Derecho, Política y Democracia

Eduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogotá. 1983

Blest | Biblioteca Política

Este libro ha sido editado en Internet el 17 de mayo de 2006 por el

Centro Documental Blest

2

Índice

Introducción

PARTE PRIMERA

UNA TEORÍA DIALÉCTICA

I. Intereses, ideologías y derecho

II. Los derechos fundamentales del hombre como límite de la ley

III. Crítica del contenido de la enseñanza del derecho IV. Un escamoteo de los juristas: el concepto de propiedad

V. Bases para una auténtica democracia

PARTE SEGUNDA

UNA EXPERIENCIA DESOLADORA

VI. Las circunstancias políticas en Chile

VII. El difícil camino de la legalidad VIII. Desestabilización, caída e involución

Apéndice

3

Derecho, Política y Democracia

Eduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogotá. 1983

INTRODUCCIÓN

Desde el interior del derecho apenas hay estudios destinados a conectarlo con las

demás ciencias sociales y a explicar la interrelación que los une. Los juristas han

acostumbrado a considerar su disciplina como un sistema cerrado, que se basta a sí

mismo y que no necesita asomarse a otra clase de conocimientos, salvo, tal vez, a una

ciencia natural de muy limitado alcance, como es la medicina forense, o a la

criminología, estimada conveniente tan solo para el estudio del derecho penal y del derecho penitenciario.

Es cierto que desde las ciencias sociales se ha procurado esclarecer el papel del

derecho en la vida de las sociedades humanas, pero eso se ha hecho muchas veces

sin lograr penetrar en la comprensión cabal de lo jurídico. Pareciera que el discurso

jurídico y su lenguaje, a veces hermético, surtiera un efecto intimidante para los

demás dentistas sociales y que ciertas teorizaciones abstractas, a las cuales ellos no

están acostumbrados, tuvieran el efecto de dificultar aquella comprensión. Con todo,

la mayoría de los expertos en las ciencias sociales cree hoy que el derecho no tiene

ese contenido excelso que le atribuyen los juristas y que él no es otra cosa que una de

las técnicas destinadas a obtener de los hombres un determinado comportamiento social.

Estos esfuerzos no han logrado abrir brecha en la mentalidad de los juristas, para

quienes la más acariciada tesis sigue siendo que el derecho tiene por finalidad propia

imponer en la sociedad un orden basado en la justicia. Bastaría una ligera revisión de

unas cuantas legislaciones y de la realidad social a la que ellas se aplican, para que

quedara en evidencia lo utópico de esa concepción; pero los juristas no son hombres

habituados a encarar la realidad social y prefieren vivir en un mundo abstracto e idealizado en el que conviven solo con normas expresivas de un deber ser.

Basta que la organización social deba ser de una manera dada conforme a los

preceptos legales, para que el jurista, con precipitada proyección y traspaso de

conceptos, se incline a creer firmemente que todo eso tiene efectividad y que sucede

realmente de la manera prescrita. Esto lo ayuda a encerrarse en un mundo abstracto

de entelequias dentro del cual imagina que el derecho es el valor social supremo y que

su estudio asegura el conocimiento más completo posible de los conflictos sociales y

de su solución. ¿No fueron, acaso, abogados y hombres de derecho los que

condujeron la vida y organización de la mayor parte de los países de Occidente hasta hace pocas décadas?

Nótese que se produce un doble equívoco. Por una parte, los juristas tienen tendencia

a creer que las sociedades viven realmente su derecho legislado. Por otra, tienden a

valorar ese derecho legislado como una nota muy positiva y favorable para alcanzar

una vida social más perfecta. Y si profesan ese individualismo que meció la cuna de

todos los principios jurídicos generales que hasta hoy son tenidos como la esencia

4

misma de la justicia, estarán dispuestos a jurar que el segundo extremo es

absolutamente cierto, en tanto ese derecho legislado sea de corte liberal-individualista, como lo es todo derecho tradicional.

Deseamos aportar algunas reflexiones, consideraciones y observaciones que muestran

el enorme desliz que anida en toda esa posición. Pues aunque somos juristas que

hemos bebido en la misma fuente, creemos habernos desprendido -ya verá el lector

en qué medida- de toda la mítica que se nos infundió en su momento.

Es bien difícil remover tesis y principios que claramente tienen por fin mantener un

sistema de organización social defectuoso e injusto, cuando a través de siglos ellos

han sido proclamados, por mentes muy preclaras y prestigiosas, como aspectos

fundamentales de una juridicidad que representa a la justicia más satisfactoria.

Al hablar aquí de derecho nos referimos al derecho objetivo, bien sea considerado

como sistema normativo que se aplica en una sociedad determinada en un cierto

momento histórico (derecho romano, derecho francés, etc.), bien sea como un

conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, los cuales

serían válidos en más de un tiempo y lugar. Conviene advertir que es una parte de

este último el que sistematiza, ordena, estructura y extrae los principios generales,

instituciones y categorías que fluyen del conjunto de las normas jurídicas

primeramente mencionado. De este modo, el estudio teórico del derecho, al cual

tantos confieren el carácter de científico, concluye utilizando como su objeto principal a las normas jurídicas del derecho positivo.

Nuestro propósito es plantear un enfoque diferente acerca del derecho, que lo exhiba

en su verdadero carácter, esto es, como un instrumento de ordenación social

conforme a un plan previo que le es suministrado por la ideología que anima al grupo

que efectivamente dispone del poder. Tal ordenación versa sobre el comportamiento

externo del hombre que vive en sociedad y se dirige a imponer un régimen de

organización del conjunto, de determinación de conductas individuales y de equilibrio

y relación entre los diversos miembros de la sociedad y entre esta y ellos. No hay

manera de pensar en un derecho real que esté desligado de una determinada concepción de lo que deben ser la vida social y su organización.

Es normal que las ideologías que aplican e imponen los grupos dominantes sean

presentadas por estos como las más apropiadas para el bien de la sociedad y de todos

sus miembros. Así el grupo dominante se hace perdonar la fuerza que aplica para

asegurar el respeto de las normas impuestas por él. Pero este empleo de la fuerza

dista de ser una característica esencial del derecho, como podría deducirse de las

expresiones de Kelsen relativas a que este es un orden coactivo que reglamenta el uso

de la fuerza en las relaciones sociales, reservándose el monopolio de ella. Esa

coactividad es tan solo una consecuencia de la ordenación que se impone a los seres humanos y esta no se obtiene únicamente mediante la fuerza.

La función del derecho y el papel del jurista es proporcionar un conjunto completo,

armónico y eficiente de normas para la vida social, de acuerdo con el modelo que para

esta tenga concebido quien ejerza el poder, y, luego, proporcionar las reglas técnicas

conforme a las cuales ese sistema normativo deba ser aplicado en la vida real. Por

consiguiente, la misión del derecho no llega más allá de dar reglas de conducta

eficaces y bien coordinadas, de proponer sanciones adecuadas para el caso de su violación y obtener que la realidad social se amolde efectivamente a ellas.

Todo esto nos evidencia que el derecho sirve al poder dominante y está determinado,

en cuanto al contenido y sentido de las reglas formales que lo integran, por la política.

Y en cuanto la política es expresión de intereses de grupos o de capas sociales, el

derecho se convierte también en expresión de tales intereses. ¡Qué lejos queda todo esto de ese derecho idealizado que generalmente sustentan los juristas!

Una de las tareas que más nos ocupa es poner de manifiesto este verdadero carácter

del derecho. Logrado esto, es preciso mostrar las razones por las que ha podido

sostenerse tan largo tiempo el concepto que tenemos por erróneo, para lo cual son

convenientes algunas referencias a la enseñanza y al estudio del derecho y a las

5

habilidades que despliegan los juristas tradicionales para seguir manteniendo la

concepción mítica de él.

Pero, el que exhibamos el verdadero carácter del derecho no implica rechazar que él

pueda ser instrumentado en una forma positiva para la vida social ni afirmar que él

sea indiferente, como pura técnica, para el establecimiento de una auténtica

democracia. Para ello, naturalmente, hemos optado por una determinada concepción

de la sociedad, de su organización y de la actividad de sus miembros, que va a ser el

modelo al cual va a servir un derecho liberado de idealizaciones y de mitos. Esa

concepción se basa en el respeto de los derechos fundamentales del hombre, pero no

solo en el respeto de los derechos individuales, como muchas veces lo entiende el jurista tradicional, sino también en el respeto de todos los derechos sociales.

La segunda parte de este ensayo abandona el plano teórico y propone como tema de

reflexión el caso concreto de la vida chilena desde fines de 1970, fecha en que asume

la presidencia de la República Salvador Allende, y setiembre de 1973, fecha en que un

cruento golpe militar dirigido por el general Pinochet lo derriba y lo priva de la vida.

Después de situar histórica y políticamente ese período, se relata su desarrollo desde

el punto de vista de las ideologías en lucha, de las pautas jurídicas imperantes y de las

medidas adoptadas, tanto por el gobierno como por la oposición. El acento principal

está colocado en el régimen jurídico entonces vigente y en la forma en que él fue

acatado por el Presidente Allende, sin que su cumplimiento mejorara su suerte. El

análisis tiende, particularmente, a verificar si es posible introducir trasformaciones

políticas, económicas y sociales profundas, dentro de la ley, en un Estado de derecho

estructurado conforme a lo que corrientemente se denomina una democracia.

La tesis sólita supone que la democracia permite cualquier cambio o evolución en las

instituciones políticas, jurídicas y económicas, con tal que se respeten la dignidad del

nombre y los cauces que aquella tiene previstos para tal fin. Lo que va a resultar de

nuestra exposición contradice esa tesis y más bien parece demostrar que los principios

democráticos se respetan en el mundo occidental únicamente al precio de no privar de

su poder a los grupos económicos dominantes. Dicho en términos más crudos: la

democracia sustentada por los grupos actualmente dominantes en los países

capitalistas sirve para darle al pueblo la ilusión de que tiene vías para mejorar sus

condiciones de vida, pero no llega a un respeto real de sus reglas; a menos -es claro-

que se trate de una pura apariencia de mejoría y que aquellos grupos conserven el control verdadero del proceso.

La conclusión, para quien tenga en estima la verdad, la rectitud y la lealtad, no puede ser más desoladora.

Tuvimos el honor de desempeñar altas funciones jurídicas dentro del régimen que

presidió Salvador Allende. El carácter de estas funciones (desempeñamos la

presidencia del Consejo de Defensa del Estado, organismo chileno que reúne funciones

de asesoría legal y de defensoría fiscal y algunas de las atribuciones de la Procuraduría

General existente en otros países) nos confirió el doble carácter de actores y de

testigos privilegiados en todo lo que se refiere al obedecimiento leal por parte de ese

mandatario de los preceptos jurídicos que entonces regían en Chile. Pensamos que es

un deber dar a conocer esa experiencia única, independientemente de que

convenzamos o no a nuestros lectores. Porque lo ocurrido en ese breve período posee

una tal riqueza respecto de las relaciones entre derecho, política y democracia, y de

las influencias que sobre ellas tienen las ideologías, las apreciaciones subjetivas, los

intereses y hasta las emociones de cada uno, que se convierte en fructífero venero de

reflexiones, no solo para quienes participan de nuestra apreciación, sino también para los que discrepan de ella.

La mayor parte de los capítulos de este ensayo corresponden a trabajos de breve

extensión que hemos dado a conocer en los últimos años en diversas publicaciones y

revistas chilenas y extranjeras. Originalmente, ellos fueron pensados como unidades

aisladas que tocaban con determinadas relaciones entre el derecho, la política y la

democracia. Fue posteriormente cuando advertimos la posibilidad de reunirlos,

dándoles coherencia y unidad. Para ello fue necesario, en algún caso, suprimir algunos

párrafos repetitivos y efectuar algunas adiciones a lo ya escrito; todo en forma de que

6

lo que se usa como base no pierda su carácter original. En otros casos, aquellos

trabajos se han reproducido tal como fueron escritos originalmente. Se hizo necesario,

sí, intercalar algunos capítulos nuevos que facilitaran la comprensión del conjunto e

hicieran fácil seguir el discurso con fluidez. En este caso se hallan los capítulos VI y

VII.

Dentro de la segunda parte, el cap. VII, "El difícil camino de la legalidad", tiene una

particularidad que vale la pena poner de relieve. Él fue escrito al concluir el primer año

del gobierno de Allende, en pleno fragor de las pugnas políticas de entonces, cuyo

final trágico estábamos lejos de sospechar. Atendido esto, dicho capítulo ha sido

reproducido sin modificación alguna, como documento que puede ilustrar un momento crucial de la historia chilena.

Las materias que desarrollamos son altamente controvertibles y la posición de cada

cual frente a ellas va a ser tomada -o lo ha sido ya- bajo el influjo de factores muy

variados: de ambiente y formación, de antipatías y simpatías, de tolerancia o

intolerancia, de prejuicios arraigados imposibles de dominar, emocionales, etc.

Dejamos para mencionar al final el factor racional, porque en esta clase de materias

no siempre pesa lo que debiera. Lo que podemos asegurar a quienes nos lean es que

hemos intentado desarrollar el tema en la forma más objetiva posible dentro del

conjunto, aportando a él el mayor número posible de datos pertinentes.

En el exilio, Caracas, abril de 1982.

Capítulo I

INTERESES, IDEOLOGÍAS Y DERECHO *

1. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE ORDENACIÓN SOCIAL UTILIZADO

POR LAS IDEOLOGÍAS DOMINANTES

El derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado

de ordenación; para ello se vale de un conjunto de normas obligatorias que fuerzan a

su acatamiento. Tal régimen de ordenación es de procedencia política, pues

corresponde a ideas y lineamientos señalados por quienes ejercen el poder de mando

dentro de dicha sociedad y no por los juristas. Son ellos quienes deciden el plan

conforme al cual quedará organizada la sociedad y proporcionan el contenido

conforme al cual ella debe ser ordenada El derecho indica tan solo la forma y las condiciones externas en que tal contenido y orden serán impuestos.

El derecho puede ser tenido, por lo tanto, como régimen de ordenación de la vida

social conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, que

determine la condición de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entre

ellos y que imponga un régimen de organización al conjunto; esto lo cumple el

derecho. Tienen razón, pues, quienes describen al derecho en términos cibernéticos

como un modelo de vida social ajustado a un programa.

En el plano universal no existe, sin embargo, un modelo único de ordenación social.

Por el contrario, existen variados modelos, determinados por las características

7

propias de los respectivos pueblos, por el ambiente físico que los rodea, por sus raíces

culturales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Además, son

posibles muchos otros modelos, fuera de los que realmente existen. Pero todos ellos,

los reales y los posibles, entienden o pretenden alcanzar el mayor bien de cada uno de

los miembros de la sociedad y del conjunto, conforme a contenidos que no son

jurídicos, sino políticos, económicos y sociales. Todos esos modelos se declaran

destinados a asegurar la mayor felicidad posible a los individuos que componen el

cuerpo social y sostienen apoyar una forma de organización social altamente eficiente,

establecida con aquel propósito.

El derecho es uno de los instrumentos de que se valen las diferentes concepciones

políticas, económicas y sociales para alcanzar los fines que ellas declaran. Toda forma

concreta de organización social que aspire a proporcionar un mayor bienestar común y

una vida más plena a cada uno, será informada por varios factores, de los cuales uno

de los más importantes -el destinado a asegurar directamente la eficacia del modelo y

su permanencia mediante medidas coercitivas- será el derecho. Por esta razón puede

aceptarse que el derecho no es otra cosa que un conjunto de reglas de conducta

destinadas a dar forma a una cierta estructura social, el cual, por su propia índole, se propone, asimismo, asegurar la subsistencia de esta estructura.

En consecuencia, el derecho no es sino el instrumento de una determinada concepción

política. Su papel no va más allá de aportar la solución técnica apropiada para obtener

la mayor eficacia práctica de las normas requeridas para imponerla, con el mínimo de

esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles (1).

Toca al derecho formular el conjunto completo, armonioso y eficiente de normas

necesario para imponer una determinada concepción política de organización social.

Esta concepción, desarrollada de acuerdo con las ideas políticas, económicas y sociales

aceptadas por quienes ejercen el gobierno efectivo de la sociedad, será comunicada a

los juristas para que ellos se encarguen de la formulación concreta del derecho positivo correspondiente.

También corresponde al derecho proporcionar un repertorio de sanciones congruentes

con las posibilidades y circunstancias del momento y con el poder real con que cuentan quienes dominan.

Naturalmente, la misión de los juristas rara vez se cumple en su totalidad en un

determinado momento, salvo el caso de ciertas revoluciones. Lo frecuente será que

vaya siendo evacuada gradualmente a lo largo de extensos períodos históricos,

muchas veces aprovechando partes o fragmentos legales utilizados en épocas precedentes.

De lo anterior se desprende que los principios verdaderamente jurídicos son apenas

formales, pues el contenido esencial de la legislación proviene de la voluntad de

quienes disponen del poder y refleja el modo como estos entienden las conveniencias políticas, económicas y sociales de una sociedad determinada.

Hasta hace poco dominaba la idea de que el sentido mismo de las normas obligatorias

de conducta social -y no solo su manera de formularse y el régimen de sanciones-

provenía también del derecho y que era este el que sentaba los principios y aportaba

las ideas esenciales conforme a los cuales una sociedad concreta ha de ser organizada

y ordenada. Esto hizo posible que en un momento dado se confundieran las

estructuras contingentes de las sociedades capitalistas dominantes en el mundo

occidental con los principios jurídicos generales y que pudieran presentarse esas

estructuras (en su contenido o en su fondo) como el producto de principios, ideas y

valores permanentes de índole jurídica. Con ello se logró presentar, como único

derecho posible, aquel que enunciaba una forma de ordenación propia de una

estructura capitalista. Por cierto que esta no fue una confusión casual, sino un astuto designio de los capitalistas para conferir duración y prestigio a su sistema.

El marxismo sostuvo desde el siglo pasado que la estructura económica de la

sociedad, constituida por la suma total de las relaciones de producción, forma la base

real sobre la que se levanta una superestructura social y que, dentro de esta, se halla

la superestructura jurídica. De este modo, es la infraestructura económica la que

8

determina a la superestructura jurídica y no, como muchos habían (tensado y siguen

pensando, que es el derecho el que plasma a la sociedad. El derecho no es otra cosa,

conforme a esta doctrina, que un producto histórico o sociológico que traspone o traduce lo material.

En los primeros años de este siglo el notable pensador jurídico Hans Kelsen empieza la

elaboración de su "teoría pura del derecho", la que alcanza su expresión definitiva

algunas décadas más tarde, en una obra del mismo título. Uno de sus principales

propósitos es el de eliminar del derecho a elementos que le son extraños,

especialmente la política. El derecho es, para él, una técnica social destinada a inducir

a los hombres a conducirse de determinada manera, técnica que puede servir cualquier idea de organización social, pues el derecho no es un fin sino un medio (2).

No es una novedad, por lo tanto, que sostengamos que la verdadera naturaleza del

derecho es servir de instrumento técnico para que una sociedad determinada se

organice conforme a una cierta ideología (la de los que la dominan). Para tal fin el

derecho se limita a proporcionar la técnica formal, ya que el contenido de fondo lo

ponen las concepciones ideológicas que imperan en el grupo dominante, según su

manera particular de apreciar las exigencias o las conveniencias políticas, económicas

y sociales del momento y del lugar. De aquí deriva que los contenidos de las normas

jurídicas no pertenecen al derecho y que este puede servir técnicamente a todos los esquemas ideológicos posibles.

2. RELACIÓN ENTRE INTERESES DOMINANTES, ASPIRACIONES E IDEOLOGÍAS

Es indudable que el surgimiento de las ideologías (3) se produce con intervención de

elementos subjetivos de bastante importancia. Los seres humanos reaccionan ante los

acontecimientos materiales interpretándolos, sistematizándolos y racionalizándolos.

Cualquiera que sea la fuerza de esos acontecimientos para determinar ciertas formas

sociales, el hombre logra, en alguna medida, que las superestructuras influyan

también sobre el curso de ellos. Es una interacción que muy pocos niegan.

Lo que nos interesa aquí es señalar algunos factores subjetivos que parecen adquirir

relieve en lo relativo a la forma y condiciones de manifestación de ciertas ideologías (4). Se trata de reacciones humanas innegables, que se producen precisamente debido a los fenómenos sociales que están en desarrollo.

Nadie podría negar, por ejemplo, que las minorías favorecidas con el modo de vida,

altamente gratificante en lo material y suficiente para resolver las necesidades que

pudieran tener en lo espiritual, que les ofrece el capitalismo, llegarán a mirar a este

como el régimen socialmente más beneficioso y a atribuirle aptitud para resolver

satisfactoriamente los problemas de todo el resto de la sociedad. De aquí a la

elaboración de una doctrina que idealice el régimen y que lo presente como un

desiderátum para la organización económicosocial, atribuyéndole virtudes y ventajas

que carecen de justificación objetiva y que subjetivamente se asientan únicamente en el interés de preservar ese sistema de organización, no hay distancia alguna.

La gran aspiración de esas minorías será, por consiguiente, hacer perdurar ese

régimen; con ello, su principal valor pasará a ser la seguridad. Todos sus esfuerzos

estarán dirigidos, en consecuencia, a dar estabilidad a dicho sistema, buscando

garantías de que él no será desplazado y poniendo obstáculo a cualquier mudanza que

lo desnaturalice. Esto habrá de conducir, necesariamente, a una posición ideológica

conservadora, que tendrá expresión en principios y normas jurídicos que hagan

imposibles no solo la modificación del régimen sino, con mayor razón, su sustitución por otro.

Desde un punto de vista opuesto, quienes constituyen las mayorías perjudicadas

habrán de tener escaso o nulo aprecio por los valores predicados por el capitalismo y

habrán de cifrar todas sus esperanzas en la trasformación radical de este régimen,

que nada de interés puede ofrecerles. Ellos se esforzarán por poner de relieve las

9

contradicciones e injusticias que de él resultan y procurarán, en cualquier

eventualidad, golpearlo de manera que avance hacia su destrucción.

Existe, pues, un conjunto de aspiraciones, intereses y reacciones subjetivas que

suscitan en los seres humanos el sistema de organización social establecido o sus

cambios posibles. Son ellos los que alimentan y dan cuerpo a las diferentes ideologías

y los que determinan, en última instancia, las diversas formas que adquirirá el

derecho al convertirse en forma de expresión de estas. De allí el interés que en el

estudio jurídico tiene esa dinámica sicológica suscitada por el cuadrivio sociedad-economía-política-derecho.

La consideración de estos elementos subjetivos y su vinculación con las ideologías

serán de utilidad para desnudar formas contingentes de teorización jurídica y poner al

descubierto que ellas no representan, como se ha pretendido, la única y genuina

forma de expresión de la justicia y el orden, sino que son instrumentaciones jurídicas

reaccionarias, elaboradas por los sustentadores de un régimen capitalista establecido

para beneficio de un reducido sector social. Dicho en otras palabras, que lo que hasta

ahora se ha pretendido hacernos tragar como "ciencia del derecho", no es otra cosa

que una interesada utilización de técnicas jurídicas para beneficio de unos pocos que

manejan el poder económico en el mundo (5). La dilucidación de lo que son intereses y

aspiraciones de grupo, ideologías parcializadas y técnicas jurídicas, puede ayudarnos a

descubrir esa interesada utilización del derecho realizada por los capitalistas y

permitirnos encontrar otras alternativas posibles, aptas para satisfacer a amplias

mayorías sociales y para permitirles construir nuevas y mejores formas de organización y ordenación social mediante el uso de normas apropiadas de derecho.

3. SOLUCIÓN METODOLÓGICA ANTE LA GRAN VARIEDAD DE INTERESES, ASPIRACIONES E IDEOLOGÍAS

Pensamos que una revisión de las diversas posiciones ideológicas en materia de

organización y ordenación social, en cuanto ellas son alimentadas por los factores

subjetivos a los que hemos hecho referencia, ayudan a una comprensión más exacta

de lo que es el derecho y del papel que él cumple dentro de la sociedad. Es por ello

por lo que nos hemos atrevido a preparar este planteamiento, que en tantos aspectos escapa a nuestro dominio científico.

Y si bien serán quienes poseen conocimientos especializados de derecho los que mejor

podrán apreciar tal relación entre intereses, aspiraciones, ideologías y derecho, en

razón de la necesaria referencia que dentro de este trabajo habremos de hacer a

categorías e instituciones jurídicas, también podrá ser captada ella, en lo esencial, por

los demás interesados en ciencias humanas, y aun, por toda persona que tenga

concepto de lo que es una organización humana moderna.

No tenemos la posibilidad de abordar de manera completa todo ese vasto y variado

campo en el que juegan y se desenvuelven tales intereses, aspiraciones e ideologías,

en un mundo tan complejo como este en que nos toca vivir. El número enorme de

situaciones sociales diversas, la diferente forma de reaccionar ante ellas de parte de

los múltiples grupos que, sobre su base, pueden trazar proyectos distintos y la

infinidad de respuestas ideológicas divergentes que, como consecuencia, han de

nacer, convierten en un esfuerzo inútil toda tentativa de agruparlos, sistematizarlos y

presentarlos ordenadamente de manera total.

Ante eso. no queda otra solución que la de reducir esa inmensa variedad a un

esquema muy simple, que proponga tan solo las tres principales líneas que pueden

salir de tan complejo y nutrido conjunto, eligiendo entre las que se manifiestan de

modo más decisivo y distinto, que serán: la conservadora, la revolucionaria y la

ecléctica. Esto envuelve simplificar en grado extremo lo que se presenta con tanta

multiplicidad y conducirá, en definitiva, a asimilar cada una de esas muchas

respuestas ideológicas a alguno de los tres tipos básicos propuestos. Es indudable que

con ello vamos a incurrir en muchos casos en afirmaciones poco precisas o sin los

debidos matices, y, por consiguiente, ro enteramente ajustadas a la realidad. Pero nos

parece preferible este riesgo -bastante menor por suficientemente advertido- que el

10

de enredarnos en interminables disquisiciones, clasificaciones y distingos que

confundirían y harían impenetrable el resultado.

De este modo, admitiendo de antemano que tal simplificación deja de lado a un gran

número de peculiaridades de interés, optamos decididamente por ella, ante la certeza

de que planes más ambiciosos se mostrarían como impedimentos casi absolutos para llevar a buen término esta breve explicación.

Preferimos tratar de las actitudes conservadoras, revolucionarias y eclécticas, en lugar

de elegir, por ejemplo, las ideologías capitalista, socialista y reformista, porque

entendemos que con aquellas se hace más amplia y nítida la vinculación con los

intereses y aspiraciones que determinan las actitudes humanas dentro de la vida

social. En efecto, aquellos tipos básicos reflejan mejor la forma en que influyen en la

formulación de los principios y normas de derecho algunos elementos subjetivos

menos racionalizados que los que determinan el nacimiento de las ideologías. Y, en

último término, atendido el alto grado de simplificación en el que nos movemos, será

posible convenir en que la actitud conservadora corresponde de hecho, dentro del

mundo occidental, a la que adopta el que se inclina hacia la ideología capitalista; la

revolucionaria es adoptada por quienes profesan la ideología socialista, y la ecléctica representa aquella en la que se sienten cómodos los reformistas.

También se justifica esta transposición por el hecho de que en el ámbito jurídico de la

mayoría de las naciones occidentales subsiste gran número de principios de derecho

retrógrados, nacidos a impulsos del liberal-individualismo. Estos fueron elaborados y

aprovechados por el capitalismo y están fuertemente enraizados en sus normas

legales más trascendentes y desarrolladas, lo que, por cierto, favorece la congruencia entre la actitud conservadora y la ideología capitalista para nuestros efectos.

En consecuencia, aun cuando hablemos de posiciones conservadora, revolucionaria y

ecléctica, hemos de entender que cabe una transferencia casi plena a las ideologías capitalista, socialista y reformista.

Tratándose de la actitud revolucionaria, dentro de nuestro ánimo de simplificación y

con las advertencias precedentes, hemos utilizado como patrón la actitud marxista-

leninista, por estimar que es la más extrema (en oposición al capitalismo) de las

teóricamente elaboradas y la que, por ello, la caracteriza mejor. Esto nos presenta un

tropiezo que debemos explicar. Para el marxismo hay dos fases históricas que

considerar: la primera es la de transición, que sobreviene con la implantación del

socialismo, y la segunda, la fase final del comunismo (6). Dentro de nuestra explicación

esquemática expondremos la actitud revolucionaria principalmente desde el punto de

vista de su fase final de comunismo, sin perjuicio de hacer también referencias a la

fase de transición, cuando esta aporte alguna caracterización jurídica relevante.

4. LA ACTITUD CONSERVADORA

Quienes frente a los problemas de organización económico-social asumen una actitud

conservadora, piensan que lo fundamental es la preservación del sistema de vida

social en el que viven. Solamente él representa "el orden" y tiene el amparo de "el

derecho". Ciertamente, esta posición viene a ser la generalizada entre todos los que

están satisfechos con el sistema, esto es, los beneficiados con él.

Las premisas ideológicas de estos arraigan en los principios liberal-individualistas,

asignan intensa valoración a la posesión de bienes materiales -con manifiesto

predominio de su cuantía- y suponen que la vasta masa de los desposeídos debe continuar sometida a su sujeción histórica.

En el plano político y económico proclaman su reconocimiento a la igualdad entre los

hombres y a la plena libertad de ellos, pero se trata de un reconocimiento abstracto,

destinado a crear un ámbito dentro del cual cada uno pueda demostrar sus aptitudes

para desarrollar las actividades lucrativas que le atraigan, dentro de la amplia libertad

de industria y de comercio que predican. La capacidad personal de cada uno y sus

11

condiciones de iniciativa, laboriosidad y ahorro, habrán de llevar al triunfo de los más

aptos. Estos se convertirán en conductores de la economía por medio de sus

respectivas empresas y en ellas engancharán, para que trabajen a sus órdenes, a los

que carecen de aptitud u oportunidad para la competencia económica. El trabajo de

los asalariados ha de ser valorado como un costo de producción de cada empresa y

adquiere, con ello, el sentido de una mercancía cuyo precio queda regulado por la ley

de la oferta y la demanda. La economía tiene sus reglas propias, según las cuales la

mayor productividad y la mejor satisfacción de las necesidades de todos se regula

automáticamente (mano invisible) por el mercado. Cada cual puede obtener ganancias

conforme a esas reglas, sin limitación en cuanto a su monto y con posibilidad de

acumulación indefinida de riqueza. El Estado debe ocuparse solamente de resguardar

la plena libertad de cada uno, mediante un aparato judicial y policial eficiente y, en

especial, debe dar amparo a la propiedad privada y a los derechos adquiridos. El

Estado no debe interferir en el libre juego de las leyes económicas mediante planificación o regulación alguna (7).

La pobreza es, generalmente, resultado del ocio, del dispendio, de la ineptitud o del

vicio. Su base principal está formada por quienes fueron derrotados en la libre

competencia económica. Ella será salvada cuando los triunfadores económicos hayan

alcanzado tanta riqueza, que esta les sobre y empiece a "chorrear" sobre los desvalidos.

El objetivo social más ansiado es la seguridad en el goce de lo que cada uno llega a

obtener, para lo cual debe eliminarse toda amenaza que pueda atacarla.

El apoyo jurídico de esta actitud se remonta a modelos y concepciones jurídicas de inicios del siglo pasado.

Como es natural, esta aptitud, en cuanto aspira a mantener su poder político y

pretende perdurar socialmente, habrá de buscar dentro del derecho los medios

apropiados para subsistir y defenderse. Para este fin, habrá de recabar de los juristas

fórmulas destinadas a elevar a la categoría de valores jurídicos primordiales las

interesadas aspiraciones que la animan, para asegurar la perdurabilidad del régimen y para impedir su remplazo por otro diverso.

Serán convertidos, de este modo, en valores jurídicos esenciales: el derecho de

propiedad privada absoluto, exclusivo, ilimitado en cantidad y perpetuo; la plena

libertad de contratación, incluso de aquella que tiene por objeto el trabajo personal del

hombre, y la autonomía de la voluntad. El aporte jurídico insistirá, principalmente, en

que debe dejarse a los individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a su

exclusiva voluntad, de los bienes que han adquirido, para que cedan su fuerza

personal de trabajo y para que señalen a su arbitrio, en sus relaciones con los demás,

los términos, el contenido y los efectos de los contratos que celebren entre sí. Serán

los "derechos subjetivos" los encargados de poner cimiento a estas estructuras

jurídicas, pues en ellos anida ese "poder de querer" que trasforma al individuo aislado en factor determinante de la organización jurídica de la sociedad.

La perdurabilidad del régimen se obtendrá jurídicamente por medio de dos reglas que

se presentarán como inobjetables y que el sector dominante no vacilará en levantar al

rango de principios fundamentales y generales de derecho: la inviolabilidad de los

derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley. Con ello va a lograrse que las

situaciones sociales y económicas alcanzadas por unos pocos afortunados no sean

alteradas (se llegará a hacer imposible, así, cualquier forma de redistribución de la riqueza) y que no sobrevenga tampoco el cambio del régimen que permitió obtenerlas.

La inviolabilidad de los derechos adquiridos (principalmente del derecho de propiedad

privada) implica que lo que alguien obtuvo alguna vez conforme a una ley vigente al

momento de adquisición, debe ser respetado en el futuro para siempre, por tratarse

de un derecho legítimamente incorporado al patrimonio. La tesis consiste en que

cualesquiera sean los cambios sociales, las nuevas situaciones que se vivan o las

exigencias de una nueva organización social, los derechos adquiridos serán siempre intocables.

12

El otro instrumento jurídico es la irretroactividad de la ley, esto es, la imposibilidad de

que esta pueda alcanzar con sus efectos a situaciones ya consolidadas a la fecha de su

promulgación. Con esta irretroactividad se mantiene inmutable lo esencial de la

organización tradicional, pues los efectos de las leyes antiguas no desaparecerán

mientras subsistan las situaciones que conforme a ellas se reglaron. Las leyes

antiguas, por ende, aunque derogadas o sustituidas por otras, seguirán produciendo efecto. Es una forma de fijar el pasado para siempre.

El resultado no puede ser más favorable para los actuales detentadores de la riqueza

y, a través de esta, del poder económico, pues la primera regla determinará la

inmovilidad futura del sistema de asignación y distribución de bienes que hasta ahora

ha regido, que tanto los favorece, y la segunda reducirá a la impotencia a cualquier

legislador audaz que en el futuro intente proponer nuevos principios sobre la materia.

Equivale a emplear la técnica jurídica a guisa de un candado que custodie la fortuna

de esos favorecidos y que impida absolutamente cualquier trasformación del sistema.

En suma, el derecho es utilizado como mecanismo destinado a eternizar el régimen vigente.

No es difícil negar, a esta altura de nuestra exposición, que las dos reglas indicadas no

constituyen, de modo alguno, exigencias racionales para una buena organización

social sino que son, apenas, la utilización de ideas jurídicas, discutibles en su valor,

como aparatos puestos al servicio de los intereses conservadores y de las ideologías

hasta ahora dominantes en el mundo occidental. En efecto, conforme a buena técnica

jurídica sería posible demostrar que, en condiciones normales, las reglas más

aceptables desde el punto de vista social son exactamente las contrarias (8).

Sin embargo, los intereses reaccionarios han logrado, con ayuda de juristas

conservadores, difundir la idea de que tales reglas constituyen principios consagrados

por el derecho, cuya contravención o exclusión conduciría a la ilegitimidad. La verdad

es que no pasan de ser sino recursos técnicos objetables, adornados con la apariencia

de principios jurídicos fundamentales, intencionadamente dirigidos a afianzar el status económicosocial existente y a rechazar modificaciones en él.

Nuestra opinión ya ha sido manifestada. Como resulta de las ideas expuestas, no toca

al jurista, como tal, ni propiciar cambios en el régimen político, económico o social

establecido, ni impedir que ellos se produzcan. Tales impulsos, cuando sobrevengan,

corresponderán al campo político y no atañerán al jurídico.

Para obstruir hasta donde sea posible la emergencia de ideas renovadoras dentro de la

sociedad, el conservantismo emplea, además, otros mecanismos jurídicos, situados

principalmente en el área del derecho político, que aquí apenas podemos tocar. Ellos

van desde las exigencias para ser ciudadano elector, las reglas sobre el escrutinio de

votos, la división en cantones electorales hábilmente preparados, el establecimiento

de órganos conservadores (por ejemplo, el Senado), hasta la tipificación penal como

doctrinas-y actividades subversivas de algunas que no hacen otra cosa que expresar

anhelos de un cambio social. La historia política muestra una variada gama de recursos "legales" de esta clase.

Ha sido, justamente, todo este conjunto de mecanismos jurídicos empleados por los

elementos sociales reaccionarios para sostener y mantener perdurablemente su poder,

el que las ideologías que se sirven de ellos, con la complicidad de juristas

tradicionales, consiguieron elevar astutamente a la categoría de "principios

fundamentales de derecho", señalándolos como frutos depurados de la "ciencia

jurídica", siendo que correspondían a expedientes interesadamente buscados y

mañosamente elaborados para mantenerlos en el poder. De este modo lograron

transformar en el único derecho digno de tal nombre, en el exclusivo derecho

propiamente científico y en el solo que contaba con el apoyo del más alto saber

jurídico, a un conjunto de reglas urdidas para permitirles que continuaran aferrados al

mango de la sartén.

13

5. LA ACTITUD REVOLUCIONARIA

Grupos muy numerosos, dentro de los cuales están, en especial, los desposeídos y los

pobres, los cuales forman la mayoría de los componentes de la sociedad dentro de la

casi totalidad de los países del llamado Tercer Mundo, piensan que nada pueden

esperar de la organización económicosocial establecida ni de otros modelos nuevos

que de ella deriven, por lo cual cifran sus esperanzas en una trasformación radical del

status. Para ellos solo ésta podrá permitirles una vida realmente humana; solo una

auténtica revolución podrá hacer realidad la plena liberación e igualdad de los

hombres, dándoles a todos la posibilidad de alcanzar su pleno desenvolvimiento

humano, en lo físico, lo intelectual y lo espiritual, dentro de un ambiente social solidario y fraterno. Su meta está en una organización de molde colectivista.

