar: a).- En el local de la oficina del Registro Civil, o b).- En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. Presencia de testigos hbiles. El art. 17, inc. 2 de la Ley establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16. Acto de celebracin del matrimonio. Esta situacin la regula el art. 18 de la Ley. Ya se ha explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representa al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica. Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podr ser putativo, como luego veremos.

C).- Formalidades posteriores al matrimonio. Trata de esta materia el art. 19 de la Ley. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactarse separacin de bienes o participacin en los

22


DERECHO DE FAMILIA

gananciales. Lo primero est autorizado por el art. 187 136, parte final del C.C., y por el art. 37 de la Ley 4808 Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales, el art. 38 inc. 2o de la Ley 4808, lo permite expresamente, agregando en el art. 3o que, si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio. Los vicios en que se puede incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial civil los declar casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico. Desde el 1o de Enero del ao 1885, en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial de Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley 19.947 cambi esa realidad, en el prrafo 4o del Capitulo II de la Ley. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles. Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico; 2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16; 4.- El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso. 5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo regula el inc. 4o, del art. 20. De la negativa se podr reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

36

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;

23


DERECHO DE FAMILIA

Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos v. gr., para la aplicacin de presuncin del art. 184; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc. Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.

II) Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. El art. 80 de la nueva es el encargado de regular esta materia y a este respecto seala que los matrimonios celebrados en el extranjero podrn ser declarados nulos de conformidad con la Ley chilena si se han contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5o, 6o y 7o de la Ley vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. El art. 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio. a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el art. 1737 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos. b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rige por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5 o, 6o y 7o de la Ley, y 2) priva valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80, inc. 3o). c) Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer. El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los Tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2 agrega que "del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile".

37

Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

24


DERECHO DE FAMILIA

Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til consignar que el art. 135, inc. 2o38 del C. C. regula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante.

DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley, arts. 42 y siguientes de la Ley. De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son: 1.- La muerte de uno de los cnyuges; 2.- La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en el art. 43; 3.- La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y, 4.-La sentencia que declara el divorcio. 1.- Muerte natural. De acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo, los contrayentes se unen "actual e indisolublemente, y por toda la vida...", con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. 2.- Muerte presunta. De acuerdo al art. 42, 2, "el matrimonio termina: 2 o por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son: a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43, inc. Io). En la Ley anterior ese plazo era de 15 aos. b).- El matrimonio tambin termina si cumplido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2o, 1 parte), c).- Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del art. 8139 del C. C. -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante-, transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias; y, d).- En los casos de los nmeros 8o40 y 9o41 del art. 81 del Cdigo Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un38 Art. 135. Inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. 39 Art. 81 N 7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 40 Art. 81 N 8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez

25


DERECHO DE FAMILIA

sismo o catstrofe que provoque o hay podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la Ley anterior slo se haca referencia al art. 8o y el plazo era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte. 3.- Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente. La ley de matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, arts. 1681 y ss. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad. Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonia. La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: a).- No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial existen causales genricas, por ej. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad de matrimonio, las causales son taxativas, por ej., el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17, etc. b).- En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. c).- En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 168742). En materiaproceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas. En estos casos no regirn lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3; pero ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave. 41 Art. 81 N 9 Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes. 42 Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

26


DERECHO DE FAMILIA

matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art. 122 del C. C, y Hoy lo est en los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. d).- No puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 168343). En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo. e).- Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley). Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su Io parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes: 1.- Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a); 2.- Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44, letra b), y 3.- Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art. 45). Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el slo ministerio de la ley. Por consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1.- Es una accin de Derecho de Familia. Por ello est fuera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin, no cabe a su respecto el llamado a conciliacin, no puede someterse a compromiso; 2.- Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46); 3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y, 4.- Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).

43

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

27


DERECHO DE FAMILIA

Titulares de la accin de nulidad. Como se dijo, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. Sin embargo, esta regla tiene varias excepciones: 1.- La nulidad fundada en el 2 del art. 5o - matrimonio de una persona menor de 16 aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 letra a). 2.- La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8o (vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46, letra b). 3.- En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46, letra c). 4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). 5.- La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los arts. 6o y 7o - vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad. La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones; a saber: 1.- La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en

Documents

Derecho Civil V