Derecho de Repeticion

REN J. QUEVEDO Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil

DERECHO DE REPETICIN

2010

DERECHO DE REPETICIN

Derechos de Autor No: 033811: 22-jul-2010 Depsito Legal: 004441: 22-jul-2010 ISBN No: 978-9978-331-97-2 Edicin: Primera Tiraje: 700

Impresin Corporacin de Estudios y Publicaciones

INDICE

CAPTULO I 1 INTRODUCCIN Y GENERALIDADES

1.- El Estado Ecuatoriano en la prestacin de Servicios Pblicos 1 1.1 Problemtica de la prestacin de Servicios Pblicos 4 1.2 Conceptos generales sobre la Accin Administrativa y sobre la

Accin por Indemnizacin de Daos y Perjuicios, como anteceden-tes del Derecho de Repeticin del Estado

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1.3 Antecedentes Histricos de la Accin Administrativa por Indemni-zacin de Daos y Perjuicios

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1.4 Evolucin de La Accin Administrativa por Indemnizacin de Daos y Perjuicios en el Derecho Comparado

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CAPTULO II 23

CONCEPCIN JURDICA DE LA ACCIN REPARATIVA Y DE LA ACCIN DE REPETICIN Y SU DIFERENCIACIN:

1.- Anlisis Terico sobre la Accin Administrativa por Indemniza-

cin de Daos y Perjuicios

23 1.1 Antecedentes Constitucionales en el Ecuador 24 1.2 Evolucin Constitucional de la norma que da lugar a la reparacin de Daos y Perjuicios por la mala prestacin de servicios pblicos y el advenimiento del Derecho de Repeticin a favor del Estado

25 2.- Naturaleza Jurdica de la Accin de Repeticin del Estado contra

las funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados pblicos que provocaron una indemnizacin por mala prestacin de Ser-vicios Pblicos

32 2.1 Nociones generales del Derecho de Repeticin 36

CAPTULO III 43 LA ACCIN DE REPETICIN Y SU APLICACIN EN LOS

TRMINOS QUE SEALA EL ARTCULO 11 DE LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR.

1.- Antecedentes ms relevantes que motiven la accin de repeticin 43

2.- La Realidad Actual del ejercicio por parte del Estado de su Derecho de Repeticin

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3.- La Accin de Repeticin del Estado tiene cabida y procedimiento aplicable para su sustanciacin en el marco legal vigente actualmente

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CAPTULO IV 81

CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS 1. Conclusiones del autor sobre la Accin de Repeticin del Estado 81 2. Sugerencias del autor respecto al ejercicio de la Accin de Repeticin 83 BIBLIOGRAFA. 85 ANEXOS. 87

EL DERECHO DE REPETICIN DEL ESTADO AMPARADO EN LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR

CAPTULO I

INTRODUCCIN Y GENERALIDADES 1.- El Estado Ecuatoriano en la prestacin de Servicios Pblicos. La concepcin bsica de Prestacin de Servicios Pblicos, se funda en la impe-

recedera exigencia de satisfacer las necesidades pblicas que deben ser soluciona-das por entes estatales ya sea a nivel de Gobierno Central o Gobiernos seccionales en forma directa o indirecta. Para ser considerada como tal, la prestacin de servicios Pblicos debe ser re-

gular y continua, al punto que nuestra Constitucin Poltica de 1998, en procura de dicha continuidad estableci la prohibicin de huelgas por primera vez, como una forma de garantizar su continuidad, resaltando as la suprema importancia del bien comn. Muchos tratadistas han dedicado importantes esfuerzos por definir al Ente

Pblico y el servicio que presta, resultara redundante en muchos casos, y cierta-mente quimrico intentar citarlos a todos, sin embargo encontramos muy completa la definicin que el Autor Guillermo Vargas C. elabora en su obra titulada Dere-cho Administrativo, al describirlo como: toda organizacin de carcter per-manente destinada a satisfacer una necesidad pblica, de una manera regular y continua1 nosotros nos atreveramos agregar adems que debe darse esta en forma oportuna y eficiente. Latinoamrica en general salvo contadas y muy honrosas excepciones, que no

son sino la confirmacin de la regla, se ha caracterizado a lo largo de la historia por proporcionar servicios pblicos (en sus distintos Gobiernos Centrales y Sec-cionales) que no solo dejan mucho que desear debido a sus deficiencias, sino que en infinidad de ocasiones han provocado daos y perjuicios de distinta ndole a sus usuarios. La prestacin de servicios pblicos en el Ecuador tuvo sus inicios en forma

concomitante al nacimiento de la Repblica, desgraciadamente los antecedentes

1

VARAS C., GUILLERMO, DERECHO ADMINISTRATIVO, pgs. 311, 312. Segunda Edicin Puesta al da, (Editorial NASCIMENTO), Santiago de Chile 1948.

DERECHO DE REPETICIN 2

histricos de aquella en nuestro pas no quedaron aparte de la realidad latinoameri-cana, y, en muchos casos definitivamente describen una cadena de acontecimien-tos que estn distantes de ser considerados satisfactorios, desde aquel remoto inicio hasta nuestros das algunas de sus consecuencias an las sufrimos los ciudadanos, y otras tantas de parte de la Administracin an intentan ser corregidas. Es muy variada la amplia estela de Servicios2 en que el Gobierno Nacional o

los Gobiernos Seccionales, en forma directa o indirecta intervienen en cuanto a la prestacin de los Servicios Pblicos, sin embargo en este breve comentario slo har una corta resea, que por la elocuencia de los comunicadores de la poca nos pareci simplemente imposible omitir, y cuya coincidencia trada a sucesos de nuestros das resalta aun ms la problemtica a la que intentamos aludir. En los primeros das del inicio del dos mil seis la ciudadana en general ha po-

dido observar con beneplcito las obras municipales en la arteria principal del Casco Urbano (zona bancaria) de la ciudad, que por fin apuntan a solucionar entre otros parte del problema de alcantarillado que muchos podramos decir desde siempre ha sufrido Guayaquil, pues bien la expresin usada no es una exagera-cin, ya que la queja de los estragos que el invierno produce con su llegada a toda la ciudadana por la calidad de ese servicio, no podra ser ms descriptiva que el relato siguiente: Tres o cuatro meses antes de que comience el invierno en Guayaquil, la Municipalidad debera costear un profesor de fsica para que ensee al vecindario, gratuitamente las leyes de la esttica. O en su defecto contratar una compaa de equilibristas japoneses para que den al pueblo lecciones de equilibrio. Aquello de atravesar una boca-calle en la estacin presente y dadas las condiciones en que se encuentran las vas pblicas, es algo ms arduo que el paso de Anbal por el desfiladero de las Termpilas. En las esquinas suele verse grupos de personas que parecen absortas en profundas meditaciones. Qu diris que estn haciendo?-Calculando, no la cuadratura del crcu-lo, por cierto, sino la manera de atravesar la calle en las circunstancias menos angustiosas.

2

ANEXO 1, Diario EL ATOMO, Guayaquil, ao 1, Enero 4 de 1890, No. 1. (Archivo Histrico Camilo Destruge, Bi-bliotecas Municipales, Guayaquil. Archivo Juan Castro Velsquez).

Dr. REN J. QUEVEDO 3

Sin embargo, todava hay gentes muy serias que nos hablan de los progre-sos que se han hecho en el saneamiento urbano; cuando a decir verdad, lo nico que progresa es la brecha abierta en los fondos pblicos3

A pesar de existir aproximadamente un siglo entre la fecha de publicacin de la cita trada a colacin y la actualidad, nuestra realidad contempornea sin desmere-cer los esfuerzos de las ltimas administraciones municipales, ciertamente no ha variado mucho, as lo evidencian, las publicaciones de distintos diarios de la mis-ma ciudad de Guayaquil pero con fecha del Viernes 27 de Febrero de 2009 al un-sono sealan:

DIARIO EL COMERCIO: Un feroz aguacero inunda a Guaya-quil. El nivel del agua subi entre uno y dos metros, luego de las nueve horas de lluvia. Los afectados vivieron un drama para salir de sus casas4

DIARIO EL EXPRESO: Rescatada de las aguas. Fue un mila-

gro. Por la oportuna presencia de los bomberos, por la solidaria voz de alarma de los vecinos, porque las aguas no lograron tragarse a dos pequeas nias a las que su padre, Ricardo Villacreces, pens aterrado que perdera en cuestin de segundos. Las Seis horas de lluvia de ayer desnudaron, nuevamente, la fragilidad deuna ciudad que cada invierno ve repetirse, sin solucin, los mismos dramas: de-cenas de vehculos daados, retrasos laborales, prdida de enseres, accidentes graves5

EL TELGRAFO: Guayaquil, bajo agua. 9 horas de lluvia pro-

vocaron inundaciones en varios sectores de la ciudad, que fue la ms afectada del pas, El Municipio dijo que construir compuertas6

EL UNIVERSO: Guayaquil bajo el agua. La Empresa Cantonal

de Alcantarillado y Agua Potable (Ecapag) dijo que la marea alta en el ro Guayas y el estero Salado origin que el sistema pluvial colap-sara. Hubo tambin acumulacin de basura en las alcantarillas. En el sector de los Vergeles, norte de Guayaquil, el agua llegaba casi a