Un proyecto de esta clase reclama la desaparición total de las clases, la imposibilidad

de que particulares se enriquezcan contratando trabajo ajeno y la eliminación de toda

explotación del hombre por el hombre. Para conseguirlo, las masas desposeídas deben

impulsar organizadamente el proceso que lleve al derrumbe del régimen capitalista y a

la instauración de una sociedad nueva para un hombre nuevo. En esta última, la

economía será articulada sobre la base de las necesidades de los trabajadores y bajo

la dirección de estos; quedará eliminada la propiedad capitalista; los medios de

producción pertenecerán a todos; el trabajo humano será enaltecido, y el proceso

productivo quedará sujeto a una planificación central basada en el interés de toda la

población. Solamente así se habrá alcanzado una forma de vida social efectivamente

igualitaria para hombres realmente libres y sin alienaciones, aptos para desplegar un

desarrollo creador capaz de sostener a una sociedad libre de tensiones y contradicciones y, por ello, pacífica y armónica.

Pero, llegar a esa fase final, de tan elevada perfección, hace necesario un período de

transición en el que se impondrá la socialización de los medios de producción y en el

que regirá una legalidad socialista dirigida a terminar con el poder de los capitalistas y

a defender el proceso revolucionario de todos sus enemigos. Dicha legalidad no

reconocerá derechos privados sobre los medios de producción ni tolerará acumulación

privada de importante riqueza. La propiedad personal permitirá a cada hombre

disponer para sí de los necesarios bienes de consumo, de comodidad personal y

doméstica y de vivienda; ella estará basada, casi exclusivamente, en los ingresos provenientes del trabajo.

Discernir la forma en que el socialismo puede utilizar el aparato jurídico, no es cosa

sencilla; son precisos algunos distingos.

Es obvio que una vez que el socialismo se haya impuesto de manera estable, será el

derecho, como técnica e instrumento de organización social, el que permitirá dar

forma y desarrollo a la nueva sociedad. La idea de la legalidad socialista consiste,

precisamente, en el aprovechamiento de un nuevo régimen jurídico, de manera que él

pueda servir a la organización, defensa y progreso del socialismo emergente. Pero

poco cabe detallar acerca de esa legalidad socialista, pues los teóricos de la revolución

dan a su respecto una idea excesivamente somera y general, posiblemente, debido a

que sostienen que llegada la fase final de la revolución -el comunismo- el derecho y el

Estado desaparecerán.

Harto más complicado resulta precisar el aprovechamiento que el socialismo puede

hacer del ordenamiento jurídico que rige actualmente en sociedades capitalistas integrales o atenuadas.

Téngase en cuenta que ese ordenamiento jurídico ha sido elaborado, como lo vimos,

en interés de la ideología capitalista y para asegurar su perduración. Ningún

revolucionario admitirá, por consiguiente, someterse pasivamente a él, sino, cuando

menos, bregar por la limitada trasformación suya que pueda lograrse dentro del juego

político democrático y por la aplicación de algunas de sus disposiciones que favorezcan

el cambio social hacia metas que lo inspiran. Es lo que se ha llamado "uso alternativo del derecho" (9).

Las experiencias históricas conducen a que muy pocos se atrevan a sostener hoy que

un régimen socialista puede llegar al poder en una sociedad capitalista o reformista

14

mediante utilización de los mecanismos que en estas se denominan "democráticos" (10). Los hechos demuestran que cualquier intento serio de instaurar el socialismo por

vías legales en esas sociedades, no obstante que estas se proclamen pluralistas y

respetuosas del Estado de derecho, provoca inexorablemente una salida de los carriles

legales de parte de las fuerzas de la reacción. La razón de la fuerza (no olvidemos que

las armas están en manos de quienes sirven a la organización social que se pretende desplazar) será, entonces, la que se imponga con cruel rigor.

Por eso, hasta ahora, el socialismo ha ganado el poder del Estado solamente mediante

revoluciones. Una revolución, esto es, un violento cambio de manos del poder, unido a

una radical trasformación social, no sometida a reglas previas ni a encauzamientos de

índole jurídica mientras dura como tal, será la que podrá establecer esa "norma

fundamental" de que habla Kelsen, de la cual va a derivar todo un nuevo

ordenamiento jurídico en ruptura completa con el precedente y totalmente desligado

de él.

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que

proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teoría marxista del

derecho. Más "completas y sistemáticas son, en cambio, sus referencias al Estado. Por

esta razón, no existe una teoría marxista del derecho oficialmente reconocida o

generalmente aceptada.

Esto puede explicar, en parte, el poco interés de los marxistas en el estudio del derecho.

Los juristas adeptos al marxismo no van más allá, en la generalidad de los casos, de

ocuparse de aspectos puntuales del derecho, soslayando una elaboración teórica total (11). Por ello, lo más que permiten sus obras es una reconstrucción "a mosaico" de una

exposición relativamente completa.

Si quisiéramos extraer de este parco conjunto de ideas las técnicas jurídicas que

podría utilizar un régimen marxista, podríamos llegar al siguiente enunciado que,

como es fácil advertirlo, proviene más de la contraposición con la ideología capitalista

que de los modestos resultados que pueden ofrecernos las pragmáticas posiciones de los juristas marxistas:

a) la economía ha de ser dirigida y planificada por el poder central del Estado, en interés de toda la colectividad;

b) la propiedad privada no puede alcanzar a los bienes que son medios de producción (tal vez con excepción de aquellos aptos para empleo individual o familiar);

c) los particulares solamente pueden celebrar entre ellos contratos respecto de los

bienes limitados que forman parte de su patrimonio personal, contratos que no podrán

afectar el interés colectivo;

d) el trabajo del hombre no puede ser cedido a simples particulares, para beneficio de estos; y no pueden invocarse derechos adquiridos en contra del interés colectivo (12).

6. LA ACTITUD ECLÉCTICA

Es este, sin duda, el tipo más dilatado y, por ello, el más impreciso, de la triple

caracterización que hemos elegido. Caben dentro de este extremo todas las ideologías

que se separen de las posiciones conservadora (capitalista) y revolucionaria

(marxista-leninista) puras. Por abarcar una gama muy amplia, puesto que comprende

toda la zona que va desde los tonos grises, apenas insinuados, hasta los más

intensamente teñidos que la delimitan de las dos definidas y extremas actitudes antes explicadas, presenta esta posición una variedad enorme de matices.

La manifestación básica de esta actitud brota de su propósito declarado de escapar a

los errores propios del capitalismo y del socialismo. Ha de suponerse, entonces, que

15

buscará su solución propia dentro de una modificación sustancial de cualquiera de

ellos, por medio de la incorporación de elementos nuevos que atenúen sus

exageraciones y defectos o mediante la selección y síntesis de lo mejor de cada uno.

No faltan posiciones eclécticas que se sienten superadoras de la tesis de cada extremo

y que, por ello, se declaran una "tercera fuerza", tan original y nueva que nada debe a

ninguno; esto parece, en la práctica, tener mucho de ilusión. A todas se las llama, comúnmente, "reformistas".

La crítica que ella recibe desde las otras dos posiciones es, no obstante, implacable.

Para el conservador, el reformista es el hombre que prepara el camino al comunismo

mediante concesiones sucesivas, que van a producir el derrumbe final de las

instituciones existentes y van a permitir la entronización de este régimen. Para el

revolucionario, el reformista es el hombre que hace pequeñas concesiones a las

aspiraciones populares con el fin de amortiguar las contradicciones de la sociedad

capitalista, de adormecer así la rebeldía de las masas oprimidas y de evitar, con ello, el triunfo de la revolución (13).

Tal vez sean la naturaleza y profundidad de la intervención del Estado en la economía

las características diferenciales más propias del género reformismo. Al menos, las que

marcan su distanciamiento de esa prescindencia total del Estado en la vida económica

que postula el capitalismo y de la absorción de la economía por el Estado que deriva

del socialismo. Pero también pueden encontrarse en él inquietudes centrales de otra

especie. Estas últimas podrían ser las de prestar apoyo y protección al sector más

débil de la relación económica, de obtener una mejor distribución de la riqueza y de

adoptar las medidas para que se haga realidad un más pleno desarrollo humano y una

mayor participación de los grupos más desposeídos. También estas, conforme a su grado y amplitud, podrían servir para caracterizarlo.

Estas tendencias empiezan a esbozarse desde fines del siglo pasado, en buena parte

impulsadas por la denominada "doctrina social de la Iglesia" y por los planes social-

demócratas; cobran importancia a raíz de los desajustes y desequilibrios económicos

provocados por las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de 1929, y van

haciéndose realidad progresivamente por medio de disposiciones legales nuevas con

sentido social. Ellas auspician, en un comienzo, la acción del Estado en la educación, la

vivienda y la salubridad pública y, más adelante, propugnan que se extienda a la fiscalización, planificación e incluso gestión de actividades económicas.

Una de las críticas que más frecuente y acertadamente se dirigen a estas tendencias

eclécticas, es que ellas son elaboradas por políticos, economistas o sociólogos

vinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual adquieren mucho mayor

desarrollo y coherencia como exposiciones teóricas que como aplicaciones prácticas.

Así lo demuestran sucesivos ejercicios del poder cumplidos por sus sostenedores en

diversos países, que no han arrojado los resultados que correspondería esperar de sus declaraciones programáticas.

Hay un fenómeno muy importante, producido en el último medio siglo, que significa

un cambio fundamental en las estructuras económico-sociales de la casi totalidad de

los países del mundo que no han optado por el socialismo y que se ha hecho realidad

más allá de teorías políticas o económicas y, en algunos casos, aun en contra de ellas.

Se trata de la intervención del Estado en la economía y de la asunción por él de cada

día mayor número de funciones de beneficio social o de interés colectivo. Es esta

realidad social la que se confunde, en buena parte, con el auge del reformismo.

Precisamente, va a ser el grado de esa intervención estatal lo que va a servir como

punto de referencia para clasificar la enorme gama de tendencias reformistas. Dentro

de estas caben desde las tesis más limitadas acerca de la intervención económica del

Estado al estilo de Keynes), hasta las posiciones de una social-democracia o de un

social-cristianismo de avanzada, que pueden admitir hasta a gestión económica directa por el Estado de importantes actividades productivas o de distribución.

El reformista, a diferencia de los que sostienen una actitud conservadora, cree que en

la organización actual de la sociedad hay injusticias que pueden y deben ser

corregidas. Para eso se hace necesario introducir rectificaciones más o menos

acentuadas a esa organización, sin que ello signifique llegar a su trasformación total:

16

De este modo, los que poseen riqueza continuarán poseyéndola, aun cuando con

subordinación al interés social en cuanto a su empleo; los que son pobres,

probablemente seguirán siéndolo, pero su nivel económico será mejorado para

suprimir la miseria y para que todos dispongan de un mínimo indispensable para su

desarrollo físico, intelectual y moral. Una redistribución justa de la riqueza eliminará o reducirá muchas tensiones sociales.

Es frecuente que entre los sostenedores de esta posición se encuentren pequeños

empresarios que no han logrado hacer fortuna o trabajadores eficientes que han

logrado un nivel de vida mejor que el de otros asalariados, pero que aspiran a

aumentarlo aún más. Ellos conocen o están cerca de la penuria que vive la mayor

parte de la población y quisieran erradicarla, pero al mismo tiempo esperan que una reforma les permita mejorar su propia situación.

La ideología de este grupo mantiene en alto el principio de la dignidad humana; se

asienta en manifiesta sensibilidad social y en inclinaciones de piedad humana ante la

injusticia y el sufrimiento ajeno; propone una elevación general de la producción de

bienes y un progreso en su distribución (desarrollismo), y procura una conciliación

entre las diversas clases sociales. Se aprecia en ella una predilecta valoración de la clase media.

En lo político y en lo económico el reformismo más elaborado propone como concepto

central la idea tomista del bien común, principio abstracto que sería la finalidad propia

de la sociedad civil, el cual puede ser alcanzado solamente si se mejora la condición

humana de las mayorías. Ese bien común exige una subordinación a él de los

intereses materiales de los individuos. La propiedad privada tiene una función social que cumplir.

Las actividades económicas deben realizarse sin menoscabo de ese bien común y por

ello admiten regulaciones y aun restricciones destinadas al respeto de este. Es el

Estado, como custodio del bien común y como ente neutral que resguarda el derecho

de todos, el que debe implantar legalmente, a través de medidas de intervención

directa en las actividades económicas, aquella indispensable regulación dirigida a

subordinar el bien individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y los

que se hallan en situación de inferioridad dentro de los procesos económicos, deben

ser protegidos.

El Estado ha de asumir funciones nuevas de gran importancia. Aparte de regular las

actividades sociales, especialmente las económicas, con el fin de que ellas se

enmarquen dentro de las exigencias del bien común, puede restringirlas y, en casos

extremos, hasta tomar algunas de ellas a su cargo, desplazando así a los empresarios

privados. Con diferencias de grado, se admite el principio llamado de subsidiariedad.

El Estado es el supremo conciliador y arbitrador de las pugnas y contradicciones que

surgen entre clases sociales o entre grupos sociales importantes dentro de la

sociedad. Es también el encargado de obrar como protector de los débiles e indefensos.

La más ansiada esperanza de los que sustentan esta actitud es traer a la vida social

un equilibrio interno sustentado en bases éticas, que sería la verdadera justicia social;

redistribuir la riqueza para evitar las hondas desigualdades que existen en su

repartición actual, y limar las contradicciones sociales.

El derecho no ha de tener por objeto en la práctica la protección de determinados

grupos o sectores sociales, sino la atención y protección del interés de todos. La

subordinación de las voluntades individuales al bien común no implica, sin embargo, el

rechazo de las relaciones jurídicas privadas entre los individuos; estos podrán tener

entre sí todas las que quieran, a menos que una desigualdad notoria entre las partes

constituya presión para el más débil. En este último caso, la ley prestará apoyo al

débil para que alcance una relación equitativa. La riqueza y los bienes materiales que

posean los hombres pueden ser conservados por estos, con tal que el ejercicio del

derecho de propiedad privada se someta a las exigencias del bien común. Puede

aceptarse una cierta flexibilidad para modificar el ejercicio de los derechos legalmente adquiridos.

17

Como puede apreciarse, en el reformismo prevalecen ideas de moderación, dentro de

una economía básicamente privada y de colaboración de clases.

7. CUADRO RESUMEN: EXPLICACIÓN Y APROVECHAMIENTO

Desplegamos ante los ojos del lector un cuadro sinóptico, destinado a mostrar

gráficamente la forma en que parecen relacionarse los intereses, las aspiraciones, las ideologías y el derecho.

Sobre la base de la tripartición efectuada entre actitudes conservadora, revolucionaria

y ecléctica (14), se van presentando los elementos subjetivos e ideológicos

(principalmente de base económica) que las determinan y las impulsan, para, en cada caso, concluir señalando la manera como cada una se sirve del derecho.

Pensamos que este cuadro no solo ilustra y precisa nuestras explicaciones

precedentes, sino que, al reproducir ordenada y sintéticamente todo su conjunto,

facilita la comprensión de los vínculos que existen entre las múltiples referencias. En él

aquellas actitudes representativas de las variadas respuestas que el ser humano da a

las formas de organización económicosocial existentes o posibles, se muestran

descompuestas en sus elementos más simples. Las casillas, destinadas a equiparar

hasta donde sea posible las posiciones diversas, facilitan la consulta de lo que en un

punto determinado puede proponer cada una de ellas. Mediante entrecruzamiento de

líneas es posible captar mejor las vinculaciones entre antecedentes y consecuentes a

través de las diferentes ideologías. Se verá, así, que los satisfechos con el sistema

económicosocial imperante (A.2) no pueden prohijar su cambio (C.l) ni su corrección

(B.l) y que nunca podrán ellos prescindir de un Estado o de un derecho que sirva de

guardián a sus conquistas (C.6.1). Podrá apreciarse, también, que la planificación

central de la economía por el Estado (C.5.1 y C.6.2) no es compatible con la libre

iniciativa empresarial (C.5.2) ni con el imperio de una plena autonomía de la voluntad (A.7.3). Los ejemplos podrían multiplicarse.

Se trata, por ende, de una descomposición temática fecunda en inferencias.

Una simplificación tan acentuada de fenómenos que pasan generalmente inadvertidos,

a lo menos para los juristas, permite, por otra parte, la utilización de esas unidades

simples, al parecer indivisibles, que encontramos en cada casilla, para futuros estudios

de profundización sobre la materia. Tal extrema reducción facilita la transferencia del

material a fichas aptas para ser incorporadas en cuadros más complejos o para

enfocar los problemas con sesgo diverso. De allí a la preparación de codificaciones o

programaciones más amplias o variadas, de índole empírica y también teórica, no hay gran distancia.

Estamos advertidos del peligro que ofrecen esquemas de esta clase: pueden llevar al

estudioso a una petrificación de los aspectos de una vida social muy móvil y rica. Y en

otra dirección distinta aun cuando no inconexa con la señalada, pueden inducir a una

dogmatización de aquellas relaciones que se nos muestran de manera tan evidente que parecerían resistir a toda crítica, lo que envuelve un riesgo aún peor.

Nuestro deseo es que este cuadro sinóptico no conduzca a nadie a tales errores. Por el

contrario, estamos plenamente conscientes de que habrá numerosas críticas que

formularle y nos abrimos a ellas con gran interés. Al confeccionarlo vacilamos mucho,

tanto al realizar las divisiones y casillas, como al enunciar las ideas rectoras de

aquellas y el contenido de estas. Muchas veces cambiamos esas bases y contenidos y

cuando, finalmente, nos mantuvimos en los que se incluyen en el cuadro, no

quedamos ni seguros ni satisfechos con nuestra opción. Comprendemos que infinidad

de factores, tanto objetivos como subjetivos, pueden conducir a proponer cambios.

Tampoco es posible justificar, en cada caso, la razón por la cual preferimos la idea

consignada en cierto punto dentro del cuadro, en lugar de otra diferente que pudiere

parecer también aceptable o mejor. Hay leves matices o experiencias que pueden

habernos decidido en un sentido dado (por lo que, en definitiva, admitimos la

presencia de algunos elementos imponderables). Lo que sí está claro es que nuestra

18

opción no cierra el paso a una rectificación o a la búsqueda de una solución mejor.

Damos amplio margen para críticas, precisiones, complementaciones y correcciones a nuestro esquema, ya que distamos mucho de creer que sea acabado.

No obstante, estimamos que él constituye un pequeño paso adelante, no para

cientistas sociales -desde antiguo avezados en el estudio de problemas de esta clase-

sino para los juristas, los cuales hasta ahora no se dan cuenta de que el derecho, aun

cuando por su esencia sea una técnica neutral, en definitiva está destinado a su

manipulación por intereses y otros factores subjetivos, de modo que sirva de

cobertura a posiciones ideológicas que lo instrumentan a su gusto.

CUADRO SINÓPTICO sobre las relaciones entre intereses, aspiraciones, ideologías y

derecho

A) ACTITUD

CONSERVADORA B) ACTITUD

REFORMISTA C) ACTITUD

REVOLUCIONARIA

1. FINALIDAD

PRIMORDIAL: CONSERVAR EL

STATUS CORREGIR EL

STATUS TRANSFORMAR

RADICALMENTE EL

STATUS

2. QUIÉNES LA

SUSTENTAN: los satisfechos los que también

aspiran a

satisfacerse

a los desposeídos que

nada esperan del

sistema actual

3. VALOR

PREVALECIENTE: su propia seguridad la reducción de las

injusticias sociales la plena igualdad de

todos los hombres

4. BASES

IDEOLÓGICAS

GENERALES

1 individualismo

2 tanto vale quien

tanto posee

3 predominio de clase

triunfadora

1 sensibilidad social

2 conservación de

estructuras básicas

pero con valoración

del ser humano

3 colaboración de

clases

1 abolición de la

propiedad privada

capitalista

2 masas desposeídas

son motor

revolucionario y eje de

la historia

3 desaparición final de

clases

5. FUNDAMENTOS

ECONÓMICOS: 1. libertad de

industria y comercio

2. libre iniciativa

empresarial

3. espíritu de lucro

como impulsor de la

economía

4. sentido

competitivo de

actividad económica

5. mercado regula

actividades

económicas

6. régimen de

salariado es

indispensable

7. trabajo humano

vale como mercancía

8. se permite

acumulación ilimitada

de bienes en plano

individual

9. bienestar general

deriva de

concentración riqueza

en ciertos individuos

10. supone hombres

1. libertad de

industria y comercio

salvo casos

excepcionales

2. Estado ejerce

cierta función

reguladora de

actividades

privadas

3. Estado modera

excesiva codicia de

empresarios

4. la competencia

económica tiene su

límite en la

intervención estatal

5. mercado regula

actividades

económicas pero

Estado puede

limitar sus efectos

6. busca

alternativas al

salariado

7. trabajo humano

debe ser protegido

8. propone

1. Estado planifica

centralmente las

actividades económicas

2.Estado regla de

producción y

distribución de bienes

3 Solidaridad humana

domina la economía

4 Colaboración social es

la regla de las

actividades económicas

5. Necesidades

humanas regulan

economía

6. Se llegará a

supresión salariado

7. Trabajo humano es

valor preponderante

8. todo hombre debe

contar con lo necesario

para su pleno desarrollo

como tal

9. sólo igualdad

económica elimina

dominio de clase

10. sin igualdad

económica no hay

19

iguales y libres en

abstracto redistribución de la

riqueza

9. deben evitarse

graves

desequilibrios en

cantidad de riqueza

de cada uno

10. mejoramiento

económico de

desposeídos es

base de sociedad

mejor

libertad ni efectiva

igualdad

6. FUNDAMENTOS

JURÍDICOS

GENERALES:

1. su modelo está en

concepciones

jurídicas liberales del

siglo XIX

2. Estado no debe

intervenir en vida

económica

1. Estado mediador

desarrolla una

función asistencial

2. Estado puede

intervenir en vida

económica,

moderadamente

1.Derecho y Estado

desaparecerán,

finalmente

2. por ahora, Estado

dirige y planifica la vida

económica

7. MECANISMOS

JURÍDICOS

EMPLEADOS:

1. derecho de

propiedad privada

absoluto

2. libertad plena de

contratación

3. autonomía plena

de la voluntad

4. hombres son libres

para vender su

trabajo

5. irretroactividad de

la ley por

inviolabilidad absoluta

de derechos

adquiridos

1. derecho de

propiedad privada

con función social

2. libertad de

contratar con

algunas

restricciones

originadas en

interés general

3. voluntad privada

corregida por bien

común (protección

del consumidor)

4. empresario

privado debe

compensar trabajo

con justo salario

5. admite cierta

relatividad de

derechos adquiridos

1. los medios de

producción no pueden

ser de propiedad

privada

2. los particulares sólo

disponen de sus bienes

personales

3. Estado regla efectos

de contratos

individuales

4. el trabajo humano

no se vende

5. no hay derechos

adquiridos contra el

interés colectivo

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo de igual título publicado en la revista chilena del exilio

Chile-América, que se publica en Roma, números 74-75, correspondiente a octubre y noviembre de 1981, con algunas adiciones.

1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, México. Siglo XXI Editores, 5ª edición, 1981, págs. 84-93. Cuando hablamos de derecho, nos referimos al derecho positivo. A nuestro juicio no existe otro verdadero derecho. También, al respecto, nuestro trabajo ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

2. Véase a Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963.

3. Como puede apreciarse, estamos empleando el término "ideología" en su sentido de género que abraza a los conjuntos orgánicos de pensamiento político-económico-social que proponen formas concretas de organización y de ordenación de las sociedades humanas para solución de sus problemas.

4. Al reflexionar sobre la materia como teóricos del derecho, intuimos que los factores subjetivos revisten singular interés. Nuestro desconocimiento de otras ciencias sociales y humanas, que podrían ayudarnos a precisar la importancia y efecto de esos factores, nos priva

de la posibilidad de hacer una incursión más exacta y fructífera sobre ellos. Pero este vacío en

20

nuestra información no nos impedirá dar a conocer nuestras ideas acerca de la relación entre

actitudes subjetivas, intereses, ideologías y derecho, tan abandonada por los juristas. Ya habrá otros que, con suficientes conocimientos sobre esos factores subjetivos, podrán complementarnos o rectificarnos. Esto convierte esta elaboración en un documento de trabajo abierto a aportes ajenos y a futuros perfeccionamientos.

5. Esto nos lanza a otro problema que no es posible resolver aquí: ¿es el derecho una ciencia, o es, apenas, una técnica?

6. Existe, sin embargo, una tendencia a presentar tres fases diversas, la cual introduce, a continuación del capitalismo, una etapa de transición que mediaría entre este y la fase propiamente socialista.

7. Puede haber algunos que piensen que estas son ideas añejas, de liberales manchesterianos de otras épocas, que no se sustentan en el mundo actual. Para desengañarlos y demostrar que ellas no han desaparecido sino que, por el contrario, experimentan hoy día hasta un reflorecimiento, podemos mencionar las teorías económicas de MILTON FRIEDMANN, adalid de

la escuela económica llamada de Chicago y del austríaco F. A. HAYEK, ambos premios Nobel en economía. El segundo de los mencionados (en Law, legislation and liberty, University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1976) sostiene que el ideal social por alcanzar es un tipo de organización en el que se produzca un orden social espontáneo, no deliberado ni impuesto imperativamente por ninguna autoridad central, al cual denomina Cosmos. En él no pueden admitirse sino reglas abstractas y generales, las que preexisten, se reconocen en la experiencia y no pueden tener un contenido concreto. Porque si esto último ocurriera constituirían una

invasión en la libertad de cada individuo para diseñar los fines que él decida libremente. Pero, además, tales reglas han de ser negativas, pues articularán el ámbito de lo ajeno, de lo prohibido, sin definir ni determinar el de lo propio, de lo permitido. Por ello, todo lo no prohibido queda permitido y el individuo queda facultado para obrar como le parezca. Con ello se abre a cada individuo un espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra límites ni trabas para su acción posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente. Sobre esta base, Hayek concluye que corresponde al mercado la creación de un orden espontáneo, que ha de

reconocerse un derecho de propiedad infinito y que el Estado no puede limitar ese derecho individual ni alterar el orden propietario ya establecido.

Lo que llama la atención es cómo la elaboración teórica pareciera llevar insensiblemente a una desaparición del derecho en materia económica. Puede compararse esta teoría con la idea marxista de una desaparición del derecho en la etapa final del comunismo. ¿No se ha dicho que los extremos se tocan?

8. Véase nuestra obra mencionada en primer término en la nota 1, págs. 170-177.

9. Véase L'uso alternativo del diritto, coordinado por PIETRO BARCELLONA, Editori Laterza, Bari-Roma, 1973. La reacción chilena llamó "resquicios legales" a la legítima interpretación social que dio a algunos preceptos legales el gobierno de Salvador Allende.

10. Nos hemos pronunciado ya por la negativa en nuestro ¿ Vía legal hacia el socialismo? (El caso de Chile, 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978. sobre la base de la experiencia chilena que nos tocó vivir. Ahora, bajo el gobierno de Mitterrand, surge en Francia otra posibilidad, mucho más auspiciosa, pues el socialismo ha llegado no solo al poder ejecutivo,

sino que también domina el legislativo. A pesar del razonable pesimismo que podría invadirnos,

nuestros deseos nos llevan a esperar que el proceso francés llegue a feliz término (bien entendido que el "término" no puede ser otro que el establecimiento en Francia de un genuino socialismo). Esperemos los hechos.

11. Es lo que se aprecia en las obras de los teóricos marxistas del derecho al estilo de Pasukanis.

12. La falta de originalidad del pensamiento marxista sobre el derecho queda de manifiesto si se recuerda que en muchos países socialistas las empresas cooperativas de trabajadores entran en relación con sus congéneres mediante contratos enteramente similares a los caracterizados por los códigos civiles capitalistas; que las empresas del Estado no han recibido una estructura propia, ajustada a sus especiales características, sino que se organizan a imagen y semejanza de las empresas capitalistas, y que las empresas colectivizadas hacen su aporte al Estado bajo

la denominación y el carácter de un impuesto. Por cierto, habría muchos otros reproches que formular. Hasta los planes de estudio de algunas facultades de derecho de países socialistas

siguen demasiado de cerca aquellos que emplean sus homologas del mundo occidental. ¿No será que hasta los juristas marxistas son conservadores?

21

13. El hecho de que la mayoría de los planteamientos reformistas envuelvan aceptación de la

más importante tesis del capitalismo y que sea con fundamento en este como elaboren sus planes reformados, parecería conceder mayor fuerza a esta última crítica. Casi no se encuentran reformistas que partan de un socialismo atenuado, depurado y rectificado. En cambio, la inmensa mayoría de ellos se limita a proponer correcciones más o menos amplias al régimen capitalista, cuyos principios esenciales aceptan, entre estos: propiedad privada de los medios de producción, legitimidad de la contratación de trabajo ajeno por los sujetos privados de la economía e ¡limitación de la cantidad de bienes que puede poseer un individuo.

El sentido de esta observación muestra que dejamos a salvo (ya que difícilmente podrían incluirse en el "reformismo") a nuevas tendencias del marxismo, entre las que se hallan el

eurocomunismo y los socialismos críticos del socialismo existente. Tal vez esto indique que ha sido excesivo nuestro rigor al situar en el marxismo-leninismo la esencia de la actitud revolucionaria.

14. Durante el desarrollo de nuestras explicaciones nos referimos, sucesivamente, a las posiciones conservadoras, revolucionarias y eclécticas, por considerar que la última de estas solo puede ser comprendida después de tratadas las dos precedentes. Pero, ahora, en el cuadro, parece preferible alterar el orden, para destacar mejor la transición de una a otra.

Capítulo II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE COMO LÍMITE DE LA LEY *

1. LOS LÍMITES DEL DERECHO

Uno de los reproches más frecuentes y -en apariencia- mejor fundados que formulan

los sostenedores de la idea de un derecho natural, a quienes, como nosotros, piensan

que no hay otro derecho que aquel que surge de la ley humana, consiste en que de

ser verdadero esto último habría que reconocer carácter de derecho válido a aquel que

se hubiera ajustado en su elaboración a las exigencias jurídicas formales, pese a que

en su contenido fuera injusto y, quizás aberrante. A menudo se trae el ejemplo de una

ley que ordenara dar muerte a todos los niños de ojos azules. Con esto se quiere

concluir que una ley que desconozca ciertos valores (que en nuestra opinión son éticos

y culturales y no jurídicos), no puede ser considerada como derecho válido en cuanto

a su contenido, aun cuando en sus trámites de formación se hubiera ajustado a las

exigencias previstas. Como un derivado de dicha posición, se afirma, también, que el

calificativo de derecho solamente corresponde a aquel conjunto de normas que

establece un orden de justicia; no al que impone la injusticia.

Aun cuando en otra oportunidad nos hemos ocupado detalladamente de esta cuestión

(1), parece conveniente detenerse un poco en ella, pese a que nuestra tesis sobre el

carácter puramente instrumental del derecho -expuesta en el capítulo anterior- le

resta mucha fuerza; pues nuestro propósito es reafirmar nuestra posición en favor de

un derecho firmemente democrático.

La posibilidad humana de legislar, esto es, de imponer normas obligatorias de

conducta a los seres humanos sobre los cuales se ejerce el poder, cualquiera que sea

la intensidad de este, el sometimiento de los destinatarios, o la amplitud con que se lo

ejerza, debe tener en cuenta la existencia de ciertos límites. Ello significa que el

22

derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta social, al libre criterio

de quien legisla. La antigua idea del poder absoluto del Estado para imponer reglas de

comportamiento a los hombres, fue contrapesada originalmente por la idea de un

derecho natural obligatorio también para quienes ejercen el poder (2). Hoy día, ese

pretendido poder absoluto queda delimitado por otro tipo de soluciones, las cuales podemos denominar, en general, como de los "límites del derecho".

Un primer límite del poder de legislar se encuentra en la índole misma del derecho: si

este es un conjunto de normas destinadas a determinar el comportamiento social de

los seres humanos (y por ello expresan un "deber ser"), para lo cual se les dan a

conocer a estos y se les informa de las sanciones que recaerán sobre el que no las

cumpla, obviamente no puede él regir sucesos no originados por el hombre sino por

fenómenos de origen físico y natural (oleaje del mar, caída espontánea de los cuerpos

debido a la gravedad, terremotos, erupciones volcánicas, mareas, etc.) o por hechos

de los animales. En efecto, el derecho tiene por destinatarios a seres racionales,

capaces de entender y de guiar su conducta de acuerdo con dicha comprensión; de allí

que no sea apto para regir hechos que se deben a las leyes físicas o al movimiento de

animales irracionales.

Un segundo límite consiste en que el derecho no tiene aptitud para llegar a la

conciencia misma del ser humano, de manera de hacerle modificar sus pensamientos,

creencias o sentimientos. La ley humana puede alcanzar únicamente al

comportamiento exterior del hombre en sociedad, pero no pretende ni puede entrar a

regir la interioridad humana. Esta última queda librada solo a la conciencia de cada uno o a las prescripciones morales que cada uno acepte.

Las anteriores son las limitaciones que podríamos llamar ínsitas al derecho. Hay otras

que son externas a este y fruto del adelanto moral y cultural de la humanidad, pero

que son reconocidas hoy, al menos en forma teórica, por consenso universal. Se trata

de la necesidad en que todo legislador se halla de respetar los derechos fundamentales del hombre.

2. LA IDEA BÁSICA: EL RESPETO A LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

El derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana. En esta

proposición están contenidos todos los que llamamos derechos fundamentales del hombre.

Contra la afirmación de Duguit, de que el individuo no es un fin sino un medio, algo

así como una simple rueda en la vasta maquinaria social (3), y contra la tesis de Kelsen

de que la noción de persona es artificial y no pasa de ser un haz de deberes,

responsabilidades y derechos que la ley confiere a un hombre (4), la mayoría de los

iusfilósofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en sí mismo,

que no debe ser tomado como instrumento para nadie ni para nada, por llevar en sí un valor que es independiente y superior a toda consecución de fines ajenos.

Fue Kant quien postuló filosóficamente esta idea, que ya antes había sido expresada por el cristianismo a base de fundamentación religiosa (5).

El ser humano tiene una calidad única dentro del universo conocido. Tiene capacidad

de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y los

fenómenos que en él se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre sí,

bien se trate de meros acontecimientos físicos, bien de manifestaciones de otros

hombres; y cuando se trata de estas últimas, le es posible entrar en contacto con sus

semejantes por medio del lenguaje. Puede también replegarse introspectivamente en

sí mismo y percibir los fenómenos que se desarrollan en su interioridad anímica.

Puede ordenar las representaciones que así logra acerca de lo que le es propio y lo

que le es ajeno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducir

consecuencias. Con esta aptitud razonadora e intelectiva, no solamente logra

conocerse a sí mismo y conocer lo que está fuera de él, sino que alcanza también,

mediante abstracción y generalización, la elaboración de ideas cada vez más amplias,

23

que ensanchan su dimensión espiritual y que lo conducen a indagar acerca de los

"porqués" de las cosas, y a inquirir sobre lo que es él mismo y lo que hay en el

exterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de sí mismo y del mundo. En

esta tarea llega el hombre a forjarse ideales y a determinar valores que se presentan

a su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo mejor en relación con otros hechos u otras formas del ser o del obrar.

También cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las varias

cosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan como

susceptibles de ser apetecidos. Mediante ella puede, en cierta medida y por propia

iniciativa, no solo elegir entre diversas alternativas, sino también enderezar su labor

intelectual o su obrar hacia el campo externo, en una dirección determinada que

resuelva imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal, especialmente

apto para acciones muy variadas. Y frente a los valores que le presenta su

entendimiento, puede responder adhiriéndose a ellos o rechazándolos.

A lo anterior debe añadirse que el hombre trae en sí el fenómeno de su conciencia,

voz interior independiente de su propia voluntad, que aprueba o reprueba sus

decisiones libremente adoptadas. Aun cuando ella por sí misma no le proporciona

indicaciones abstractas, siempre aporta algo en cuanto al señalamiento del camino a

seguir en el caso particular y concreto.

También podrían señalarse los fenómenos afectivos del hombre, que lo ligan o separan

de los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales intransferibles, las cuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y voliciones.

Por fin, el hombre es un ser capaz de progresar en un incesante y consciente perfeccionamiento de sí mismo.

Todas las notas anteriores -que extraemos principalmente de una consideración de los

aspectos conscientes del siquismo humano- y, muy en particular, su razón, su libertad

de decisión y su conciencia interior, sitúan al hombre dentro del mundo en un lugar

especial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior a cualquier

otro ser material. La autonomía de que goza en cuanto a la formación de su

pensamiento y de sus decisiones, le confiere, además, una dignidad especialísima. Él

es alguien frente a los demás y frente a la naturaleza; es por lo tanto un sujeto capaz

por sí mismo de percibir, juzgar y resolver acerca de sí en relación con todo lo que le

rodea. Puede llegar a la autoformación de su propia vida y, en medida apreciable,

puede influir mediante su obrar en los acontecimientos exteriores a él. Ninguna

coerción exterior puede alcanzar su interioridad con fuerza bastante como para violar ese reducto íntimo e inviolable que reside dentro de él.

Todo esto constituye, en un plano puramente racional, el origen y razón de ser de su

dignidad de persona.

De aquí que el hombre no aparezca en el mundo como un ser más, que pueda ser

usado para utilidad y provecho de otros. De su racionalidad e independencia interior

resulta que él se maneja y gobierna a sí mismo y que es un ente autónomo que no

puede ser considerado como un puro objeto, como cosa que otro ser del mundo pueda

poseer o destinar para un fin cualquiera.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

De la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentales, fluye que las

normas jurídicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han de respetar a aquellas, con todas las consecuencias que les son inherentes.

Por consiguiente, aparte de que la dignidad de persona constituye por sí misma un

freno para el legislador positivo encargado de imponer aquellas normas, también su

poder de legislar habrá de verse ceñido por un amplio conjunto de bienes ideales

humanos que de tal dignidad derivan y que están destinados a servir no solo corno

24

bases intangibles de una convivencia, sino también como valores significativos que

toca al legislador respetar y hacer respetar.