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ANEXO 2, Diario EL ILUSTRADOR, Guayaquil, ao 11, Mayo 24 de 1922, No. 25. (Archivo Histrico Camilo Des-truge, Bibliotecas Municipales, Guayaquil. Archivo Juan Castro Velsquez). 4 ANEXO 3, Diario El Comercio, Quito, Primera Edicin, Viernes 27 de Febrero de 2009, No. 37979, www.elcomercio.com. 5ANEXO 4, Diario El Expreso, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009, No. 13002, www.expreso.ec. 6ANEXO 5, Diario El Telgrafo, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009, www.eltelegrafo.com.ec.


la cintura de quienes buscaban desesperadamente como proteger sus enseres y ponerse a salvo. Con un bote inflable, la familia Burgos Lozano es rescatada de su casa. Una oficinista que trataba de llegar a su trabajo, en la ciudadela Nueva Kennedy, decidi hacerlo sin da-ar sus zapatos El amanecer fue tenso para miles de habitantes de Guayaquil y sus zonas perifricas, que vean ayer cmo el agua de una intensa lluvia se acumulaba rpidamente en las calles y amena-zaba con entrar a sus casa. De hecho en sectores como Las Orqude-as e isla Trinitaria, el dao en los enseres no pudo ser evitado porque el agua subi hasta un metro7

La obra pblica y la prestacin de servicios afines tienen antecedentes muy re-

motos, el cuatro de enero del ao 1890 segn la prensa de entonces se colocaba el ltimo tubo de la caera Subfluvial para la prestacin del servicio de agua potable y alcantarillado para Guayaquil tal como hemos referido en el anexo 1, de eso hace ya ms de cien aos y hoy en da aun existen problemas en la materia, en la seccin El Gran Guayaquil del Diario El Universo del 27 de Febrero de 2009 se resalta que: En Junio, se harn varias obras como una estacin de bombeo y de mareas tal como se desprende del anexo 6; noticias similares unas vez ms respecto a una misma problemtica que durante ms de cien aos sigue recogin-dose en los diarios, cabe ante el estado de las cosas preguntarse Quin debe cu-brir al final de cuentas los daos que ocasiona un Servicio Pblico como el mencionado y otros ms? 1.1 Problemtica de la prestacin de Servicios Pblicos. Sera larga la lista a elaborar para poder analizar el caso de cada servicio pbli-

co prestado y el grado de eficiencia en su ejecucin, pero salvo contadas excepcio-nes y sin menospreciar el valioso esfuerzo de las ltimas administraciones munici-pales porteas, para la gran mayora a nivel nacional quiz un comn denominador podra aplicrsele y es deficiencia, y con ese trmino se acarrea algo ms que la simple incomodidad ocasionada al usuario o consumidor, definitivamente en mu-chos casos el resultado es un dao y/o perjuicio, pero para tener una idea real de la magnitud de este fenmeno es necesario apreciarlo desde distintas pticas. La Carta Magna de 1998 estableci expresamente: El derecho a disponer

de bienes y servicios pblicos y privados, de ptima calidad; a elegirlos con libertad, as como a recibir informacin adecuada y veraz sobre su contenido y

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ANEXO 6, Diario El Universo, Santiago de Guayaquil, Viernes 27 de febrero de 2009, www.eluniverso.com.


caractersticas8 lo cual conlleva un compromiso Constitucional de parte del Estado Ecuatoriano en ese sentido, compromiso que debera circunscribirse res-pecto a los servicios pblicos a aquellas prestaciones de servicios que los parti-culares no pueden o por la naturaleza misma del servicio no deben proporcionar, sin embargo, este planteamiento correcto por cierto desde nuestro personal punto de vista, se ha visto tergiversado por decir lo menos por varios factores entre los que podemos citar por una parte al llamado Paternalismo Estatal y por otra la voluntad ciudadana de exigir al Estado an aquellos servicios que los particulares bien podran brindar y en muchos casos muy posiblemente mejor que el ente Esta-tal, seccional, sus delegatarios y concesionarios. Es as que segn un medio de comunicacin escrita de amplia circulacin na-

cional textualmente se seala: Se ha llegado a contabilizar que alrededor de 801 entidades, entre instituciones y empresas estn relacionadas directamente con el sector pblico9. Esto debe considerarse como un aproximado respecto de la verdadera intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios pblicos, pues en esta cuantificacin no se incluye a aquellas empresas que constituidas bajo el rgimen privado (compaas de comercio), y sometidas al Control de la Super-intendencia de Compaas en que el Estado interviene como accionista y desde las cuales tambin se proporcionan servicios pblicos. El Banco Central del Ecuador a travs de su departamento de Cuentas Naciona-

les en el clculo del Producto Interno Bruto del Ecuador, estableci que la partici-pacin estatal en el mismo supera ampliamente la tercera parte del mismo en pro-medio para los ltimos cuatro aos, si en consideracin a esto tomamos en cuenta que en el rubro de la participacin Estatal al momento de cuantificar el P.I.B. la prestacin de servicios pblicos es el ms alto rubro, es fcil hacerse una idea de la magnitud del accionar o ms bien del real alcance del problema al que referiremos en la presente. La recientemente aprobada Constitucin de la Repblica del Ecuador, vigente

desde el Lunes 20 de Octubre de 2008, ahonda en el compromiso sealado respec-to a la prestacin de un eficiente servicio pblico al establecer en el inciso quince de su artculo 11 que: El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda per-sona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus fun-

8 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Captulo II DE LOS DERECHOS CIVILES, artculo 23, ordinal 7, (R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador. 9

Revista EKOS, # 97, Mayo 2002, pg. 12 a 22, Ekos, (Imprenta Mariscal) Quito Ecuador.


cionarias y funcionarios, empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos10 Pero respecto a la calidad en las prestaciones de Servicios Pblicos, el tema de

las Macro - Dimensiones que actualmente ostenta nuestro Estado si bien constitu-ye uno de los principales obstculos en procura de la excelencia, tambin es nece-sario recordar el siempre latente escollo de la Centralizacin y de la mano de ste las postergadas Autonomas. Al respecto desde el inicio es necesario aclarar que nuestras opiniones al refe-

rirnos a la descentralizacin hacen alusin nicamente al mbito Administrativo, el cual consideramos como principal en importancia y desgraciadamente el ms postergado. Si hablamos de muestras nos faltaran ojales para tantos botones, solo hara fal-

ta cuestionarnos por qu en la Era de los Derechos Intelectuales y en las cir-cunstancias actuales del pas en que se necesita impulsar el dinamismo, la produc-cin y por sobre todo la competitividad, a pesar de los valiosos esfuerzos desple-gados por el I.E.P.I. su cobertura aun adolece de limitaciones por las pocas ofici-nas con que cuenta y sus limitados recursos, que podra decirse si aun a efectos de la misma Administracin de Justicia quiz el ms preciado de los servicios pbli-cos que un Estado puede brindar, en el caso del Ecuador no se logran crear los juzgados que la ley dispone, y, muchas circunscripciones territoriales como los recintos y poblados ms alejados del pas carecen tan siquiera de un juzgado civil o penal, ni que hablar de la implementacin completa de la oralidad. Podramos tambin preguntarnos Porqu en algn momento una Subsecretara

como la de Pesca fue con singular elocuencia asignada a una ciudad sin acceso al mar? Se calcula en 71% la Tasa de Poblacin Global Econmicamente Activa en

el Pas11, y obviamente los puntos de concentracin demogrfica de nuestro pas no corresponden a aquella realidad administrativa desplegada por el Ente Estatal. En sntesis con absoluta objetividad es justo manifestar que la deficiencia no-

toria en la prestacin de servicios pblicos en el Ecuador, responde a mltiples factores entre los que podramos citar sus antecedentes histricos mismos, el des-proporcionado tamao del Estado en contraposicin a su inoperancia, la falta de

10 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los Derechos, artculo 11, Inciso 15, (R.O. 449, lunes 20 de Octubre de 2008) Montecristi Ecuador. 11 INEC, Encuesta de empleo, desempleo y subempleo, ENEMDUR 2001 pg. 16 (Impresiones Talleres Grficos INEC) Quito Ecuador.


recursos econmicos, la centralizacin administrativa, etc. pero todo contribuye a un mismo resultado una mala prestacin de servicios pblicos para la ciuda-dana y en muchos casos la irrogacin de daos y perjuicios en su contra. Debemos recalcar que definitivamente esta conclusin no es nueva, pero la al-

ternativa constitucional del resarcimiento de estos daos bien podra decirse que de una data de alrededor de cuarenta y dos aos en forma implcita en nuestro orde-namiento constitucional y con ella el punto principal objeto de nuestro estudio, esto es el ejercicio del derecho de repeticin con el cual cuenta el Estado, a efectos de que las indemnizaciones que hubiere sido condenado a cubrir le sean restituidas por aquellos responsables del dao producido. Bien podra sealarse que un antecedente expreso de la temtica indicada lo

encontramos en la constitucin de 1998, pues en su artculo 20 postul: Las Instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, es-tarn obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestacin deficiente de los servicios pblicos o de los actos de sus funcionarios o empleados, en el desempeo de sus cargos. Las instituciones antes mencionadas tendrn derecho de repeticin y harn efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjui-cios, La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, ser es-tablecida por los jueces competentes.12

Dicho postulado dicho postulado seala expresamente la facultad de repetir, sin

embargo no podemos dejar de mencionar el precepto establecido en nuestra consti-tucin del veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y siete en cuyo artculo veintisiete segundo inciso ya sealaban en forma implcita la facultad de repetir bajo la expresin: No obstante lo establecido en el inciso anterior, el Estado y ms enti-dades mencionadas, har efectiva la responsabilidad de sus funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave, hubieren perjudicado al Estado o a los particulares