Pues un legislador celoso de la preservación de esa dignidad humana, habrá de

resguardar asimismo la vida del hombre -necesario soporte de aquella- y otras de sus

facetas, como podrían ser, entre otras, su libertad de conciencia y de opinión y su honor.

El adelanto de la vida social ha ido mostrando a la humanidad un conjunto de valores

que se desprenden de la dignidad humana o que ineludiblemente se insertan en ella.

Son los llamados derechos fundamentales del hombre o, simplemente, derechos humanos.

Fueron las luchas religiosas posteriores a la Reforma las que fueron imponiendo, como

única forma de superarlas, la admisión de la libertad de conciencia. La tolerancia y el

respeto para las creencias disidentes empezaron a abrirse paso entonces.

La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento creciente, pues

en la misma medida en que la vida social se perfecciona y se afina, el hombre va

identificando nuevas unidades que deben ser incorporadas a su elenco y una más

grande riqueza dentro del contenido de cada una.

Los derechos fundamentales del hombre son preocupación propia de los tiempos

modernos. Solo hace poco más de doscientos años que empezaron a ser reconocidos

en forma expresa y sistemática. Antes hubo pueblos que disfrutaron parcialmente de ellos, sin tenerlos consagrados en forma explícita ni completa (6).

La expresión más famosa de estos derechos está contenida en la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa el

26 de agosto de 1789, en los albores de la Revolución. Ella fue elaborada sobre la

base de varias declaraciones de Estados norteamericanos formuladas entre 1776 y

1783. Cuando esa Declaración fue sancionada, los dirigentes revolucionarios tenían

como dogmas indiscutibles los principios individualistas que iban a alentar y consolidar

al capitalismo naciente; ellos la aprobaron con la mira de que la Constitución quedara fundada sobre tales principios.

El propósito de que los derechos humanos han de poner límite a las facultades del

poder legislativo aparece claro en la siguiente frase de la Declaración francesa de

1793, que dice: "El poder legislativo no podrá hacer leyes que atenten o pongan

obstáculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente título y garantidos por la Constitución".

Las declaraciones de fines del siglo XVIII, que iban a mantenerse casi intocadas hasta

avanzado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente individualista. Ellas

se basan en la suposición de que los hombres van a vivir como libres e iguales y sobre

tal supuesto reconocen a estos un conjunto de derechos naturales e imprescriptibles,

entre los que destacan la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la

opresión. El individuo puede hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás; su

derecho no tiene otro límite que el necesario para asegurar a otro hombre el ejercicio

libre del suyo, límite que, en todo caso, ha de ser determinado por la ley. Se trata, por

consiguiente, de derechos absolutos en cuanto ellos se ejercen dentro de la esfera

propia. Se les asigna también el calificativo de "sagrados". La seguridad "consiste en

la protección acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la

conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades" (Declaración de

1793).

Los principios consignados en estas declaraciones fueron recogidos por la legislación

política de casi todos los Estados civilizados y pasaron, convertidos ya en normas

jurídicas fundamentales, a integrar los más importantes capítulos de las constituciones políticas de dichos Estados, con el nombre de "garantías constitucionales".

Transcurrirá más de siglo y medio antes que la Asamblea General de la Organización

de Naciones Unidas (ONU) apruebe, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración

25

Universal de los Derechos Humanos, compuesta de 30 artículos que reúnen todos los

principios políticos de garantía que el adelanto de la civilización compele a reconocer a

la totalidad de países que integran la nueva comunidad internacional. Esta Declaración

no solamente renueva, perfecciona e incrementa las garantías ciudadanas anteriores,

sino que las complementa acertadamente con otras que miran a la vida social del

hombre, extendiéndolas teóricamente a todo el universo. Se asigna en ella especial

importancia a los derechos económicos y sociales; por ejemplo, al derecho al trabajo,

a la seguridad social, al descanso, a un nivel de vida adecuado, a la protección de la

maternidad y de la infancia, a la vida cultural, etc. A diferencia de las declaraciones

del siglo XVIII, que se ocupaban de derechos abstractos para hombres abstractos, la

de 1948, influida por dolorosas experiencias históricas, procura contemplar las

necesidades reales de hombres concretos, a la luz de las condiciones de la vida

moderna. Es muy importante consignar, para fines de posterior desarrollo, que uno de

los artículos de esta Declaración deja establecidos los deberes que la persona humana tiene respecto de la comunidad en la que vive.

Esta Declaración Universal tiene el alcance de precisar lo que desde el punto de vista

de los derechos humanos ha de constituir el núcleo de las reglas de organización

política de los Estados incorporados a la ONU. Se trata, por consiguiente, de textos indicativos y determinativos.

Pero, además, parte considerable de los Estados afiliados a la ONU ha ratificado

pactos, sea universales sea regionales, destinados a exteriorizar su voluntad de

quedar plena y estrictamente ligados con toda la fuerza de un compromiso formal y

concreto, a un texto preciso sobre reconocimiento de los derechos fundamentales del

hombre. De la primera clase son los dos Pactos Internacionales, uno sobre derechos

civiles y políticos y otro sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobados

por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1966. De la segunda, la

Convención Europea sobre Derechos Humanos de 1950 y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, entre otras.

El contenido de estos nuevos documentos internacionales ha sido traspasado,

también, a las constituciones modernas, en las cuales es fácil observar un abandono

de las pautas anteriores de rígido individualismo, pues en ellas, aparte del

reconocimiento de los derechos humanos individuales, se aprecia en sus preceptos

reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, expreso

señalamiento de los deberes de los ciudadanos, indicación de las nuevas funciones -

especialmente económicas- que se asignan al Estado y admisión de valores nuevos

como la participación popular, la solidaridad social y la colaboración general para el

bien colectivo. Con ello, los marcos dentro de los cuales puede desarrollarse la acción

del Estado quedan jurídicamente bien circunscritos, así como también son precisados

las garantías y deberes de los ciudadanos; de este modo va a ser difícil que alguien

pueda ponerse en el caso de que se emita una ley que disponga la muerte de los niños

con ojos azules.

No ha de suponerse, sin embargo, que todos los derechos humanos significan para el

legislador positivo barreras infranqueables que les impidan en forma absoluta

menoscabarlos. En ciertos casos, fundados en necesidades bien medidas y evidentes

de interés colectivo, algunos de esos derechos pueden ser suspendidos o restringidos.

Quedarían a salvo de esto, sin embargo, algunos derechos fundamentales cuyo

desconocimiento importaría desentenderse de la dignidad humana; pero no existe

acuerdo pleno en las distintas legislaciones acerca de cuáles serían estos derechos

absolutamente intangibles. Los documentos internacionales vigentes señalan casos en

los cuales algunos derechos humanos pueden ser suspendidos transitoriamente o

reducidos en su alcance por cierto tiempo; no obstante, simultáneamente adoptan

eficaces garantías para que su limitación no sea impuesta sin justificado motivo. Por

otra parte, las sanciones penales constituyen por sí mismas, en casi su totalidad, restricciones o privaciones de algunos derechos humanos.

Los derechos humanos existen para el perfeccionamiento de la vida social. Por ello

nunca deben ser entendidos como libertades equivalentes a una total ausencia de

coerción o al desligamiento del individuo de toda clase de relaciones y lazos (como

ocurrió en la época del individualismo), sino como medios para perseguir y alcanzar

valores y realizar cosas de interés individual o social, pero sobre la base de que el que

26

los ejerce haya asumido sus deberes dentro de la vida social (7). En esta virtud, están

indisolublemente ligados con la idea de los deberes sociales, a los cuales nos

referiremos más adelante. Esto se aprecia especialmente en el sentido que hoy día se

reconoce al derecho de propiedad (8). Por esta razón, los derechos y libertades no

pueden ser invocados por quienes disfrutan actualmente de ventajas injustas en la

vida social, con el fin de oponerse a medidas que tienden a introducir una vida social mejor organizada.

4. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Existen divergencias importantes entre los más prestigiosos pensadores jurídicos y

sociales en lo relativo a la fundamentación de los derechos humanos (9). La diversidad,

sin embargo, puede ser reducida, en último término, a dos posiciones antagónicas:

para unos los derechos humanos son reglas jurídicas inherentes al hombre mismo;

para otros, ellos son conquistas político-sociales que el hombre ha logrado mediante

un sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el ordenamiento jurídico

moderno, al cual han sido incorporadas.

J. Maritain encabeza a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la

justificación racional de esos derechos en una ley natural, sea que ellos correspondan

a exigencias absolutas de esta, o a exigencias secundarias, condicionadas en sus

modalidades por la ley humana y los requerimientos del bien común (10). Esta corriente

iusnaturalista afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza

del hombre, que son -por ello- anteriores y superiores a toda legislación positiva y

que, por consiguiente, no incumbe al legislador humano sino reconocerlos y

sancionarlos. Ellos formarían parte de un derecho natural vigente y obligatorio desde

el comienzo mismo del hombre. La fundamentación de los derechos humanos y de su

obligatoriedad parece sencilla y fácil, según este pensamiento, dentro del plano

metafísico en que se coloca. No logra explicar, sin embargo, la dificultad consistente

en que, históricamente, las cosas no se manifiestan conforme a su tesis, puesto que

los derechos humanos no tuvieron efectiva vigencia en épocas en que la idea de un

derecho natural florecía y han venido a ser reconocidos, en cambio, de modo amplio y

universal, ahora, en que el iusnaturalismo representa una fracción muy baja del

pensamiento jurídico-social. La comprobación de que en momentos anteriores de

abierto predominio de la idea de derecho natural encontraran acogida en la vida social

instituciones jurídicas como la monarquía absoluta, la esclavitud y la tortura como

método de indagación judicial, que manifiestamente vulneran claros y muy

importantes derechos humanos, desalienta a cualquiera en lo relativo a la solidez de esta solución.

El otro extremo corresponde a quienes rechazan la idea abstracta y apriorística de

pretendidas reglas jurídicas ajenas a un derecho humano legislado y se atienen a los

hechos tales como ellos se presentan históricamente en la vida social.

Sin pretender asumir la representación de ninguna de las corrientes que se ubican en

este último grupo, expondremos nuestro propio criterio, diferente de la solución iusnaturalista, en los términos más simples.

La denominación misma de "derechos fundamentales del hombre" puede conducir a

quien reflexione superficialmente sobre a materia, a la conclusión de que ellos

constituyen manifestaciones jurídicas que se sobreponen a la ley positiva o que

importan, cuando menos, principios jurídicos a los cuales el legislador debe subordinarse.

Pensamos que no es así. Pese a su nombre, los derechos humanos, como valores

limitantes en mayor o menor grado del poder del legislador positivo, hunden su última

raíz en principios morales vinculados al respecto de la dignidad del ser humano y se

sustentan, en cuanto principios obligantes para una sociedad organizada adelantada,

de manera más inmediata, en concepciones políticas avanzadas acerca de lo que debe

ser una comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad.

Representan un aspecto capital de las formas históricas y concretas que los hombres

del siglo XX quieren dar a las sociedades de que forman parte, tras un apreciable

27

progreso de las ideas relativas a lo que han de ser la organización y el gobierno de

una nación y la vida de sus componentes.

Lo que sostiene y explica en forma directa a los derechos fundamentales del hombre,

es la generalizada convicción actual, que domina a la gran mayoría de los seres

humanos, acerca de la necesidad y conveniencia de rodear a todos los miembros de la

sociedad de un halo de respeto y de reconocimiento de máximas posibilidades de

pleno desarrollo de cada uno, dentro de una sociedad bien integrada, que oriente y

guíe el conjunto de sus actividades hacia el bien de las mayorías, en un plano de

relaciones mutuas, de efectiva solidaridad entre todos y de colaboración común para

el bien colectivo.

Es cierto que estos derechos, así proclamados de modo teórico, son violados a veces

en la práctica de manera grave y masiva en muchísimas naciones, pero ello no impide

que haya surgido y esté en vigencia un consenso -podría afirmarse que de la

humanidad entera- de que ellos merecen ser respetados y que es el Estado

correspondiente el más directamente obligado a adoptar las medidas eficaces para

ello. Mientras se supera esta contradicción entre el postulado y la realidad, el solo

consenso mencionado, basado en una convicción política, ha sido bastante para decidir

que el reconocimiento de estos derechos humanos, con todos sus efectos limitantes de

excesos del poder público, constituye un indisputable valor para el hombre moderno.

Como tal debe ser incorporado, como normativa específica y con carácter obligatorio, en los cuerpos legales básicos de toda sociedad.

Los derechos humanos se fundan, en verdad, en las necesidades de las comunidades

humanas, tal como son apreciadas en un momento dado por los miembros de ellas

que logran difundir sus ideas y hacerlas admisibles por aquellos que tienen la

posibilidad de imponerlas de hecho. Su desarrollo ha corrido paralelo al progreso de

las concepciones sobre lo que debe ser una organización social más satisfactoria para

el hombre. Sin duda, ellos serán perfeccionados en el futuro, en la medida en que ese progreso avance.

Pero el reconocimiento, la fuerza y la eficacia de los derechos humanos dentro de una

sociedad, no provienen de apriorísticas fórmulas abstractas, sino del vigor con que los

pueblos adhieren a su concepto y a su respeto práctico, conforme a los dictados de su

conciencia política. De ello depende que se trasformen, de meras aspiraciones ideales, en efectivas reglas obligatorias del ordenamiento jurídico.

5. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EFECTOS JURÍDICOS DE SU VIOLACIÓN

En tanto los derechos humanos estén reconocidos y reglados por la legislación interna

de una nación, tendrán en esta la debida vigencia jurídica y podrá reclamarse su

aplicación conforme al procedimiento judicial nacional pertinente. Si, como es habitual,

es la Constitución Política la que se refiere a ellos, no podrá el legislador dictar

disposiciones que los vulneren y, en caso de hacerlo, las leyes emitidas serán

jurídicamente inválidas, por oponerse a normas jerárquicamente superiores. Esto es

suficientemente claro.

La dificultad surge cuando la Constitución o la legislación interna, en su caso, carecen

de normas que garanticen el pleno resguardo de todos los derechos humanos.

¿Bastará, ante la omisión, invocar la Declaración Universal de Derechos Humanos

como norma jurídica obligatoria para las autoridades públicas internas del país? La

respuesta a esta pregunta permite discusión y hace necesario entrar en variados distingos.

Hay legislaciones que, aparte de ocuparse de los derechos humanos y de imponer el

respeto de ellos, contienen una regla conforme a la cual su enunciación de derechos y

garantías no debe entenderse como taxativa ni implica una negación de otros que,

siendo inherentes a la persona humana, no estén indicados expresamente (11). No

parece dudoso que un precepto de esta especie significa que la ley positiva escrita ha

28

de tenerse por complementada por las reglas de la Declaración Universal o por las de

otros instrumentos internacionales pertinentes, respecto de cualquier derecho humano no consagrado o reglado expresamente en ella.

Hay, en seguida, naciones que han suscrito y ratificado pactos o convenciones

internacionales mediante los cuales se han obligado con otras naciones al

reconocimiento y respeto de los derechos humanos. Ciertamente, esta clase de

compromisos internacionales obliga jurídicamente a los Estados que los han contraído,

pues ellos constituyen convenciones que deben respetar en virtud del principio pacta

sunt servanda. Pero podría ocurrir que su legislación interna no cubra alguno de los

derechos especificados y reconocidos en la convención internacional. En este último

caso podría sostenerse que un tratado internacional debidamente ratifitificado pasa a

integrar la legislación interna del Estado obligado por aquel, razón por la cual sus

tribunales deben sentirse obligados a reconocer sus normas como parte del

ordenamiento jurídico interno. Al menos ese es el criterio predominante (teoría monista del derecho).

Existe la posibilidad de otro interrogante: ¿significa esa obligatoriedad internacional

que un habitante del territorio de uno de los Estados pactantes puede reclamar ante

organismos internacionales instituidos por el tratado por las violaciones que haya

cometido en su contra alguno de los Estados obligados, o aun el propio Estado del cual

él es nacional, si está entre los obligados? Algunas convenciones resuelven esta

cuestión en forma expresa, concediendo al súbdito el derecho de reclamar contra

estas violaciones, aun cuando procedan del Estado al cual él mismo pertenece,

siempre que ante este haya agotado las vías legales para obtener amparo o que estas vías le hayan sido cerradas (12).

Hasta no hace mucho tiempo se acostumbraba sostener, como punto indiscutido, que

la Declaración Universal de Derechos Humanos no era legalmente obligatoria para los

Estados miembros de la ONU, sino que ella señalaba meras aspiraciones u objetivos

por alcanzar. En cambio, los pactos y convenciones sobre derechos humanos eran

tenidos como jurídicamente obligatorios para los Estados que los hubieren ratificado.

Hoy día se manifiesta una tendencia bien fundada que sostiene que esa Declaración ha

sido afirmada y reafirmada posteriormente por muchos acuerdos internacionales y

legislaciones nacionales y que ha recibido aplicación por parte de la jurisprudencia

nacional e internacional, por lo que ha ganado autoridad en el ámbito del derecho

internacional y debería ser acatada universalmente (13).

Se elabora, además, una exégesis jurídica del texto de la propia Carta de la onu, en la

que se invocan repetidas frases suyas relativas al respeto de los derechos humanos

como base fundamental de la Organización, como demostración de que dicho estatuto

impone una auténtica obligación jurídica de respeto de tales derechos. Y se difunde el

criterio de que los derechos humanos no son problema reservado exclusivamente a la

competencia interna del respectivo Estado, sino que han conquistado jerarquía

internacional, razón por la cual corresponde a la onu y a sus organismos velar por su

respeto y procurar su restauración en los Estados que los contravengan. En abono de

esta opinión se agrega que una violación reiterada y masiva de derechos humanos es

una fuente de probables alteraciones de la paz mundial y conduce muchas veces a

conductas violatorias de la paz por parte del Estado que las perpetra. El

conculcamiento de los derechos del hombre subvierte el ordenamiento jurídico interno

del Estado en que él se produce, y el interés de la comunidad internacional en todos

los seres humanos extrae del ámbito puramente nacional un problema que llega y toca a la humanidad entera.

Cuando se viola una regla sobre derechos humanos jurídicamente obligatoria, el efecto

en el campo del derecho se traduce normalmente en la anulabilidad o falta de valor

jurídico de ella y de los actos realizados para cumplirla, sin perjuicio de las sanciones políticas, administrativas o penales que puedan estar previstas para los responsables.

Cuando se trata de mandatos que envuelven evidente trasgresión de los derechos

humanos y ellos se imponen por una autoridad pública, siendo que no pueden ser

impugnados de acuerdo con otras reglas jurídicas válidas que se hallen vigentes,

habrá de esperarse que dicha autoridad procurará hacerlos efectivos, acudiendo

inclusive al empleo de coacción. Ante situación semejante, los ciudadanos tienen la

29

alternativa de desobedecer la disposición así dictada, que vulnera sus principios éticos

y políticos; pero al ceñirse a los imperativos de su conciencia, obviamente habrán de

atenerse a las consecuencias que de ello se sigan. Es probable que su idealista

posición pueda ser abatida por la fuerza, mas con ello habrán dado testimonio de que

se atienen a los más altos principios que rigen la vida de un hombre. Porque como

bien expresa Latorre: "El derecho no es el supremo valor en una sociedad y por

encima de él hay otras normas que debemos obedecer; pero en tanto la norma

objetada esté vigente, nada se gana con negar que sea jurídica ni encontramos otro

término adecuado para calificarla" (14).

6. LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS JURISTAS

Frente a lo que hemos expresado en este capítulo y en el precedente, cabría suponer

que los derechos humanos son hoy día materia de profunda consideración por parte

de los juristas tradicionales, tanto para tener por modificada por ellos la parte mas

antigua de la legislación, elaborada cuando apenas despuntaban esos derechos,

cuanto para analizarlos con el fin de darles plena y efectiva acogida, en tanto el poder político los admita en el derecho positivo vigente.

Con asombro habremos de informarnos, sin embargo, que la preocupación por los

derechos humanos ha quedado a cargo de filósofos, politólogos, internacionalistas y

otros estudiosos ajenos al derecho, y que apenas un puñado de juristas les ha

dedicado atención hasta ahora.

Hemos visto que, con poderosas razones, puede sostenerse que los derechos humanos

obligan a su acatamiento universal. Y aun si no se concordara con esta razonable

posición, debe reconocerse el hecho de que en la casi totalidad de los países,

especialmente en aquellos que cuentan con constituciones posteriores a 1948, ellos

han sido incorporados total o casi totalmente al derecho interno vigente.

Sobre esta base indiscutible, señalemos cuál debió ser la actitud de los juristas en relación con los derechos humanos:

1) Colocarlos como centro mismo de los estudios de derecho y desarrollar su análisis,

explicación y teorización conforme a la más depurada técnica jurídica. Esto no ha

ocurrido. Casi no hay facultades de derecho que dicten cursos regulares dedicados a

tan importante materia. La enseñanza y divulgación de los derechos del hombre se

realiza mediante cursos optativos o mediante cursos complementarios de aquellos que

centran el estudio de la parte tradicional. Cuando más se hace una referencia a ellos,

sin el relieve merecido, cuando se examina la parte dogmática del derecho constitucional.

2) La profundización jurídica de los derechos humanos, esto es, su desarrollo

doctrinario desde el punto de vista jurídico, no se ha efectuado hasta ahora. Así lo

demuestran los enormes vacíos teóricos que a cada paso pueden apreciarse con

relación a ellos. Para no ejemplificar en este momento sino con aquellos aspectos a los

que hemos dedicado mayor atención, podemos decir que el derecho a la vida privada

sigue envuelto en la mayor confusión; que no se ha reconocido individualidad propia a

la reserva de las comunicaciones interpersonales; que la libertad de información ha

sido considerada en forma trunca, como derecho individual de quienes emiten

información y no como un derecho social de quienes la reciben (15), y que el examen

del derecho de propiedad privada se hace hasta ahora con prescindencia del más

importante documento internacional sobre la materia (véase infra, cap. IV).

3) Realizar una labor de armonización entre los preceptos nuevos que reconocen,

introducen o expanden el respeto de los derechos humanos y esa parte de la

legislación -tan influyente en el campo del derecho- que fue concebida y desenvuelta

jurídicamente en una época en la que no existía la preocupación actual por los

derechos humanos o en la que únicamente se reconocían unos pocos derechos

individuales. Esa armonización no se ha producido y debido a ello muchas veces

prevalecen criterios jurídicos arcaicos, que debieran tenerse por sobrepasados, en

30

lugar de dar primacía a los preceptos que reconocen los derechos fundamentales del

hombre.

4) Velar por la eficacia práctica del respeto de los derechos humanos reconocidos,

impulsando, mediante el conjunto de sanciones previsto en el derecho, un auténtico

acatamiento de ellos. Todos sabemos, sin embargo, que los derechos humanos

permanecen, en muchos países, como puras declaraciones teóricas que no alcanzan

vigencia real.

En general, todo lo relativo a los derechos humanos ha sido para los juristas

tradicionales, no una oportunidad para renovar ampliamente sus concepciones

jurídicas, sino una idea nueva bastante molesta, que ha venido a perturbar su plácida

atonía intelectual y que los obliga a acomodarla dentro de su concepción tradicional a

como dé lugar. En tanto esto suceda, o mientras los derechos humanos sean tenidos

como parches o remiendos destinados a tapar las resquebrajaduras de un derecho

añejo, nadie podría afirmar que ellos han merecido el lugar que les corresponde o que

están en la situación apropiada para asegurar su respeto y efectividad.

Notas:

* Este capítulo, con algunos cambios aprovecha varios aspectos sobre derechos humanos

desarrollados en nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, México, D. F., 5a edición, 1981, cap. VII

1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, México, D. F. 5ª edición, 1981, cap. VII.

2. Véase nuestra obra ¿Qué queda del derecho natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967.

3. L. Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado, desde el Código de Napoleón, Madrid, s/f., pág. 177.

4. H. Kelsen, ob. cit., págs. 125 a 127.

5. El Papa Juan Pablo II ha tratado recientemente de la dignidad del ser humano desde un punto de vista religioso en su encíclica Redentor del Hombre, de marzo de 1979.

6. En la polis griega se reconocía a los ciudadanos ingerencia en el gobierno, pero quedaban excluidos los extranjeros, los esclavos y las mujeres.

7. Cfr. John Lewis, en una obra publicada por la UNESCO en la que se incluyen las opiniones de distinguidas personalidades mundiales acerca de los derechos humanos, emitidas en 1947,

cuando se preparaba la Declaración Universal que fue aprobada en diciembre de 1948. Dicha obra ha sido traducida al español por Editorial Laia, Barcelona, con el título de Los derechos del hombre, en 1973. Ver la pág. 87 de dicha obra.

8. Véase cap. IV, infra.

9. Estas divergencias pueden apreciarse fácilmente en la obra a la que nos referimos en nota 7 precedente.

10. Véase obra citada en nota 7 que precede, y también, de este autor: Los derechos del hambre y la ley natural.

11. Véase art. 50 de la Constitución de la República de Venezuela actualmente vigente, de 23 de enero de 1961.

12. Véanse arts. 25 y 26 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

31

13. Véase a Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de

Chile, edición Instituto de Humanismo Cristiano, 1979, págs. 660 y 661.

14. A. Latorre, Introducción al derecho, Barcelona, Ariel, 1972, pág. 58.

15. Véase nuestra obra El derecho a la vida privada y la libertad de información, Siglo XXI Editores, 2ª edición, México, D. F., 1981. Es importante hacer notar que la consideración

incompleta de la libertad de información se ha debido a que las agencias transnacionales de noticias han logrado hacer predominar sus intereses, imponiéndolos sobre el derecho de todo ser humano a recibir información fidedigna sobre materia que le interese. Ello no habría sido posible si hubieran existido estudios jurídicos apropiados que pusieran de manifiesto el doble carácter de la libertad de información. Es en torno de este punto que han surgido las pugnas entre UNESCO y las corporaciones de defensa de los intereses empresariales de las agencias noticiosas.

Capítulo III

CRÍTICA DEL CONTENIDO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO *

1. INTRODUCCIÓN

Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseñanza del derecho nos

asalta la sospecha de que -si el problema no es comprendido en toda su dimensión-

puedan acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el

sistema actual de aprendizaje jurídico.

Basta ver el entusiasmo y la pasión que muchos catedráticos jóvenes ponen en los

aspectos de forma de la enseñanza y de su metodología, para advertir que única o

principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir

conocimientos jurídicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece

más esencial, esto es, la naturaleza de los fenómenos, las ideas y teorías que van a ser dados a conocer.

Porque si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no solamente

debe contemplarse un sistema más eficaz de transmitir ciertos conocimientos sino,

primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser

trasmitidos.

Existe de por medio, en consecuencia, una cuestión de fondo, que debe centrar la

atención de los docentes, la cual consiste en la revisión del contenido de la enseñanza

(1) para que esta brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar

con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos jurídicos, tal como

ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para mentalidades científicas modernas.

Sin embargo, muchas veces se habla de la modernización de los sistemas y métodos

de enseñanza, dando por descontado que ellos se utilizarán para seguir enseñando las

mismas teorías, principios e ideas asentadas en la mentalidad jurídica a lo largo de los

últimos dos siglos, olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de la vida social de hoy.

32

En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos técnicos, relativos

a una nueva forma de la enseñanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los

docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a

sus tareas, distrayendo así la atención respecto de su real y tenaz empeño en

preservar indemne la sustancia de sus enseñanzas (véase infra, cap. IV).

Esto obliga a proponer no solamente cómo debe enseñarse el derecho, sino, además,

qué debe hallarse en la sustancia de lo que se enseña como 'ciencia jurídica', que es lo capital.

De aquí deriva la necesidad urgente de revisar los programas y planes de la

enseñanza universitaria, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se

contienen y de alterar la proporción y profundidad con que algunas de las actuales están concebidas.

Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el

derecho ha sido dejado atrás por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que,

por consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es

la de hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al día el derecho y hacer de él algo actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.

Solamente formando una sólida y certera conciencia crítica sobre las deficiencias del

derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir

el ímprobo esfuerzo científico necesario para sacarlo de su retraso. El análisis profundo

de algunos viejos principios, la comprobación de su inadecuación a las condiciones

actuales de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboración

de ideas y sistemas normativos más aptos, serán, en consecuencia, el objetivo fundamental de una enseñanza del derecho concebida con criterio moderno.

Las líneas que siguen, tienen por objeto señalar algunos aspectos de esta verdadera

obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados

por todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se continúe

enseñando como ciencia jurídica un conjunto de ideas y principios que ya no se

ajustan con los problemas y organización de una sociedad de nuestro tiempo,

cualquier mejora en los sistemas de enseñanza solo tendrá como efecto imbuir en los

estudiantes una concepción añeja y periclitada del derecho, transformándolos en

instrumentos más o menos inconscientes de un afán de sostener lo que debería ser

cambiado o inculcándoles fe en algo que perdió ya totalmente su confiabilidad.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las

realidades sociales que hoy vive el mundo.

Considerado el derecho en su doble aspecto de sistema normativo que una sociedad

se da a sí misma y de conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos

jurídicos, se advierte, en general, que sus preceptos están notoriamente retrasados

respecto de las exigencias de una sociedad moderna y que sus elaboraciones teóricas,

que muy poco avanzan, continúan tejidas en torno de principios y supuestos propios

de otras épocas. Todo esto hace de la legislación positiva algo ineficiente e inactual, y de los estudios jurídicos algo vacuo o añejo.

Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a

satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de él, no es, sin embargo, su aspecto negativo más saliente.

A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y

principios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado

lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse

como un verdadero obstáculo para este.

33

Mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso extremadamente móvil,

determinado por el progreso científico y tecnológico, por el crecimiento económico e

industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y políticas y por

modificaciones culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor

parte, se originan en los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua

Roma, y se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiraciones normativas de la sociedad actual.

Esto puede advertirse en la mayor parte de los países que constituyen nuestro

horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los países

latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la

subsistencia de enormes diferencias en la distribución de la riqueza y la existencia de

una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posición de franco

menoscabo, víctima de la desnutrición, carente de vivienda, falta de educación y de

atención médica.

No hay un derecho desprendido de la concepción política y económica concreta que

vive una sociedad. El derecho debe sujetarse al "proyecto concreto de vida social" que

anima a cada sociedad determinada en un momento histórico dado. El mal actual es

que esto no se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un derecho

obsoleto que el conservatismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos, de remover.

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar

las posiciones rígidamente jurídicas. Solamente si obtienen información apropiada

sobre el acontecer social y se disponen a utilizarla, junto con sus conocimientos

técnicos, en beneficio efectivo de una mejor organización social, podrán hacer del derecho algo actual y eficiente.

En suma, a nuestro juicio, el derecho se presenta y vale como un instrumento de

organización social, que debe ser puesto al servicio de la sociedad y de los hombres

que la integran para facilitar y permitir una forma de estructura y de relaciones

sociales que aseguren a todos los individuos su más pleno desenvolvimiento humano, dentro de una sociedad capaz de promoverlo y asegurarlo.

Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo

aureolaron en otra época, pero esto no en razón de ilusorias concepciones metafísicas

sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podría dar en pro de una mejor sociedad humana y del bien de cada uno de sus miembros.

3. EL DERECHO SOCIALMENTE IMPERANTE

Se llama 'derecho socialmente imperante' (o reglas de comportamiento real) a la

normativa jurídica que efectivamente recibe aplicación en un medio social

determinado. Difiere del 'derecho formalmente impuesto' (o normas de decisión,

según el nombre que les da Larenz), que es el que la autoridad estatal ha querido

imponer mediante la promulgación de reglas obligatorias de conducta. El primero

consiste en las prácticas jurídicas que los miembros de la comunidad reconocen y

admiten en su vida real, ajustándose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se

confunde con las órdenes obligatorias que expide el legislador, las que, de hecho,

pueden no ser cumplidas, en todo o en parte, por la enorme mayoría de los miembros

de esa comunidad. Los juristas tienden a considerar como derecho únicamente al

formalmente impuesto, principalmente por razones de validez jurídica formal; en

cambio, los sociólogos estiman que solamente las normas que de hecho se aplican

constituyen el derecho real que impera en una determinada organización social. Entre

ambos criterios media la distancia que separa a un acto de voluntad dirigido al

cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que efectivamente sucede a ese acto.

Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista

estrictamente jurídico, de que el estudio científico del fenómeno jurídico sea efectuado

34

considerando no solamente la formulación estatal de las normas, sino asimismo su

efectiva aplicación social.

En la realidad social actual -no en la teoría ni en la enseñanza jurídica- se produce un

desplazamiento acelerado de la legislación tradicional por las leyes modernas, pese a

la mejor calidad técnica de aquellas, al punto que el derecho tradicional codificado,

que nació para ser tenido como legislación común, ha pasado en el hecho a

transformarse en una verdadera legislación de excepción, desde el punto de vista de la realidad social viva, preferentemente desde un punto de vista cuantitativo.

La legislación tradicional codificada, con la excepción del derecho penal, el que

posiblemente por mucho tiempo más será considerado como el 'derecho de los pobres'

(no en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el bastante más

dramático de que desata su furia preferentemente sobre ellos), tiene un ámbito de

aplicación extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida

práctica, a un menor número de personas. El Código Civil (excepción hecha del

derecho de familia, que cada vez tiende a segregarse más de él) es un Código para

propietarios que requieren de protección para su patrimonio y para las operaciones de

custodia, transferencia y transmisión de sus bienes. El Código de Comercio solamente recibe adecuada aplicación respecto de operaciones mercantiles de cierta importancia.

No es preciso realizar prolijas encuestas ni contar con muy trabajadas estadísticas

para darse cuenta que la legislación tradicional rige, en el hecho, para un porcentaje

cada vez más reducido de la población, compuesto por aquellos que han sido más

favorecidos dentro de la tan desigual repartición de la riqueza. Hay una demostración

empírica muy sencilla que lo comprueba: revísense las materias sobre las que versan

los litigios que se promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y

compárense porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se

verificará que -excluida la materia criminal, que puede permanecer más o menos

constante- cada vez es menor la proporción de materias propiamente 'civiles', en el

sentido de aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera

directa al Código Civil. Más fácil resulta aún, comparar el porcentaje de sentencias

propiamente civiles que dictan hoy día los tribunales de justicia con el de las que

expedían hace cincuenta años o más.

Lo anterior evidencia que la realidad y las necesidades sociales tienen, en último

término, más poder normativo que la voluntad de un legislador que no esté muy atento a adaptarse al curso histórico que ellas van asumiendo.

4. EL DERECHO AL MARGEN DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Hacer un recuento de las modificaciones, a veces muy hondas, que han

experimentado las sociedades humanas en el curso los últimos cien años (y con una

gran intensidad y aceleración en los últimos cincuenta años) es una tarea imposible de

realizar de manera breve. Es por ello por lo que nos limitaremos a señalar a muy

grandes rasgos algunos de los campos en los que esas modificaciones han tenido lugar.

a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilización de nuevas

energías, en el desarrollo de la física, del maquinismo y de la electrónica, le han

permitido multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energía que puede poner a su

servicio (motores de vapor, de explosión, eléctricos, de turbinas, de cohetería y

atómicos), han extendido de manera increíble el alcance de sus sentidos (radio,

televisión, microscopio electrónico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro

para ciertas operaciones de cálculo y almacenamiento de información (computadoras y cerebros electrónicos).

b) Los avances en la biología y en la química, le permiten alterar los procesos síquicos,

efectuar trasplantes de órganos, la inseminación artificial y el cambio de sexo, entre otros. La ingeniería genética, abre, por su parte, perspectivas inauditas.

35

c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales

monopolistas y/o transnacionales cada vez más numerosas y fuertes, cuyo poder

económico empieza a amenazar a países medianos y pequeños y a trastornar las

bases mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervención del Estado, a la

planificación económica, etc.

d) El aprovechamiento de la naturaleza por el hombre se ha llevado en una forma que

trae perturbaciones alarmantes a escala mundial, expresada en la degradación del

medio ambiente por la erosión, el agotamiento de los recursos naturales no

renovables, el desequilibrio ecológico, la contaminación ambiental, el aumento de la

radiación y otros.

e) Se dan manifestaciones humanas masivas que ciertamente dañan la posibilidad de

una conveniencia armoniosa. La explosión demográfica, con su consecuencia

inevitable que es la falta de alimentos, la atracción urbana, la desintegración familiar, etc.

f) Sobreviene un aumento de los problemas y conflictos que agobian al hombre y con

ello se extienden las tensiones y complejos síquicos y la tendencia al escapismo (ingestión de bebidas intoxicantes, drogadicción, etc.).

g) Se alienta al mismo tiempo la posibilidad de una organización humana en medida

universal y avanzan proyectos para elevar las condiciones de vida del hombre en lo

material y en lo cultural. La ONU aprueba una Declaración Universal de los Derechos

Humanos, en 1948 (2), y una Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en 1974.

Pero al mismo tiempo, algunas naciones más poderosas, militar y económicamente,

empiezan a mirar con desconfianza a esa organización mundial -en la que gran

número de países poco desarrollados ganan la mayoría numérica-, por lo que procuran

imponer, con sus medios de presión, su voluntad a toda la humanidad al margen de normas jurídicas reconocidas.

Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del

hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organización, de

nuevos impulsos sociales y de nuevos fenómenos de todo orden, señalados de manera

muy incompleta puesto que en el reducidísimo espacio anterior no hemos podido

consignar sino algunas de las más obvias alteraciones de la vida humana en las

últimas décadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos

generales esa lista.

Ante todo eso podríamos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho

que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que

existen. Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mínimas y en su mayor

parte irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformación

consiguiente, que se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de él los

mismos esquemas jurídicos, las mismas instituciones, las mismas formas de expresar

y aplicar el derecho. A este paso, los juristas y sus trasnochadas teorías, conceptos y

formulaciones van a ser mirados por los demás seres humanos como especímenes de

una fauna rara en vías de extinción y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el curso de la vida social.