El precepto constitucional antes sealado fue mejorado en la Constitucin de

mil novecientos noventa y ocho, luego fue recogido y an ms podramos decir me

12 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Ttulo II DE LOS DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES;

CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES, artculo 20, (R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador.


optimizado al sealar una exigencia de agilidad, por la nueva Constitucin en su artculo 11 incisos quince y diecisis al establecer: El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las vio-laciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, empleadas y empleados pblicos en el des-empeo de sus cargos. El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las res-ponsabilidades civiles, penales y administrativas.13

Con lo indicado quedan sentadas las bases de la normativa positiva constitucio-

nal que abonan como sustento del objeto principal de nuestro estudio. 1.2 Conceptos generales sobre la Accin Administrativa y sobre la Accin

por Indemnizacin de Daos y Perjuicios, como antecedentes del Derecho de Repeticin del Estado. La eventual irrogacin de un dao es una expectativa siempre latente sin im-

portar el mbito de desenvolvimiento de las personas ni distincin de ningn tipo. En cuanto al derecho civil ya desde Roma se prevea el nacimiento de las obli-

gaciones desde tres grandes fuentes: los actos volitivos de las personas, las dispo-siciones expresas de la Ley, y el dao provocado en la persona o bienes de otro; esta ltima de especial relevancia en el tema a tratar, estas concepciones trascen-dieron como sabemos desde entonces hasta nuestros das, partiendo de Roma hacia las Siete Partidas y ms tarde mediante el Cdigo Napolenico y otras clebres Codificaciones hasta incorporarse a nuestra legislacin nacional actual, como el derecho sustantivo que nos faculta a exigir una indemnizacin a quien irroga un dao. Respecto al derecho Administrativo es justo decir que al contrario de las con-

cepciones civilistas, aquellas surgen hace no ms de doscientos aos, si se requiere de una ubicacin histrica sin temor al equvoco nos atreveramos a coincidir con

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Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los Derechos, artculo 11, Inciso 15 y 16, (R.O. 449 , lunes 20 de Octubre de 2008) Montecristi Ecuador.


varios tratadistas al definir como su punto de partida el 14 de julio del ao 1789 y como suceso la Revolucin Francesa. Aquella ha trascendido siempre en el mundo del derecho y de la historia uni-

versal ms bien como la base de partida de la proclama de Derechos Individuales del ser humano, sin embargo sus alcances se extendieron ms all de esta aprecia-cin, pues tratndose de la Administracin Pblica si recordamos aquella autorita-ria expresin del Rey Sol el estado soy yo que a ms de las connotaciones autoritarias propias de la frase, no hace sino describirnos en cuatro palabras la realidad de aquel entonces, y, que esa realidad tan fehaciente y documentada co-mo la esclavitud en Roma fue la usanza de la poca, de aceptacin general y hasta justificada en su momento por fines ulteriores y de alta supremaca. Ahora bien ciertamente todo lo sealado no la hace correcta, pero en el instante

en que se decidi cambiar aquel sistema sustituyendo la Autoridad Omnipotente y definitivamente Subjetiva del monarca, por el rgimen legal o Positivismo que establecera en forma igualitaria y objetiva la sujecin y cumplimiento sin excep-cin de aquellas normas preestablecidas, en otras palabras las reglas claras para todos y la aparicin del Estado de Derecho que someta su accionar a una nor-matividad positiva predeterminada como hemos indicado, las cuales dan naci-miento al Principio de Legalidad, y este a su vez genera un marco jurdico claro del proceder del ente pblico. La actual prestacin de servicios y consecuentemente la Administracin Pbli-

ca, y, el Derecho Administrativo para algunos como el autor Gustavo Rodrguez quien refirindose a la Administracin Pblica dice: Es, pues, prctica, concre-ta, continua, ejecutoria de la normatividad jurdica14 solo nos ratifica aquello. Lo antedicho denota por s mismo la imprescindible relevancia de un or-

denamiento jurdico a seguir, para poder hablar de Administracin Pblica y este no se dio sino hasta la fecha y suceso precitados. Bajo la concepcin contempornea la prestacin de servicios pblicos de parte

del Estado, como todas sus funciones hoy en da se hayan especficamente regla-das (en muchos casos de manera excesiva), concediendo tanto a funcionarios como particulares un marco preciso y delimitado a travs de normas que se encuadran bajo la esfera de Derecho Pblico, y cuyo principio general es el de obediencia y sujecin que limita a quienes incursionan en este campo a hacer nicamente aquello que se le encuentra expresamente permitido, y ni un pice ms all,

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RORIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO; DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO, Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia, pg. 3, Ediciones Librera del Profesional, Bogot - Colombia, 1985.


ocomo lo expresa con mayor claridad Miguel Montero Puerto al sealar el deber es impotencia de obrar Por supuesto la intencin original del legislador, jams fue crear el marco jur-

dico propicio para la impavidez administrativa, como de manera equivocada y generalizada parecera haberse entendido en gran parte del sector pblico; lo que se pretenda en realidad era evitar desmanes producto del abuso de las potestades concedidas o la abrogacin de funciones ms all de lo tpicamente establecido. Ante el yerro de interpretacin precitado an mantenindonos bajo la inge-

nua concepcin de que se debe solo a ello, ciertamente es necesario hacer algo que lo rectifique, y as se concibi la posibilidad de las acciones administrativas y por ende proceder a la reclamacin de Daos y Perjuicios que ocasionare la adminis-tracin pblica, es decir no solo ante el acto positivo que provoca un dao sino tambin frente a la omisin de iguales caractersticas emanadas del encargado de la prestacin de un servicio pblico. La accin por s misma adems de constituir un tema de relevante importancia,

tiene varias temticas jurdicas y no jurdicas, y la mayor parte de expositores sue-len proporcionar sus propias definiciones, no obstante pequeas diferencias todos suelen coincidir al definir a la accin en el marco procesal, en al menos dos carac-tersticas esenciales, que la misma tiene como fin activar el rgano jurisdiccional y que constituye un derecho subjetivo. Entendemos por accin en su acepcin jurdico procesal como el derecho,

facultad o poder jurdico acordado al individuo para provocar la actividad juris-diccional del Estado15, ahora bien, no obstante la amplitud de la misma debe-mos considerar ciertamente acertada esta definicin y contentiva de al menos dos de sus ms significativas caractersticas. En primer lugar el Derecho, puesto que es una potestad de la cual puede o no

hacer uso todo particular dependiendo de si se considere o no afectado. En segundo, la activacin del aparato jurisdiccional del Estado por cuanto cons-

tituye per s la seguridad jurdica de la proteccin de derechos, por cierto que nada tiene que ver el ejercicio de esta facultad con el fundamento o no, ni aun con el acierto de la misma pues es ampliamente conocido de aquellos casos en que no asistidos por la razn, an as se hace un errneo uso del derecho de accionar pro-

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BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil (Obligaciones I), pg 65, Quinta Edicin Actualizada y amplia-da, (Editorial Emilio Perrot), Buenos Aires, Argentina.


vocando una actividad jurisdiccional del Estado innecesaria y yerma a aquellas pretensiones. Celso tambin fue muy amplio en su definicin al manifestar actio nihil

aliud est quam ius persecuendi in juditio, quod sibi debetur (la accin es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido) sin embargo a diferencia de nuestra realidad esta atribucin nicamente se le confera a los civitas y no era de aplicacin general. Otros autores definen la accin a grandes rasgos como un derecho abstracto en-

caminado a que una pretensin que an no constituye derecho sea reconocida o no como tal en sentencia, es decir que abarca tanto a aquel que cuenta con el apoyo de la razn como aquel que no la tiene sin importar si el resultado ser estimatorio o no del libelo contentivo de demanda en sentencia; y, al darle estas nociones emi-nentemente procesalitas a la concepcin denotan la ntima relacin que entre la facultad de accionar y la litis misma existe, puesto que se tratar de una contienda de pretensiones entre las partes. Para lograr definir la Accin Administrativa y diferenciarla al mismo tiempo de

los conceptos precitados, es necesario distinguir con especial nfasis las partes que en la contienda de estas pretensiones intervienen, y es que aun cuando en ambos casos la estimacin o no de las pretensiones ser sometida a un pronunciamiento jurisdiccional competente (Jurisdiccin Contencioso Administrativa), en la Accin Administrativa las partes variaran no solo por su naturaleza sino ms importante an, por la calidad en que intervienen procesalmente. En la Accin Administrativa intervienen como actor y accionado, por una par-

te particulares que se consideran afectados de alguna manera, y, el ente Estatal respectivamente personificado en cualquiera de sus entidades de Derecho Pblico ya sea Gobierno Central o Gobiernos Seccionales, delegatarios, entidades autno-mas del sector pblico etc., segn fuere el caso . Pero podemos observar que no es suficiente con que en la traba de la litis inter-

vengan particular como actor y Estado como accionado, es ciertamente importante que ambos sean partes opositoras para que se pueda hacer mencin a una accin administrativa, puesto que una reclamacin entre particulares solamente, o entre Estados, o con el Estado como accionante implicaran la incursin en otras esferas muy apartes como el derecho civil, los procesos internacionales o la esfera de la jurisdiccin coactiva respectivamente, estos ltimos de particular importancia para el presente trabajo.