5. EL CRECIMIENTO DESMESURADO DE LAS REGLAS JURÍDICAS

Con todo, nuestra época muestra un incremento desmesurado y socialmente

perjudicial de las reglas jurídicas. En las últimas décadas se legisla en forma profusa,

por causas que hemos examinado en otra oportunidad (3). Todo se reglamenta y los

mandatos formales de la autoridad penetran y entran a regir en casi toda la actividad

del hombre, sin que ello signifique -sino en muy escasa e insuficiente medida- que el derecho se modernice efectivamente.

Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas

especialidades jurídicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio

36

de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas,

constitucionalistas, etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes más

reducidas a fin de poderlas aprehender mejor, debido a su complejidad creciente.

Ahora nos encontramos con especialistas jurídicos en propiedad horizontal,

sociedades, garantías constitucionales y amparo, delitos políticos, documentos de

comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una pequeña parte de lo que antes

constituía el ramo y aun así se ven en apuros para estar al día con las leyes,

reglamentos y normas de toda clase que día a día aumentan las disposiciones

aplicables dentro de él.

Esta atomización del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza

y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto

sistemático, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas -normalmente- a todos los hombres.

Por obra de este maremágnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y épocas,

con esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal positivo pasa a

convertirse en una espesa e impenetrable selva normativa, que más que ordenar la

vida social, la desarticula, la confunde y la hace ingrata. Esa densa y desorganizada

red de preceptos, concluye entorpeciendo la acción de los órganos del Estado y

enervando a los ciudadanos.

De este modo, la legislación, manifestación imperativa por su esencia, destinada a ser

conocida, entendida y, por ello, respetada por todos los ciudadanos, sufre una

deformación monstruosa; se convierte en un dictado hermético, pasa a constituirse en

una verdadera trampa para el honesto ciudadano dispuesto a acatar todo aquello que la autoridad legítima pueda reclamarle.

6. LA ENSEÑANZA JURÍDICA NO DEBE IDEALIZAR LA LEGISLACIÓN

Lo que ya hemos esbozado permitiría concluir que una legislación de tal manera

incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e

incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un

conjunto sabio, completo y armónico de reglas capaces de resolver todos los

problemas y conflictos jurídicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin

embargo, en la enseñanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos docentes más influidos por la dogmática, se tiende a idealizar la legislación.

Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que

"entre el más grande tratado y la más modesta ley... existe una diferencia

cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado

dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposición,

pero estimamos que si se quiere dar una formación científica a quienes entran a

conocer el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio

objetivo y con la mayor franqueza, el examen de la legislación en vigencia. Es la única manera, por otra parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos.

Pero si se supone que la legislación imperante es un sistema normativo completo,

cerrado y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son muchos, que se

suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de

enfocar sus determinaciones de acuerdo con las circunstancias y épocas en que les

corresponde preparar sus leyes) una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se habla

impersonalmente de 'el legislador', y si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador

una inteligencia sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prevé y que le permite

armonizar sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que es la posición

de la dogmática jurídica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no

algo en contacto con la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un

conjunto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre sí, llenas de vacíos y

contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin conocimientos

jurídicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. Ellas no siempre son

obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos sociales.

37

Todo empeño por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata

exaltación de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto,

a su vez, traerá consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no

buscarán la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarán a su

contemplación y a su teorización abstracta, que es una forma especial de adoración inventada por los juristas.

7. MITOS DESTINADOS A LA PRESERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SISTEMA LEGAL VIGENTE

Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da

a sí misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este

derecho es servir de instrumento a los lineamientos políticos que esa sociedad quiere

o tiene que darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino

una función ordenadora, que ha de ceñirse a las pautas de los sistemas y formas de

organización y de gobierno por los que ella se rige. Él es una técnica al servicio de una

política.

Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen

reglas jurídicas obligatorias superiores y anteriores a él que integrarían un supuesto

derecho natural dentro del cual se encontraría la esencia de una 'justicia' que aquel

debería reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural

no es otra cosa que un conjunto de principios éticos, los que pueden ser válidos como tales, pero no como normas jurídicas valederas.

Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la

justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservación de la legislación existente.

La tesis de un derecho natural ha ejercido siempre un efecto conservador en el

derecho. El mecanismo utilizado consiste en afirmar que si la legislación tradicional se

ciñe en gran medida a las exigencias de ese derecho natural, por lo menos en todas

sus instituciones básicas (entre las cuales se menciona muy especialmente el derecho

de propiedad privada), deben estas ser tan eternas e inmutables como se piensa que

es aquel derecho.

El carácter eminentemente conservador de la doctrina del derecho natural ha pasado a transformarse en un verdadero lugar común dentro de la teoría jurídica.

Ya Heráclito veía en las "leyes naturales" una encarnación de la ley divina en contra de

la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace

por su hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido históricamente,

en forma primordial, una función conservadora de hálito de validez. H. Kelsen señala,

por su parte, la índole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho

natural, destinada a defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo.

Radbruch denuncia que el derecho natural conduce necesariamente al perenne estancamiento de la historia del derecho.

Si se entiende que la legislación positiva cumple el objeto de establecer relaciones de

justicia, es fácil concluir que las más antiguas instituciones jurídicas tradicionales,

aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos últimos siglos, reflejarían, en el

fondo, principios de justicia. Con ello se imbuye una resistencia a cambiarlas, puesto que lo contrario a lo que ellas disponen sería la injusticia y el desorden.

Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no favorecen el cambio de la

legislación tradicional, en sus aspectos esenciales, sino que tienden a que esos aspectos perduren de manera invariable.

Algunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosófica. Otros se

pliegan interesadamente a ellas con el objeto de que no se altere el régimen jurídico

38

que tantas ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de

organización social que fluye de tal régimen jurídico.

8. EN EL DERECHO ANIDAN CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS

Las concepciones económico-políticas individualistas que imperaron abiertamente en

el mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo XIX y de las dos primeras

décadas del presente, carecen hoy de defensores declarados. Sin embargo, continúan

animando en la práctica a las tendencias capitalistas y neocapitalistas que dominan en

la economía de la mayor parte de los países occidentales. Ellas se baten en retirada

dentro del debate puramente ideológico; en este plano podría afirmarse casi que han

desaparecido. Sin embargo, en los hechos, en buena parte de la enseñanza general y

dentro de la cultura dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar

en estos países, ellas continúan operando, si bien en forma larvada y oculta.

Es el derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas se

han enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que inician

algunos bien inspirados gobiernos que proclaman la justicia social, el desarrollo de la

solidaridad entre los hombres y el mejoramiento de las condiciones de vida de los desposeídos.

En efecto, el más puro individualismo continúa inficionando dentro del derecho a

muchos principios, instituciones y reglas, harto más allá de lo que cualquiera podría imaginar.

Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas

condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado.

Ese conservantismo ha sido manipulado muy hábilmente por intereses creados que buscan una careta jurídica para poder sostenerse.

No es el momento de denunciar todas las formas en que el derecho presta amparo a

posiciones típicamente individualistas. Solamente queremos anotar algunos de los

mecanismos utilizados para ello, en forma muy somera, remitiéndonos en lo demás a lo que hemos expuesto en otras obras.

El derecho de propiedad, establecido como derecho subjetivo muy amplio y, desde

luego, perpetuo, olvidando su fundamentación original, que no era otra que la de

permitir que el hombre pueda gozar y disponer de los bienes que necesita para su

vida.

La exaltación y la consagración jurídicas del poder de la voluntad individual conduce a

que la libre contratación y la autonomía de la voluntad (determinación del alcance

jurídico de las obligaciones que emanan de un pacto conforme a la voluntad de las

partes intervinientes) sean elevadas a principios jurídicos básicos. Para ello se supone

una igualdad de las partes que no corresponde a la realidad.

La irretroactividad de la ley es otro principio individualista, concebido para proteger los

bienes y derechos de aquellos que en una determinada época histórica quedaron favorecidos en la distribución de la riqueza, en desmedro de otros.

Existen, pues, instituciones claves del derecho burgués que no tienen otra finalidad

que la de afianzar el status jurídico presente y modelar la mente de quienes lo

estudian.

La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia

consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades

reales del respectivo país y que termine con esa parte de la legislación que conserva

un sello individualista, que entre en vigor una legislación de alta calidad jurídica,

coherente y armónica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptación fácil a nuevas situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.

39

Para esto no existe sino un camino válido: que cada legislador renueve su derecho

interpretando jurídicamente el proyecto histórico social de su pueblo.

9. EL DERECHO A LA ZAGA DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos

hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica

de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cualquier

voluntad conservadora, un proceso de creación cultural que pugna por expresarse en

variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo.

Nuevos valores y nuevas necesidades sociales azotan, ininterrumpidamente, ese

derecho petrificado e insuficiente, por inepto para adecuarse a las realidades

emergentes. Y si las normas jurídicas no son capaces de latir al compás acelerado de

la vida, no será el ritmo de esta el que se retarde, aunque deba vencer obstáculos y por momentos parezca que disminuye su marcha.

No pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia

jurídica y de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los

requerimientos sociales. Muchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de los

añejos moldes, otras han sido novedades que miran más a lo formal o lo accidental,

que al fondo y a las esencias de las instituciones; no pocas veces los adelantos quedan

en lo puramente teórico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se

debe que el derecho, como ciencia y como legislación, vaya quedando rezagado y que su desajuste con la evolución social vaya apareciendo cada vez más de manifiesto.

El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debería tratar de conservarse a sí mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales.

No obstante, considerado en su conjunto y especialmente en sus partes más decisivas

e influyentes, no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas sociales que tienden a

perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio socialmente paralizador.

Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez más, ideas divorciadas

de aquellas que constituyen la inspiración del derecho así considerado. Las tendencias

que asignan preponderancia a la organización colectiva y a los valores del conjunto de

la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesión mayoritaria, aunque ello

ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma más radical del ideario

socialista, aceptado y puesto en práctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea

como aquellas tendencias que en forma más cauta o tímida se llaman a sí mismas

socializantes y que dominan ampliamente en los círculos intelectuales de nuestros

países, sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual

modificación y mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una

mayoría abrumadora está en favor de cauces enteramente diferentes de los que inspiraron a los aspectos más primordiales del derecho vigente.

Pero es evidente la ausencia de líneas directrices que puedan conducir al derecho a

una renovación o, cuando menos, a una conformación de sus instituciones y bases con

las nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseñan permanecen

aferrados a los viejos moldes, la imaginación de los que quisieran verlo trasformado se muestra, por su parte, incapaz de encontrar caminos inéditos de salida.

10. LA GRAN CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

La antigua división del derecho en público y privado, apoyada por el liberalismo con el

propósito de delimitar claramente el ámbito de acción del Estado y dejar subordinado

este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la

40

naturaleza de las relaciones jurídicas que cada uno regula; el derecho público sería el

que se ocupa de las relaciones de subordinación que se dan entre el Estado o

cualquier órgano de éste o entidad pública que obra dotada de poderes y cualquier

otro sujeto; el derecho privado sería el que se ocupa de las relaciones de coordinación

que se dan entre sujetos jurídicos que obran en plano de igualdad e independencia recíprocas.

Como principio general, horadado cada día por mayor número de excepciones, puede

mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que

conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohíbe

(prima la capacidad); en tanto que en el derecho público predomina el criterio del

control de la ley, por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza expresamente (prima la competencia).

Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones

legislativas actuales han agregado ya un tercer término a esa división bipartita, pues

hoy día es preciso considerar también un derecho social diverso del derecho público y del derecho privado.

Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. ¿Podemos incluirlo dentro del derecho

privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer

sobre la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un

contrato colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del

derecho de seguridad social, del derecho económico, de la legislación sobre

organizaciones comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos

por parte del derecho privado, ni tampoco del derecho público.

Ha sido la falta de este tercer término lo que ha llevado a clasificar erróneamente el

derecho del trabajo dentro del derecho público o dentro del derecho privado.

Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado

de una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo.

La idea central del derecho social, según él, no es la idea de la igualdad de las

personas, sino la de nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que

la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del

orden jurídico. Para esto, el derecho social desdobla a la persona, abstracción

niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad

individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc.

Pero Radbruch no capta un elemento esencial del derecho social, que es el considerar al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social.

Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto. Según él, debe aceptarse

la triple división del derecho, basándose en la clase de relaciones sociales que regula.

Hay relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su

acento está en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la

organización. Hay también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí,

cuyo acento se sitúa en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay,

finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada,

que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra

como compañero o camarada y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno

para el bien social. Las primeras corresponden al derecho público, las segundas al derecho privado y las últimas al derecho social.

El derecho social presupone una más profunda socialización de la persona y la

realización de valores morales más hondos, mediante la inserción de todos los hombres en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.

41

11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEÑANZA MODERNA DEL

DERECHO

Las nuevas orientaciones en la enseñanza del derecho deben mostrarse aun antes del

inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la selección de los estudiantes que

van a ingresar a los cursos jurídicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma importancia.

La carrera de derecho no es apropiada hoy día para aquellos que mediante ella buscan

mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones políticas destacadas, al

desempeño de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la

dirección de grandes empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para

aquellos que creen ver en ella la oportunidad para lograr una amplia cultura general en materia social y de relaciones humanas.

Desde que, a fines del siglo pasado, se inició la diversificación de las ciencias sociales

en distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por sí misma una

profundidad y una extensión que les otorga completa autonomía, los estudios de

derecho no sirven para tales fines. Serán la ciencia política, las ciencias de

administración, la economía y los altos estudios internacionales los que podrán

satisfacer aquellos deseos o ambiciones, pues es en ellas donde se dispensan los

conocimientos adecuados. Como consecuencia, los estudios jurídicos han sido

despojados, en gran medida, de los conocimientos generales amplios sobre esas

materias que integraban antes sus programas; a la especialización ha sucedido -como

es natural- una reducción de nociones extrajurídicas o, cuando menos, el

mantenimiento de la enseñanza de estas dentro de un plano de generalidad que dista

mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En consecuencia, frente al

vasto desarrollo de las demás ciencias sociales, es difícil entender que la carrera de

derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en términos excesivamente

generales, el conocimiento de aquellas.

Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que

ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el título correspondiente

(prestigio que, felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o

tras la obtención de una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero,

conviene aclararlo de inmediato: difícilmente por caminos honestos). Por el contrario,

es necesario inculcar desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene

por objeto dar conocimientos técnicos que permitan llegar a una mejor organización

social, que faciliten la solución de conflictos individuales y sociales y que funden una

conveniente defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos

individuales y sociales fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de todos los estudios.

12. ALGUNOS CONTENIDOS INDISPENSABLES DE LA ENSEÑANZA

Ante todo, señalemos -más que un contenido- una actitud general que debe inspirar a

todo docente del derecho: postura crítica frente a un sistema legal y a una teoría

jurídica retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su

frecuente contenido político conservador, antítesis de las tendencias más admitidas

por las sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carácter represivo de muchas

normas y principios jurídicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y abusos de los grandes poderes económicos.

Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella legislación o

costumbres jurídicas que constituyan de hecho las normas de mayor aplicación

práctica en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en interés de la gran

masa de ciudadanos. Debe abandonarse la preponderancia que los planes

tradicionales de estudio conceden al derecho privado, para concederla, en cambio, al derecho social y al derecho público, dentro del mismo orden.

42

Hubo una época en que el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de

Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorización del

derecho legislado en cada país. A esos códigos, y especialmente al primero, se los

tenía por la ley común aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre

la que correspondía tejer todas las demás reglas legales necesarias para una vida

normal en sociedad. Serían el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitirían

satisfacer las necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho se estructuró principalmente sobre la base de esos códigos.

De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama más tradicional,

perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurídicas, adquirió tal preeminencia

dentro de la enseñanza del derecho, que era el único que debía ser estudiado y

examinado a lo largo de todos los años de la carrera (en primer año bajo la forma de

derecho privado romano); al punto de que pasó a convertirse en verdadera espina

dorsal destinada a sustentar todos los principios fundamentales del derecho (se

confundía, así, el estudio del título preliminar del Código Civil con el curso de Introducción al Estudio del Derecho).

Todo esto pasó ya, como realidad social. Hoy día -lo vimos- el derecho civil ha sido

desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por

aquellas que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicación

interesa, apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios.

Cualitativamente, además, la realidad social ha empequeñecido su importancia. Pese a

ello, él continúa siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de

derecho, el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el

derecho procesal civil, permanece como el sector de los estudios jurídicos que recibe

mayor atención y que ocupa mayor número de horas de enseñanza en esas

facultades.

Es inevitable que un anacronismo de esta clase habrá de deformar la mentalidad de

los alumnos. Ese plan, inspirado en añejas tendencias ideológicas individualistas,

arriesga que estas se proyecten indebidamente hasta hoy y que modelen juristas con

criterio individualista, ampliamente sobrepasado. Pero ¿no será precisamente eso lo

que se busca?

Los docentes deben profundizar en el conocimiento y sistematización de la legislación

más reciente, especialmente de aquella que tiene contenido social, hasta lograr la

elaboración de principios jurídicos nuevos capaces de sustituir a los que emanan de las

ramas jurídicas tradicionales, cada vez menos vigentes o, a lo menos, reducidas en su

aplicación a un sector muy pequeño de la población. También deben informar a los

estudiantes sobre los numerosos vacíos de la legislación y de la doctrina ante los

acelerados cambios sociales que presencia nuestra época; su responsabilidad principal

será la de orientar a sus alumnos en orden a las posibles soluciones jurídicas de esas numerosas lagunas.

Deben excluirse de la ciencia jurídica todas aquellas elaboraciones míticas destinadas,

en el fondo, a preservar el mantenimiento del orden social existente y que significan

concepciones jurídicas extracientíficas, ajenas a la realidad del derecho o cogidas de

otras disciplinas.

Es de entera conveniencia que la intervención del Estado, tanto en la vida económica

como en otros ámbitos que los principios individualista mantenían absolutamente al

margen de su injerencia, que constituye una de las principales novedades que en

materia social han traído los años más recientes, sea formulada, desarrollada y

teorizada con sentido jurídico. Otra actitud significaría, simplemente, un desconocimiento de la realidad o un cerrar los ojos ante ella.

Sería menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios e ideas

jurídicas desde las ramas tradicionales -especialmente el derecho privado- hacia los

conjuntos normativos más modernos a que nos hemos referido. Los conceptos de acto

jurídico, de sanción jurídica y de institución pueden ser explicados actualmente, con

ventajas indudables en razón de su mayor vinculación a la realidad social, con relación a las nuevas ramas que aparecen.

43

Algunos docentes han llegado a los ápices más extremos de una teorización finísima,

como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa

eficacia práctica de las doctrinas que enseñan. Es preferible abandonar esa teorización

excesiva, que separa aún más al derecho de sus funciones de instrumento de una

organización social eficiente, y ocuparse algo más de la efectividad del derecho dentro

de la vida en sociedad. ¡Cómo sería de desear que los procesalistas pusieran menos

énfasis en sus interesantes construcciones teóricas, a fin de otorgar mayor atención a

uno de los máximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fácil

y gratuito de los ciudadanos ante los tribunales y la decisión rápida de los conflictos

que ante estos se plantean! Por su parte, los penalistas podrían abandonar tanta

sutileza bizantina, expresada en lenguaje hermético, para buscar soluciones jurídicas

prácticas que tiendan a una verdadera disminución de los delitos. Algo semejante

podría decirse de muchas otras ramas del derecho.

En aspectos más particulares podría recomendarse:

a) Incluir dentro de los programas nociones generales de economía, sociología y de

ciencia política, disciplinas que si bien -como antes se recordó- han adquirido

autonomía, constituyen ciencias sociales sin cuya colaboración la aspiración

ordenatoria del derecho no podría realizarse o carecería de eficacia o aun de

contenido; el hombre de derecho debe conocer los aspectos fundamentales de ellas

con el fin de tener cabal conciencia de sus propias limitaciones y saber la forma y

grado de ayuda que ellas le pueden proporcionar. Todo propósito de renovación del

derecho ha de llevarse a cabo en tarea multidisplinaria.

b) Incorporar a los planes de estudio enseñanza sobre metodología del derecho y

sobre investigaciones sobre materia jurídica, pues la tarea de la universidad es dar al

estudiante una base formativa e impulsarlo luego a que prosiga sus estudios e investigaciones por su cuenta, para lo cual necesita de aquellos instrumentos.

c) Colocar a los derechos humanos como centro de los estudios jurídicos.

d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un contenido teórico adecuado,

sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios; es

preciso abandonar el plano de pura exposición de preceptos positivos con que se tiende a enseñarlo.

e) Proceder en igual forma respecto del derecho administrativo, tan hondamente

alterado con las nuevas funciones que asume el Estado y con la injerencia de este en

la economía; en este plano habrán de surgir soluciones inéditas para muchos

fenómenos importantes y, especialmente, para la aparición de las empresas del

Estado. Estas últimas siguen regladas como sociedades comerciales con fin de lucro,

por falta de una doctrina jurídica satisfactoria que descubra en ellas la nueva

institución jurídica que son.

En suma, la enseñanza moderna del derecho debe tener por preocupación principal, el

obtener que los futuros abogados o científicos del derecho puedan más adelante

aplicar sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y una adaptación verdadera del derecho a las necesidades sociales.

La gran tarea de hoy es la de preparar abogados y juristas para el cambio social.

El capítulo que sigue va a ilustrarnos acerca de cómo los juristas tradicionales

prescinden de los avances ideológicos y sociales o los ignoran absolutamente. Vamos

a ejemplificar con lo que sucede en relación con el concepto de derecho de propiedad,

que no es, ciertamente, el único que se podría citar. Pero él solo será bastante para prevenirnos y para esclarecer la incomprensible posición de dichos juristas.

44

Notas:

* Este capítulo corresponde, salvo pequeñas variaciones, a un trabajo denominado: "Algunos

aspectos sobre contenido de una enseñanza moderna del derecho", que se incorporó a la obra colectiva, compilada por J. Witker, titulada Antología de estudios sobre enseñanza del derecho, Ediciones UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D. F., 1976.

1. No hay contradicción entre lo que aquí reclamamos, que es dirigir la atención principal al contenido de la enseñanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el derecho es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aquí tratamos del contenido de la enseñanza del derecho, vale decir, de los temas o materias jurídicas que deben ser trasmitidas a los estudiantes.

2. En el capítulo precedente hemos señalado que algo tan capital para el conocimiento jurídico, como son los límites del poder de legislar, de los cuales el más importante es el de los derechos humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como tema autónomo, sino, cuando más, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en

la parte dogmática del derecho constitucional.

3. Véase nuestro trabajo "¿Hay un límite crítico para la legislación?", publicado en Jurídica, núm.

6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, D. F.

4. Véase nuestro libro ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios

jurídicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurídicas adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas al Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores de derecho civil, pregunté cómo debería ser calificado el acto jurídico mediante el cual una persona adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artículo de primera necesidad, exigiendo la entrega a un comerciante que no desearía efectuarla, amparado en que

la ley establecía entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticipé mi opinión de que a ese acto no podía corresponderle la calificación jurídica de contrato de compraventa (art. 1793 del C. C. chileno) porque no se había originado en un concurso real de la voluntad de ambas partes (arts. 1437 y 1438 del Código citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de silencio, hubo una sola respuesta (y el profesor que la dio públicamente la creyó inteligente y acertada): "Se trata de una expropiación". El disparate mayúsculo contenido en ella demostró no solo la incapacidad de las instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en

nuestra época, sino también la falta de preocupación de los docentes a la antigua para analizar las cuestiones nuevas que van surgiendo en el campo de su propia especialización.

45

Capítulo IV

UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD *

1. EL SILENCIO DE LOS JURISTAS

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o

aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlo dentro de sus estudios

propios, es preciso averiguar cuál es la razón de tal silenciamiento. Es lo que sucede

con la manifiesta trasformación que ha ido experimentando el concepto de derecho de

propiedad a lo largo del siglo presente, trasformación extraordinaria y de gran alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado recibo.

Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor

determinación de la relación del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento

que este haga de los bienes que la última le proporciona, no recibe la atención de

quienes se tienen por científicos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las

instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organización

político-económico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental,

que solo las nociones de Estado y de matrimonio podrían aspirar -y eso con dificultades- a situárseles a la par (1).

El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se

trasforma en un elemento irreductible del sistema económico que rige en una sociedad

concreta y en la variable más esencial de su régimen social. Con ello aparecen

manifiestas sus vinculaciones con el proyecto político que recibe acogida en esa

sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosóficas y éticas.

"Difícilmente podría encontrarse, por ello, una categoría jurídica de mayor resonancia

social y más definitoria de la forma que asume la organización social de un país, que la propiedad" (2).

Hemos de exponer la tan marcada evolución que ha tenido en Occidente el concepto

de propiedad, no tan solo de parte de filósofos y pensadores que se ocupan de su

idea, sino también de parte de políticos y legisladores encargados de darle efectiva

aplicación en el seno de sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista

económico, ideológico y de desarrollo (3). Y después de hacerlo, habremos de

repetirnos una y otra vez la pregunta: ¿por qué los teóricos del derecho omiten referirse a ella? (4).

2. LAS ALTERNATIVAS POSIBLES

Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger,

luego, la que mejor concuerde con los hechos y sus circunstancias.

Una primera posibilidad parecería ser que la evolución referida sea efectivamente

desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla,

pues a lo largo de los últimos sesenta años muchas exteriorizaciones de ella han sido

consideradas y debatidas en ámbitos muy próximos y vinculados al derecho. Una

ignorancia de esta clase acusaría, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto

para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser

simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurídico y de no alentar ideas

diferentes de las tradicionales. O sea, en último término, esta alternativa llevaría más

bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de no verse exigidos a cambiar sus enseñanzas clásicas sobre la materia.

46

La segunda alternativa podría consistir en que tales juristas tuvieran debida y

oportuna información acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran

que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significación que nosotros

le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y

sentido de la trasformación que anotamos, los que más adelante se constituirán en el

centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de

apreciación, se requerirían, por otra parte, una consideración explícita del asunto

dentro del discurso y una argumentación apropiada para sustentar la tesis, cosas

ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha

de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios tradicionales.

La tercera y última posibilidad sería que de modo abierto, directo y franco, y no como

mera sospecha o inferencia, comprobáramos que los juristas tradicionales, animados

del espíritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurídicos (5),

optan para mantener incólumes las antiguas enseñanzas acerca del derecho de

propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigirían su

alteración, como forma de cegar una revisión profunda de las teorías, principios y tesis que han dominado hasta ahora dentro del derecho.

Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una

significación que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los

juristas tradicionales prefieren mantener sus teorías y principios de otra época, pese a

que las ideas y los hechos les muestren el desapego de ellos con la vida social y sus necesidades.

Una última pregunta podría ser propuesta: ¿es tal obstinación a expresión de una

fanática fe en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses?

Nos parece que la sola interrogación adquiere un sentido ofensivo impropio de un

trabajo serio. Por ello nos conformamos con las consideraciones que la precedieron.

3. CONCEPTO TRADICIONAL DE PROPIEDAD

Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva,

notoria e indesmentible modificación del antiguo concepto de propiedad, acallada por

los juristas, mostremos en qué ha consistido ella. Con este propósito situémonos

primero en el concepto tradicional, para desde allí verificar los profundos cambios

producidos.

Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del

derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado, el que se origina en la

doctrina liberal-individualista, soporte ideológico del capitalismo que perdura hasta nuestros días.

El estamento burgués, apoyado en las ideas de su revolución triunfante, la de 1789,

coloca como eje central de toda su elaboración político-social al derecho de propiedad

privada. El concepto que impone es el que deriva de dos grandes documentos con los

que se abre y se cierra el ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea

Constituyente el 26 de agosto de 1789, por un lado, y los arts. 544 y 545 del Código

Napoleón, de 1804, por la otra. Junto a ellos, pero más con interés histórico que por

su contenido jurídico novedoso, puede mencionarse también la Quinta Enmienda de la

Constitución de los Estados Unidos (6).

El punto XVII de la Declaración citada prohíbe toda privación del derecho de

propiedad, por asignar a este los caracteres de "inviciable y sagrado". Esto significa

que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos

solemnes calificativos, la plena vigencia y eficacia del derecho de los particulares sobre

los bienes que poseen. Tal derecho, al igual que los demás amparados por la

Declaración, tiene también los caracteres de "natural e imprescriptible", por lo que a

47

ningún legislador, ni actual ni futuro, será lícito desconocerlo o disminuirlo (7). Nunca

antes había alcanzado el derecho de propiedad tan alta categoría conceptual.

El art. 544 del Código Napoleón define la propiedad como "el derecho de gozar y

disponer de las cosas del modo más absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso

prohibido por las leyes y reglamentos". Y el precepto siguiente, en plena corroboración

de lo expresado por el anterior, agrega que "nadie puede ser obligado a ceder su

propiedad", y que si esto fuere impuesto por causa de utilidad pública, al propietario habrá de serle remplazada su cosa por "una indemnización justa y previa".

He aquí un sistema sociopolítico que se satisface dejando a los individuos en plena

libertad para que dispongan, conforme a su propia y exclusiva voluntad, de los bienes

que han incorporado a sus respectivos patrimonios, mediante la consagración de un

"derecho subjetivo" de propiedad privada que viene a convertirse en prototipo de

otros derechos de índole patrimonial. Por este motivo es por el que Jellinek expresa

que el derecho subjetivo es un poder de querer o el poder de imponer a los demás el

respeto de la voluntad propia. Se caracteriza al derecho de propiedad diciendo que

envuelve una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual se ejerce (derecho

real), mediante la cual dicho titular dispone del poder más amplio posible sobre esta última, poder que se extiende a su uso, goce y disposición.

Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al propietario

privado a la calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y confiable, por ser el que ha

demostrado laboriosidad, sensatez y espíritu de economía. Boissy D'Anglas, al

presentar la Constitución del año ni a la Convención, explicaba que "un país

gobernado por propietarios es una verdadera sociedad civil; otro que se gobierna por

desposeídos se halla en estado de naturaleza" (salvaje) (8). Esto explica que durante el

siglo pasado, en la generalidad de los países tenidos por democráticos, se reconociera derecho al sufragio únicamente a los propietarios.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA

TRADICIONAL

La doctrina liberal-individualista elaboró un concepto de propiedad privada con los

siguientes caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y transmisible (9).

El carácter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en reconocer el más

amplio valor, en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede

ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnímoda de este.

Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a mediados

del siglo pasado: "La propiedad, en el sentido propio de esta palabra (dominium),

expresa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y se

puede definir como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de

una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una persona" (10). Otro

gran civilista francés, Baudry-Lacantinérie, afirmaba: "el propietario puede realizar

legítimamente con su cosa actos de cualquier clase, aun cuando no tenga ningún

interés confesable en realizarlos", y su colaborador M. Chéneaux añadía que el

propietario "goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una manera abusiva" (11).

Es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que decidirá, libremente y

sin trabas (12), sobre el empleo y destino de bienes que la naturaleza ha puesto a

disposición de todos los hombres. Con base en estos lineamientos fueron redactados

los códigos civiles de todos los países occidentales, códigos que entendían contener

toda la legislación común permanente necesaria para las relaciones jurídicas de los

hombres entre sí. En verdad regían tan solo relaciones entre "individuos poseedores".

Por esta razón se ha denominado al Código Civil "el Código de los propietarios" (excepción hecha de su parte relativa al derecho de familia).

48

La exclusividad del derecho de propiedad privada, otro de sus caracteres, consiste en

la facultad del propietario de rechazar cualquier intervención de terceros en el uso, goce y disposición de la cosa que le pertenece.

La ilimitación cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un propietario

no tiene límites en cuanto a la cantidad de bienes que puede acumular para sí, sin que

importen para ello ni la clase de bienes ni el aprovechamiento ni el destino que les dé

o el abandono en que los mantenga (13).

La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en sí nota de caducidad, puesto que durará mientras dure la cosa (14).

La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad, en cuanto le permite

durar incluso más allá de la vida individual del propietario, puesto que va pasando a

los herederos de este que lo suceden. Así mirado, el derecho de propiedad es eterno,

en tanto la cosa que es su objeto subsista (15).

He ahí al sustrato jurídico que permitió la implantación del capitalismo en casi todos los países occidentales.

5. TRASFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD Y SUS PRINCIPALES NOVEDADES

Serán necesarios casi ciento setenta años de historia para que el concepto de

propiedad sea manifestado, con asentimiento generalizado (aun cuando de parte de

muchos meramente formal), en términos bien diferentes de los que le dedicaron los

grandes documentos de la Revolución individualista, al punto que basta conocerlos para captar la honda mutación producida.

Nótese que se trata de una evolución gradual, producida principalmente en el último

tercio de tan prolongado período, pero que se concreta en un texto que resume

aspectos muy importantes de ella, si bien no todos.

No es nuestro propósito agotar, en un breve resumen como este, todas las

modificaciones experimentadas por la institución de la propiedad, tanto desde el punto

de vista de su concepto (principalmente jurídico) como desde el de su vigencia real en

las sociedades humanas. Por ello vamos a reducir nuestras observaciones a las que

tienen lugar en el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

aprobada por la ONU, en París, el 10 de diciembre de 1948. Solo agregaremos a ella

otra de muy vasto alcance, recogida en la mayor parte de las constituciones

modernas, consistente en el carácter de función social que se admite hoy para la propiedad privada.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) condensa en treinta

artículos aquellos derechos fundamentales del hombre que el adelanto de la

civilización obliga a reconocer ahora a los países integrantes de la más vasta y más

completa de las organizaciones internacionales que hayan existido. En esos preceptos

se precisan tales derechos, su contenido y su alcance esenciales. Conforme a ese

texto y a la Carta de la ONU, ellos han de tenerse por aceptados, no solo por los

países que en 1948 formaban parte de la ONU, sino también por todos los otros países

que desde entonces se han incorporado a esta organización internacional, hasta

exceder el número de ciento cincuenta naciones afiliadas (16). Inútilmente podría

buscarse, por ello, algún instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de

la historia humana hubiera contado con más universal consenso.

Dice el art. 17 de la DUDH:

"1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente.

"2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad".

49

Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente

avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, más allá

de la verdadera intención de quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura

ser un punto de encuentro o de conciliación entre posiciones ideológicas divergentes

que se manifestaron durante el debate. Fue con esta fórmula precisa con la que se alcanzó el asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente (17).

Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la

Declaración de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso esta en

aplicación. Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no formulados de manera

explícita como diferencias que separen a dicho artículo de estos documentos, señalan

con entera claridad principios muy diversos, cuando no opuestos, dentro de una redacción altamente concisa y rica en contenido (18).

6. DERECHO DE ACCESO DE TODOS A LA PROPIEDAD

El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantías inviolables a los actuales

poseedores de riqueza, como lo había hecho la Declaración de 1789. Aquel pretende

asegurar, en cambio, a todos los hombres, el acceso al uso y aprovechamiento de los

bienes del mundo, apoyándolos en su derecho a contar con un patrimonio mínimo o necesario.

Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se introduce

sobre la base de la sustitución de una preposición brevísima por otra. No se habla,

como en 1789, del derecho de propiedad, vale decir, del derecho que puede

corresponder a ciertos individuos sobre determinados bienes conforme a un sistema

de distribución de riqueza ya establecido, al que se reputa como "inviolable y

sagrado", sino que se trata del derecho a la propiedad que asiste a todo ser humano

para contar con los bienes necesarios, el que se reconoce a cada uno de manera clara y precisa.

El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de los bienes

del mundo la garantía de que su situación no será tocada, que es lo que antes se hizo,

sino de expresar el derecho que tienen todos los hombres a participar en el disfrute de

tales bienes.

La nueva forma de redacción, destinada a expresar tan importante cambio de enfoque, está preñada de consecuencias de vasto alcance:

a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribución de los bienes

del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la mayoría no tiene nada,

calificada de injusta por el criterio de vastos sectores de opinión y de figuras rectoras

del pensamiento humano;

b) se abre el paso a medidas más justas de distribución de la riqueza, con el fin de

que esa gran mayoría de desposeídos pueda adquirir los bienes que demandan las necesidades de su desarrollo humano (19);

c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma trasformadora de la organización

social existente, en oposición a la índole fundamentalmente conservadora de la

cláusula sobre propiedad prevista en la Declaración de 1789; sobre esta base, los

desposeídos pueden esperar un término su condición de tales, en virtud de reformas estructurales de fondo.

Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor

dicho: "a la propiedad"), coincide en buena parte con el que se desprende de

tradicionales y también recientes declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos,

entre ellas la que afirma: "Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y

naturaleza, según la voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad

y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ahí que a todos y a

cada uno les competa un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable,

50

de usar solidariamente esos bienes en la medida de lo necesario para una realización

digna de la persona humana" (20).

Una consecuencia muy importante de este aspecto del art. 17 citado, es que afirma un

principio cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino también al

orden internacional. De él puede deducirse, en efecto, que debe propender se a que

todas las naciones tengan acceso a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona

o que el hombre ha logrado producir; de este modo, los países pobres podrían salir de

su actual desvalimiento y podría obtenerse una mejor distribución de la riqueza entre las naciones.

7. RECONOCIMIENTO DE DOS FORMAS DE PROPIEDAD: INDIVIDUAL Y COLECTIVA

La fórmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el ámbito de la pura propiedad privada,

única que era tenida en consideración dentro de las garantías de la Declaración de

1789 y de sus aplicaciones legales y única de la cual trata hasta ahora la casi totalidad de los juristas occidentales.

Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto "individual", pasa a ser tenida como

uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es

reconocida y protegida en el doble aspecto de propiedad individual y de propiedad colectiva.

El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva mucho más vasta,

poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano

y que este puede usar, gozar y disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser

poseídas no solo en forma individual y privada, sino también en forma colectiva o

común. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relación de

aprovechamiento y utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite

que ambos pueden darse tanto dentro de un régimen de propiedad privada como

dentro de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un régimen mixto dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y propiedad común.

En consecuencia, no es posible continuar refiriéndose al derecho de propiedad privada

-como se ha hecho hasta ahora- como el único que tiene categoría jurídica y es

acreedor a garantías y seguridades. Será un concepto mucho más amplio de

propiedad (comprensivo de la privada y de la colectiva), dentro del cual la propiedad privada es tan solo una especie, el que deberá requerir la atención de los juristas.

Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaración

internacional tan conspicua a un régimen de propiedad que se aplica en los países

socialistas respecto de los medios de producción (21), despierte resistencias

vehementes entre los juristas tradicionales. A ello debemos atribuir que el

internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretación abiertamente

arbitraria, que la expresión "propiedad colectiva" del art. 17 citado se refiere a la

propiedad privada de la que son titulares corporaciones, sociedades u otros entes jurídicos de derecho privado formados por pluralidad de individuos (22).

El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la propiedad colectiva

en que consiste ese sistema de propiedad que es opuesto al de propiedad privada;

esta es la única interpretación aceptable para un precepto que fue debatido

largamente en una asamblea internacional de la que formaron parte países socialistas,

donde el significado de las palabras fue bien conocido y aplicado, y es la única posible

desde un punto de vista lógico-jurídico. En efecto, invariablemente se ha admitido, sin

controversia alguna, que el derecho de propiedad privada puede ser ejercido por

individuos aislados (personas naturales) o por personas morales o jurídicas que

materialmente están integradas por varios individuos. Esto es algo que toca al titular

del derecho y no al derecho en sí mismo. Por tratarse de un punto ajeno a toda

discusión -pasada, presente o futura- era innecesario introducirlo en un texto con

propósitos de innovación; con tanta mayor razón cuanto que no existe diferencia

51

alguna entre el derecho de propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el

que ejerce una corporación o una persona jurídica, por lo que toca con su contenido o

alcance jurídicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad privada que se

reconoce a los particulares. Carecería, pues, de sentido una supuesta referencia a que

el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como

jurídicas, aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedaría fuera de lugar en

un texto tan conciso como el elaborado; tanto más cuanto que, de ser ese el

propósito, habría de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar al intérprete

-por el empleo de términos ambiguos- llevándolo a la distinción, mucho más usual y

controvertida, entre propiedad privada y propiedad colectiva a que nos hemos referido.

En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer

y aprovechar de los bienes que ofrécela naturaleza o el ingenio de los hombres, bien

sea que el aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de propiedad colectiva.

8. NUEVA LOCALIZACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Conforme a las ideas tradicionales, según se vio, el derecho de propiedad es tratado

dentro del derecho civil, en el libro correspondiente a los bienes, los derechos reales o

las cosas, según la triple denominación que se usa, y es mirado siempre como un

derecho subjetivo.

Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6 y 7

precedentes, para caer en la cuenta de que no corresponde que permanezca allí ni que reciba ese tratamiento.

En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo ser humano a

acceder a una propiedad necesaria para él, el tema no puede quedar situado dentro de

una rama jurídica dedicada a resolver los conflictos que pueden oponer a individuos

aislados (justicia conmutativa), como es el caso del derecho civil, y habrá de reubicársele fuera de las fronteras del derecho privado.

Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de

los derechos fundamentales del hombre, entre los que se halla el derecho u la

propiedad, pertenecen hoy al ámbito del derecho internacional público, en cuanto

obligaciones de los Estados entre sí y medidas destinadas a dar amparo a tales

derechos por la comunidad internacional de naciones, y pertenecen al ámbito del

derecho constitucional (parte dogmática) en cuanto al aseguramiento de ellos dentro

de un Estado concreto, como garantías ciudadanas. Además, debe tenerse en cuenta

que el propósito de trasformación social y de redistribución de la riqueza que anida en

la actual idea de derecho a la propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar

propio dentro del derecho político.

También la amplificación del derecho de propiedad a la propiedad colectiva envuelve

un necesario desplazamiento de él desde el campo del derecho privado hacia el del derecho público o del derecho social (23).

9. LA PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD

Conforme al acápite segundo del art. 17 que estudiamos, la única garantía que se

concede hoy a un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su

propiedad, es que la privación no podrá ser arbitraria.

Obsérvese el cambio enorme producido en relación con la vieja fórmula de 1789, que

estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier privación de la propiedad o, si eso no

podía cumplirse, a asegurar en último extremo su reemplazo por una indemnización

52

previa. Esta oposición frontal a cualquier privación de propiedad no era sino la

consecuencia natural de proclamar al derecho respectivo como "inviolable y sagrado".

El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de inviolable y

sagrado, sino cualquier referencia a un pretendido derecho del propietario a ser

indemnizado en caso de privación de su cosa (24). Si no fuera por la acusada

modificación que a las ideas tradicionales traen las explicaciones de las tres secciones

precedentes, tal vez podría afirmarse que aquí se encuentra la más revolucionaria de las consecuencias que se infieren de este nuevo texto.

No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumió la forma expuesta. Los redactores hubieron de considerar:

a) que el derecho de propiedad no será considerado, en adelante, como inviolable y sagrado;

b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de interés

general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privación de propiedad; por

esto desaparecen las limitaciones y restricciones precedentes que reducían ese

derecho esta tal a los casos de "necesidad pública evidente" y lo condicionaban a una

"indemnización previa y justa";

c) que, aparte de la tradicional "expropiación por causa de utilidad pública" pueden

darse otras medidas aceptables de privación de propiedad, entre ellas la nacionalización, la confiscación y la requisición;

d) que no siempre es necesario el pago de una indemnización al propietario al cual se priva de su propiedad.

Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de

los derechos del propietario y se limitaron a indicar que este no podía ser despojado

arbitrariamente de su propiedad (25).

Es importante dejar establecido que esta norma de la segunda parte del art. 17 de la

DUDH está referida, como se desprende de lo dicho, a las medidas de privación de propiedad que imponga el Estado o que consumen sus representantes.

Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo meros

caprichos u obrando por motivos o fines menguados. Es lo contrario de aquellas

medidas que decreta el Estado y que se inspiran en razones de bien público. El

procedimiento será arbitrario, por lo tanto, cada vez que se prive a alguien de la

propiedad que le pertenece de manera inmotivada, por venganza o solo para dañarlo,

con olvido de los altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y proteger.

Toda privación de propiedad que no se halle en la condición de arbitraria, queda

permitida por el segundo acápite del art. 17, sin exigencia de pago de indemnización

y, mucho menos, de que ella sea completa y previa (26). Esto implica un giro completo

de los principios jurídicos que hasta entonces se habían tenido como subsistentes por

amplios sectores de los teóricos del derecho y significa abrir el paso a la acción del

Estado para una organización más justa de las economías nacionales. En este sentido,

el aspecto que ahora tratamos guarda congruencia perfecta con la declaración del

derecho de todos de tener propiedad.

10. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

No está dentro de nuestro propósito recordar en este trabajo toda la evolución

experimentada por el derecho de propiedad, especialmente en las últimas décadas;

tampoco nos detendremos en un recuento de las múltiples y sucesivas limitaciones

que se le han ido imponiendo y que lo dejan, hoy día, en la condición de mera sombra

53

de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconocía a los particulares en el

siglo pasado.

Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones introducidas por el

art. 17 de la DUDH, que hemos desarrollado sucintamente en las cuatro secciones

precedentes, existe otra innovación -no incorporada de manera explícita al

mencionado precepto- que, al igual que aquellas, consta de importantísimos

documentos de proyección universal. Se trata del carácter de función social que se reconoce hoy en forma amplia y general al derecho de propiedad privada.

Esta idea de la función social de la propiedad (privada o individual) aparece en la

mayor parte de las constituciones modernas y en otros documentos de encumbrado

origen, y se ha difundido tanto que resulta difícil encontrarle impugnadores abiertos (27).

Aparece por primera vez (28) en la Constitución alemana de Weimar, en 1919, § 153,

conforme a un texto que es acogido por el actual § 14 de la Ley Fundamental de la

República Federal de Alemania de 1949: "La propiedad obliga. Su uso debe estar a la

vez al servicio del bien común".

La idea de función social queda explicada con exactitud y concisión en el texto que

hemos reproducido, porque se indica en él que la propiedad no ha de ser tenida

únicamente como derecho sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el

propietario. Esto indica que el titular del derecho de propiedad cuenta con una esfera

de actuación dentro de la cual puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a

su voluntad, pero que también está en la necesidad de hacerla servir al interés

colectivo o bien común y de respetar ciertas limitaciones ligadas con estos. De este

modo se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio

para su titular.

La función social es una fórmula de armonía que intenta poner de acuerdo los

intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la vía

de impedir que el ejercicio del derecho por el propietario pueda menoscabar o afectar

de cualquier manera el interés colectivo. Aúna la libertad del propietario y las

facultades con que este cuenta, con la obligación de respeto del interés colectivo. Esa

función social no envuelve únicamente una limitación al poder del propietario, porque

también puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de él destinados a

poner la cosa al servicio del interés general.

En suma, se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en nombre y

con autorización de la sociedad y que solo puede hacer uso de sus facultades sobre ella en forma concordante con los intereses de la misma sociedad.

La función social de la propiedad es expresión y síntoma del profundo cambio

jurídicosocial que se abre paso en las sociedades actuales, en búsqueda de solución a

las múltiples contradicciones económicosociales que se dan en ellas.

La función social de la propiedad está asegurada por el art. 42 de la Constitución

Italiana, de 1947, y por el art. 33 de la Constitución española, de 1978, entre otras (29). De las constituciones latinoamericanas, las de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, El

Salvador, Haití, Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela, aparte de la de Nicaragua

que rigió hasta 1979, consagran la función social de la propiedad.

En las encíclicas sociales pontificias la expresión función social aparece por primera

vez en Mater et Magistra (1961) (30). Con menos precisión, el actual Papa Juan Pablo II

habla de la "hipoteca social" de la propiedad, siendo que mucho más significa y dice la

función social a la que nos hemos referido. Lo expuesto permite concluir que en el

mundo actual se produce un consenso universal para admitir que la propiedad

comprende simultáneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del correspondiente

derecho debe ser realizado en forma compatible con el interés general. Es un aspecto

del principio general que debiera ser tenido como básico y primordial dentro del derecho moderno: la subordinación del interés privado al interés general (31).

54

11. ACTITUD DE LOS JURISTAS

Las trasformaciones y cambios que hemos reseñado, aceptados casi universalmente,

de innegable importancia y proyección para la teoría jurídica, bastantes para provocar

una modificación pronunciada de los estudios de derecho y apropiados para llevar a

efecto una revisión radical de los principios y tesis tradicionalmente sustentados en

materia de bienes y de la disposición de estos por el hombre, ha dejado, no obstante,

impávidos a los juristas, principalmente a los privatistas, que hasta ahora han

monopolizado, en la práctica, el estudio jurídico del derecho de propiedad. La enorme

mayoría de ellos casi no ha introducido rectificaciones en sus obras y cursos,

elaborados conforme a las ideas jurídicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos,

imaginándose precursores de auténticas ideas progresistas, han incorporado a sus

obras algunas novedades de tipo técnico de alcance muy limitado, principalmente las

teorías del abuso del derecho y de la relatividad de los derechos subjetivos, con las

cuales bien poco se adelanta efectivamente en la materia. Apenas un puñado examina

el derecho de propiedad privada en relación con su sentido de función social. No

conocemos a alguien que haya deducido del art. 17 de la DUDH, antes analizado, la

riqueza de inferencias que su texto permite (32).

Todos los estudios jurídicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la

Declaración de 1789 y, generalmente, a partir de él efectúan el desarrollo del

concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir

el más importante enunciado sobre la materia producido en los últimos ciento setenta

y cinco años, pese a su mayor universalidad, su mejor perfeccionamiento y su

amplitud. ¿Por qué se tiene siempre en consideración el documento que consagra el

derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida el moderno contenido del acta de 1948? He ahí una cuestión que bien merece una respuesta.

Esto se refleja y tiene su efecto en la enseñanza del derecho que se imparte en

facultades y escuelas que se denominan a sí mismas "de ciencias jurídicas". El

aprendizaje de la propiedad es realizado por los alumnos de derecho de fines del siglo XX en forma semejante a la de sus iguales de comienzos del siglo pasado.

Claramente manifiestan los juristas la decisión de tomar como fundamentos de su

posición (pretendidamente) científica, los antecedentes y bases que sirvieron para la

elaboración del concepto liberal-individualista de propiedad. Ellos no toman en cuenta

los elementos que hemos señalado en nuestro desarrollo precedente y reflexionan y actúan como si ellos no existieran (33).

En la sección 2 señalamos las alternativas posibles para comprender un actitud de esa

especie. En ese momento no habíamos mostrado todavía, ni tampoco explicado, el

enorme caudal de nuevas ideas teóricas y de aplicaciones prácticas que

posteriormente cumplimos. En este momento, tras una demostración que, aunque

sucinta pretendemos completa, cabe repetirnos la pregunta: ¿a qué se debe el silencio

de los técnicos del derecho?

La respuesta no es difícil.

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo publicado en la revista española de ciencias sociales

Sistema, número 47, de marzo de 1982, Madrid, con el título de: "Una transformación silenciada por los juristas: el concepto de propiedad".

1. Sin embargo, la noción de Estado, desde un punto de vista científico, es absorbida

preferentemente por la politología; la de matrimonio lo es por la sociología. De las tres instituciones referidas, la de propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere su más amplio desarrollo en su dimensión jurídica.

2. Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogotá, Editorial Temis, 1979, pág. 2.

55

3. Es conveniente esclarecer que en ese capítulo nos referimos principalmente al derecho de

propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. En la teoría jurídica más reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de invención, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios.

4. Por cierto, nos referimos a las obras jurídicas del último tiempo que han llegado a nuestro conocimiento. Nada nos alegraría más que comprobar que estamos equivocados.

Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurídicamente dentro del campo teórico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes básicas en que este se divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son: "bienes", "derechos reales" o "derecho de cosas". Las demás ramas del derecho acostumbran a remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que

presenta en su campo el régimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y del derecho internacional.

5. La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurídicos, derivada del sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tópico -aun entre los mismos juristas- la afirmación de la conformación abiertamente conservadora de la mentalidad de estos. Así lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclebcq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.

6. Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791, dispone que a nadie "se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podrá tomar propiedad privada para el uso público sin la debida compensación". Conviene retener la equiparación de la propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.

7. Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso público, una medida de esta clase envuelve una confirmación del sagrado derecho de propiedad, pues habrá de darse al desposeído una compensación equivalente, con lo cual este no pierde su

propiedad sino que la ve remplazada por otra de igual monto. Según Lucifredi, en este caso se da una conversión del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, él se mantiene incólume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor económico.

8. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, 5ª edición México, Siglo XXI Editores, 1981, págs. 121-128.

9. Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que dominó al término de la evolución del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano puede ser reducido a un concepto de poder, en el que el orden público conduce a la concentración de todo el poder en el emperador (imperiurm) y el orden privado a la concentración de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios (dominium).

10. G. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil français, t. u, 4ª ed., núm. 190 Marchal Billard, París, 1869.

11. Baudry-Lacantinérie, Précis de droit civil, 1.1, 10a ed., núm. 1296, pág. 726.

12. La frase final del art. 544 del Código Napoleón, en cuanto pone un límite al propietario en aquello que las leyes y reglamentos prohíben, significaría, aparentemente, una restricción al poder absoluto de este. No fue ese su espíritu original, sin embargo, porque de acuerdo con los antecedentes históricos esa frase no significaba una reducción de las amplísimas facultades que

concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tenía por finalidad evitar que se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasión por parte de uno o algunos de ellos del área de los derechos de otro u otros. Ver nuestra obra citada en nota 2, págs. 40 y 41.

13. Nótese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha permitido el desarrollo del capitalismo), no es mencionada por los juristas tradicionales.

Es curioso señalar que en nuestra época un distinguido jurista francés, J. Carbonnier, se alza contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a través de posesiones simbólicas o por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en "algo

monstruoso e inhumano". Ver Derecho flexible, trad. de Luis Diez P., Madrid, Edit. Tecnos, 1974, págs. 235-238.

56

14. Es interesante notar que la legislación del antiguo Israel no admitía que la tierra pudiera ser

vendida en forma perpetua, pues disponía que al cabo de 49 años esta revertiría a su primitivo propietario: Sagrada Biblia, Levítico, cap. XXV, vers. 8-16.

15. El mismo J. Carbonnier, ya citado, recomienda hoy que se busque un límite temporal a la propiedad conforme a la duración de una vida humana, por estibar que el derecho no debe prestar su garantía más allá de este lapso (misma obra, págs. 246-248).

16. Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 Estados miembros. Votaron en favor 48 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a Estados socialistas, Unión Sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carácter de la DUDH y su vinculación directa con los fines de la ONU, ha de entenderse que su texto cuenta con la adhesión formal (cosa bien diversa de su re conocimiento práctico) de todos los países afiliados.

17. Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votación y que la URSS había depositado antes una proposición de enmienda en la que señalaba que el derecho de propiedad y su garantía debían quedar librados a las leyes internas de cada país.

18. Un internacionalista conservador, F. MÜNCH, hondamente preocupado por la suerte del derecho de propiedad privada tradicional se lamenta de que en el citado art. 17 los principios de resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido "definidos con más detalle" (véase

Recueil de Cours de l'Académie de Droit International, vol. III, año 1959, pág. 53). Pareciera buscar consuelo en tal eufemismo.

Conviene agregar que la ONU procuró, en los años siguientes a la aprobación de la DUDH, la elaboración de una declaración o convención adicional que desenvolviera los principios sobre derecho de propiedad. Sin embargo, las profundas discrepancias existentes sobre la materia dentro de la comunidad internacional, lo impidieron, motivo por el cual la Comisión de Derechos Humanos, que tenía a su cargo dicha tarea, se vio en la necesidad de aplazarla por término indefinido (Actas de sesión de dicha Comisión, x, pág. 7). Este hecho concede un particular valor al art. 17 de la DUDH, pues ha pasado a constituirse en el único documento internacional

que en el curso de este siglo haya alcanzado un consenso tan amplio en materia controvertible como lo es el derecho de propiedad.

19. Según J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que "cada Estado tiene el deber de promulgar y de poner en práctica una legislación que facilite el acceso de todo ser humano a un mínimo de propiedad" (ob. cit., pág. 244).

20. Declaración de la Conferencia Episcopal de América Latina, en su reunión de Puebla, México, en febrero de 1979 (núm. 492). Esta declaración se conforma a las proposiciones del Concilio Vaticano II sobre propiedad (véase Gaudium et Spes) y a las de la encíclica Populorum Progressio (1967).

21. Muchas veces se olvida o se aparenta olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de "propiedad Personal", siempre que se refiera a cosas cuyo origen último es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se trata de medios de producción.

22. Véase Recueil de Cours de l'Académie de Droit International, vol. II, año 1963, pág. 31.

En cambio, correctamente, G. Fouilloux deja establecido que el art. 17 referido permite que cada Estado elija entre las formas de propiedad individual y de propiedad colectiva (véase La nationalisation et le droit international public, Paris, 1962, págs. 61 y 62).

23. La apreciable interpenetración de muchas áreas del derecho público y del derecho privado no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos en una época como la presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio.

Recordemos también que en otros trabajos hemos sostenido la aparición de un tercer miembro que añadir a la tradicional bipartición derecho público-derecho privado; se trata del derecho social.

24. Esto explica la reacción de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido que admitir el cambio total operado en el plano jurídico.

Así, B. Chenot declara que "la noción de propiedad ... no es más el derecho inviolable y sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedería sino por excepción a las exigencias del interés público mediante una previa y justa indemnización..." (Organisation Economique de l'Etat, Paris, Dalloz, 1965).

57

G. Fouilloux sostiene: "La propiedad no es ya inviolable y sagrada..." (ob. cit.).

25. Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. petren califica al art. 17 de "bastante incoloro", que convierte en considerablemente más débil la protección del derecho de

propiedad privada, pues "no podría, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no seguida de indemnización" (ob. cit., pág. 30).

26. Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto contó con la aprobación de los Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante el pago de una compensación "adecuada (en el sentido de completa), pronta y efectiva". Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalización dictadas por países pobres respecto de empresas de producción o distribución de bienes y servicios de gran importancia para la ordenación de la economía nacional o para la recuperación

de sus riquezas naturales básicas. A esta tesis se pliegan en la práctica los demás Estados industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento, nacionalizaciones dentro de su territorio (Francia y Gran Bretaña). La contradicción en que incurren es evidente. Ver nuestras obras Nacionalización y recuperación de riquezas naturales ante la ley internacional,

Fondo de Cultura Económica, México, 1974; Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros, Edición UNAM, 1976, México, y "La nacionalización en su aspecto jurídico", en Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, 1976, México.

27. Conviene señalar que hasta una Constitución tan retrógrada como la dada a Chile por el régimen del general Pinochet, que en materia económicosocial se atiene a una línea liberal-individualista pura, reconoce la función social de la propiedad en su texto (art. 19, núm. 24).

En muchos estudios jurídicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los

efectos del carácter de función social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se sigue la moda pero no se renuncia a la posición ideológica.

28. Por primera vez en una Constitución, puesto que antes se habían ocupado de ella varios pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.

29. La Constitución española de 1978 no es avanzada en materia de propiedad. Pues, aparte de

admitir la función social de la propiedad privada, queda harto más atrás que el art. 17 de la DUDH. Así lo comprueban el acápite 1 de su art. 33, que reconoce exclusivamente el "derecho a la propiedad privada", y el acápite 3 del mismo, que exige "causa justificada de utilidad pública o interés social" seguida de una infaltable "indemnización" para que pueda haber privación de propiedad privada. Ha de agregarse que el art. 47 de esta Constitución contiene un parcial reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que "todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

30. En Rerum Novarum solo se decía que el derecho de propiedad privada ad mite moderación respecto de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien común (núm. 33) y en Quadragesimo Anno se señaló a tal derecho un doble carácter, individual y social (núm. 45).

31. El jurista socialista V. Knapp sostiene que "el derecho de los países capita listas no conoce

hasta el presente ninguna limitación general del ejercicio de los derechos en el interés social". Nos parece excesiva su afirmación, cuando menos desde un punto de vista formal, pues en las

Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panamá (art. 45) se establece que cuando resulten en conflicto los derechos de particulares con la necesidad pública, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Llama sí la atención que un principio tan obvio y fundamental como ese pueda ser hallado solo como excepción dentro de la legislación occidental.

32. De los civilistas más modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hacen referencia al art, 17 de la DUDH. Únicamente el primero descubre en él un derecho general de tener acceso a la propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las trasformaciones sobre derecho de propiedad contenidas en dicho precepto.

33. Verifiqúese, por ejemplo, cuántos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad

toman en consideración que en este siglo ha nacido una institución jurídica nueva, llamada nacionalización, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Véanse obras citadas en nota 26.

58

Capítulo V

BASES PARA UNA AUTENTICA DEMOCRACIA *

1. NECESIDAD DE ACUERDO SOBRE UN CONCEPTO COMÚN DE DEMOCRACIA

La expresión democracia carece hoy de precisión. A fuerza de abusar de ella, muchas

tendencias políticas, sociales y económicas la emplean en un sentido diverso. Es

posible que la definición original: "gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo"

fuera demasiado abstracta y diera por ello cabida a conceptos de democracia que no pueden ser tenidos como exactos.

Hoy hablan también de democracia los elementos reaccionarios. Los capitalistas,

algunos de ellos tal vez de buena fe, pretenden aceptar la vida democrática.

La mejor prueba de la ambigüedad del término está en que para muchos grupos

influyentes que hacen sentir su peso a través de los medios masivos de comunicación social, ni Cuba ni Nicaragua de hoy deberían ser incluidas entre las democracias.

A veces se dice que el origen de la vocación democrática en América Latina proviene

de la Revolución Francesa, omitiéndose que también el capitalismo encuentra

justificación política en las ideas de esa Revolución.

En la imposibilidad de extendernos a consideraciones generales de esa especie, nos

limitaremos a sentar algunas afirmaciones elementales con las que queda explicado nuestro pensamiento:

a) el concepto de democracia desborda el plano político y ha de penetrar abiertamente en el económico;

b) la libertad e igualdad que constituyen el supuesto previo de la democracia política,

no pueden existir en la práctica entre individuos cuya capacidad económica es gravemente desigual;

c) no hay democracia verdadera si todos los miembros de la sociedad no tienen acceso

a trabajo estable y bien remunerado, a todos los grados de la educación y a las

manifestaciones superiores de la cultura; esto significa que una sociedad con grupos

marginales no es democracia;

d) la democracia es algo más que la entrega de un voto para elegir a gobernantes o a

representantes del pueblo: ella exige una participación activa y consciente de todos en

el examen y decisión de los problemas sociales y en el cumplimiento de los acuerdos producidos;

e) la democracia supone un elevado contenido ético, un cabal reconocimiento de los

derechos humanos y respeto por las ideas de quienes sustentan opiniones minoritarias

o disidentes, lo cual no impide la adopción de restricciones de sus derechos para todos

aquellos que están dispuestos a abusar de la democracia o a acabar con ella: la

democracia debe defenderse;

f) dentro de la democracia los derechos sociales, económicos y culturales son tan

valiosos e importantes como los derechos individuales civiles y políticos.

59

2. EL CAPITALISMO Y SU NECESARIA CONSECUENCIA: LA PLUTOCRACIA

La Revolución Francesa proporcionó la ideología que iba a ser utilizada por los

económicamente poderosos para tomar el mando de la sociedad. La concepción

individualista del hombre hizo que los más afortunados, y muchas veces los más

audaces y codiciosos, tomaran ventaja sobre los demás y, mediante la apropiación de

los recursos naturales y la explotación del trabajo ajeno, consolidaran su unilateral

conquista de la riqueza. Entretanto los otros, disgregados y atomizados por obra del

individualismo, debían conformarse con vender su trabajo a los ricos, a cambio de un salario apenas suficiente para mantener su vida y la de sus familias.

Las doctrinas económicas liberales contribuyeron a afirmar esa ideología y la usaron

en su beneficio, pues conforme a sus principios la producción de los bienes necesarios

para los seres humanos y para el progreso general de la sociedad solamente puede

desarrollarse dentro de un ambiente de completa libertad de industria y comercio, en

el que cada empresario obre al impulso de su libre iniciativa en actividades

económicas que el libre mercado regulará automáticamente, especialmente por efecto de la ley de la oferta y de la demanda.

Con ello surgió la actual sociedad capitalista en la que el espíritu de lucro es el motor

de las actividades económicas, en la que los capitalistas incrementan cada vez más su

riqueza y en la que el trabajo humano se valora tan solo como un insumo necesario

para la producción de bienes. Como resultado se llegó a estructuras sociales que

permiten a algunos la acumulación ilimitada de cantidades enormes de bienes y que

sitúan a los demás en la triste condición de tener que venderles su capacidad de

trabajo -pese a ser esta una nobilísima manifestación de la personalidad humana- como una simple mercancía.

Esto explica que la libertad y la igualdad, que se colocaban como soporte de la

ideología política capitalista, se tragaran totalmente a la fraternidad y, no solo eso,

sino que, además, se convirtieron en "justificaciones" para hacer perdurar tan

inhumano sistema; en adelante, la apelación abstracta a la libertad e igualdad se va a

usar por el capitalismo como pantalla destinada a encubrir la desigualdad abismal que

existe entre capitalista y trabajador en la celebración del contrato de trabajo, medio

que permite hacer fortuna a los empresarios y sobrevivir a los desposeídos. De este

modo, una libertad y una igualdad puramente teóricas, dadas las profundas y graves

diferencias económicas existentes han venido a servir para ocultar la desigualdad real y la sujeción del obrero a un sistema económico esclavizante.

El astuto acierto de los capitalistas estuvo en que a lo largo de mucho tiempo

consiguieron identificar a la libertad -que tan deslumbrante efecto tiene para los

oprimidos y explotados- con la ausencia total de leyes éticas y jurídicas que regularan

sus actividades económicas, y a la igualdad -de no menor fulgor- con una falsa equivalencia jurídica entre quienes celebran el contrato de trabajo.

3. LA DEFORMACIÓN DE LA CONCIENCIA SOCIAL Y LA FALAZ UTILIZACIÓN DEL DERECHO POR EL CAPITALISMO

Aun cuando en el momento presente la irrupción de nuevas ideas de organización

social, sean ellas revolucionarias o simplemente reformistas, haya eliminado en

muchos el señalado espejismo, no Puede negarse que la clase económicamente

poderosa ha logrado desarrollar una conciencia social deformada bastante amplia en

apoyo de las estructuras político-económicas que la favorecen, al punto que en

diferentes tiempos y lugares se ha visto a oprimidos hacer causa común con sus

opresores, impulsados por la defensa de esa supuesta libertad, que no es sino la

libertad de explotar a los más débiles. Los eficaces recursos técnicos que puede

proporcionar el dinero bajo la forma de medios masivos de comunicación, el manejo

de la educación y otros arbitrios sociales han sido puestos al servicio de la formación

de una cultura viciada, que confunde los conceptos y que equivoca las conveniencias.

En los países en desarrollo el fenómeno se ve agravado por la influencia cultural del

imperio y por la ayuda de todo orden que el gran capital monopólico internacional otorga a la clase dominante interna para el mismo fin.

60

De esta forma, todo queda dispuesto en la vida social para que el sistema capitalista

imperante, pese a lo injusto que es, sea presentado a los dominados como un modelo

social insuperable, que asegura un progreso ilimitado, suficiente para poner término

en definitiva a la miseria y que no puede ser alterado sino al precio de los mayores

desastres económicos y sociales. A través de la literatura, la prensa, la radio y la

televisión, el modo de vida altamente consumista, ayuno de ideales y de valores

trascendentes, afanoso por la máxima posesión de bienes, de que disfruta la

metrópoli, es exhibido como el paradigma más apropiado para resolver la felicidad de

los pueblos. Se lo liga, asimismo, con los más altos valores generalmente reconocidos

y se lo vincula con los más sublimes símbolos religiosos, morales y nacionales. La

alternativa es clara: o paciencia para soportar una pobreza cuya desaparición se

promete hacia el futuro, o la amenaza de un caos absoluto, pintado de la manera más

inhibitoria e intimidante.

Desde el punto de vista específico que nos concierne, que es el jurídico, habremos de

mostrar esquemáticamente la forma como los plutócratas han manejado y continúan

manejando el derecho de modo altamente provechoso para la preservación de sus

intereses.

La ley y el derecho se usan como los más convincentes argumentos para la

perduración del régimen, aprovechando el milenario prestigio y fascinación de que

gozan. Mediante ellos no solo se logra imponer de hecho un orden social coercitivo

destinado a preservar el dominio de los menos, sino que, además, se obtiene hacer

penetrar en la mentalidad popular nociones que serán utilísimas para asignarle al

régimen capitalista un carácter sagrado e intocable. El mito de lo jurídico gana con ello

una función bien precisa, que se logra extender hasta aspectos muy generales de la

organización social. Por ejemplo, la acartonada democracia representativa se confunde

con participación directa del pueblo en el gobierno; la aceptación indiscriminada de

mecanismos electorales establecidos, con respeto de la voluntad de las mayorías; la

renuncia total a la violencia, con el espíritu cristiano de amor y de paz; la sumisión al

ordenamiento socio-económico que favorece a unos pocos, con patriotismo, disciplina

y sentido del orden; el Estado, con un ente abstracto y superior que observa

neutralidad frente a los antagonismos sociales y se dedica a imponer respeto a los

derechos de todos; el monopolio de los medios de comunicación social por los grandes

empresarios, con la libertad de información, etc.

Se presentan como principios y reglas indiscutidas y universalmente válidos de la

ciencia jurídica, a proposiciones que pertenecen exclusivamente a la inspiración

liberal-individualista en que se asienta el sistema. Así ellas adquieren lustre y pasan a

ser tenidas por la generalidad como las únicas instituciones posibles para una vida

social encauzada por vías de orden y de progreso. En tal sentido se emplean

postulados como la propiedad privada absoluta, la autonomía de la voluntad en la

actividad contractual, la libertad de industria y comercio, la irretroactividad de la ley y

la venta del trabajo personal. La noción de persona -en su sentido jurídico restringido

de sujeto de derechos- es aprovechada para brillantes lucubraciones relativas a la

libertad y capacidad del ser humano, pero en definitiva será utilizada principalmente

para legitimar la cesión por el trabajador de su actividad productiva a un empresario

privado.

Todo esto envuelve una mistificación abierta, porque significa presentar como un

régimen socialmente justo, conforme a supuestas conclusiones jurídicas teóricas, a lo

que no es sino un plan plutocrático de ganar ventaja para su sistema propio por la vía

de confundir la más pura juridicidad con la ideología liberal-individualista. Y se

muestra como único sistema jurídico de alcurnia a lo que no es sino la resurrección de las más arcaicas fórmulas romanas de comienzos de nuestra era.

4. LOS MECANISMOS JURÍDICOS EMPLEADOS

La ideología liberal-individualista permitió al capitalismo estructurar sociedades

compuestas de individuos aislados, a cada uno de los cuales era otorgado un radio

personal de acción en lo jurídico y en lo económico, que les marcaba un ámbito

exclusivo. Por cierto que el ámbito de quien poseía grandes riquezas era mucho más

61

dilatado, de hecho, que el de quien poseía escasos bienes o no poseía ninguno. Dentro

de este ámbito cada individuo tenía la más completa libertad de decisión. Su actuación

era libre, además, en todo el campo no ocupado por ámbitos exclusivos de otros, pues

su única limitación consistía en no chocar con el marco de otro y en no traspasarlo

jamás. Las relaciones entre los diversos ámbitos se generaban por medio de contratos

libremente celebrados y por la competencia económica. De este modo se construía

una sociedad atomizada, en la que los poderosos, librados a su afán de lucro y a su

ambición, con el empleo del libre contrato, lograban ir aumentando permanentemente

su ámbito propio a expensas de los pequeños.- Era una libre competencia destinada a

hacer cada vez más rico al poseedor de bienes y cada vez más pobre al desposeído, según lo han demostrado nítidamente los hechos sociales posteriores (véase figura 1).

FIGURA 1

El cuadro representa una sociedad organizada al modo individualista. Los círculos

corresponden a los ámbitos privados desiguales de los individuos que conviven dentro

de ella, constituidos por sus derechos subjetivos. Esos ámbitos privados se erigen en

verdaderos reductos que se prohíbe franquear a los demás. Allí el individuo se encierra

para sí mismo. El derecho evita los choques e invasiones de un ámbito con otro.

Entretanto ellos no se produzcan los hombres están en paz entre sí (derecho estático).

El derecho entra en acción en los casos de conflictos. La sociedad así concebida es una suma o yuxtaposición de individuos.

Para esta ideología, las posibilidades individuales de actuación son muy amplias y sin

otra restricción que las que ya hemos señalado. Lo prohibido viene a surgir tan solo

cuando un individuo ocasiona, con dañada intención, un perjuicio efectivo a otro. El

derecho queda reducido a una normativa estática que protege los derechos adquiridos

de cada uno, que establece los plenos efectos de la voluntad de contratantes

individuales y que sanciona al que traspone el ámbito ajeno. Sirve fundamentalmente

para poner cerco defensivo a lo de cada uno (suum cuique) y para conciliar voluntades

libres en conflicto cuando este llega a surgir dentro del campo de libre actividad

económica entre particulares. Es el derecho de los propietarios y de los industriales,

en el sentido de que ampara sus bienes y sus convenciones y castiga a quienes intentan vulnerarlos.

La faena de crear un sistema jurídico específico destinado a reproducir y a preservar

indefinidamente este régimen liberal-individualista tan útil para su florecimiento, fue

ya una notable labor del capitalismo, por mucho que este viera facilitada su tarea con

el simple trasiego del derecho privado romano de inicios de esta era, por cuanto

ajustaba como anillo al dedo a sus designios. Pero su triunfo indiscutible consistió en

haber formado a tantas generaciones de juristas convencidos de que ese era el único

derecho que realmente representaba la justicia en la vida de los hombres o, en el peor

de los casos, el único derecho posible. Es lo que aún en nuestros días es denominado con unción como "Derecho" (así, con mayúscula).

Nuestra tarea es la de demostrar que ese es un derecho enteramente unilateral y, por

consiguiente, parcial, clasista, destinado a proteger los intereses de un sector reducido

de la sociedad y que vela casi exclusivamente por estos; no obstante que se le

proclame como la máxima expresión de la sabiduría humana de siglos aplicada a la

62

regulación de las relaciones sociales de los hombres entre sí. Esta es la razón por la

cual no puede concebirse una democracia auténtica que no realice previamente su

crítica total, que no revise todos sus pretendidos "principios" desde sus más recónditas

raíces y que no busque normas diferentes a las suyas, realmente igualitarias y de

pleno beneficio social.

Descubrir los mecanismos montados por el capitalismo para sostener sus intereses

particulares valiéndose de la ley y del derecho, no es difícil si se efectúa un análisis de

los propósitos bastante ostensibles que él perseguía. Estos eran, obviamente, por una

Parte, conservar el sistema que había permitido a los suyos tomar el control

económico y político de la sociedad y, por la otra, cerrar el paso a todo cambio que otros intereses intentaren alguna vez introducir.

Para lo primero, el capitalismo forjó las ideas de persona (en el sentido jurídico

estricto de sujeto de derechos); de libertad de contratación, concedida sin

restricciones a cualquier individuo; de autonomía de la voluntad, como poder absoluto

determinador de los lazos jurídicos que vinculan a los hombres entre sí, y de derechos

subjetivos -principalmente el de propiedad privada sobre cualquier clase de bienes- como facultades absolutas que corresponden a aquellos sujetos de derechos.

En principio, todo individuo es tenido por sujeto de derechos, lo que significa que

puede adquirir bienes y disponer libremente de lo suyo. La libertad de contratación

permite a todo individuo entrar en relación con otros y celebrar con ellos toda clase de

convenciones cuyo efecto es determinado soberanamente por las propias voluntades.

Los derechos subjetivos expresan las atribuciones personales que se reconocen a cada

individuo, las cuales dependen de los bienes que poseen y de los derechos que llegan

a obtener mediante la libre contratación. De esta manera queda cerrado un armonioso

círculo en el que todos son personas, todos tienen un patrimonio y todos están en

igual aptitud para decidir por su propia voluntad acerca de las relaciones,

compromisos y ventajas u obligaciones que pueden ligarlos con otros.