Sin embargo aun cuando es imprescindible que la participacin procesal para la accin mencionada sea del particular como demandante y del Ente Estatal o Insti-tucin Pblica como demandado, an estas por s mismas no son suficientes, pues se requiere adems de una calidad es especial que es la de administrador de un servicio pblico y administrado del mismo, como origen primigenio de la contro-versia. Es as que el incumplimiento de parte del Ente Estatal en un contrato de com-

praventa que constituye por su naturaleza una simple transaccin comercial fallida, no concedera por ningn motivo la facultad de emprender una Accin Adminis-trativa exitosa, puesto que en aquella si bien interviene el Estado lo hace en la misma calidad de cualquier otro particular y no en calidad de Administrador de Servicios Pblicos, mas bien en actividades que estn reguladas por el Derecho Comn a travs de nuestro Cdigo Civil y legislaciones conexas; y es que no todos los actos y hechos emanados del Ente Pblico estn sometidos a la jurisdiccin Contenciosa Administrativa, es entonces vlido y necesario aclarar que deben ser actos y hechos de la administracin pblica s, pero solo aquellos emanados en el ejercicio de su potestad de Administrador en ejercicio de tal funcin. Existe entonces una notoria relacin de gnero y especie pues aunque todo

acto y hecho de la Administracin Pblica emana inequvoca e indefectiblemente de un Ente Pblico, no todos los actos y hechos de los Entes Pblicos consti-tuirn actos administrativos y en consecuencia se restringe el derecho de la Accin Administrativa solo para aquellos que si se encuentran inmersos en tal clasifica-cin. Determinada que est la caracterstica ms general de la Accin Administrativa

es igual de importante indicar que toda accin tiene un objetivo, y en consecuencia su resultado puede tener diferentes connotaciones de acuerdo a la finalidad de cada Accin. Dado que la condicin de Administrador Pblico implica al mismo tiempo un

amplio nmero de administrados y consecuentemente de posibles afectados por las actuaciones de aquella Administracin, es entonces necesario tener considerar que si bien cada particular tiene el derecho de activar el rgano jurisdiccional en salva-guarda de sus intereses que considera afectados, las consecuencias pueden ser puntuales inherentes exclusivamente al reclamo planteado y al afectado, pero tam-bin pueden ser generales e implicar injerencia directa en derechos de todos los administrados. La antedicha diferenciacin se da al momento de analizar si la tutela jurdica

pretendida se constreir exclusivamente a la invocacin del reconocimiento de


una condicin puntual, como es el caso del resarcimiento de un dao especfico sufrido por la accin u omisin del Administrador es decir de un reclamo de natu-raleza subjetiva; o, si lo que se pretende es la declaratoria de un derecho objetivo amplio y de aplicacin comn a todos los administrados nulitando un acto de la Administracin por encontrar que se contrapone a normas jurdicas de mayor je-rarqua, por constituir el mismo un exceso del ejercicio de facultades que a deter-minado administrador pblico se le han concedido o por hallar en l vicios de ile-galidad, en definitiva desestimar el valor jurdico del acto administrativo atacando su legalidad. De esta puntualizacin nace la diferenciacin de la Accin Adminis-trativa en Accin de Nulidad y Accin de Plena Jurisdiccin. Queda entonces claro que existen notables diferencias entre una y otra las cua-

les podran detallarse en forma extensa y pormenorizada, sin embargo la principal radicar siempre en el alcance y connotaciones del resultado que una y otra accin generar, y es que, mientras la Accin de nulidad sin importar su desenlace siem-pre resultar en efectos de aplicacin a todos los administrados manteniendo el estatus quo o modificndolo para todos, es decir que tendr consecuencias erga omnes como la Ley misma, por otra parte la accin de plena jurisdiccin propen-der a solucionar un conflicto que nicamente afectar a accionante y accionado, y para el cual debe demostrarse principalmente la existencia o no del dao que pre-tende indemnizarse. Y es que en general nuestra Carta Magna, Cdigo Civil y otras leyes concuer-

dan en determinar que todo dao y perjuicio irrogado debe ser susceptible de una indemnizacin, en los trminos de reparar el menoscabo del patrimonio y de com-pensar aquello que por ese malogro se dej de percibir, lo que en teora del dere-cho ampliamente los autores han tratado como dao emergente y lucro cesante. Segn nuestro Cdigo Civil en su artculo 1480 las obligaciones tienen varias

fuentes tales como: la voluntad unipersonal, el concurso de voluntades de dos o ms personas, el inferir dao como en los llamados delitos y cuasidelitos y la Ley misma por expresa disposicin. De esta amplia concepcin acompaada de la inseparable lgica jurdica nace

en forma subsidiaria al cumplimiento de una obligacin el derecho a ser indemni-zado por daos y perjuicios en el evento de que aquella no se verificare. En efecto la ley ofrece distintas posibilidades de satisfacer al acreedor de una

obligacin dependiendo de la fuente de la misma, y es que por ejemplo en el caso de muchas obligaciones de hacer es probable que ante la alternativa de una in-demnizacin y el cumplimiento de la obligacin, el acreedor pudiere preferir su


cumplimiento o el llamado pago in natura16, para cuyo efecto nuestra ley prev el suplir la voluntad del deudor por un dictamen judicial en cuyo caso la obligacin quedara cumplida y la posibilidad de indemnizar totalmente fuera de lugar. Sin embargo de lo precitado existen casos en que la nica alternativa de resar-

cimiento es una indemnizacin, y es el caso de aquellas que provienen de un hecho ilcito en las cuales obviamente no existe la opcin que citamos para las obliga-ciones de hacer. Esta indemnizacin ya sea por incumplimiento total o parcial o aun por el

cumplimiento de manera tarda contempla los mismos parmetros para determinar la forma o cuanta requeridos para componer el dao, y son como lo referimos antes, el dao emergente y el lucro cesante. El primero consistente en el detrimento o efectivo perjuicio que se ha sufrido

por la accin (an tarda) u omisin; el segundo toma en consideracin el provecho o beneficio que se dej de recibir y que de no darse el acto daoso ciertamente se habra percibido. 1.3 Antecedentes Histricos de la Accin Administrativa por Indemniza-

cin De Daos Y Perjuicios. Como ya hemos mencionado se puede considerar como punto de partida de las

primeras nociones de Derecho Administrativo el 14 de julio del ao 1789, y como suceso la Revolucin Francesa, al menos para nuestra concepcin occidental. Sin embargo este fue solo el establecimiento del Principio de Legalidad en la

Administracin de Servicios Pblicos, que como era de esperarse naci centraliza-da. Una vez determinado aquel fundamental marco legal se procedi a insti-

tuir en las llamadas leyes secundarias, lo que el tratadista mexicano Guerrero Orozco ha denominado en su obra Introduccin a la Administracin Pblica como recopilacin de las costumbres administrativas, que no eran otra cosa que las actividades administrativas de menor jerarqua conocidas por la comunidad industrial, comercial y productiva en general, practicadas para con la otrora Autoridad Magnnima (ahora Estado Administrador) en forma consue-

16

BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil (Obligaciones I), pg 62, Quinta Edicin Actualizada y amplia-da, (Editorial Emilio Perrot), Buenos Aires, Argentina.


tudinaria, pero, que hasta ese entonces no haban sido plasmadas en una legis-lacin positiva. Con esta determinacin surgi la claridad de procedimientos sin embargo

la imperfeccin caracterstica de toda obra humana, los rezagos que sistema inmediato precedente, la contraposicin de costumbres anteriores con nuevas disposiciones escritas, los excesos de autoridad etc. etc. dieron nacimiento a una nueva problemtica, y con ella la necesidad de solucionarla, lo cual bsi-camente consisti en la forma de interceder y reclamar ante el nuevo Estado Administrador de Servicios Pblicos. El primer antecedente para la solucin de este problema fue la creacin

de un Cdigo Administrativo en Francia, el cual an cuando constituye un primer intento (de ah su relevancia) bien podra considerrselo no muy afortu-nado, puesto que fue concebido con la intencin si de solucionar aquella pro-blemtica, pero bajo un juicio a nuestro personal criterio an notoriamente influenciado por cierto destello de autoritarismo, solo que en esta ocasin ejer-cido por lo que se conoci en aquel entonces como la burguesa burocrti-ca, puesto que bsicamente se entenda que el ciudadano constrie toda su vida a la Administracin Pblica. As como las innovadoras ideas de la Revolucin misma y sus postulados,

sus inconvenientes tambin trascendieron las fronteras y se bifurc teniendo cabi-da tanto en las corrientes de derecho romanista como en la anglosajona, que ante el mismo dilema encontraron pticas distintas para solucionarlos. Entre los partidarios de la escuela Romanista nace la idea de invocar la anula-

bilidad del acto administrativo, determinando si se trata de una contradiccin a principios legales superiores, la ilegalidad en una orden superior, un exceso en el ejercicio de una autoridad o no, negligencia etc., etc. bsicamente concentrando su enfoque en la legalidad o no del acto administrativo objetado, a lo que se conoci como teora del venire. Por otro lado y con notorio alejamiento respecto de aquel punto de vista

los adeptos al common law concibieron la solucin del entuerto, circunscri-bindose exclusivamente a la institucin de la revocabilidad del acto adminis-trativo objetado aludiendo siempre la buena fe en los actos de la administra-cin, teora que se dio a conocer como el estoppel, al respecto cabe sealar que en cuanto a los actos administrativos lo que existe en nuestra legislacin es la presun-cin de legitimidad, que comprende el cumplimiento de las formalidades que la ley dispone para la perfecta validez del acto pero no comprende la presuncin de buena fe de quien lo expidi.