Si todo este mecanismo funcionara en el vacío o en una sociedad de individuos

dotados de condiciones económicas, aptitudes y necesidades equivalentes, nada

habría de objetar. Pero aplicado a la sociedad realmente existente sirvió para cubrir

con respetable manto de juridicidad y legitimidad a las mayores injusticias. Porque los

desposeídos, que son los más, están obligados a vender su fuerza de trabajo, único

patrimonio suyo, a los poseedores de la tierra y de los medios de producción. Su

condición teórica de sujetos de derechos no impide que el empresario quede en

situación de ostensible ventaja al celebrar con ellos el correspondiente contrato de

trabajo, el cual va a quedar consagrado como suma expresión de la justicia por haber

sido celebrado entre "sujetos de derechos" nominalmente iguales, que

"voluntariamente" acordaron sus términos. Como consecuencia de ello, se otorga sello

jurídico a relaciones efectivamente desiguales que quedan cubiertas con apariencias

de equidad y de justicia, lo cual permite el legítimo traspaso de lo que el trabajador

produce a poder del empresario, siempre afanoso por pagar el menor salario posible.

El resultado es, inevitablemente, el enriquecimiento cada vez mayor de los capitalistas

y un agudo deterioro económico progresivo de los débiles.

En cuanto a las medidas de aseguramiento contra cualquier cambio que pueda alterar

ese conjunto de normas jurídicas tan beneficiosas para el capitalismo, los mecanismos

empleados por este en plano jurídico semejaron a un eficiente cerrojo que impide

cualquier penetración de corrientes renovadoras en el ámbito de ese derecho

unilateral. Los principales fueron: la propiedad privada absoluta, ilimitada en cantidad

y en la clase de bienes sobre los que puede recaer; la irrevocabilidad de los derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley.

El derecho de propiedad privada fue sacralizado y elevado a la categoría de máximo

valor social, equiparable a la libertad humana (véase la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano); se le asignaron fundamentos en la voluntad divina y se

le declaró regido por ineludibles exigencias de la naturaleza misma del hombre y de la

sociedad. Derecho tan sacrosanto no podía ser desconocido ni limitado por autoridad

alguna y aseguraba a su titular una plenitud de facultades en relación a las cosas que

le pertenecían. Por ello es que dentro de lo suyo el propietario podía hacer lo que

quisiera, sin que poder humano pudiera impedirlo, cualesquiera que fueran las

63

necesidades o pretensiones de otros individuos. La propiedad, bajo el ala protectora

del derecho se convertía en absoluta, perpetua e ilimitada en su cantidad para los

afortunados que la obtenían. Estos, además, podían trasmitirla a sus sucesores por los siglos de los siglos mediante la herencia.

La irrevocabilidad de los derechos adquiridos obra conjuntamente con la

irretroactividad de la ley y permite concluir que derechos que han entrado al ámbito

privado de un individuo en conformidad con la legislación existente en el momento de

su adquisición, no pueden ser desconocidos jamás por nadie, cualesquiera que sean

las variaciones de la vida social y las modificaciones que la historia traiga para las

condiciones económicas y las necesidades de los otros individuos, sin importar la

urgencia de aquellas o el número de estos. Ni siquiera el legislador, expresión

suprema de la "voluntad general" según la ideología y, por tanto, poseedor de la plena

soberanía correspondiente a una sociedad humana organizada, podía introducir

restricción, cambio o reducción algunos en los derechos ya consolidados en cada uno

de los individuos que los habían adquirido; de aquí la doctrina de la irretroactividad de

la ley, destinada a impedir que quienes aparecen como representantes y mandatarios

de la sociedad toda, pudieran modificar o alterar los derechos adquiridos por los

individuos antes de cualquier ley progresista que intentara introducir una nueva ordenación económico-social.

Como se ve, el propósito claro era tener por intangible absolutamente la situación

económico-social que cada uno obtuviese dentro del régimen capitalista, asegurarle

una vigencia ad aeternum y tener argumentos "jurídicos" para alegar violación del

"Derecho", cada vez que un legislador más sensitivo procurare hacer algún reajuste

que reparara siquiera en parte las injusticias producidas. Fue un designio de

consolidación perpetua de un régimen inicuo, como forma de no perder ni en mínima

parte las injustas ventajas logradas dentro de él.

Con tal objetivo se luchó por presentar como único derecho posible y como único

régimen social justo, ordenado y humano, a un conjunto de instituciones, principios y

normas deliberantes seleccionados y que no eran sino expresión de los intereses de un reducidísimo sector social.

Es cierto que tanta mistificación y falacia no conservan plena vigencia en nuestros

días. Es cierto que como resultado de la desigual lucha que han asumido las clases

más débiles, varias de las instituciones, principios y normas pregonados y

alzaprimados por el capitalismo han cedido o han debido soportar alteraciones

considerables. Es cierto que al impulso de tendencias reformistas se ha hecho bastante para limar las aristas más ofensivas de esa elaboración reaccionaria.

Pero errarían gravemente quienes pensaran que eso ya no subsiste y que el derecho

que se predica, se estudia y se desarrolla en los países de cultura legal europeo-

occidental (entre ellos, los países de América Latina), ha logrado sacudirse de tanta y

tan interesada distorsión. Porque la verdad -aunque apenas un puñado de juristas

modernos tenga conciencia de ello- es que el derecho que se aplica

preponderantemente en estas sociedades, el que aún se halla en-quistado en sus más

hondas raíces y el que se tiene como objeto del estudio más científico que se realiza

en los institutos jurídicos, sigue siendo ese derecho teñido de liberal-individualismo,

que repugna toda inspiración social y que se opone a todo cambio estructural de algún

alcance. Y lo prueba el hecho de que cada vez que se propone alguna medida

legislativa progresista, abundan las objeciones en contra de ella mediante argumentos jurídicos que se esgrimen como impedimentos insalvables.

5. LA MITOLOGÍA JURÍDICA HA PENETRADO HASTA LO MÁS PROFUNDO

No se crea que la engañosa elaboración jurídica que denunciamos es un escollo fácil

de remover o que bastaría formar plena conciencia de ella para que los grupos más progresistas, por lo menos, se dieran cuenta de sus falsos fines y propósitos.

64

Porque la elaboración ha sido muy inteligente y ha logrado comprometer extenso

apoyo a ella por medio de la invocación de conceptos filosóficos y hasta de ideas que

se tienen por vinculadas a las creencias religiosas. Ponerla en evidencia significa, por

ello, no solo plantear la impugnación en el campo técnico-jurídico, sino también en

uno mucho más vasto, álgido y profundo, colmado de implicancias que llegan a íntimos rincones de la interioridad humana.

Si puede afirmarse que en el pensamiento político la humanidad ha pasado desde

formas míticas a formas racionales al impulso de la secularización de ideas,

representaciones y conceptos que, siendo originariamente eclesiásticos, fueron

posteriormente transferidos al campo político, no puede llegarse a conclusión semejante respecto del pensamiento jurídico.

Lamentablemente el derecho, tal vez por su naturaleza propia tendiente a menudo a

la estabilización y permanencia de las reglas, ha estado siempre dominado por juristas

conservadores que han puesto todo su esfuerzo en procurar el mantenimiento de sus

pretendidos principios fundamentales y en oponerse a todo intento de modernizarlo.

En este sentido puede señalarse, como un ejemplo apropiado, la vasta labor de Georges Ripert en la primera mitad de este siglo.

Son los juristas de fines del siglo XVIII y del siglo XIX los que crean el derecho

tradicional que persiste hasta hoy, cuyo rostro no puede considerarse rejuvenecido por

ligeros maquillajes que en él han logrado -que no otra cosa son- los esfuerzos de juristas en alguna medida renovadores.

Para corroborar lo expuesto basta recordar algunos hechos demostrativos:

a) para jueces y abogados el derecho que marca huellas en lo más profundo de su

formación, es el derecho privado; precisamente la rama jurídica que menos

significación tiene en la vida social moderna, pero que en épocas precedentes instiló la

más pura esencia de la ideología liberal-individualista dentro de la ciencia del derecho;

b) asimismo, la casi totalidad de las facultades y escuelas de derecho de nuestros

países destina la mayor parte del tiempo de estudios al conocimiento y profundización

de esa parte del derecho, por considerarla la más sólidamente fundada en lo teórico,

la que mejor desarrolla la lógica jurídica y la más apta para formar el criterio del

jurista;

c) la enseñanza actual del derecho reclamaría, por el contrario, una primacía de los

derechos público y social, la que no se da debido a esta anacrónica aunque no inconsciente preferencia por el derecho privado;

d) hasta en la formación de los especialistas en derecho público y derecho social

puede apreciarse cómo los criterios inspiradores se buscan siempre en el derecho

privado, pese a que este sector de los estudios jurídicos está asentado en principios

claramente antagónicos a los de las otras partes citadas; esto envuelve una

"privatización" de las otras ramas jurídicas con efecto desnaturalizador de estas y con

encubierta infiltración en ellas de la ideología liberal-individualista.

Hasta la filosofía jurídica mejor elaborada está inficionada hasta sus raíces por el virus

liberal-individualista y por supuestos principios que favorecen la mantención del status.

La idea medieval de que por sobre el derecho positivo humano existe un derecho de

origen divino con validez superior a aquel, vale decir, la superposición de un derecho

natural obligatorio para el legislador humano y para todo hombre, es uno de los mitos

que ha tenido mayor influencia conservadora dentro de los conceptos jurídicos a lo

largo de la historia. Para ello se argumenta que la legislación tradicional, que ha

regido durante tantos siglos, se ciñe en todas sus grandes líneas a ese pretendido

derecho natural, por lo que todas sus instituciones básicas, en especial la propiedad

privada y la libre contratación, deben tenerse por tan eternas e inmutables como se

sostiene que es dicho derecho. El oculto fin es desprestigiar todo intento de alterar la

legislación tradicional y toda búsqueda de otra forma de organización social diversa de

65

la que conocemos. Cualquier cambio esencial contravendría el derecho natural y

habría de ser tenido como ilegítimo.

Otro de los mitos ha sido la idea de que el derecho tiene un contenido propio dirigido a

establecer una forma de vida social concreta basada en la justicia y en la paz. No es

esta la verdad, sin embargo, porque el derecho no pasa de ser por sí mismo sino una

técnica encaminada a obtener la mayor eficacia de ciertas reglas de conducta con el

mínimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. El contenido de dichas

reglas y el esquema de ordenación social al cual ellas tienden está fuera del derecho:

corresponde a las diversas concepciones políticas, económicas y sociales que se

disputan la dirección de una sociedad determinada. El derecho es, propiamente, un

instrumento técnico al servicio de dichas concepciones, que no se confunde con ninguna de estas. La función del derecho es instrumental y no final.

De aquí se desprende que los principios verdaderamente jurídicos son apenas

formales; el contenido con el que se les llena en la vida práctica de la legislación es

imbuido por las ciencias de organización social como la política, la economía o la sociología.

Al infundirse en la filosofía del derecho la falsa idea de que es el derecho el que decide

y responde por una determinada forma de organización social, se logró revestir a la

unilateral ideología liberal-individualista con todo el prestigio y el respaldo que puede

proporcionar un derecho mítico.

6. EL DERECHO QUE UTILIZARÁ UNA AUTÉNTICA DEMOCRACIA

La construcción de una sociedad auténticamente democrática es inconciliable con el

predominio de esa errónea e interesada concepción del derecho. Esto trasforma al

esclarecimiento de lo que es verdaderamente el derecho en una de las tareas

indispensables y previas para la construcción y el establecimiento de una democracia

verdadera.

Si es democracia el régimen de organización social que reconoce la dignidad humana

de sus miembros, que respeta y ampara sus derechos humanos, que admite la

participación de aquellos en todos los aspectos de la vida social y que distribuye

equitativamente entre todos el producto material y espiritual de una forma armónica

de asociación humana, ella deberá ser conformada mediante reglas de conducta que

estén imbuidas de espíritu solidario, de respeto a la condición humana de cada uno,

de participación general en las tareas de dirección y de repartición igualitaria de los

beneficios sociales. Mientras en la sociedad organizada al modo capitalista cada

individuo actúa en competencia con los demás, velando egoístamente por la seguridad

de lo suyo, una democracia auténtica habrá de estar centrada en las conveniencias

generales, que prevalecerán sobre las particulares de cada individuo y hacia ellas

tenderán los esfuerzos fraternales y solidarios de cada uno de sus miembros (véase figura 2).

FIGURA 2

66

El círculo ondulado representa a una sociedad organizada a base de solidaridad social.

Su centro representa el bien colectivo. Cada individuo tiene un ámbito propio, pero

ese ámbito tiene tres características: a) proporciona a cada uno la conveniente

independencia, pero no es cerrado; b) los individuos no rehuyen contacto con los

demás sino que, por el contrario, se unen codo a codo para emprender tareas de bien

colectivo en cumplimiento del deber social; c) cada individuo mira hacia el bien colectivo (centro del círculo) como meta de sus deberes para con la sociedad.

Es preciso comprender que el contenido que el liberal -individualismo asignó al

derecho, no es el que corresponde a este inherentemente. Todas las ideas en las que

se basa una concepción realmente democrática de la sociedad pueden ser sostenidas y

apoyadas, a su vez, por normas jurídicas nuevas y válidas, conformadas a la realización de una sociedad humana más satisfactoria.

Una forma de organización auténticamente democrática de la sociedad que imponga

un modelo de vida solidario y participativo para todos y que para ello requiera la

derogación de todos los privilegios y ventajas que injustificadamente han alcanzado

unos pocos en desmedro de los más, no se encuentra en pugna con el derecho ni

huella principio jurídico alguno. Por el contrario, todo intento de instaurar una

organización social más justa y más armónica, podrá valerse instrumentalmente de los

principios y normas del derecho, cuya más plena realización no puede ser otra que el establecimiento de una ordenación social impecable.

Deliberadamente hemos omitido en esta explicación entrar en precisiones mayores,

determinados por un espíritu de unidad democrática. Pues desde los sectores

reformistas avanzados hasta los sectores integralmente socialistas pueden aprovechar

esta tesis y no aspiramos nosotros a ser los árbitros de una posible diferencia de

formas o de objetivos políticos, sino poner nuestros conocimientos jurídicos al servicio

de todos aquellos que repudian el status actual y que luchan por una sociedad

auténticamente democrática.

De una manera inevitable, sin embargo, quedamos obligados, para que nuestro

empeño sea útil, a mostrar las líneas más generales de bases normativas que puedan

ser empleadas prácticamente para el éxito de una auténtica democracia. Es un paso

indispensable para que esta explicación trascienda el plano de la pura teoría y pueda

proyectarse a un sistema social realizable.

7. ALGUNAS IDEAS BÁSICAS PARA UNA LEGISLACIÓN DEMOCRÁTICA

Sin pretensión alguna de agotar la materia, sugerimos algunas ideas centrales que

podrían inspirar a la legislación de una democracia auténtica. Mantenemos en ellas la

amplitud necesaria para que puedan ser aceptadas tanto por posiciones reformistas como por las revolucionarias.

1) La regla central que debe estar en la base misma de toda organización democrática

es la de que el interés general tiene predominio sobre el interés particular de alguno o

de varios miembros de la sociedad, razón por la cual este último debe ceder cuando se encuentre en contraposición con aquel.

Esto es fundamental para marcar que el derecho se pone al servicio de toda la sociedad y no se presta a su manipulación por un determinado sector de ella.

2) Debe entenderse que la ley del Estado tiene el poder para remover toda situación

injusta o inconveniente para el interés social, aun cuando esa situación haya sido alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones legales precedentes.

No hay derechos adquiridos que puedan detener el progreso social o que puedan oponerse al interés social general.

3) En el caso de que la necesidad de corregir injusticias sociales o de hacer prevalecer

los intereses generales haga necesario despojar a algún particular de bienes o de

67

derechos de que antes hubiera estado gozando, habrá de contemplarse por la ley

correspondiente una compensación en dinero o en especie en su favor, siempre que la medida afecte a bienes suyos que haya adquirido mediante legítimo trabajo propio.

4) Todos los ciudadanos han de participar en el examen y decisión de los más altos

problemas sociales, sin perjuicio de que en lo relativo a la administración ordinaria de

la sociedad puedan ellos delegar tales facultades en representantes suyos. Estos

representantes serán revocables en cualquier momento.

5) Toca al Estado, como organización jurídica suprema de la sociedad, asumir la

tutoría y gestión normales del interés general. El Estado está encargado de regular las

actividades económicas de la nación con miras al bien colectivo. El Estado también

debe promover y sostener todas las actividades que estimulen y faciliten la solidaridad

y la fraternidad entre los hombres y las naciones, que desarrollen la educación y la

cultura de todo el pueblo, que tiendan a la unidad nacional y que procuren el mayor bienestar de todos los habitantes.

6) La asunción por el Estado de atribuciones tan amplias y generales, hace necesario

el establecimiento de un régimen de control de sus autoridades, funcionarios y

agentes, que permita imponer en todos ellos una conducta honesta dirigida a asegurar

el cumplimiento de las necesidades y conveniencias generales y una sujeción estricta al régimen jurídico vigente. La burocracia debe estar al servicio de los ciudadanos.

7) Los derechos humanos deben ser objeto de una especial protección. Ésta será

encomendada a representantes populares dotados de las facultades y medios

apropiados para investigar los actos que los vulneren y para obtener la sanción de sus violadores.

8) Si bien los ciudadanos gozan de derechos, también pesan sobre ellos deberes hacia

la comunidad, especialmente aquellos que consisten en la subordinación de sus

actividades e intereses al interés general y que señalan su necesaria solidaridad con todos los hombres.

9) El trabajo humano debe ser respetado como expresión relevante de la personalidad

del hombre. Solamente podrá ser cedido a otros hombres en cuanto aseguren ese

respeto y compensen a quien lo realiza de manera congruente con su alto valor social

y con las necesidades humanas del que lo presta.

10) Se reconocerá propiedad privada sobre los bienes que un individuo ha adquirido

con su trabajo personal y que le son necesarios para su perfeccionamiento humano y

para el bienestar de su familia, en tanto ello no limite derechos equivalentes de otros.

En todo caso, esa propiedad habrá de ser ejercida siempre de manera compatible con

el interés general. No se admitirá acumulación de bienes de cualquier especie que

excedan a las necesidades indicadas o a las exigencias de un sistema de organización económica que cuente con el consenso social.

11) Los particulares pueden celebrar entre ellos contratos patrimoniales relativos a los

bienes de que legalmente pueden disponer, con tal que con ello no menoscaben el interés general o los derechos de terceros.

12) Se tenderá a que las actividades económicas de mayor importancia para el interés

general sean asumidas directamente por el Estado. Las demás habrán de ser

cumplidas prioritariamente por equipos humanos organizados como cooperativas de

trabajadores o empresas de autogestión. En principio, debe rechazarse que los medios

de producción sean de propiedad de particulares, salvo aquellos que pueden ser empleados por los miembros de una misma familia.

Nota:

Este capítulo corresponde a un trabajo denominado "Los condicionamientos jurídicos de la democracia en América Latina", incorporado a la obra colectiva titulada: La lucha por la

68

democracia en América Latina, edición de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo,

Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, 1981. Fue reproducido, también en la revista Chile-América, antes citada, números 68-69, correspondientes a enero-marzo de 1981.

Capítulo VI

LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICAS EN CHILE (1)

1. EL ESTADO DE DERECHO EN CHILE

El funcionamiento del Estado y del gobierno conforme a normas jurídicas había sido en

Chile, a diferencia de los demás países hermanos de América Latina divididos por

luchas intestinas -tal vez con la excepción, no tan temprana, del Uruguay-, una regla

que se inició a muy poco de la independencia nacional y que se prolongó -con

escasísimas y, en todo caso, breves interrupciones (2)- hasta el derrumbe total de las

instituciones republicanas por obra del golpe militar del 11 de setiembre de 1973 encabezado por el general Augusto Pinochet.

Más de ciento cincuenta años de vida política ordenada bajo la dirección de

Presidentes de la República designados mediante elecciones nacionales, y regida y

controlada por congresos nacionales también originados en el sufragio, es algo que muy pocos países del mundo podrían exhibir.

El Estado de derecho (aquel que Portales, el organizador de la vida cívica chilena,

llamó el "Estado en forma") había estado presente a lo largo de casi toda la historia de Chile como nación independiente (3).

Por cierto que se trataba de un funcionamiento político conforme a las ideologías

entonces imperantes: la liberal-individualista durante todo el siglo pasado y primer

cuarto del presente, y la de un reformismo bastante deslavado durante el último

medio siglo. Por eso es por lo que no hemos hablado de "vida democrática"; pues ya

hemos dejado sentado nuestro criterio acerca de lo que significa una auténtica

democracia (véase cap. v, sec. 1). No, lo que rigió en Chile bajo la ideología liberal-

individualista estaba distante de ser una democracia de esa clase. El cuerpo electoral

era muy restringido y distaba mucho de representar a todo el pueblo. Durante varias

décadas imperó el sistema censitario, que reconocía derecho a voto tan solo a los

propietarios de bienes raíces. Posteriormente, las exigencias legales fijadas para ser

ciudadano elector eran tan selectivas que, de hecho, solamente podían ejercer el

sufragio grupos correspondientes a la clase alta y, cuando más, de la clase media. Más

adelante fue abriéndose gradualmente la admisión al voto de sectores populares, pero

no se impidieron vicios como el control del voto y el cohecho. Todo esto sin contar con

que la falta de educación cívica de los campesinos pobres conducía siempre a que

todos ellos acompañaran con su voto a los grandes terratenientes. El progreso en

materia electoral fue lento; solamente con el reconocimiento del derecho a sufragio

político a la mujer (1947), primero, y luego a los analfabetos y a los mayores de 18

años (principios de 1970), y con la adopción de medidas destinadas a asegurar el

secreto del voto y a impedir el cohecho, después de mediados de este siglo, puede

decirse que llegó Chile a contar con un cuerpo electoral de alguna manera representativo de vastos sectores populares (4).

69

Un efecto, y no de los menores, de semejante situación, es que, cuando menos a lo

largo del siglo pasado, el gobierno de turno determinaba casi siempre el nuevo Presidente de la República que debía ser elegido.

Nada de eso puede extrañar, pues se trata de vicios y defectos que se presentaban

también en los países más adelantados del mundo en estas materias, aun en aquellos

que han sido señalados como paradigmas de la "democracia". Pese a todo, y tal vez

por el prestigio de una administración pública ejemplar en su honestidad y,

relativamente, en su eficiencia, la vida pública chilena había de brillar entre todas las

demás naciones latinoamericanas como un verdadero ideal de organización cívica y de

sujeción nacional a las normas de derecho.

Este ceñimiento constante a los preceptos legislativos, esta vida política regida

prácticamente por el derecho -por tradicional que fuera la concepción que entonces

imperaba acerca de este- y este aprecio por la organización republicana y su

institucionalidad, desarrolló en el chileno medio de las últimas décadas, un alto sentido

de la juridicidad. Él se interesaba en los problemas jurídicos de índole pública y era

capaz de entenderlos en buena medida. Los medios de comunicación social se hacían

eco de ellos y los explicaban a su público, el cual los seguía apasionadamente a través

de foros, polémicas y debates organizados. El contar con la razón jurídica pasó a ser

un factor determinante del ambiente favorable hacia cualquier medida. El

obedecimiento del derecho se convirtió en algo exigido por la opinión pública a todo aquel que asumiera altas funciones representativas.

El desarrollo político que fue produciéndose paulatinamente en la vida pública chilena

no puede ser explicado sin tener en consideración un factor determinante de él: la fuerza, peso y nivel ascendente de las organizaciones obreras.

En Chile, como en otras naciones del llamado Tercer Mundo, el proletariado tuvo un

origen minero y rural, a diferencia del origen manufacturero que predominó en los

países industrializados. Salvo algunas esporádicas manifestaciones anteriores de vida

organizada, puede decirse que es a comienzos de los años veinte que comienza en

Chile a sentirse la influencia cada vez mayor de los sindicatos, debido a la acción

precursora de Luis Emilio Recabarren. Es entonces cuando se constituyen las más

grandes y permanentes asociaciones obreras y se echan las bases de los partidos

revolucionarios. Fue una seria y paciente labor sindical la que desarrolló la conciencia

de clase de los obreros y la que contribuyó decisivamente a su formación y educación

sociales. Y fue ella la que permitió que, apenas entreabiertas las disposiciones legales

a las masas, se manifestara en Chile el poder de la clase obrera. El campesinado, en

cambio, continuó sometido a sus patrones, pues no se cumplían las leyes que le

habrían permitido organizarse. Solamente durante el gobierno demócrata-cristiano de

1964-1970 fue admitida una organización efectiva de ellos, pero el corto tiempo

transcurrido hasta el derrumbe de las instituciones republicanas, no hizo posible que su fuerza numérica alcanzara en la vida política nacional una influencia correlativa.

Esta evolución política y social ascendente facilitó en Chile, dentro del medio siglo que

precedió al golpe militar, una vida política dentro de la cual tenían expresión -de

hecho, cuando menos, puesto que siempre hubo restricciones legales para las

consideradas "subversivas"- toda la variedad de tendencias políticas que se

manifestaban en el plano ideológico mundial, aun las más avanzadas, y una muy

amplia libertad de conciencia, de expresión y de prensa. Todo esto hacía que el grado

de desarrollo político y de libertad pudiese situarse entre los más avanzados de los países de occidente.

A partir de 1920 y a impulsos del presidente Alessandri Palma, se abren paso ideas,

bastante progresistas para su época, sobre protección del trabajo y respeto de los

derechos sociales; juntamente con ello se establece un sistema nacional de previsión

social, se desarrolla la educación y sobreviene la preocupación por la salud pública.

Por cierto que todo esto reconoce sus vertientes iniciales en el vasto movimiento

ideológico mundial de la época, entre las que pueden citarse la difusión del marxismo,

la revolución bolchevique, la revolución mexicana, las ideas reformistas expresadas en

la Constitución de Weimar de 1919 y la tendencia políticosocial progresista que se manifestó en todo el mundo después de la Primera Guerra Mundial.

70

En años posteriores, Chile va a presenciar un gobierno de Frente Popular (1939-1941)

dentro del cual forman parte del Gabinete ministros que oficialmente representan a los

partidos socialista y comunista. Y tras varios años de gobiernos tenuemente

reformistas (correspondientes a las presidencias radicales y del independiente Ibáñez,

entre los años 1941 y 1958), se va a dar en el país una experiencia política inédita,

pues se van a alternar en el ejercicio del poder, en sucesivos sexenios, un gobierno de

derecha (el de Alessandri Rodríguez de 1958-1964), uno centrista demócrata-cristiano

(el de Frei de 1964-1970) y uno de franca izquierda (el de la Unidad Popular, con el

Presidente Salvador Allende de 1970-1973). Dentro del breve lapso de 15 años, por

consiguiente, los chilenos podrán conocer los más variados planes de gobierno y

captar la forma en que cada uno de ellos se realiza en la vida práctica, todo esto dentro de una amplia libertad política.

2. SITUACIÓN POLÍTICA Y ECONÓMICA CHILENA AL MOMENTO DEL TRIUNFO

DE ALLENDE

En los lustros anteriores a la elección presidencial de 1970 la situación política chilena

había experimentado un deterioro perceptible. Las esperanzas puramente emocionales

que alentó el triunfo arrollador del viejo dictador Ibáñez, en 1952, se vieron frustradas

por un gobierno opaco y carente de un programa definido. La presidencia del

derechista Alessandri Rodríguez significó el regreso de la alta clase empresarial al

poder político y la adopción de medidas claramente retrógradas en plano nacional e

internacional, apenas compensadas por una acentuación de la disciplina y eficiencia

administrativas. El sexenio del demócrata-cristiano Frei despertó inicial-mente

expectativas en aquella parte del pueblo con menor conciencia de clase (no hay que

olvidar que el programa de Frei se impuso bajo el eslogan "revolución en libertad");

pero el hecho de haber llegado al poder con el auxilio de la derecha y con decidido

apoyo del gobierno norteamericano (5), más sus vínculos con grupos importantes del

poder económico, esterilizaron sus posibilidades, si es que en algún momento hubo

sinceridad de propósitos. Con todo, este gobierno reformista dejó una huella por el

aliento que dio a cierto tipo de organizaciones populares y por el inicio de la reforma

agraria.

La efervescencia política iba en aumento. Tras varias acciones puntuales de crítica al

gobierno de Alessandri Rodríguez, que unieron circunstancialmente a la democracia

cristiana y a la gente de izquierda, estas dos tendencias volvieron a manifestarse en

fuerte antagonismo durante el período de Frei. Medidas represivas dispuestas por Frei

ante la protesta popular, eliminaron las últimas posibilidades de un entendimiento

entre el centro demócrata-cristiano y la izquierda chilena, pese a que el candidato Tomic intentara un acercamiento cuando se preparaban las elecciones de 1970.

Al comenzar 1970 no había ya posibilidad alguna de alianza y ni aun de entendimiento

restringido entre las tres grandes tendencias que, sin excesivas diferencias

cuantitativas, se disputaban el dominio del aparato chileno del Estado: derecha,

democracia cristiana e izquierda. Esta tripartición -que mostró no ser definitiva- determinó la elección de Salvador Allende.

En el plano económico, la situación de Chile mostraba también un claro retroceso.

Desde 1939 (gobierno del Frente Popular), como consecuencia de la Segunda Guerra

Mundial, se había iniciado en Chile un plan de industrialización del país que había

alcanzado resultados nada despreciables en cuanto a montar una industria nacional

pequeña y mediana y a sentar las bases de una industria pesada primaria en

siderurgia, producción de petróleo y energía eléctrica. Ello había permitido cubrir

porcentajes significativos del abastecimiento interno, aumentar el empleo de mano de obra e iniciar la formación de obreros especializados.

Pero, al terminar los sesenta, esa industria diversificada tendía a declinar, ahogada

por la concentración de capitales, por el monopolio del crédito bancario y por la

desnacionalización de ella al ser adquirida gradualmente por el capital transnacional y

por los grupos financieros internos. No corresponde proporcionar aquí extensos datos

estadísticos, pero los pocos índices que daremos a continuación permiten formarse

una idea bastante clara de lo que ocurría:

71

1) la concentración de capitales había llegado al punto de que 144 empresas

controlaban más del 50% de todos los activos de la industria manufacturera chilena y 91 empresas reunían el 55% de la producción industrial del país;

2) en más de la mitad de las empresas chilenas los diez mayores accionistas eran poseedores del 90 al 100% del capital;

3) la parte del ingreso nacional correspondiente a propietarios y empresarios subió del 17.7% en 1960 al 24.5% en 1969;

4) 166 grandes empresas disfrutaban del 84% de todo el crédito bancario interno y

todo el resto de la industria, compuesto por miles de empresas pequeñas y medianas, debía conformarse con el magro 16% restante;

5) la participación de capital extranjero en la industria chilena creció en más de tres veces en la década de los sesenta y se localizó en las industrias más dinámicas;

6) más del 50% de los ingresos de divisas del país volvían al extranjero bajo la forma

de remesas por utilidades, amortizaciones, depreciación y tecnología correspondientes

a empresas extranjeras;

7) el producto nacional bruto cayó desde el 7% de crecimiento en 1966, al 2.3% en

1967, y hasta fines del gobierno de Frei no logró pasar más allá del 3% y fracción, en un país cuya población crecía entonces a un ritmo del 2.2% anual.

Aparte de esto, y pese a la reforma agraria impulsada por el gobierno demócrata-

cristiano, solamente había sido incorporado a esta, en marzo de 1970, un 16.3% de la

tierra regada y un 10% de la tierra de secano (6).

En cuanto a la gran minería del cobre, proveedora de más del 70% de los ingresos de

divisas del país, los acuerdos producidos entre el gobierno de Frei y las empresas

norteamericanas propietarias, no obstante su denominación de "chilenización" y de

"nacionalización pactada", tuvieron como efecto práctico el que dichas empresas

extranjeras redujeran sus inversiones en el país, multiplicaran en porcentajes

desmesurados sus utilidades obtenidas en Chile y se aseguraran por muchos años la

administración, dirección técnica y comercialización de esas actividades. Se impuso la

idea de que tales acuerdos habían sido una manera de impedir una efectiva nacionalización total de esa industria minera (7).

3. LA SITUACIÓN INSTITUCIONAL CHILENA

La Unidad Popular fue una agrupación de dos grandes partidos de izquierda de

tendencia marxista y de otros cuatro pequeños partidos de inspiración social-

demócrata y cristiana de avanzada. Los partidos fuertes eran el partido socialista, con

cerca de un 20% de los votos del cuerpo electoral y el partido comunista, con

alrededor del 16% de esos votos. Esta agrupación popular pluralista de izquierda

obtiene el 4 de setiembre de 1970 que su abanderado, Salvador Allende, alcance el

36.3% de los votos en la elección presidencial y derrote a los candidatos de la

derecha, Alessandri Rodríguez (34.9%) y de la democracia cristiana Tomic (27.8%).

Conforme a las reglas constitucionales vigentes, si ninguno de los candidatos

presidenciales logra la mayoría absoluta de los votos, toca al Congreso Nacional elegir

entre los dos que obtuvieron las más altas mayorías relativas. En estas circunstancias,

el Congreso Nacional en pleno designó Presidente de la República por el período 1970-

1976 a Salvador Allende, por 135 votos contra 35 (8).

Era de público conocimiento el programa presidencial aprobado por la Unidad Popular

y que correspondía aplicar al nuevo Presidente de la República. Ese programa, como lo

veremos más adelante, se proponía, con entera claridad, "iniciar en Chile la

construcción del socialismo", y suponía, por consiguiente, una política profundamente

72

innovadora, destinada a consumar una trasformación importante de las estructuras

económicas y sociales que habían regido hasta entonces en el país.

La tarea no era fácil, pues si bien la Unidad Popular había obtenido

constitucionalmente la presidencia de la República y, con ello, el control del poder

ejecutivo, quedaba siempre en minoría dentro del Congreso Nacional. En efecto,

dentro del Senado la izquierda contaba solo con 23 senadores sobre un total de 50 y

en la Cámara de Diputados, con 57 diputados sobre un total de 150.

He ahí el desafío que aceptan Salvador Allende y el grupo de partidos que lo apoyan:

llevar a cabo un programa de avanzada, dando seguridades de respeto de la legalidad vigente.

En la "democracia" tradicional chilena había sido costumbre que a un presidente

triunfante le fuera facilitada su labor por los derrotados. Se había estimado siempre

que ese "juego democrático" había de permitir que aquel que era investido como jefe

de Estado pudiera desarrollar sus tareas y gobernar al país, con tal que respetara las

normas jurídicas fundamentales. Es la única manera, por lo demás, de sustentar con

verosimilitud la tesis de que la democracia es un régimen abierto a cualquier

trasformación de sus propias estructuras, con tal que ella se lleve a efecto de acuerdo con las normas previstas para ello.

La Constitución de 1925 era una Constitución flexible, que admitía reformas y

modificaciones en el sistema político, sin cerrar el camino a ninguna. Para ello bastaba

con que se siguiera un procedimiento especial que requería de ciertas mayorías

calificadas y que se cumplieran algunos trámites destinados a asegurar una serena

reflexión a los órganos que debían pronunciarse. Tal procedimiento permitía llegar

hasta la consulta directa al electorado. Esto hacía plenamente legítimo un propósito de

trasformación de las estructuras políticas, económicas y sociales, con tal que se ciñera a las pautas establecidas.

Pero nada de esto va a valer. El presidente Allende tenía por meta el cumplimiento de

su programa dentro de la ley. Pero como ese programa afectaba a algunos de los

reductos claves de las clases económicamente dominantes, encontró de parte de estas

una oposición a todo trance, no solo de las medidas de cambio, sino hasta del

desempeño mismo de un socialista, regularmente elegido, como Presidente de la

República. Ni las reglas democráticas, ni las costumbres políticas, ni la vigencia de la

institucionalidad sujetaron a dichas clases y a sus aliados.

No aplicaron en este caso lo que siempre habían predicado y llegaron a una total

destrucción del Estado de derecho, en demostración de que sus "principios" quedan

siempre subordinados a sus intereses económicos y a su afán de predominio social.

Ningún medio, ni aun aquellos que podrían ser más repugnantes para los principios

éticos, jurídicos y políticos que proclamaban, fue escatimado, pues se trataba de la

preservación de tales intereses y predominio. Por ello no tuvieron reparo alguno en

imputar al gobierno de izquierda violación de preceptos constitucionales y legales que

no habían sido quebrantados, y en presentarse como adalides de la legalidad y de las

libertades de los ciudadanos, ellos, que son los que se preparaban para arrasar con la juridicidad y los derechos humanos.

4. EL PROGRAMA DE LA UNIDAD POPULAR

La base para la alianza entre los seis partidos de la Unidad Popular en torno de un

candidato, Salvador Allende, a la presidencia de la República, estuvo en la aceptación unánime de un programa común de gobierno (9).

En este programa se denuncia la profunda crisis que vive el país, manifestada en el

estancamiento económico y social, en pobreza generalizada y en postergaciones de

todo orden que sufren obreros, campesinos y demás capas explotadas. El enfoque que

se hace hacia el futuro es, no obstante, optimista: los problemas chilenos pueden ser

73

resueltos, porque el país cuenta con grandes riquezas y potencialidades y existen

voluntad de trabajo y capacidad técnica y profesional.

Sin embargo, la solución no puede ser lograda dentro de un sistema capitalista

dependiente, dominado por el imperialismo y por sectores burgueses ligados al capital

extranjero; tampoco puede ser obtenida mediante la aplicación de recetas

"reformistas" o "desarrollistas", como las aplicadas durante el gobierno demócrata-

cristiano de Freí, las cuales demostraron su fracaso con su propia aplicación. Para

alcanzarla es indispensable llegar a un reemplazo de la actual estructura económica

por otra que termine con el capital monopolista nacional y extranjero y con el

latifundio, a fin de "iniciar la construcción del socialismo".