Por algn tiempo durante el periodo post-guerra, se adopt sin mayor acogida la teora de que el abuso en el ejercicio de las facultades de un funcionario pblico, que irrogaba un perjuicio o dao a particulares deba estimrselo como caso for-tuito o de fuerza mayor, esto como consecuencia de la apreciacin errada de que el quehacer de la vida poltico social acarreaba consigo para los particulares el deber de tolerancia a los actos del Ente Pblico. Para resumir la perspectiva actual, sin dejar de lado nuestra notoria inclina-

cin romanista bien podramos decir que al igual que otros muchos procesos evolutivos en el derecho, actualmente rige una posicin definitivamente eclctica respecto a las dos teoras principales citadas inicialmente, depen-diendo de si la accin es objetiva o subjetiva. Ante la distintas posturas enunciadas, no constituye exageracin en lo absoluto

decir que en realidad la concepcin misma de la Responsabilidad Estatal por los daos y perjuicios que pudiera irrogar es relativamente nueva y constituy un innegable avance en el mundo del derecho. 1.4 Evolucin de La Accin Administrativa por Indemnizacin de Daos y

Perjuicios en el Derecho Comparado. Superada entonces la incertidumbre, gracias al claro establecimiento de que

aun el Ente Estatal debe responder por las consecuencias de sus actuaciones dainas, para lograr una mejor apreciacin de nuestra propia realidad es necesario observar aun cuando sea en forma ligera, las diferentes posturas que otros pases instituyeron en sus legislaciones en la prosecucin de aquel fin. Francia.- Bien podra decirse que los franceses son a nivel occidental, definitivamente

los pioneros en el tema Contencioso Administrativo, su estructura jurdica sigue los lineamientos de la Escuela Romanista. Este pas ha consagrado en su legislacin Administrativa el principio de

Independencia de la Administracin respecto de los rganos Jurisdicciona-les, esto con el propsito de mantener un sistema de administracin pblica libre de injerencias, sin embargo como consecuencia de la aplicacin irres-tricta de este principio, este pas no admite en su sistema jurdico que los procesos contenciosos administrativos sean de ejecucin, constituyndose en cau-sas exclusivamente de conocimiento o declarativas de derechos lo cual a nues-tro parecer constituye una notable particularidad.


Ellos conciben en su legislacin cuatro tipos de recursos contenciosos, dos principales que son: a) El Recurso de Anulacin, b) El Recurso de plena Ju-risdiccin; y, dos secundarios que por su naturaleza misma tienen menor relevancia y uso y son: c) El Recurso de Interpretacin, y, d) El Recurso de Represin. El Recurso de Anulacin, tambin llamado doctrinalmente como

Recurso por exceso de poder17 fue concebido con la finalidad de proteger los derechos objetivos atacando directamente la legalidad de un acto emana-do de la administracin con el propsito de obtener una declaratoria de nuli-dad del mismo, la cual por su naturaleza misma tiene efectos generales. Bsicamente conciben como causales suficientes para la interposicin de

este recurso cuatro fuentes ampliamente desarrolladas en su sistema juris-prudencial las cuales consisten en: a) Violacin de la Ley, b) Incompeten-cia, c) Vicio de forma, y, d) Desviacin de Poder. En el caso del recurso de anulacin los franceses presentan otra origina-

lidad, y es que seguramente motivados por la caracterstica misma del alcance de este recurso que en general propende a cautelar intereses de los adminis-trados de ah su caracterstica erga omnes que ya habamos mencionado, admi-tieron que la interposicin de aquel no requiera en forma obligatoria el auspicio de profesionales del derecho y sea susceptible de plantearse por cualquier particular que observe alguna ilegalidad en un acto de la adminis-tracin. Sin embargo bien podra considerarse un arma de doble filo pues aunque

tal peculiaridad facilite el planteamiento de aquel Recurso para aquellos que no puedan acceder a un abogado, es necesario siempre tener en cuenta que las posibles causas de anulabilidad para estas circunstancias en ms de una ocasin requieren de la opinin de un profesional en la materia en procura de su xito. El Recurso de Plena Jurisdiccin tiene el propsito de precautelar los dere-

chos subjetivos del administrado, es de carcter ms bien individual y pre-tende por lo general lograr la reparacin de un dao causado de parte de la Ad-ministracin Pblica, reparacin que tiene lugar a travs de una indemnizacin.

17

JIRN VARGAS ENRIQUE y otros, Lo contencioso Administrativo, pg. 86, (Editorial Jurdica de Chile) 1959, Santiago de Chile.


En este caso debe resaltarse que la interposicin del recurso requiere la ca-racterstica especial para quien lo plantea de ser el afectado, esto en vir-tud de tratarse como lo hemos dicho de la tutela de un derecho subjeti-vo, bien podra decirse entonces que en esa legislacin este recurso tiene cierto matiz de exclusividad. No obstante contar con plazos relativamente cortos respecto de la interpo-

sicin del Recurso es digno de resaltarse que por una norma general que rige en Francia respecto a la tutela de los derechos personales, se ha determina-do la prescripcin para el reclamo de indemnizaciones un plazo de treinta aos lo cual es realmente notable en comparacin a los plazos que rigen en nuestra legislacin. A diferencia del Recurso de Nulidad para la interposicin de este es im-

prescindible contar con la calidad de afectado es decir perseguir la reparacin de un derecho subjetivo menoscabado. Como hemos referido antes en este recurso la resolucin tiene efecto vincu-

lante nicamente entre las partes es decir que tambin en este sentido se dife-rencia del Recurso de Nulidad. Mxico.- En Latino Amrica, Mxico constituye uno de los pases precursores del desa-

rrollo de las ciencias administrativas y por ende sus avances en el campo jurdico no podan hacerse esperar. Es necesario aclarar que los juristas mexicanos insisten reiteradamente en una

marcada diferenciacin acadmica y conceptual respecto a los lmites de la llamada Ciencia de la Administracin y los alcances del Derecho administra-tivo en s, sin alejarse por supuesto de los principios determinados en la pirmi-de de Kelsen en observancia del orden de prelacin Jurdica que predomina en su sistema al igual que en el nuestro, es decir, dejando sentado que ambos tie-nen un objetivo comn tal como lo cita Guerrero Orozco respecto de la opiniones del tratadista mexicano Gustavo R. Velasco miembro fundador del Instituto Nacional de Administracin Pblica Mexicano al manifestar: ambos estudian los fines del Estado, pero que el primero aborda el ngulo jurdico y la segunda la perspectiva sociolgica18 siempre respetando la rbita

18 Guerrero Orozco, Omar; INTRODUCCIN A LA ADMINISTRACIN PBLICA, (Coleccin de Textos Universita-rios en Ciencias Sociales, pg. 120, (Harla Harper & Row Latinoamericana), Mxico 1985.


de uno y otro no obstante el carcter poltico de la segunda por sus notorias conno-taciones sociales. Dada la conformacin Federalista del Estado Mexicano, su sistema de Cortes

para tratar el tema administrativo sigue este mismo rgimen, as cuentan con un orden Federal o Local y Estatal o Nacional. La interposicin de los Recursos podr en todo caso ser propuesta ante

la misma Autoridad de la cual provino el Acto Impugnado, si es que el particular decide concurrir en forma directa ante ella, y en tal evento esta autoridad tendr competencia nica y exclusivamente en lo referente al acto recurrido. Luego estn los Tribunales Ordinarios, los cuales constituyen rganos Judicia-

les especializados en la materia y con competencia amplia y suficiente para el conocimiento de aquellos Recursos que como ya mencionamos estn circuns-critos a ellos en razn de la materia. Finalmente cuentan con el Tribunal Fiscal de la Federacin el cual cabe

resaltar tiene una competencia limitada, pues, es apto exclusivamente para el conocimiento de acciones litigiosas que persigan como finalidad la Anulacin del acto recurrido, es decir que bsicamente con jueces de la legalidad de los actos de autoridad y escapa a ellos la posibilidad del juzgamiento de daos y otros. Por lo dems debemos mencionar como sus propios autores nacionales relatan

que siguen el sistema Franco-Espaol, con pequeas particularidades como que el menor y la mujer casada pueden interponer ellos mismos algunos recursos sin necesidad de la intervencin del Representante Legal o sin que medie autorizacin alguna, pero solo en ciertos casos de especial apremio. Tambin es de especial importancia lo que bien podra entenderse como

una forma de Solidaridad Implcita, pues su Ley de Amparo determina respon-sabilidades tanto para la Autoridad Superior de quien emana el Acto, como para el Inferior jerrquico que ejecuta dicha orden o intenta ejecutarla; y por ende fa-culta a accionar contra cualquiera de ellas o ambos en forma simultnea. Inglaterra.- Posee un sistema que podra calificarse definitivamente de formalista, sigue

la tendencia anglosajona aun que como explicamos ya existi a nivel mundial


un proceso eclctico, y prev la posibilidad de demandas directas contra el Estado, en la llamada Corona solo en casos muy puntuales. Los requisitos a cumplir de parte del particular a fin de la habilitacin para

interponer Recursos dependen de cada tipo de accin y podran considerarse va-riados pero tambin estn concertados de acuerdo al Tribunal ente el cual se interpone pues tambin son mltiples, bsicamente determinan la posibilidad de demandar directamente a la Corona es decir al Estado en s nicamente en los ca-sos de responsabilidad del mismo por la ausencia de servicios pblicos, en el resto de casos la accin solo podr ser emprendida en contra de la persona natural o funcionario que ejerce la representacin legal del ente administrativo del cual ha emanado el acto a impugnarse, en todo caso como requisito bsico para la in-terposicin de cualquier recurso deber siempre justificarse un verdadero inters de quien acciona. A diferencia del sistema francs en ste si se admite una cierta injerencia de la

actividad jurisdiccional en el mbito de la Administracin Pblica puesto que ad-miten los procesos de ejecucin forzosa de los actos que en forma ilegal se ha negado a realizar y cuya omisin o inactividad va en desmedro de los intereses del recurrente. Existe en el sistema britnico lo que podramos considerar tres grandes clasifi-

caciones de los procesos administrativos de acuerdo a sus fines y los mismos son: Procesos de condena.- son los que tienen como finalidad la imposicin de

la antedicha Ejecucin Forzosa ya sea de una prestacin de hacer como las de no hacer, es decir de acciones y omisiones. Procesos constitutivos.- son aquellos que atacan directamente la legalidad de

los actos recurridos teniendo como objetivo lograr la declaratoria de anulacin del mismo. Procesos declarativos.- como lo indica su nombre persiguen el reconocimiento

o declaracin judicial de un derecho determinado y para su interposicin es nece-sario agotar todas las vas posibles antes de interponerlo. Panam.- Tiene un sistema muy similar al mexicano, sin embrago como requisito

esencial para proponer cualquier accin contencioso administrativa la legisla-cin panamea exige que previamente se agoten en su totalidad la va de Reclamos administrativos.


No determinan el cumplimiento de mayores formalidades para accionar ms que la justificacin del inters afectado y no han profundizado en la diferen-ciacin entre las acciones de nulidad y plena jurisdiccin entre s, sin embargo es digno de resaltarse que quiz con el propsito de dar una mayor agilidad al proceso del Reclamo Administrativo determinan cortos plazos para la configura-cin del Silencio Administrativo. Otra particularidad interesante del sistema panameo es que a ms del re-

clamo del particular al Estado, prev la posibilidad de acciones entre entida-des pblicas como en el caso de una reclamacin de Gobiernos seccionales como los Municipios contra el Gobierno Central, en cuyo caso la figura del Fiscal de lo Contencioso Administrativo que normalmente tiene la obligacin legal de tomar partido a favor del Estado ante los reclamos de los particulares, en este caso en particular deber por expresa disposicin de la ley, alinearse con la postura del Gobierno Central no obstante ambos pertenecer al sector pblico, dejando en claro el notorio inters de precautelar siempre los intereses ms genera-les. Pero deber entenderse como lo cita el autor Jirn Vargas, como que:

pueden ser demandantes en materia contencioso administrativa tanto los parti-culares regla general como la propia Administracin regla excepcional19. Respecto a la diferenciacin de acciones en realidad la legislacin pana-

mea concibe a la Accin Administrativa como una sola, la cual puede pre-tender reformar un acto administrativo, anularlo o perseguir una indemniza-cin en caso de dao segn las intenciones del actor, y en todo caso la diferencia se radicar bsicamente en la pretensin misma expuesta en la demanda y no en la Ley. Observamos entonces que la Accin administrativa por indemnizacin de

daos y perjuicios no solo que no fue concebida desde el nacimiento mismo de la Administracin Pblica como se indic en pginas anteriores, sino, que una vez concebida la idea de su procedibilidad en las distintas legislacio-nes le han dado matices variados, dependiendo en forma indiferente de las corrientes adoptadas por cada uno y de sus situaciones particulares. No obstante lo expresado es definitivamente importante y digno de ser

resaltado el hecho de que ya sea como una accin diferenciada o no, ya sea con la necesidad de agotar instancias administrativas previas o en forma dire-

19

JIRN VARGAS ENRIQUE y otros, Lo contencioso administrativo, pg. 99, (Editorial Jurdica de Chile) 1959, Santiago de Chile.


cta, ya sea con representacin legal o no, ora bien emprendida por el accionar de particulares o an de Instituciones Pblicas, la idea predominante es que aun tratndose del Estado existe responsabilidad en la irrogacin de daos y cabe la posibilidad de exigir una indemnizacin para resarcirla, este es el verda-dero meollo del asunto, ahora bien, las particularidades de la invocacin y ejercicio de este principio en nuestra propia legislacin son de fundamental importancia en el desarrollo de la presente estudio sin embargo ha de conside-rarse finalmente De qu forma el ente pblico habr de recuperar los cada vez ms significativos montos en que los malos funcionarios (as) y/o empleados (as) pblicos lo constrien a indemnizar cada vez en forma ms repetitiva?, la impor-tancia del anlisis de la Accin administrativa radica en que muy seguramente la mayor partes de casos en que se determine una reparacin por parte del Ente Pblico a favor de particulares provendr de aqu, en consecuencia debe conside-rarse como una de sus fuentes principales y por ende de trascendental importancia a efectos de ejercer el Derecho de Repeticin, pues sern los fallos que en este mbito condenen al Estado o sus instituciones a indemnizar los mismos que dis-pongan el ejercicio de la repeticin en contra de los malos funcionarios (as) y/o empleados (as) pblicos que provocaron el hecho daoso, esta postura la confirma-remos con los casos prcticos y fallos actuales que en esta misma obra analizare-mos.

CAPTULO II CONCEPCIN JURDICA DE LA ACCIN REPARATIVA Y DE

LA ACCIN DE REPETICIN Y SU DIFERENCIACIN: 1.- Anlisis Terico sobre la Accin Administrativa por Indemnizacin de

Daos y Perjuicios. Ya superada ampliamente la determinacin de si el Ente Pblico es o no

responsable por todo dao o perjuicio inferido a terceros; es necesario analizar la accin reparatoria en s, como fue establecida en nuestro sistema legal nacional, sus regulaciones procesales, y su efecto incluyendo el de dar naci-miento al Derecho de Repeticin del Estado, todo lo cual nos proponemos en for-ma clara y puntual abordar antes del estudio en s de la Accin de Repeticin. Tal como hemos sealado ya, para efectos del estudio que nos com-

pete, resulta de especial importancia que la actuacin del Ente Pblico se abstraiga totalmente de otras esferas que no sean las del Administrador Pblico, e idntica circunstancia se aplicar al particular quien requiere inter-venir en condicin de administrado. El ejercicio de esta accin se dar nica y exclusivamente ante Tribu-

nales especializados en la materia, creados especialmente para dicho propsito y el discernimiento de estos temas, lo cual de por si denota ciertamente la relevancia de los asuntos a tratarse y la necesidad de un conocimiento ex-perto y especializado para su anlisis, en razn de las connotaciones posterio-res de sus resoluciones en cada asunto, y de manera general segn el caso y naturaleza de la accin. Sin desmedro de las caractersticas particulares de este tipo de procesos,

es necesario considerar siempre que las normas procesales civiles generales que rigen nuestro sistema judicial sern siempre aplicables en forma mera-mente subsidiaria, en caso de ausencia de normativa u oscuridad respecto a la legislacin propia de esta accin. Desde su nacimiento hasta nuestros das, esta accin ha adquirido tal im-

portancia que algunos autores han llegado a referirse a ella definindola casi como una de las herramientas ciudadanas en procura de la consecucin del cum-plimiento de los deberes del Estado. No obstante considerar desde nuestro personal punto de vista exagerada

tal aseveracin, indudablemente la relevancia de la misma es indiscutible.


Con tales antecedentes, queda claro que en el Ecuador la responsabilidad que genera la interposicin de la accin estudiada, deviene principalmente del que-brantamiento de la legislacin positiva vigente por parte de los Servidores Pblicos en general, ya sea que dicho quebranto provenga de la accin como de la omisin, sin embargo lo antedicho no excluye otras fuentes. 1.1 Antecedentes Constitucionales en el Ecuador. Este precepto ha sido previsto constitucionalmente en varias Cartas Magnas

que han regido nuestro pas, contemplando sanciones para los servidores pbli-cos infractores en muchas de ellas, as hasta la presente fecha hemos tenido casi una veintena de Cartas Magnas, las cuales han regido unas por ms y otras por menos tiempo en nuestro pas. Entre las precitadas hay varios casos de regulaciones que aun casi insipien-

tes, pueden ser citadas al menos como antecedente histrico del precepto que hoy en da postula nuestra actual constitucin; sin embargo previo a citar tales antecedentes es necesario resaltar el lado opuesto a esta postura que fue adoptado en la primera Constitucin que rigi nuestro territorio nacional, con-formado entonces por el Estado de Quito y las Provincias Libres y que fuera dado en el Palacio del Reino de Quito el quince de febrero de mil ochocien-tos doce. Decimos que es una postura totalmente opuesta a la actualmente vigente,

puesto que no obstante prever en forma casi imperceptible en su artculo 20 entre otras garantas constitucionales de los ciudadanos particulares de ese entonces la facultad de poder levantar sus quejas y representaciones al Go-bierno guardando slo la moderacin que es necesaria para la conservacin del buen orden20, lo cual definitivamente no pasa de un postulado lrico pues no indica el eventual caso en que procedera, ni mucho menos la posibilidad de resar-cimiento. Con el antecedente citado es fcil denotar lo que en anteriores lneas se-

alamos como una postura opuesta, y se deduce fcilmente al analizar el art-culo 21 de la misma Constitucin que indica textualmente: Art. 21.- El Estado cuidar tambin de asignar por el tiempo de la duracin de los empleos pblicos, las rentas proporcionadas al tra-bajo de sus funcionarios y tan moderadas que no pudiendo incitar a

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Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 16 (Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador.


la avaricia, ni promover la ociosidad basten para indemnizar a los empleados de los perjuicios que puedan sentir en sus intereses privados por servir a la Patria21.