El programa no se limita a hacer un análisis de la situación económica de Chile y a

proponer las medidas adecuadas para resolverla, sino que realiza un enfoque amplio

que abarca los planos económicos, políticos y sociales. Con ello se reconoce la

complejidad de las tareas que deben acometerse y que tenderán a "institucionalizar la

vía política hacia el socialismo y lograrlo a partir de nuestra realidad presente, de

sociedad agobiada por el atraso y la pobreza, propios de la dependencia y

subdesarrollo, romper con los factores causantes del retardo y al mismo tiempo

edificar una nueva estructura socioeconómica capaz de proveer a la prosperidad

colectiva".

El programa considera conflictiva la situación actual chilena y para zanjarla en favor

de las fuerzas populares plantea la necesidad de una movilización de estas capaz de

inclinar en su favor la balanza histórica. Por ello señala que los cambios de estructura

suponen "un traspaso del poder, de los antiguos grupos dominantes' a los

trabajadores, campesinado y sectores progresistas de las capas medias". Solamente

cuando el pueblo organizado adquiera el control del poder político y económico,

tomándolo en sus manos y ejerciéndolo real y efectivamente, serán posibles las

trasformaciones revolucionarias. Y esto supone una "acción unitaria y combativa de la

inmensa mayoría de los chilenos", que se decida a resolver los problemas de las grandes mayorías sociales.

De aquí puede deducirse que el programa posee un carácter político, ya que tiene como eje la conquista del poder, a pesar de su aparente énfasis económico.

Por consiguiente, para el cumplimiento de metas revolucionarias, puesto que se trata

de sustituir un sistema social por otro, la "tarea es definir y poner en práctica, como la

vía chilena hacia el socialismo, un nuevo modelo de Estado, de economía y de

sociedad... desarrollar la teoría y la práctica de nuevas formas de organización social,

política y económica, tanto para la ruptura con el subdesarrollo como para la creación

socialista" (10).

Para que los trabajadores y el pueblo obtengan el real ejercicio del poder, es

indispensable movilizar ordenadamente a estos sectores sociales y ello será logrado

mediante su intervención directa y activa en las decisiones de los órganos de poder.

Con esto se producirá un proceso de democratización, pues en cada uno de los niveles

del Estado popular se integrarán las organizaciones sociales con atribuciones

específicas y les corresponderá compartir responsabilidades y desarrollar iniciativas en

sus respectivos radios de acción, así como el examen y solución de los problemas de

su competencia, sin que ello implique limitación alguna a su plena independencia y autonomía.

El poder en manos del pueblo, empero, no es sino un medio para alcanzar la conquista

y el control de esos resortes económicos más importantes, pues mientras

permanezcan intactos el sistema económico capitalista y las estructuras de poder real

que él determina, no pueden prosperar tentativas dirigidas a trasformaciones

institucionales. De ahí que junto a los planes políticos previstos, pero no

suficientemente implementados, sea necesario adoptar también medidas económicas

inmediatas que permitan desmontar el poder económico ejercido por el imperialismo y

los grupos monopólicos, afectando con ellas a las inversiones extranjeras en la minería

(cobre, hierro, etc.) y en la actividad industrial, bancaria y comercial, sin olvidar el control tecnológico y las limitaciones de los préstamos externos.

74

Para liberar a Chile de la subordinación al capital extranjero se proponen medidas que

traspasen ese capital al Estado chileno, seguidas de un creciente autofinanciamiento

de las correspondientes actividades y de la fijación de condiciones para las inversiones

extranjeras que subsistan como tales. Para terminar con el capital monopolista

nacional y el latifundio, se establecen una completa subordinación del primero a los

intereses nacionales y la eliminación total del segundo. Simultáneamente ha de

procurarse un crecimiento económico rápido mediante el desarrollo máximo de las

fuerzas productivas y el óptimo aprovechamiento de los recursos humanos, naturales,

financieros y técnicos disponibles.

La columna central en torno de la cual se obtendrán estos resultados y que permitirá

desarrollar una planificación económica de carácter ejecutivo, será la adquisición por

el Estado de todos los medios de producción fundamentales. Y el instrumento

adecuado para lograr la trasformación será la constitución de la llamada Área de

Propiedad Social (APS).

La nueva economía supone la formación de tres áreas económicas. Una de ellas, el

aps, en manos del Estado, será la dominante. Otra, el Área de Propiedad Privada,

permitirá la subsistencia de propiedad privada sobre los medios de producción, y una

tercera, el Área de Propiedad Mixta, permitirá al Estado incorporarse a las actividades

económicas de los particulares.

"El proceso de trasformación de nuestra economía se inicia con una política destinada

a constituir un área estatal dominante, formada por las empresas que actualmente

posee el Estado más las empresas que se expropian (aps). Como primera medida se

nacionalizarán aquellas riquezas básicas que, como la gran minería del cobre, hierro,

salitre y otras, están en poder de capitales extranjeros y de los monopolios internos. Así, quedarán integrando este sector de actividades nacionalizadas las siguientes:

"1) la gran minería del cobre, salitre, yodo, hierro y carbón mineral;

"2) el sistema financiero del país, en especial la banca privada y seguros;

"3) el comercio exterior;

"4) las grandes empresas y monopolios de distribución; '

"5) los monopolios industriales estratégicos;

"6) en general, aquellas actividades que condicionan el desarrollo económico y social

del país, tales como la producción y distribución de energía eléctrica; el trasporte

ferroviario, aéreo y marítimo; las comunicaciones; la producción, refinación y

distribución del petróleo y sus derivados, incluido el gas licuado; la siderurgia, el

cemento, la petroquímica y química pesada; la celulosa, el papel".

El Área de Propiedad Privada comprende aquellos sectores de la industria, la minería,

la agricultura y los servicios en que permanece vigente la propiedad privada de los medios de producción.

"Estas empresas en número serán la mayoría. Así, por ejemplo, en 1967, de las

30.500 industrias (incluyendo la industria artesanal), solo unas 150 controlaban

monopólicamente todos los mercados, concentrando la ayuda del Estado, el crédito

bancario y explotaban al resto de los empresarios industriales del país vendiéndoles cara la materia prima y comprándoles baratos sus productos".

"Las empresas que integran este sector serán beneficiadas con la planificación general

de la economía nacional. El Estado procurará la asistencia financiera y técnica

necesarias a las empresas de esta área, para que puedan cumplir con la importante

función que desempeñan en la economía nacional, atendiendo el número de personas que trabajan en ellas y el volumen de la producción que generan".

El área mixta se compondrá de las empresas que combinen los capitales del Estado con los particulares.

75

5. EL CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA

Apenas asumida la presidencia, Salvador Allende puso en práctica de inmediato los

diferentes puntos del programa.

Designó una comisión encargada de redactar un proyecto de nacionalización total de la

gran minería del cobre, industria decisiva del país (11). Esta industria, si bien había

pasado en años inmediatamente anteriores a manos de empresas mixtas chileno-

norteamericanas, seguía de hecho administrada y dirigida por los socios extranjeros,

con notable beneficio económico para estos. El 21 de diciembre de 1970 estuvo listo el

proyecto y fue enviado al Congreso Nacional, cuerpo que tras intensas discusiones y la

introducción de algunos cambios secundarios a la idea central, le dio su aprobación

unánime a mediados del año siguiente.

Simultáneamente, el Presidente dio comienzo a la expropiación de industrias

importantes que los empresarios cerraron a raíz del triunfo electoral de Allende,

creando una situación económica insostenible a los trabajadores de ellas. Esos

empresarios empezaron a retirar materia prima y hasta maquinarias, y también

giraron gruesas sumas de dinero de caja con pretexto de gastos de representación,

comisiones adeudadas, remuneraciones de ejecutivos, etc., colocando a sus industrias

en estado de completa falencia. Para la adopción de estas medidas expropiatorias,

Salvador Allende se sirvió de mecanismos legales existentes desde antes de su

elección, a los cuales haremos referencia en el próximo capítulo. Las industrias así expropiadas debían irse incorporando al APS.

El APS se vio ampliado con la incorporación de 43 industrias de importancia, algunas

de las cuales producían más de la mitad de las necesidades nacionales en su

respectivo rubro (azúcar, pescado, etc.); en ellas el Estado se había hecho dueño de

más del 50% de su capital. Además, esa área aumentó por otras dos vías: la compra

directa de industrias por el Estado y la asunción por el Estado de la dirección y

explotación de industrias requisadas e intervenidas conforme a legislación regular

dictada en el país antes del triunfo de Allende, a la cual haremos referencia, también, más adelante.

El 15 de febrero de 1972 la Corporación de Fomento de la Producción, organismo

estatal creado en 1939 y dotado de amplias atribuciones para intervenir en la

actividad productiva nacional, abrió poder comprador para las acciones de 91 grandes

empresas que el criterio gubernativo entendía que debían pasar al aps. Los portavoces

empresariales denunciaron entonces que la compra de esas acciones permitiría al

Estado controlar el 55% de la producción industrial, lo que, sumado al 25% ya en

poder de él, extendería su control al 80% de la industria nacional. Hasta fines de 1972

este procedimiento de compra de acciones había permitido al Estado traspasar a las aps y mixta a 58 empresas industriales de importancia.

La requisición e intervención de empresas con el fin de reanudar sus faenas

suspendidas por lock out patronal, por huelga de sus trabajadores o por otras causas,

en los casos en que su paralización podía poner en peligro el abastecimiento, la salud

o la vida económicosocial de la población, también se empezó a poner en práctica. Es

cierto que tales requisiciones e intervenciones no daban al Estado dominio sobre las

correspondientes industrias, como en los demás casos antes mencionados, pero

mediante ellas se exteriorizaba el propósito ulterior de incorporarlas al APS, en cuanto

los planes económicos y las condiciones político-institucionales del país lo hicieran

posible. Entretanto, organismos estatales se hicieron cargo de su administración y explotación.

Desde noviembre de 1970 hasta fines de 1972 se produjeron 193 intervenciones y

125 requisiciones de empresas. En unos 50 casos las industrias intervenidas fueron devueltas a sus dueños y en 14 casos de requisición esta fue dejada sin efecto.

En muchos casos estas medidas fueron resistidas por los empresarios. Para ello

contaron con la protección que -contra toda ley- les brindaron los tribunales de justicia

y la Contrataría General de la República. Para que pueda apreciarse lo torcido de los

medios empleados para eludirlas, puede citarse, como uno de tantos casos, la decisión

súbita de una empresa de aumentar desmedidamente las remuneraciones de todo su

76

personal directivo; acto seguido los beneficiados eran "despedidos" e interponían

cobros judiciales por cifras enormes en contra de la empresa. Los tribunales de justicia

ordenaban que fueran pagadas las sumas cobradas, con lo que la empresa era lanzada a la crisis financiera total.

Antes de dos meses de la toma de posesión del mando, Salvador Allende adoptó

medidas para que los bancos pasaran al aps. Inicialmente quiso plantear un proyecto

de ley con ese objeto, pero visto que la oposición demoraría y obstruiría el trámite

legislativo, optó por encargar a la Corporación de Fomento de la Producción que

comprara acciones bancarias, en uso de antiguas atribuciones legales suyas, por

intermedio del Banco del Estado. Tratándose de grandes accionistas se acudió,

también, a negociaciones directas de compra; por esta última vía se resolvió la

adquisición por el Estado de algunos bancos extranjeros. La oposición organizó una

amplia campaña publicitaria destinada a convencer a los accionistas privados que no

vendieran sus acciones al Estado, pero la mayor parte de ellos, inquietos por la baja

generalizada de los valores bursátiles y alentados por el precio serio que el Estado les

ofrecía para adquirírselas, optaron por venderlas. En esta forma, al promediar 1971 ya

se había hecho dueño el Estado de más del 50% de las acciones de la banca privada y

a mediados de 1972 había tomado el control de todos los bancos pequeños y medianos.

La incorporación de los bancos privados al control estatal fue seguida de un intento de

racionalizar el sistema bancario nacional mediante la formación de grupos

especializados. De este modo, el Banco Central de Chile controlaría en el futuro la

totalidad del comercio exterior y el otorgamiento de crédito a las grandes empresas

estatales; el Banco del Estado de Chile quedaría encargado de los créditos para el

sector agrario reformado, de los créditos generales a largo plazo y del ahorro en todas

sus formas, y un gran Banco Nacional, originado en la fusión de una veintena de

bancos comerciales estatizados, tomaría a su cargo los créditos a corto plazo para la industria y el comercio.

En el sector agrario se puso de manifiesto de inmediato una voluntad firme de

intensificar la reforma agraria iniciada en el período de Freí, para llegar en breve plazo

a la plena erradicación del latifundio en el país. Para ello se aprovechó la misma

legislación dejada por el gobierno demócrata-cristiano. Pero el ritmo era enteramente

diferente, pues durante los 18 primeros meses de gobierno de Allende se expropiaron

en Chile 3150 fundos, con superficie total de 5.144.067 hectáreas.

Las finalidades de esta obra no permiten mayores detalles sobre estas medidas y otras de la misma índole previstas en el programa (12).

En suma, lo expuesto basta para demostrar que, pese a la combativa actitud de una

oposición intransigente con mayoría parlamentaria, el gobierno de la Unidad Popular

logró imponer sus medidas programáticas de carácter económico en una vasta escala,

aprovechando instrumentos legales existentes desde gobiernos anteriores (13) y, por lo

tanto, con pleno respeto de la legalidad vigente. Y esto, a tal punto, que en su primer

Mensaje al Congreso Pleno, el 21 de mayo de 1971, a solamente seis meses de su

asunción al mando supremo, el Presidente Allende pudo expresar que Chile había

iniciado la recuperación definitiva de su riqueza básica, el cobre; que había

nacionalizado otra riqueza fundamental, el hierro; que había obtenido para la

propiedad colectiva el carbón, y que el salitre era también chileno. Esto, sumado a la

estatización de los bancos, a la profundización de la reforma agraria y a la creación del

aps, ya bastante avanzadas, le permitieron exclamar: "En seis meses de gobierno

hemos actuado en todos los frentes con decisión... hemos avanzado con energía por la

senda del cambio irreversible... Estas han sido nuestras primeras actuaciones para

iniciar el cambia esencial y definitivo de nuestra economía" (14).

Uno de los factores determinantes del sangriento golpe militar que derrocó al gobierno

constitucional y que ocasionó la muerte de Allende, fue -sin duda- esa firme resolución

de cumplir el programa dentro de la ley, pese a todos los obstáculos que le oponían

adversarios políticos implacables. Eso, lo que se logró en el plano económico, según

queda explicado, y la seguridad de que el pueblo confiaba en el gobierno de izquierda

e iban en aumento continuo sus adherentes, pese a todas las dificultades económicas

provocadas por los elementos reaccionarios, produjeron en estos verdadero pavor.

77

Entonces se convencieron que con respeto de las reglas del juego democrático el

tiempo corría en favor del gobierno popular. Fue entonces cuando nació la idea del golpe militar.

6. EL CHOQUE CON LA OPOSICIÓN

Todas las medidas antes expuestas, así como casi todas las demás que propuso el

gobierno, con la sola excepción de la nacionalización del cobre (acogida a

regañadientes por la derecha y al precio de varias modificaciones perjudiciales por la

democracia cristiana), fueron resistidas tenazmente por la oposición unida.

Atendida la forma en que el gobierno popular planteaba sus medidas, como mero

ejercicio de atribuciones reconocidas al ejecutivo en leyes de períodos precedentes -y

por tanto, inexpugnables desde el punto de vista jurídico- la reacción de la oposición

se encaminó hacia la Contraloría y hacia los tribunales de justicia. Fue en esos

organismos jurídicos, encargado el primero del control preventivo de legalidad de las

decisiones del ejecutivo y los segundos de decidir las controversias que interesaban a

los particulares (no estaba constituida en Chile una justicia administrativa), donde se

radicó el esfuerzo opositor. Para ello contaban con el abandono de sus titulares de la

actitud imparcial que les estaba impuesta. Exponer el resultado de ese aspecto particular de la lucha política será materia del capítulo próximo.

El Presidente Allende propuso e impulsó también medidas políticas destinadas a

transformar la enmohecida institucionalidad chilena, pero en este aspecto sus

propósitos no fructificaron, debido a la terca negativa del Congreso para acoger

cualquier innovación de esta clase (15). Como un ejemplo pueden mencionarse los siguientes proyectos, presentados en 1971 al Congreso:

a) reforma constitucional dirigida a suprimir el sistema bilateral y a su reemplazo por

una cámara única, de elección popular directa, concediendo al ejecutivo la facultad de

disolver el Congreso;

b) reforma constitucional (incluida en la anterior) destinada a hacer temporales las funciones vitalicias de los magistrados de la Corte Suprema;

c) reforma constitucional encaminada a ensanchar los derechos sociales a la salud y a

la vivienda y a establecer bases legales más amplias para la formación de las áreas social y mixta de la economía;

d) el establecimiento legal de tribunales vecinales, con el objeto de hacer accesible al

pueblo la administración de justicia, encargada a jueces con concepciones retrógradas de la sociedad y de la justicia, y desconocedores de la realidad social.

El rechazo absoluto de estas proposiciones, anticipado por la mayoría parlamentaria y

por la prensa que le era adicta, condujo a que ellos quedaran atascados en los

vericuetos legislativos. Pero Allende, que sabía que el curso futuro de los

acontecimientos, dentro del respeto de la ley, podría inclinar en favor de su gobierno a

una amplia mayoría popular, no cejó, y a mediados de 1972 organizó una Comisión

encargada de redactar un proyecto de nueva Constitución para un Estado popular y de trabajadores (16).

Todo esto demuestra que, en la imposibilidad temporal de obtener leyes nuevas que le

permitieran hacer las trasformaciones políticas, económicas y sociales necesarias, el

gobierno de Allende hubo de satisfacerse con aquello que estaba en las atribuciones

gubernativas conforme a la legislación anterior, pero teniendo siempre en vista la

posibilidad de un ensanchamiento futuro de su base política, para poder alcanzar la

plena realización del programa. La subversión antidemocrática, como lo veremos, impidió esto último por la fuerza.

La lucha entre los partidos de izquierda y la oposición (el partido demócrata-cristiano

se alió con el partido nacional, de derecha, a partir de los últimos meses de 1971) se

78

situó, de este modo, fundamentalmente, en torno del respeto de la legalidad. El

Presidente de la República ejercía en plenitud todas aquellas atribuciones que le

permitían las leyes en vigor. La oposición alegaba, por su parte, que existía una

distorsión del espíritu de las leyes invocadas y que la interpretación presidencial

atentaba en contra de los principios rectores de la legislación chilena.

Como una discusión de esta clase cae plenamente dentro del tema central de esta

obra, destinaremos a ella una mayor extensión que a otros aspectos puramente

políticos. Para exponerla debidamente, vamos a acudir a un trabajo que elaboramos

en febrero de 1972, a quince meses de haber asumido Allende la presidencia y a año y

medio del futuro golpe militar (17). Este trabajo, que constituirá nuestro VII capítulo,

tiene el mérito de haber sido redactado en los momentos mismos en que la

controversia sobre legalidad empezaba a llegar al rojo, por lo que se convierte en un

testimonio singularmente vital y espontáneo -aunque parcial, por supuesto- de lo que

entonces ocurría en la política chilena. Por lo mismo, no hemos querido hacerle

corrección alguna, ni siquiera de estilo, para que pueda ponderarse mejor la forma en

que el problema fue apreciado por nosotros en momentos en que desconocíamos su

desenlace trágico. En este trabajo se contiene una advertencia a los gobernantes y a

los dirigentes políticos de la Unidad Popular de entonces, en orden a que el sistema

jurídico nacional no ofrecía ya sino muy escasas posibilidades al plan de gobierno de la

Unidad Popular y a que el camino de las trasformaciones revolucionarias directas iba a

quedar impedido en gran medida, pues se iba a hacer perceptible el peso opresivo de

la legalidad "burguesa", por ir quedando cubierto por su utilización máxima, el campo

que ofrecían las disposiciones legales aprovechables. Finalmente, queremos hacer

notar que ese trabajo fue escrito cuando aún no habíamos desplegado todas nuestras

reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho y la política.

Notas:

1. La información que se proporciona en este capítulo es muy sucinta y de seguro no va a satisfacer a quienes deseen posesionarse de muchos detalles imposibles de considerar aquí. Algunos de los hechos han sido reconstruidos a base de puro recuerdo, debido a la imposibilidad en que se halla un exiliado de obtener toda la documentación que habría sido necesaria. No obstante, todo lo que se afirma es seguro, aunque no tenga el respaldo de una documentación completa, que alguna vez habrá de estar disponible.

2. La principal interrupción se dio durante la dictadura de Ibáñez, el cual, pese a haber sido elegido Presidente, sobrepasó sus atribuciones e influyó decisivamente en la composición del Congreso que funcionó durante una parte de su mandato y hasta su caída por repudio popular

(1927-1931). Otra interrupción se produjo durante cien días, a partir del 4 de junio de 1932, fecha en la cual asumió el poder una república socialista, con apoyo militar. Durante la guerra civil de 1891, en la que lucharon partidarios del Presidente Balmaceda y del Congreso de entonces, la interrupción fue breve.

3. La independencia nacional fue proclamada oficialmente el 12 de febrero de 1818.

4. Solo a partir de la mitad de este siglo (1958) el número de electores viene a sobrepasar el millón. En 1970 alcanzará casi a los tres millones.

5. En las Memorias de Henry Kissinger, volumen II, capítulo XII, se narra con detalle y sin rubor alguno la intervención norteamericana en la política chilena de los últimos años. Consta allí que el gobierno norteamericano "había otorgado sustanciales sumas de dinero al Partido Demócrata-Cristiano a fin de bloquear a Allende en las elecciones de 1964" (cuando Frei fue elegido presidente) y que renovó la ayuda pecuniaria a ese partido en las elecciones parlamentarias de 1965.

6. Mayores datos y referencias bibliográficas sobre la materia aparecen en nuestro ¿Vía legal hacia el socialismo? (El caso de Chile 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978, cap. II.

7. Véase nuestra obra La batalla por el cobre (La nacionalización chilena del cobre), Editorial Quimantú, Santiago de Chile, 1972.

79

8. La designación de Allende se efectuó con votos de parlamentarios de izquierda y demócrata-

cristianos, después que el partido demócrata-cristiano exigió al candidato Allende, como precio de su apoyo, que se obligara a aceptar un conjunto de reformas constitucionales destinadas a impedir cualquier intento del futuro gobierno de desconocer los derechos humanos, principalmente los tradicionales, o de organizar milicias populares. A este conjunto de medidas se lo denominó Estatuto de Garantías Constitucionales. Es de notar que en 1958, en una situación semejante que afectaba al candidato de la derecha, Alessandri Rodríguez, quien tampoco alcanzó mayoría absoluta, la democracia cristiana decidió darle pleno apoyo en el Congreso, para su designación como presidente, sin imponerle exigencia de ninguna clase.

9. Este programa figura como anexo en la obra de Joan E. Garcés, Chile, el camino político hacia el socialismo, Barcelona, Ariel, 1972.

10. Esta última frase entrecomillada, pertenece al primer Mensaje del presidente Allende al

Congreso Nacional, el 21 de mayo de 1971. Lo demás que se cita corresponde íntegramente al programa de la Unidad Popular.

11. Al autor le correspondió formar parte de esa comisión y tuvo a su cargo la redacción de parte importante del proyecto que ella elaboró. Sobre los fundamentos de esta nacionalización y el curso de ella en los trámites constitucionales ante el Congreso Nacional, véase nuestra obra citada en la nota 7 precedente.

12. Mayor información y bibliografía sobre la materia puede hallarse en nuestra obra citada en nota 6 que precede.

13. Esos instrumentos legales fueron denominados por la oposición, con ánimo de desprestigiarlos y de restarles seriedad, los "resquicios legales". Nótese bien que no se atrevieron a llamarlos resquicios "ilegales".

14. Este Mensaje aparece reproducido en la página 211 del libro de Joan E. Garcés mencionado en nota 9 precedente.

15. Aquí se percibe claramente cómo el gobierno de Allende aprovechó al máximo sus

posibilidades dentro del sistema jurídico vigente, pues atendida la forma de organización del Estado y las normas constitucionales imperantes, el Presidente no podía esperar obtener nuevas leyes que le permitieran transformar la sociedad chilena sin tener mayoría en el Congreso. Pero tampoco el Congreso podía, con la simple mayoría con que dentro de él contaba la oposición,

lograr que las leyes ya existentes, de las que hacía uso el gobierno para sus medidas innovadoras, fueran derogadas; para ello la oposición habría debido contar con los dos tercios de los congresales en cada una de las dos cámaras, porcentajes que nunca tuvo y que, como ilusión de los opositores, se desvaneció por completo en las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, en las que el gobierno de la Unidad Popular, sin alcanzar la mayoría, mejoró el número de sus parlamentarios.

Esta situación de virtual bloqueo recíproco, es reconocida por H. Kissinger en sus Memorias citadas en nota 5 precedente, donde después de expresar que para las elecciones parlamentarias de marzo de 1973 "Washington decidió aumentar el apoyo financiero a los

partidos democráticos", agrega que esta última elección "concluyó en punto muerto ... pues Allende no podría materializar sus anheladas reformas constitucionales, pero la oposición tampoco podría bloquear sus métodos de gobierno".

16. Correspondió al autor formar parte de esta Comisión, la cual elaboró un proyecto completo de nueva Constitución popular y democrática, el cual no alcanzó a ser debatido por los partidos de la Unidad Popular.

17. Este trabajo fue publicado originalmente en el número 7, correspondiente a marzo de 1972, de la Revista de la Universidad Técnica del Estado, de Santiago de Chile, y, traducido al francés, apareció también en ese mismo año en la revista francesa "Politique Hebdo".

80

Capítulo VII

EL DIFÍCIL CAMINO DE LA LEGALIDAD *

1. EL COMPROMISO DE RESPETAR LA LEGALIDAD

Cuando Salvador Allende tomó las banderas del conglomerado de partidos de

izquierda que forman la Unidad Popular, para convertirse en su candidato presidencial

para las elecciones del 4 de setiembre de 1970, proclamó en forma reiterada su

propósito de intentar en Chile la construcción del socialismo sin acudir a la violencia ni

amenazar las libertades públicas tan hondamente arraigadas en el espíritu de la gran

mayoría de los chilenos.

Una larga trayectoria política y parlamentaria de casi cuarenta años, alimentada por

los ideales libertarios de la francmasonería en sus primeras etapas y fortalecida

posteriormente por el marxismo, al cual se acogió en una experimentada madurez,

desarrollaron en él una conciencia muy arraigada del respeto de los derechos del

hombre.

Hacer trasformaciones revolucionarias en las estructuras sociales de un país y lograr el

traspaso real del poder de los grupos dominantes a los que han estado sometidos, es

tarea que hasta ahora no ha sido realizada en el mundo sino a un muy alto costo

social: pérdidas de vidas, grandes destrucciones materiales, prolongados períodos de

trastorno e incertidumbre, vigencia más o menos durable de regímenes arbitrarios y de excesos de las masas o de los detentadores del poder, etc.

Allende, profundo conocedor de la tradición institucional y legal del pueblo chileno, se

decide a intentar en Chile lo que hasta ahora parecía no admitir fusión: cambios

revolucionarios dentro del imperio de la legalidad. Inaugura con ello lo que ha

despertado expectación y sorpresa en todo el mundo: la llamada "vía chilena al socialismo".

Su posición es audaz, pero no podría tachársela de irreflexiva. En todo momento tiene

presentes, y los manifiesta, los peligros y dificultades que le acechan, según puede observarse en muchos de sus discursos.

Su razonamiento, expresado en tantas oportunidades públicas, podría sintetizarse de

la siguiente manera:

1º) El principio de la legalidad es una conquista social que debe ser mantenida. Ha

sido impuesto tras una lucha de muchas generaciones contra el absolutismo y la

arbitrariedad en el ejercicio del poder público. Debe subsistir mientras exista diferencia entre gobernantes y gobernados.

2º) Nuestro sistema legal e institucional está dotado de una flexibilidad que permite

provocar su propia trasformación mediante cauces y vías predeterminadas por él

mismo. Tanto la Constitución como las leyes vigentes pueden ser cambiadas dentro del mismo sistema de legalidad que actualmente rige.

3º) Lo que el movimiento popular denuncia no es el principio de legalidad, sino una

ordenación legal cuyos fundamentos apoyan a un régimen social opresor como lo es el

sistema capitalista.

Pero esta normativa repudiable puede ser sustituida acudiendo a las mismas reglas de

ella que dan cabida a la posibilidad de su trasformación. Por consiguiente, está claro

que rechaza el contenido del sistema legal vigente y postula la necesidad de su

cambio, pero en cuanto a la manera de realizar este cambio cree que es preciso atenerse a las propias reglas de trasformación de él.

81

4º) No obstante, para que se alcance la necesaria modificación del sistema legal y a la

legalidad capitalista suceda la legalidad socialista, es necesario que el Congreso no bloquee las trasformaciones socioeconómicas debidas.

Acerca de este último punto, tan importante, sus palabras textuales han sido:

"Nuestro sistema legal debe ser modificado. De ahí la gran responsabilidad de las

cámaras en la hora presente: contribuir a que no se bloquee la trasformación de

nuestro sistema jurídico. Del realismo del Congreso depende, en gran medida, que a

la legalidad capitalista suceda la legalidad socialista conforme a las trasformaciones

socioeconómicas que estamos implantando, sin que una fractura violenta de la

juridicidad abra las puertas a arbitrariedades y excesos que, responsablemente,

queremos evitar" (1).

Tal es el mecanismo lógico-jurídico que pretende seguir, con el objeto de que no haya

fractura violenta de la juridicidad ni se abran las puertas a arbitrariedades y excesos

que desea evitar. Está consciente que el mantenimiento del principio de legalidad y del

orden constitucional encierra pesadas dificultades para una tarea revolucionaria, pero

confía en obtener conforme a ellos los instrumentos jurídicos que le permitan ajustarse a sus propósitos, contando con una actitud realista del Congreso.

Para conocer las posibilidades reales que tiene la pretensión del Presidente Allende de

alcanzar efectivo buen éxito, es necesario examinar las características del sistema

legal e institucional vigente y analizar en seguida el curso que han seguido las

condiciones objetivas en que se desarrolla la "vía chilena hacia el socialismo".

2. LAS BASES DE LA JURIDICIDAD VIGENTE

Un sistema legal no puede ser mirado solamente como un conjunto determinado de

leyes en vigor. Las reglas legales son mucho más que normas destinadas a imponerse

obligatoriamente a la conducta individual y social de los hombres de un país

determinado. Ellas son expresión de una determinada concepción del hombre, de la

sociedad y del mundo en general, en un cierto momento histórico. Se hallan

arraigadas en concretas estructuras sociales y económicas y obedecen al propósito de servirlas.

Raras veces, sin embargo, los hombres de derecho se percatan de ello. Una

idealización, a la que son muy propensos los cultores de conocimientos abstractos,

hace que tiendan a presentar un sistema jurídico destinado a aprovechar a una

determinada concepción o estructuración de la sociedad como la expresión más

sublime de la racionalidad, de la justicia y de la cultura absolutas y que procuren

asignarle atributos de inmutabilidad y permanencia, a fin de que generaciones

venideras no se vean privadas de tan altos valores.

El derecho que rige en Chile se basa en los principios de la Revolución Francesa. Todo

el esfuerzo que esta gastó para realzar al individuo y a sus libertades, está reflejado

en los fundamentos de nuestra juridicidad. Su utilización de los milenarios principios

del derecho romano para el servicio de sus postulados, expresada en los preceptos del Código Civil de Napoleón, llega a Chile mediante la obra de Bello.

Es el derecho burgués que elevó a la categoría de axiomas jurídicos a algunas tesis

que no son sino el fruto de la intención de afirmar indefinidamente en el poder al

régimen político, social y económico del liberal-individualismo. El mecanismo usado

para ello es simple: sacralizó conceptos como "derechos adquiridos", "seguridad

jurídica", "respeto de lo pactado" y otros que, entendidos como bastiones del individuo

frente a la colectividad, permiten perpetuar el individualismo y, dentro de él, la

situación de privilegio que, utilizándolo, han adquirido ciertas minorías privilegiadas

sobre todo el pueblo. Son estos conceptos, infundidos en las facultades de derecho a

todos los que se dedican al estudio de esta rama, exaltados a la condición de valores

supremos por la cultura oficial y entroncados en filosofías retrógradas de variado

linaje, los que han penetrado con tal fuerza en parte importante del ambiente social

82

chileno, que para muchos ellos pasan a ser valores inmutables y cumbres, propios del

más alto grado de desarrollo intelectual, social y cultural.

En esta forma el "Derecho", escrito con mayúscula, entendido como ese derecho que

es el resultado de una intencionada elaboración destinada a afianzar una forma de

vida liberal-individualista y que el capitalismo coge a su vez para su propia

consolidación, ha venido a erigirse en un valor social supremo, equivalente a los de

Patria, Libertad, Civilización Cristiana y otros, que, desnaturalizados en la misma

forma, son empleados como cerrojos de seguridad para proteger la mantención del régimen capitalista.

En el fondo, sin embargo, ese derecho, así concebido, no es sino un mecanismo

laboriosa, hábil y pacientemente forjado y perfeccionado por los grupos hasta hoy

dominantes, que esperaban no abandonar jamás el poder y que, sometidos al asedio de la presión popular, se esfuerzan por no perderlo del todo.

Hay, sin embargo, otras maneras de concebir una justa organización social y otras

normas, que por destinadas a regular en mejor forma las relaciones de los hombres

dentro de la sociedad que forman, son también principios jurídicos y de más calidad

que los anteriores. Falso es, por esto, que aquel así llamado Derecho (y que no es sino

una elaboración aderezada con cierta técnica jurídica para servir al régimen capitalista) sea el único o el más aceptable derecho posible (2).

Una sabiduría jurídica de la más preclara estirpe, sepultada muy interesadamente por

los cultores del "Derecho" oficial, o por lo menos, relegada al desván de los recuerdos

sin trascendencia alguna, había sentado principios de derechos mucho más apropiados

para una adecuada regulación de una sociedad humana. Podría citarse como ejemplo

la proclamación de la primacía del interés general por sobre el interés particular. No

importó que ellos dataran de muchos siglos y hasta de milenios, había que silenciarlos

o esterilizarlos, para que "su Derecho" pudiera convertirse, conforme a sus designios,

en el instrumento que asegurara la supervivencia de un sistema social que favorecía

sus propios intereses, por minoritarios que ellos fueran.

En esta forma, el "axioma" de los "derechos adquiridos" permite aplastar con

argumentos "jurídicos" cualquier intento de remover la situación social y económica

vigente. Dentro de un sistema legal ideado para perpetuarla, todas las situaciones

logradas dentro de ella y que conforman el régimen, han contado con amparo jurídico.

Adquiridas dentro del sistema, se arguye después que aun-'que lesionen los intereses

colectivos, son inamovibles, porque los derechos adquiridos son intangibles y nadie puede ser despojado de ellos.

No importa, para esa argumentación, que tales derechos adquiridos conformen un

régimen social y económico que beneficia a unos pocos privilegiados en perjuicio de

las mayorías nacionales.

El "derecho adquirido" funciona a manera de tapón argumentativo que corta toda discusión.

Parecido es el uso que se hace de la "seguridad jurídica". Como es preciso que los

ciudadanos gocen de un sistema legal estable, que les permita contar con los bienes y

ventajas que adquieren a su amparo y los libre de medidas sorpresivas que los

menoscaben, se arguye que no deben alterarse las "reglas del juego". Claro que es un

juego bien singular, porque dentro de él solamente ellos pueden ganar. Por lo mismo, sus reglas no pueden ser alteradas.

Está claro que el trasfondo de todo esto va dirigido a que jamás puedan variarse las

condiciones sociales o económicas, por injustas que sean, so pena de incurrir en el

anatema de quebrantamiento de la "juridicidad", de abandono del "Estado de derecho" o de paso a la "ilegitimidad".

No es el momento de contrargumentar. Pero bastaría señalar que más importante que

la seguridad de unos pocos es la justicia en la totalidad de las relaciones humanas

(que es lo único que asegura verdadera seguridad a todos) y que el perfeccionamiento

83

de los sistemas sociales en beneficio de la generalidad importa más que el respeto de

reducidos intereses particulares, para poner al descubierto la falacia de todo el planteamiento.

¡Cómo sirven, sin embargo, tales argucias en un país cuya concepción de la legalidad está moldeada desde antiguo por los sumos sacerdotes del derecho oficial!

3. LA LEGALIDAD EN VIGOR

El chileno es esencialmente legalista. Quiere conocer de cierto las reglas por las que

será juzgado su comportamiento y el ajeno. Usará la ley para demostrar que él no la

infringió sino que el otro. Pero, al mismo tiempo, se le ha ido produciendo una

deformación explicable: cree que basta dictar una ley para que lo que ella preceptúa

se convierta en realidad. Tal vez a ello se deba la increíble abundancia de leyes en

Chile. Es tanto su número, que nadie podría conocerlas, no obstante que una de las

bases más importantes de nuestra "juridicidad" es que "la ley se presume conocida

por todos y nadie puede alegar su ignorancia". Lo cierto, sin embargo, es que nadie, ni

aun los mejores especialistas podrían conocer todas las leyes que existen en el país y

que uno de los problemas más serios que se presentan a quienes deben aplicarla es saber si una ley está vigente o si hay otra posterior que la derogue.

Conviene aclarar, sin embargo, que profusión de leyes no significa régimen jurídico

perfecto o próximo a la perfección. Y para demostrarlo bastaría el propio ejemplo de Chile.

La legalidad chilena no es sino una maraña frondosa de normas carentes de

sistemática, desordenadas y no pocas veces incoherentes.

Dentro de tan deteriorado conjunto pueden observarse dos estratos bien definidos:

uno que corresponde a la legislación del primer siglo de vida de nuestra República

(que llega más o menos hasta 1920) y otro constituido por la legislación surgida en Chile en el último medio siglo.