Es decir que no solo evita contemplar en forma unvoca la posibilidad de

reclamar al Estado una reparacin de parte de los particulares, ya que trata el tema limitndolo al solo indicar la opcin de quejas, sino que adems, en su lugar determina que la posibilidad de indemnizacin cabra ms bien para aque-llos empleados pblicos que pudieran al servir a su Patria sentir perjui-cios en sus intereses privados. Esta es una muestra ms de los rezagos de la concepcin absolutista en

que se vean as mismos inmersos los servidores pblicos de aquel entonces, y que se arrastraban prcticamente imperceptibles del sistema anterior, en que la misma Constitucin los beneficiaba en forma particular, y de ah los subse-cuentes abusos motivados por esa sensacin de poder de funcionarios, cuya tarea de servir se tergiversaba por el nimo de servirse del Estado, sin miramientos a los intereses del pblico. 1.2 Evolucin Constitucional de la norma que da lugar a la reparacin de

Daos y Perjuicios por la mala prestacin de servicios pblicos y el adveni-miento del Derecho de Repeticin a favor del Estado. No es sino la siguiente Constitucin expedida en la ciudad de Riobam-

ba, el once de Septiembre de mil ochocientos treinta, la que en su artculo cincuenta y siete, hace el primer reconocimiento de responsabilidad de los empleados pblicos por el ejercicio inadecuado de sus funciones al indicar: Art. 57.- Los magistrados, jueces y empleados no pueden ser des-tituidos sino en virtud de sentencia Judicial; ni suspensos sino por acusacin legalmente intentada. Todo empleado es responsable de su conducta en el ejercicio de sus funciones22.

Sin embargo, y sin menos preciar este primer reconocimiento Constitucional

de la responsabilidad que genera el ejercicio de una funcin pblica, no deja de resaltarse que al imputarse tal responsabilidad en forma exclusiva al em-pleado, y no participar de ella el Estado proveedor de tal servicio como coparti-

21

Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 17 (Editorial Universitaria) Universidad Cen-tral 1975, Quito - Ecuador. 22

Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 44 (Editorial Universitaria) Universidad Cen-tral 1975, Quito - Ecuador.


cipe de dicha responsabilidad, y por tanto tambin llamado a indemnizar, se da una especie de garanta ciertamente deficiente al administrado o limitada. Lo dicho en atencin a que seala tan solo una responsabilidad de tipo perso-

nal de dicho empleado pblico, sin embargo hemos de considerar que no todo empleado pblico contar con los recursos necesarios para cubrir dicho re-sarcimiento al afectado, y, en consecuencia estamos ante un error por falta de contemplacin o ante una notoria evasin de responsabilidades por parte del Ente Pblico, que no consider a su participacin como proveedor de servi-cios pblicos como una actividad que genere obligaciones o vinculacin para con los afectados, por las actuaciones daosas de sus empleados. Ciertamente nos inclinaramos por la segunda alternativa, motivados eso s

por el insipiente desarrollo en aquel entonces de las teoras del Derecho Administrativo, que hoy tienen plena vigencia a nivel mundial como hemos sealado, y que actualmente reconocen sin lugar a dudas aquella responsabilidad. Sin embargo de lo indicado cabe sealar que por la exclusin que se hace de la

responsabilidad del Ente Pblico, en esta primera disposicin nada podramos comentar sobre el Derecho a Repetir, puesto que no habra afectacin del patrimo-nio pblico de ningn tipo sino exclusivamente del patrimonio personal del em-pleado pblico. Ms adelante en la historia encontraremos otros ejemplos de reconocimientos

de tales responsabilidades en nuestras distintas Constituciones, que inclusive empiezan a tocar la esfera del Derecho Penal respecto a la sancin para con el funcionario pblico, pero siempre con idntica abstencin por parte del Esta-do en cuanto a reconocer su parte de la responsabilidad de reparar el dao generado, y por ende sin siquiera avistar la posibilidad de repeticin, as respetan-do su orden cronolgico citaremos varios ejemplos tales como:

Constitucin del veintisiete de febrero del ao mil ochocientos cincuenta y uno: Art. 103.- Todos los empleados pblicos son responsables de su conducta en el ejercicio de sus funciones y su responsabilidad se har efectiva conforme a la ley23.

23 Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 267 (Editorial Universitaria) Universidad

Central 1975, Quito - Ecuador.


No es posible citar artculos similares de las constituciones de mil ochocien-tos treinta, mil ochocientos cuarenta y tres, ni mil ochocientos cuarenta y cinco; puesto que omiten mencionar en forma detallada la responsabilidad de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.

Constitucin del dos de mayo de mil ochocientos sesenta y uno : Art. 114.- El funcionario que, fuera de los casos permitidos por las leyes, atentare contra la propiedad particular, ser responsable con su persona y bienes a la indemnizacin de los daos y perjuicios que l ocasionare24.

Resultando imposible citar artculos similares de la Constitucin de mil ocho-

cientos cincuenta y dos, puesto que ni siquiera menciona la responsabilidad de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos; sin embargo la analizada tiene la particularidad de hacer mayor nfasis en la responsabilidad personal del funcionario con exclusin de cualquier participacin del Estado.

Constitucin del once de agosto de mil ochocientos sesenta y nueve : Art. 99.- El funcionario pblico que atentare contra la propiedad particular quedar sujeto con su persona y bienes a indemnizar los da-os y perjuicios que ocasionare25.

Constituye solo una simple confirmacin de los postulados anteriores insis-

tiendo en la responsabilidad personal del funcionario sin mencionar siquiera al Estado, pero adems denota una limitacin en cuanto al tipo de dao a considerar, pues como sabemos muchos aos despus la tendencia mundial, y no aparte de ella la legislacin ecuatoriana admitira tambin los daos de tipo moral, que no se limitan a la propiedad particular de una persona.

Constitucin del cuatro de junio de mil ochocientos setenta y ocho : Art. 19.- Los empleados pblicos que violaren cualquiera de las garantas declaradas en esta Constitucin, sern responsables con sus bienes, por los daos y perjuicios que causaren; y respecto de los

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Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador. 25



crmenes o delitos que cometieren contra tales garantas, se obser-varn las disposiciones siguientes:

1.- Podrn ser acusados por cualquier ciudadano en ejercicio, sin necesidad de fianza ni firma de abogado en los tribunales de justi-cia26.

Aun cuando esta contina una idntica lnea ideolgica de las anteriores,

sobresale el ordinal 1, puesto que implica per s el primer aviso de que la funcin pblica no deba constituir una situacin de privilegio y adems la in-tencin de dar agilidad a reclamos de esa naturaleza al no exigir firma de abogado, esta ltima caracterstica similar al Recurso de Anulacin, tambin llamado doctrinalmente como Recurso por exceso de poder descrito en lneas anteriores entre los cuatro principales recursos administrativos que en Francia se prevean.

Constitucin del cuatro de febrero de mil ochocientos ochenta y cuatro : Art. 37.- Los empleados pblicos que violaren cualquiera de las garantas declaradas en esta Constitucin, sern responsables con sus bienes, por los daos y perjuicios que causaren; y respecto de los crmenes o delitos que, violndolas, cometieren, se observarn estas dis-posiciones: 1.- Podrn ser acusados sin necesidad de fianza ni firma de aboga-do27.

Es prcticamente una copia textual de su antecesora.

Constitucin del doce de enero de mil ochocientos noventa y siete: Art. 39.- Los empleados pblicos que violaren cualquiera de las garantas declaradas en esta Constitucin, sern responsables con sus bienes por los daos y perjuicios que causaren, y, respecto de los crmenes o delitos que cometieren contra tales garantas, se observarn las disposiciones siguientes:

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1.- Podrn ser acusados por cualquier persona sin necesidad de fianza ni firma de abogado, en los Tribunales de Justicia28.

Esta norma es realmente una copia textual de sus dos inmediatas antecesoras.

Constitucin del veintitrs de diciembre de mil novecientos seis : Art. 25.- Los funcionarios o empleados pblicos que violaren cual-quiera de las garantas declaradas en esta Constitucin, sern responsa-bles con sus bienes por los daos y perjuicios que causaren, y, respecto de los delitos y crmenes que cometieren con la violacin de tales ga-rantas, se observarn las disposiciones siguientes: 1.- Podrn ser acu-sados por cualquier persona, sin necesidad de fianza ni firma de aboga-do 29.

Constituye una copia textual de sus tres inmediatas antecesoras.

Constitucin del seis de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco : Art. 158.- Los funcionarios y empleados pblicos que violaren cua-lesquiera de las garantas declaradas en la Constitucin, sern res-ponsables con sus bienes por los daos o perjuicios que causaren. Res-pecto de los delitos que cometieren al violar tales garantas, se observarn las disposiciones siguientes:30.

No obstante ser al igual que las cuatro ltimas una copia de sus antece-

soras, es necesario destacar que con esta nacera en el Ecuador el Tribunal de Garantas Constitucionales.

Constitucin del treinta y uno de diciembre de mil novecientos cuarenta seis Art. 178.- Los funcionarios o empleados pblicos que violaren cualquiera de las garantas declaradas en esta Constitucin, sern

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responsables con sus bienes por los daos y perjuicios que causaren, y, respecto de los delitos la violacin de tales garantas entraare, se ob-servarn las disposiciones siguientes: 1.- Podrn ser acusados por cualquier persona31.

Es una copia textual de sus cinco inmediatas antecesoras.

No es sino hasta la Constitucin del veinticinco de mayo de mil nove-cientos sesenta y siete, en que la arcaica concepcin de excluir al Estado de toda responsabilidad respecto a la reparacin de daos producidos por la prestacin de servicios pblicos cambiara, y es as que textualmente de-termina : Art. 27.- El Estado y mas entidades de derecho pblico y las en-tidades semipblicas, estn obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios irrogados en sus bienes y derechos como conse-cuencia de la actividad de los servicios pblicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeo de su cargo. No obstante lo establecido en el inciso anterior, el Estado y ms en-tidades mencionadas, har efectiva la responsabilidad de sus funcio-narios o empleados que, por dolo o culpa grave, hubieren perjudica-do al Estado o a los particulares.

La responsabilidad penal de tales funciones y empleados ser establecida por los jueces competentes32.

No obstante, constituir este postulado el mayor avance constitucional de to-

das las cartas magnas promulgadas hasta entonces en nuestro pas, y, de adoptar una postura ciertamente de avanzada en cuanto a reconocer la responsabilidad del Estado, en relacin a los daos que como proveedor de Servicios Pblicos pudiera irrogar an en forma directa e indirecta a los particulares, es necesario resaltar que en tal precepto se hace especial hincapi en la posible responsa-bilidad penal del funcionario, sin embargo y an cuando pudiera considerar-se un hecho sujeto a interpretacin judicial por separado. La forma en que se haya redactada la norma Constitucional transcrita, nos

avoca a pensar que la reposicin pecuniaria del Estado contra el patrimonio del

31 Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador. 32 Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad

Central 1975, Quito - Ecuador.


mal servidor pblico en que radicara la indemnizacin al particular afectado, o bien simplemente si habra tenido cabida bajo dicho precepto, es decir en forma implcita se hablara del primer avistamiento del Derecho de Repeti-cin a favor del Estado, en contra de dichos funcionarios o por lo menos su antecedente constitucional ms notable, sin embargo no podemos dejar de sea-lara que al parecer se consider de mayor relevancia la responsabilidad de carc-ter penal del funcionario, o por lo menos podramos calificar de obscura y poco determinada la posibilidad de Repeticin del Estado contra el Funcionario que mal obr.

Luego tendramos la Constitucin Poltica expedida por la Asamblea Nacio-nal Constituyente en Riobamba el cinco de Junio de mil novecientos noventa y ocho, que tuvo reciente vigencia por aproximadamente diez aos, la cual consagra en su Captulo 1 Principios Generales : Art. 20.- Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesio-narios, estarn obligados a indemnizar a los particulares por los perjui-cios que les irroguen como consecuencia de la prestacin deficiente de los servicios pblicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeo de sus cargos. Las instituciones antes mencionadas tendrn derecho de repeticin y harn efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los per-juicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados ser estable-cida por los jueces competentes33.

En esta disposicin es digno de destacar no solo la adopcin de la moderna

y lgica postura de reconocer la responsabilidad del Estado, y sus instituciones por los daos que una deficiente provisin de servicios pblicos pudiera producir al particular, sino adems el hecho de determinar sin lugar a dudas la existen-cia del Derecho de Repeticin que asiste al Estado en contra del mal funcio-nario, por los valores que del erario pblico tuvieren que desembolsarse en calidad de indemnizacin, adems de la prosecucin de las acciones penales a que hubiere lugar.

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Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Ttulo II DE LOS DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES; CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES, artculo 20, (R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador.


De esta manera luego de la evolucin Constitucional relatada cronolgica-mente, llegamos con los avances antes destacados a nuestra actual Constitu-cin, aprobada en referndum por el pueblo ecuatoriano, y la cual entr en vi-gencia el lunes 20 de Octubre de 2008, mediante su publicacin en el Registro Oficial No. 449 de dicha fecha, la cual consagra en su Captulo Primero, Prin-cipios de aplicacin de los derechos, en los incisos quince y diecisis: El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las vio-laciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, empleadas y empleados pblicos en el des-empeo de sus cargos. El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las res-ponsabilidades civiles, penales y administrativas34.

En esta norma debemos destacar no solo la adopcin de la moderna y lgi-

ca postura de reconocer la responsabilidad del Estado y sus instituciones por los daos en general que una deficiente provisin de servicios pblicos pudiera produ-cir al particular, que como anticipamos fue recogida antes por la Constitucin de mil novecientos noventa y ocho, sino adems el hecho ratificar el Derecho de Repeticin a favor del Estado en contra del mal funcionario, por los valores hubiere sido condenado a indemnizar que consta expresamente sealado en dicha normativa, y, que como habamos resaltado tambin se podra colegir forma impl-cita del texto de la de mil novecientos sesenta y siete. Esta norma constituye particularmente en su inciso dcimo sexto el fundamen-

to Constitucional que ampara el ejercicio de la accin materia del presente estudio, y respecto a los por menores que de su aplicacin se desarrollarn los captulos siguientes.

2.- Naturaleza Jurdica de la Accin de Repeticin del Estado contra las

funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados pblicos que provoca-ron una indemnizacin por mala prestacin de Servicios Pblicos. Observamos entonces instituida despus de una definitivamente larga evolu-

cin histrico constitucional, la posibilidad del particular para exigir el resarci-

34 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los

Derechos, artculo 11, Inciso 15 y 16, (R.O. 449) Montecristi Ecuador.


miento de los daos que un servicio pblico deficiente le ocasion, lo cual por s y ante s constituye un logro verdaderamente significativo, obviamente que de con-formidad con los preceptos legales vigentes han de abarcar adems la considera-cin del dao de tipo moral como antes se indic, es decir de todo tipo de dao. En acopio a lo indicado el artculo 2220 del Cdigo Civil vigente seala que

toda persona (sin discriminar entre las naturales y jurdicas ni su naturaleza pblica o privada), no solo es responsable de sus acciones sino adems del hecho de los que estuvieren a su cuidado. Al mismo tiempo el cuerpo legal precitado en su artculo 2232, se indica que: En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr tambin demandar indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiera sufrido daos meramente morales, cuando tal indemniza-cin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, me-diante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, come-tan violacin, estupros o atentados contra el pudor, provoquen detencio-nes o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad, humi-llaciones u ofensas semejantes. La reparacin por los daos morales puede ser demandada si tales daos son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indem-nizacin atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artculo35.

La disposicin citada resulta entonces clara al postular el derecho sustantivo a

ser reparado por daos morales, sin discriminacin de la naturaleza jurdica de la persona que lo ocasione ni de su pertenencia al mbito pblico o privado, conse-cuentemente el Ente Pblico Central y Seccional, sus delegatarios y concesionarios tambin pueden ser objeto de esta accin.

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Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 2232, Registro Oficial No. 46, viernes 24 de Junio de 2005.


Por supuesto que las causas que motiven una posible accin de dao moral podran entenderse de cierto modo relacionadas a la naturaleza misma del hecho. Dicho de otro modo el artculo 2232 seala en su segundo inciso: estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros ca-sos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, co-metan violacin, estupros o atentados contra el pudor, provoquen deten-ciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.

Los funcionarios (as) y/o empleados (as) pblicos en el ejercicio de sus cargos

tambin podran incurrir en cualquier forma de difamacin, causar lesiones con sus acciones u omisiones, provocar arrestos o detenciones ilegales o arbitrarios, o pro-cesamientos injustos e inclusive irrogar sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Por lo sealado debemos compaginar el precepto antedicho con el amplio es-

pectro que abarca la disposicin contenida en los incisos dcimo quinto y dcimo sexto del artculo 11 de la Constitucin del La Repblica del Ecuador actualmente vigente, pues en el primer caso en cuanto a los daos a reparar se hace alusin a las violaciones de los derechos particulares con lo cual la norma sustantiva que postula el dao moral se encontrara plenamente abarcada, as como todo evento daoso de otra fuente u origen. Ms all de lo sealado y retomando la temtica principal que nos ocupa, cabe

recalcar que adems la subsecuente Accin de Repeticin, tambin tendra el al-cance antes sealado, puesto que el siguiente inciso de la norma constitucional precitada, alude en forma general al dao producido, es decir, que la potes-tad de repeticin que favorece al Ente Pblico la puede ejercer con amplitud sin distincin de la naturaleza del dao indemnizado, consecuentemente ya sea que provenga de una Accin Contencioso Administrativa que determine una repara-cin, ya sea que tenga origen en una Accin de Daos y Perjuicios de cualquier naturaleza, quiz como el resultado de una indemnizacin de tipo laboral, an con lugar en el caso de una de Dao Moral etc. etc., la cabida del Derecho de Repeti-cin del Estado es amplio y no restringido y por ende procedente en todo evento daoso en contra de las personas responsables de su comisin. No obstante lo comentado deber tenerse siempre en cuenta que aun un postu-

lado Constitucional, sin la debida viabilidad procesal y la ejecucin prctica a


cargo del afectado no pasar de ser nada ms que eso, slo un postulado, y es aquel fenmeno el que habr de evitarse. Por lo tanto tendremos adems en cuenta que la consecucin de justicia siem-

pre implicar un gran esfuerzo aun con la razn y el Derecho como respaldo, ms an al tratarse de la aplicacin de normatividad propia de posturas doctrinarias de reciente evolucin, ni que hablar si adems tomamos en consideracin que la parte llamada al impulso procesal en el caso del ejercicio d

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