El primer estrato está formado por un número muy medido de leyes concisas,

generalmente bien estudiadas, en buena parte agrupadas en grandes códigos (como

son el Código Civil, el Código de Comercio, el Código Penal, etc.), que perviven hasta

hoy con escasas modificaciones. Toda esa legislación está inspirada directamente en la

concepción liberal-individualista vigente en su época y, pese a su vetustez, debe ser

tenida como la legislación básica del país, especialmente por la importancia que le

asignan y la consideración que recibe de parte de los tribunales, organismos jurídicos

y escuelas formadoras de abogados. Las teorías jurídicas uniformemente aceptadas

por los hombres de derecho chilenos se asientan fundamentalmente en ella y no han

variado pese al curso de los años.

El segundo estrato se compone de una legislación variada y copiosísima, casi

torrencial por su número y frecuencia, que empieza a producirse alrededor del año

1924 (fecha en que hacen aparición ostensible las primeras inquietudes sociales en el

plano legislativo). Lo forman casi veinte mil leyes diversas, algunas destinadas a muy

variados temas y con un muy subido número de preceptos (las hay con más de

doscientos artículos). Es aquí donde se da el tono de desorden e incoherencia de que

antes hablábamos. Por la época en que esta legislación ha surgido, este estrato de

legislación aparece, a veces, neoliberal y otras con tendencia progresista, pero carece de técnica y de la más elemental unidad o sistemática (3).

Con estos elementos, no es de extrañar, entonces, que la legislación chilena vigente

aparezca, en su conjunto, como dislocada internamente, sometida a tensiones

profundas, llena de desavenencias consigo misma y con las realidades sociales. En su

parte masiva, que es la más reciente, ha sido dictada a impulsos de criterios

momentáneos, atendiendo a lo urgente y no a lo importante, cediendo a grupos de

presión más o menos poderosos, procurando alcanzar una realidad social siempre

móvil y rápida que no logra ser aprehendida.

84

4. CAUSAS Y CONSECUENCIAS

Muchas son las explicaciones que pueden darse para lo anterior, tan poco halagador

para un Estado que pretende las características de un Estado de derecho. En un afán

de señalar algunas causas, si bien en forma improvisada y sintética, podríamos mencionar las siguientes:

a) La necesidad, cada vez mayor, de una creciente intervención del Estado en las

actividades económicas y de la producción, para someterlas en alguna medida a sus

decisiones, como único medio de evitar problemas mayores derivados de la pobreza e

insuficiencias de un país subdesarrollado. Por cierto que esta intervención, en un país

que ha vivido dentro de un régimen capitalista y cuyos cuerpos legislativos se atienen

principalmente a los principios jurídicos liberal-individualistas, escasamente

remozados, ha carecido por completo de una línea clara acerca de lo que deben ser el grado, los alcances y las finalidades de una intervención estatal en la economía.

b) Situación de virtual empate político en que a lo largo de muchos años han estado

en Chile las fuerzas políticas que tienden a la conservación de las condiciones

económico-sociales en que ha vivido el país y las que, con muy variada inspiración y

sinceridad, procuran o dicen procurar trasformaciones sociales importantes. De esto

ha derivado una legislación que muchas veces aparece como fruto de transacciones,

componendas y concesiones recíprocas. No pocas veces una misma ley contiene

dentro de sí el mecanismo que impedirá sus efectos sociales.

c) La ausencia, hasta ahora, de concepciones políticas bien definidas, capaces de

imponer en la legislación orientaciones claras en sus finalidades y concretas en su

formulación. Generalmente las leyes se dictan sin método ni planificación eficaz,

carecen de ideas centrales debidamente estructuradas, no miran al futuro sino a la

contingencia inmediata del momento y no captan las hondas y veloces

trasformaciones sociales que nos trae la historia. La consecuencia más notoria es que

siempre van quedando atrás de los hechos y que se ve fracasar su aspiración a

alcanzar un ritmo de vida social que, por su dinamismo y movilidad, excede con mucho las posibilidades del sistema institucional.

d) La falta de una adecuada e indispensable asesoría técnica para el poder legislativo,

en una época en que los problemas sociales que la ley cree que le toca resolver,

principalmente los económicos, financieros y científicos, son de la mayor complejidad

y sobrepasan largamente la capacidad de muchos legisladores.

e) La acción de ciertos grupos de presión que, con posibilidad de influir sobre los

parlamentarios, logran ventajas para regiones, grupos o personas. Tales ventajas no

tardan en provocar la puja de los postergados, que ponen también en ejercicio su

poder. Aquí está la fuente principal de un sistema de sueldos, remuneraciones,

organización administrativa y regímenes previsionales verdaderamente caóticos.

f) La ocasional dictación de algunas pocas leyes de mayor avance social, en fugaces

momentos en que la izquierda chilena logra algún golpe de suerte. Pero esas leyes de

avanzada quedan sumergidas dentro de una legislación de conjunto adversa a sus principios y que proporciona herramientas para desnaturalizar sus preceptos.

g) Ausencia de una elaboración jurídica moderna, capaz de sustentar una doctrina de

la legalidad más acorde con las circunstancias presentes y de facilitar los cambios estructurales que se vislumbran.

5. LA INFLUENCIA DE LA LUCHA POLÍTICA

Sería injusto, con todo, desconocer que las luchas políticas del proletariado chileno y

el apoyo de los grupos partidarios que dicen buscar la justicia social, han logrado modificar en alguna medida este panorama tan desolador.

85

Las exigencias populares, la convicción de algunos pocos que pudieron obtener ciertos

resultados positivos e incluso las conveniencias políticas de algunos sectores

interesados en presentarse como avanzados en determinadas etapas de su actuación

pública, han arrojado resultados concretos que marcan nuevas posibilidades de avance

por el camino de la trasformación de la legalidad.

En el plano jurídico general, esas trasformaciones pueden ser advertidas más

fácilmente si se centra la atención en tres aspectos principales: el derecho de propiedad, la libertad contractual y la legislación laboral y de seguridad social.

Por lo que respecta al derecho de propiedad, el concepto jurídico romanista que le

concedía un alcance casi irrestricto, fue acogido por el Código Civil en su artículo 582,

que lo define como el derecho "en una cosa corporal para gozar y disponer de ella

arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno", como correspondía a la inspiración liberal-individualista de dicho Código.

Solamente avanzado el presente siglo y a impulsos del neoliberalismo, empieza a

despuntar un nuevo concepto de propiedad, destinado a templar el rigor en casos

racionalmente inadmisibles en que un propietario podría ejercer su derecho sin

ventaja alguna para él, pero con notorio perjuicio de otros. Es el concepto de función

social de la propiedad, presente en las discusiones de la Constitución de 1925, pero

que vino a quedar consagrado constitucional-mente solamente en la reforma de 1967,

cuando se explica que "La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los

intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor

aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad

y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes". Lentísima

elaboración para llegar a definir el derecho de propiedad como un derecho relativo,

que no solamente considera el interés de su titular, sino también el de los demás

miembros de la colectividad y, principalmente, los intereses generales, en cuyo

nombre pueden imponérsele limitaciones.

Pero lo que realmente adquiere decisiva influencia, son las nuevas modificaciones que

se imponen al derecho de propiedad por la reforma constitucional de julio de 1971,

destinada a la nacionalización de la gran minería del cobre, a impulsos del gobierno de la Unidad Popular.

Esta ley de reforma, que lleva el núm. 17.450, de 15 de julio de 1971, podría ser

señalada como la única de alcances verdaderamente revolucionarios dentro del

sistema legal chileno. En ella se consagra constitucionalmente la nacionalización como

un modo de recuperar o adquirir para el Estado riquezas naturales básicas y

elementos para explotarlas, mediante el pago de una indemnización que se ajuste a

las posibilidades financieras de la nación y a una revisión de las enormes ventajas

económicas que antes se habían con cedido a las entidades nacionalizadas; se autoriza

para dejar sin efecto contratos, beneficios y franquicias anteriormente concedidas

cuando ellas perjudican gravemente los intereses nacionales; permite deducir de la

indemnización que llegue a pagarse las "rentabilidades excesivas" que hubieran

obtenido esas entidades en años anteriores, y se elimina la intervención de los

tribunales ordinarios de justicia en el juzgamiento de las cuestiones a que dé origen la

aplicación de esta nacionalización. Tales normas significan desconocer el rancio e

inconmovible principio de los "derechos adquiridos", cuando estos se oponen a las

necesidades de independencia y de desarrollo de un pueblo; barrenar la pretendida

intangibilidad de acuerdos contractuales que amparan cláusulas lesivas al interés

general, e imponer reparación por situaciones perjudiciales para el país que habían alcanzado precedentemente amparo jurídico.

Este desarrollo progresivo, aunque lento y limitado, de algunos conceptos jurídicos

básicos, puede apreciarse también en el cambio que se opera en otro principio jurídico

fuertemente ligado a la noción liberal-individualista de propiedad privada, que es la

llamada "libertad contractual", más conocida en el ámbito jurídico como "autonomía

de la voluntad". Dicha libertad contractual, conforme a la cual todos los individuos son

libres para convenir cuanto crean conveniente a sus intereses y en la forma y con las

estipulaciones que lo deseen, ha ido sufriendo sucesivas contracciones. A lo largo de

los años fueron apareciendo en sucesivas leyes diversas limitaciones a ella que

significaron desconocimiento considerable de su ámbito; podemos citar como

86

ejemplos: la fijación de precios máximos de venta para artículos de primera necesidad

y la obligación de vender por parte del distribuidor, la fijación de sueldos y salarios

mínimos para los servicios de los trabajadores, la determinación legal de rentas de arrendamiento, las disposiciones sobre inmovilidad del empleo, etc.

En forma más manifiesta que en los casos anteriores, puede apreciarse que hay

también un desenvolvimiento progresivo de conceptos jurídicos debido a las luchas de

los trabajadores, en lo que concierne a la legislación laboral y de seguridad social. Es

en 1924 cuando empiezan a dictarse en forma sostenida leyes destinadas a la

protección y a la seguridad del trabajador y, desde entonces en adelante, aparecen

con gran abundancia. Es preciso señalar, no obstante, que pese a su apariencia, esa

legislación laboral no tiene una gran efectividad práctica en razón de prejuicios,

restricciones y, en algunos casos, premeditadas disposiciones que tienden a frustrar

los efectos que públicamente aparecen perseguidos por ella. Esto puede apreciarse en

la división de trabajadores en dos clases, los empleados y los obreros, cada una con

estatuto diverso; en restricciones puestas en la sindicalización de los trabajadores, y

en el increíble procedimiento ideado para las reclamaciones de los trabajadores por

desahucio injustificado de sus patrones. Si bien hay una mano del legislador que

exterioriza apoyo al trabajador, no suele estar ausente otra que, en forma muy inaparente y subrepticia, procura desvanecer aquel apoyo tan pregonado.

Otras veces se trata de declaraciones más efectistas que dirigidas a lograr

modificaciones reales de la vida social, no obstante que su formulación tenga todo el

aspecto de un progreso jurídico notable. Es lo que sucede con muchos enunciados de

las nuevas garantías constitucionales incorporadas a la Carta Fundamental según la

reforma de enero de 1971. Entre ellas pueden mencionarse el derecho del trabajador

a la justa participación en los beneficios del trabajo, el derecho a una participación

activa en la vida social, cultural, política y económica, el derecho a lograr el pleno

desarrollo de la persona humana y su incorporación a la comunidad, así como la

aspiración a que el Estado propenda a una equitativa distribución de la renta nacional

y remueva los obstáculos que limitan de hecho la libertad e igualdad de las personas y

grupos. Pero, por general y ambigua que sea a veces la formulación, no puede

dudarse que aun esos textos legales permiten apreciar que hay una tendencia, aunque pesada y lenta, de la legislación chilena hacia una concepción más progresista.

6. ASPECTOS DE LA INSTITUCIONALIDAD CHILENA

Dentro de la clásica división tripartita de los poderes del Estado podría pensarse, a

primera vista, que la Constitución chilena, que hace compartir los poderes legislativos

tanto al Congreso como al Presidente de la República, otorga una clara preeminencia a

este último. Aparecen, por cierto, las atribuciones que competen al Presidente de la

República como máximo representante del poder ejecutivo, en cuya virtud es el jefe

supremo de la Nación, le está confiada la administración y gobierno del Estado y su

autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público

y la seguridad exterior de la República, hallándose también a su cargo la conducción de las relaciones políticas con las naciones extranjeras.

Pero aparte de ellas, que son más o menos las facultades acostumbradas de los jefes

de Estado, corresponden al Presidente de Chile algunas que le conceden ventaja en

relación con el Congreso Nacional dentro de la tarea legislativa que ambos comparten.

Es así como puede convocar al Congreso a legislatura extraordinaria durante ocho

meses al año, lapso durante el cual el Parlamento solamente puede ocuparse de los

proyectos que él mismo indique; puede eliminar disposiciones contenidas en los

proyectos de ley haciendo uso de un veto que tenga apoyo de solamente un tercio

más uno de los parlamentarios presentes en una sola de las cámaras, y puede hacer

regir el mismo presupuesto del año anterior si el Congreso no aprueba dentro de plazo

el que haya presentado oportunamente. Fuera de lo anterior, en materia económica

tiene reservada la iniciativa exclusiva, entre otras, para crear nuevos empleos

rentados o servicios públicos, fijar o modificar las remuneraciones del personal

administrativo del Estado, fijar o aumentar los sueldos o salarios de los trabajadores

del sector privado, modificar regímenes provisionales y conceder pensiones y beneficios pecuniarios.

87

Realmente estas facultades no son escasas, si se las compara con las del Congreso

Nacional, y parecerían bastantes para que el Presidente pudiera mirar como un

eficiente administrador del Estado. Pero si ellas pueden considerarse suficientes o aun

sobradas cuando se trata de gobernar una sociedad en reposo, destinada a preservar

el status o cuando más, a evolucionar lentamente dentro de los marcos llamados de

"desarrollo", se tornan dramáticamente insuficientes para el jefe de Estado que aspira

a provocar trasformaciones profundas en las estructuras políticas del país y en sus condiciones socioeconómicas, como es el caso del Presidente Allende.

Cuando se asume el gobierno de un país cuya organización social y económica está

asentada en todo un sistema legal de larga data, forjado con la mira indudable de

preservar aquella, no existe otra manera de realizar trasformaciones profundas como

las señaladas por el programa de la Unidad Popular sino con el apoyo del Congreso

Nacional. Sin este apoyo no podrá lograrse ninguna reforma constitucional o legal de

las necesarias para cumplir el programa.

Hay otras restricciones, que emanan de la institucionalidad, que asimismo conviene analizar.

En el último medio siglo se ha producido en Chile una pérdida de la unidad de la

administración pública y de los servicios públicos, antes bajo la exclusiva dirección y

mando del Presidente de la República, por obra de la creación de un gran número de

entidades que en el fondo forman parte del Estado y son costeadas por este, pero que

surgen como entes autónomos e independientes, en lo jurídico y en lo presupuestario,

a fin de atender en forma más particularizada a importantes necesidades sociales. Se

las llama, elegantemente, la Administración del Estado funcionalmente

descentralizada, y dentro de ella podrían señalarse a la Corporación de Fomento, el

Servicio Nacional de Salud, el Servicio de Seguro Social, la Corporación de la Vivienda

y tantas otras semejantes. El ánimo que movió a impulsar la creación de estos

organismos estatales autónomos fue el de darles mayor elasticidad en su desempeño,

evitándoles las numerosas trabas legales y reglamentarias que pesan sobre los

servicios públicos centralizados, y facilitar su acción más libre en el campo económico

y financiero; pero de hecho han pasado a erigirse en organismos dotados de

apreciable autonomía, incluso en su relación con el poder ejecutivo, en forma que su

número y regímenes estatutarios diferenciados ponen traba a una acción gubernativa común en más de una oportunidad (4).

Otra restricción deriva de una mal entendida estabilidad de los funcionarios que

desempeñan importantes funciones dentro de la administración del Estado. Muy

distantes estamos de propugnar que un cambio de gobierno deba aparejar el

reemplazo de los cuadros totales del servicio público; pero postulamos que cuando se

trata de imponer un criterio enteramente diverso en la consideración y decisión de los

problemas sociales, económicos, administrativos y políticos del país -que es lo que

sucede en el caso del gobierno de la Unidad Popular- es menester que a lo menos los

más importantes servicios públicos queden a cargo de personas que comprendan el criterio que el nuevo gobierno va a aplicar y estén dispuestas a sostenerlo lealmente.

Sin embargo, la oposición del actual gobierno y, específicamente, el partido

demócrata-cristiano, desconociendo en muchos casos los mandatos claros de la

Constitución que confía al Presidente de la República la atribución especial de destituir

a los empleados de su designación, "por ineptitud u otro motivo que haga inútil o

perjudicial su servicio", sin otro requisito que el de proceder con informe de la

autoridad respectiva si no se trata de empleados superiores y de obrar conforme a las

leyes del servicio, ha pretendido imponer una inamovilidad de todo funcionario

público, no solamente olvidando la regla constitucional, sino el criterio que él mismo

siguió en la práctica cuando asumió el gobierno en 1964, Prueba de ello es que en la

Ley de Presupuestos de 1972 intentó incorporar un precepto de esta clase, que el Tribunal Constitucional declaró inválido por contradecir las normas constitucionales.

El Presidente de la República, que no puede contar con las reformas constitucionales y

legales necesarias para implantar su programa de gobierno por falta de apoyo en el

poder legislativo, debe enfrentar, además, dificultades de variado orden provenientes

de estatutos especiales de diferentes organismos estatales autónomos y de la

88

presencia en muchos cargos claves de la administración pública de funcionarios que

realizan una resistencia sostenida a los planes e instrucciones gubernativos.

En otro lugar dedicaremos algunas consideraciones al poder judicial chileno y a la

Contraloría General de la República, como órganos en los cuales varios de sus

miembros, en muy acentuada forma, piensan que el derecho debe ser entendido e

interpretado de manera que se asegure la perpetuación del sistema capitalista y con

ello ponen impedimento a la legítima acción del gobierno de la Unidad Popular.

7. LAS VÍAS PARA ALCANZAR EL SOCIALISMO

Hemos mostrado, hasta aquí, en un cuadro objetivo y general las escasas

posibilidades que el sistema jurídico nacional ofrece al plan de gobierno de la Unidad

Popular. Como ha podido apreciarse, se trata de un marco legal que si no puede

tenerse como un muro absolutamente infranqueable para el cumplimiento de una

política que tienda al establecimiento del socialismo, apenas llega a ofrecer ásperos

atajos y estrechos senderos para un fin semejante. Más adelante hemos de apreciar

que no se trata solamente del sistema institucional y jurídico en sí mismo, que

teóricamente ofrece la posibilidad de ser modificado conforme a sus propias reglas,

sino de las dificultades y obstrucciones que surgen por la disposición práctica y

realidad efectiva de tal sistema, y, muy principalmente, por el criterio con que es aplicado por los hombres que lo encarnan.

La trasformación de las estructuras queda abierta nominal-mente dentro de los

propios cauces formales contemplados por el sistema legal chileno; sin embargo, en

los hechos, cuando se trata de provocar esas trasformaciones, todo un conjunto de

mecanismos hábilmente dispuestos entran en acción, sutilmente si no es necesario

emplearse a fondo, abiertamente si se trata de algún punto demasiado importante o si

es preciso, para defender el status, no andarse con delicadezas.

Sin embargo, nos encontramos frente a un hecho indiscutible: en el curso de menos

de un año y medio de gobierno el Presidente Allende ha logrado realizar una parte

importante de su programa, no obstante haberse ajustado a la legalidad vigente. ¿Cómo explicar este hecho?

Ante el firme propósito del Presidente Allende y de la Unidad Popular de dar cabal

cumplimiento a su programa y ante la necesidad de que el gobierno se ajustara en

todo momento a la más estricta legalidad, con todas las dificultades, peligros y riesgos

ya esbozados, fue necesario acudir a la sagacidad para no quedar inmovilizado.

Pacientes estudios estuvieron destinados a la búsqueda de soluciones que permitieran superar la aparente inmovilidad.

Finalmente, tras una minuciosa indagación dentro de la frondosa legislación chilena,

fue posible hallar los instrumentos legales capaces de romper la inercia del

estancamiento fatal a que llevaba la doble condición colocada como premisa

ineludible.

Increíblemente, la propia exuberancia legislativa, su desorden y falta de organicidad,

pasaron a convertirse en aliados de estos esfuerzos. ¿Cómo, entre tantos miles de

preceptos, no iban a subsistir algunos pocos que, manejados con destreza, abrieran

una brecha por la cual conducir los esfuerzos gubernativos? La respuesta fue

afirmativa. Existían tales preceptos y ellos fueron encontrados (5).

Podrían señalarse dos diversos órdenes de disposiciones legales que resultaron apropiados para la ejecución del programa de la Unidad Popular.

Por una parte, aparecieron antiguos preceptos, dictados hace muchos años, en 1932,

en un fugaz período en que llegó al poder un grupo declaradamente izquierdista, en

momento de quebranto constitucional. Pese a tratarse de legislación irregular, ella

había sido ratificada posteriormente por todos los poderes del Estado. El legislativo

había modificado varias veces esos preceptos, considerándolos con pleno valor legal,

89

los tribunales les habían dado aplicación y los más altos órganos jurídicos del Estado

admitían que debían ser reconocidos como válidos. No era posible, por consiguiente,

controvertir su obligatoriedad. Aplicados hasta entonces tan solo en algunos de sus

aspectos más innocuos, el resto de esos preceptos había permanecido prácticamente

olvidado por los depositarios oficiales del saber jurídico. Y allí estaban, autorizando la

expropiación de empresas industriales y comerciales, ámbito para el cual la presión

del poder económico había hecho imposible la dictación de una ley general de

expropiación como las que existían para los predios rústicos, para los terrenos

destinados a la ejecución de obras públicas o para la construcción de vías de comunicación, etc.

No se crea que concedían amplia facultad para traspasar al Estado cualquiera empresa

industrial o comercial, pero dentro de un conjunto de reglas de alguna elasticidad,

permitían la adopción de medidas en contra de algunos poderosos intereses de ese

orden y podían ser el germen de la formación de un "área de propiedad social", una de

las metas fundamentales del programa de la Unidad Popular. Principalmente debe

mencionarse entre estos preceptos el decreto-ley núm. 520, de agosto de 1932,

reproducido posteriormente por otras leyes y textos refundidos.

En segundo lugar, se encontró un conjunto bastante amplio de normas legales

relativas a estructuración económica, solución de conflictos laborales y fiscalización

por el Estado de las actividades productivas, que concedían al poder ejecutivo o a

algunos organismos estatales poderes de los llamados jurídicamente "discrecionales"

(es decir, que permiten la adopción de medidas por la autoridad con apreciable

margen de libertad), otorgados en su origen con el fin de resolver las materias

pertinentes con criterio, por cierto, "reformista" o "desarrollista". Pero aunque tal

hubiera sido el pensamiento del legislador que los dictó, en el hecho estaban allí,

como fuentes de poder amplio para poner en aplicación medidas destinadas a la

organización de la economía y de las tareas productivas y, aun cuando otro hubiera

sido el propósito íntimo de sus redactores, en plena aptitud para ser utilizados

también en la aplicación de una política socialista. Entre ellos se cuentan: la ley que

creó y organizó la Corporación de Fomento de la Producción, facultándola para asumir

cualquier actividad que tienda directa o indirectamente al desarrollo y progreso de la

producción económica nacional; la ley que estableció la Empresa de Comercio

Agrícola, con poder comprador estable de productos agropecuarios y a cargo del

abastecimiento de todas las zonas del territorio nacional que no estén debidamente

satisfechas en sus necesidades de consumo, amén de la posibilidad de realizar

operaciones comerciales sobre cualquier producto o mercadería esencial en todo el

ámbito nacional; la ley orgánica de la Dirección de Industria y Comercio, habilitada

para exigir una planificación y fiscalización de todo el sistema productivo del país a

través de la fijación de cuotas de producción, de la reglamentación de la libre

circulación de productos, de la limitación del número de establecimientos, de la

fijación de mercados para los productores e intermediarios, de la limitación o

prohibición de exportación de artículos de primera necesidad, del estanco total o

parcial de mercaderías, y las leyes orgánicas de la Superintendencia de Bancos y del

Banco Central de Chile, que facultan a estas entidades estatales para fijar tasas de

descuento y de intereses bancarios, para determinar el encaje de los bancos, para

regular cuantitativa y cualitativamente los créditos que otorguen los bancos y las

instituciones de crédito en general, para autorizar las operaciones de compra y venta

de divisas internacionales, para fijar el tipo de cambio y para señalar mercaderías que serán de importación prohibida.

A las anteriores habría que agregar un vasto número de normas legales destinadas a

resolver conflictos laborales de todo orden, que no solamente facultan a los servicios

del Estado para gestionar la solución de ellos, sino que les permiten designar

funcionarios que prosigan con la administración de las empresas afectadas en tanto

que no sean resueltos, obligando a las partes a reanudar las faenas bajo la dirección

de un "interventor" gubernativo, y, asimismo, los preceptos que permiten la

requisición de industrias y comercios de artículos de primera necesidad cuando la medida es necesaria para asegurar un debido abastecimiento de la población.

Como se ve, el arsenal era valioso. Jamás imaginaron las legislaturas que aprobaron

tales leyes que las facultades abiertas que concedían para poner parche y remiendo a

las fallas del sistema económico establecido y para ocultar sus contradicciones más

90

visibles, pudieran ser utilizadas alguna vez para iniciar el camino de su sustitución. Es

que tampoco imaginaron, jamás, que por la vía electoral iba a llegar al poder un gobierno popular decidido a abrir la vía hacia el socialismo.

Con todo, esa copiosa legislación no es suficiente para imponer planes orgánicos de

trasformaciones de la economía, precisamente porque no fue dictada con ese fin y

porque su aplicación amplia encuentra tropiezos de parte de órganos institucionales a

cargo de individuos que ponen su cargo al servicio de la ideología burguesa. Tal es el caso, principalmente, del poder judicial y de la Contraloría General de la República.

Pero antes de entrar a estos últimos aspectos, veamos cuál es la realidad dentro del

plano de la reforma agraria, tarea cuya profundización ofreció el gobierno de la Unidad

Popular.

8. LA REFORMA AGRARIA

La ley de reforma agraria propiciada por el ex presidente Frei, ha demostrado ser

enteramente insuficiente para alcanzar la total extinción del latifundio, la debida

planificación de la producción agrícola y una adecuada organización social de los campesinos.

El principal defecto de esa ley es que permite expropiar únicamente aquello que constituye dominio inmueble, y, todavía, con notables restricciones.

Quedan excluidos de la expropiación los llamados "inventarios" agrícolas, formados

por todas las maquinarias, útiles, herramientas, animales, etc., indispensables para

una explotación del predio. To- dos los bienes mencionados pueden ser retirados por los expropiados y comerciados por ellos libremente con terceros.

Pero, además, esa ley ordena pagar al contado las mejoras realizadas en el predio

expropiado con posterioridad a noviembre de 1964 y a pagar a muy corto plazo los

frutos pendientes (siembras), siendo que la Corporación de Reforma Agraria no cuenta

con fondos para hacer pagos subidos al contado. De ahí que, o bien la expropiación

resulta onerosísima en muchos casos a la entidad estatal encargada de efectuarla, o

bien no hay la posibilidad de llegar a acuerdo con el expropiado para adquirirle en otra

forma, por acuerdo directo, las bodegas, silos, establos, canales de riego, etc., que se hallen en el predio.

Todo lo anterior deriva en que las expropiaciones llegan a hacerse efectivas,

principalmente, sobre tierras agrícolas desprovistas de los elementos materiales

necesarios para su debida y eficiente explotación, o que se concede al latifundista la

posibilidad de desmantelar su predio, con total amparo de la ley, antes de que este sea entregado a la Corporación de Reforma Agraria.

Dicho en otras palabras, esta ley propende a que la reforma agraria se haga en tierras que no cuentan con los elementos adecuados para una apropiada explotación agrícola.

En seguida, hay otras disposiciones en la ley capaces de hacer fracasar una reforma

agraria convenientemente planificada y cabalmente realizada, que son las

disposiciones sobre inexpropiabilidad de predios de menos de 80 hectáreas de riego

básico (salvo los abandonados o mal explotados por un lapso de tres años posteriores

a la ley), la fijación de reservas hasta de 80 hectáreas de riego básico a los

expropiados y la supresión de áreas totales de expropiación, admitida en la ley anterior.

Los predios inexpropiables y las reservas para los propietarios expropiados, impiden la

realización de planes por áreas completas, y, en cambio, tienden a crear sistemas y

niveles diversos de explotación y aun castas diferentes de campesinos dentro de una

misma zona, con todas las perniciosas consecuencias para el proceso mismo, para su

finalidad y para la racionalización de la producción agrícola. En efecto, las reservas y

predios inexpropiables quedan incrustados dentro de zonas que inician una

91

explotación agrícola reformada con grandes dificultades y carencias, debido a la falta

de implementos de trabajo. Allí se mantienen en condiciones privilegiadas los antiguos

patrones y algunos trabajadores adictos, pues los expropiados, que han conservado

toda esa infraestructura que el Estado no pudo adquirir mediante expropiación,

procuran emplazar sus reservas en los mejores terrenos y en puntos que dan la

posibilidad de manejar las aguas de riego (aspectos que, por supuesto, ellos conocen muy bien).

Finalmente, y pese a reformas legales introducidas a proposición de la propia

Democracia Cristiana, en la ley subsiste un procedimiento de expropiación

excesivamente engorroso y dilatorio. Es así como la toma de posesión material del

predio expropiado tiene la exigencia previa de una tasación provisional, lo que hace

necesario acopio de títulos de dominio, informes técnicos y documentación variada que va originando retardo y facilitando obstrucciones al proceso expropiatorio.

A todo lo anterior podría agregarse, todavía, que las tablas de equivalencia de

terrenos de la zona sur fueron fijadas con criterio político y no técnico por el gobierno

anterior, razón por la cual quedan sin posibilidad efectiva de expropiación predios de extensión excesiva.

Con estas pobres herramientas legales la reforma agraria debiera haberse frustrado

enteramente como proceso masivo, con grave perjuicio de la productividad agrícola

nacional. Sin embargo, algunas circunstancias especiales y la firme decisión de los

funcionarios superiores encargados de aplicarla, han conducido a un tal grado de

profundización de la reforma que fundadamente puede esperarse que en el curso del

presente año 1972 haya desaparecido al latifundio en Chile.

9. EL PODER JUDICIAL

En general, puede afirmarse que la formación de los hombres de derecho se realiza

conforme a añejos principios y doctrinas imbuidas de liberal-individualismo (se

asientan centralmente en el derecho privado y en los principios que sirven de base al

más que centenario Código Civil) y que ello trae por consecuencia un abierto

predominio de criterios jurídicos conservadores y tradicionalistas en el foro chileno, lo

que se manifiesta fundamentalmente en asignar mucho relieve a los derechos

individuales, en especial a los que tienen contenido económico, reconociéndoles un

carácter casi absoluto e intangible, y en desvalorizar los intereses del Estado o de la

colectividad en general. Pero si esta es una caracterización válida para la enorme

mayoría de los abogados, ella es particularmente adecuada para las jerarquías

superiores del poder judicial. Ya en otra oportunidad demostramos objetivamente, a

través de un examen de numerosos fallos de la Corte Suprema, que este tribunal,

máxima autoridad dentro de la judicatura, aplica de hecho una justicia de clase (6).

Ahora podríamos agregar que con incesante esfuerzo, ya que de él dependen la

carrera y la permanencia de centenares de magistrados y funcionarios, ha cegado

cualquier pluralismo ideológico dentro de sus filas.

En consecuencia, el poder judicial aparece, en su mayor parte, como un poder del

Estado cuyos miembros están ideológicamente situados en el lado más reaccionario

que ofrece el espectro social chileno, los cuales entienden e interpretan el

sostenimiento del orden jurídico como el apoyo, a través de sus fallos, a las soluciones

jurídicas más retrógradas o a la tesis que sustentan los grupos interesados en el inmovilismo social (7).

Esto tiene como resultado que en Chile, cada vez que un tribunal debe emitir un

pronunciamiento que tenga algún aspecto por el cual pueda ser conectado con lo

político, lo ideológico o lo social, sea muy fácil anticipar su sentido, aun sin estar

informado sobre los antecedentes legales del problema: el fallo será contrario al

reclamante si este representa o sostiene una posición de izquierda o de avanzada. Un

simple cálculo de probabilidades, basado en los fallos habituales, hará que difícilmente

se yerre. De ahí que la magistratura chilena dé externamente la sensación de que más

que atajar la violación de la ley, se atiene al color político del afectado por la violación.

92

Se explica así que mientras este poder del Estado no adoptó medida alguna en

relación con gravísimos sucesos violatorios de la ley ocurridos durante el gobierno

anterior -para no abundar en ejemplos citemos solamente la matanza de Pampa

Irigoin, el allanamiento ilegal de la Universidad de Concepción en junio de 1969 (una

revista católica anotó para ese caso diez violaciones abiertas de otros tantos preceptos

del Código de Procedimiento Penal) y las flagelaciones causadas al profesor

universitario francés Fabre que lo privaron de un oído- ahora aparezca iniciando de

oficio (cosa inusitada) proceso criminal en contra de miembros de la policía civil que se

habrían excedido en un allanamiento destinado a perseguir el tráfico de drogas y

encomiende a un ministro en visita el esclarecimiento de hechos policiales originados en una manifestación política de oposición y reclamados por esta.

No sería difícil completar datos y estadísticas para demostrar que el triunfo de las

fuerzas populares y de avanzada en la elección presidencial, ha polarizado aún más a

los más altos magistrados del poder judicial. Desde exposiciones oficiales del

presidente de la Corte Suprema que extravasan los moldes precisos que la ley les

marca, para penetrar en campos ideológicos abiertamente polémicos en los que toma

el partido previsible, llegando aun a formular críticas a proyectos de ley propuestos

por el gobierno al Congreso Nacional, hasta decisiones de ese tribunal claramente

dirigidas a cerrar el paso en los ascensos y designaciones a antiguos y calificados

funcionarios y abogados que discrepan de la postura ideológica impuesta por el más

alto tribunal, todo puede exhibirse en clara confirmación de ello.

Pero hay un aspecto que, como pocos, corrobora lo afirmado.

Cuando la oposición de derecha inicia organizadamente acciones de toda clase incluso

en el plano legislativo, para impedir que el gobierno continúe en sus esfuerzos por

incorporar al área de propiedad social a las industrias monopólicas y que controlan la

economía nacional, la Corte Suprema, atribuyéndose facultades que la ley no le ha

dado y penetrando en un campo que la ley le veda expresamente, declara apelables y,

en último término, recurribles ante ella, las decisiones de regulación económica que

adopta la Dirección de Industria y Comercio en uso de sus atribuciones específicas con

el fin de ordenar la producción y proteger el interés de los consumidores

(seguramente se temía que las medidas adoptadas pudieran encaminar a una

incorporación de una poderosa industria al área social) (8). Aun conforme a los

principios tradicionales está claro que la Corte no puede intervenir en esa materia ni

decidir como lo hizo. Es más, hace algún tiempo, en caso semejante, ella misma había

reconocido su incompetencia en la materia. ¡Pero... eso ocurrió cuando en Chile no había un gobierno de izquierda!

Para mantener el nivel del análisis no ahondaremos en el espectacular "show" en el

que un grupo de encanecidos ministros prometieron continuar desempeñando sus

cargos pese a que tenían cumplido el tiempo necesario para jubilar, a fin de "dar

garantías de preservación del Estado de derecho y de mantenimiento del imperio de la

ley". La petición la formulaba un grupo de abogados abanderizados en la más

encarnizada reacción. La prensa de derecha presentó el hecho con los contornos de un

acontecimiento épico. En realidad, no pasó de operístico: eran conocidos los actores, los papeles, la partitura y el desenlace.

La verdad es, pues, que el pluralismo ideológico no rige para el poder judicial,

mantenido enteramente al margen de la renovación de las aspiraciones nacionales en

lo social. Dicho poder, particularmente la Corte Suprema, es un incondicional defensor

del status social, económico y político vigente y reprueba a quienes luchan por los

cambios sociales. Para pertenecer a él se exige adhesión a posiciones tradicionalistas y

de conformismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vínculos y relaciones

con los sectores más conservadores de la sociedad chilena, y, generalmente, proceden de ellos.

Lo anterior podría tener una significación más bien pintoresca, si no fuera porque las

sentencias judiciales son aprovechadas por la derecha para vestirse con ropaje

legalista y porque algunas sentencias que inician incursión en campos hasta ahora

reservados al poder ejecutivo, a falta de un Senado imparcial (encargado

constitucionalmente de dirimir las contiendas de competencia entre el poder ejecutivo

o las autoridades administrativas y los tribunales superiores de justicia), podrían

93

significar en un futuro que muchas decisiones necesarias para la marcha social y

política del país fueran revisadas, modificadas o incluso derogadas por caballeros tan tradicionalistas.

Ciertamente que esto pone una interrogante seria para las actuaciones que el

gobierno de la Unidad Popular quiera cumplir dentro de su vía hacia el socialismo que se sujeta a los cauces de la legalidad chilena.

10. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Este organismo fue concebido inicialmente como un fiscalizador y verificador del recto

ingreso e inversión de los fondos fiscales. Pero gradualmente fueron aumentando sus

facultades y ahora reúne en sus manos una gran suma de atribuciones (las más

importantes son: revisión y juzgamiento de las cuentas del Estado, llevar la

contabilidad general de la nación, fiscalizar la actuación de todos los funcionarios

públicos, efectuar el control preventivo de legalidad del poder ejecutivo, etc.) de las

cuales, la de más relieve para los efectos de este análisis, es la última: el control

preventivo de legalidad. En virtud de esta, la Contraloría debe revisar los decretos o

resolución del Presidente de la República y de otros organismos del Estado antes de su

cumplimiento y puede reparar los que considere contrarios a la Constitución y a la ley.

Con esta objeción el decreto no puede ser ejecutado, a menos que el Presidente de la

República ordene una insistencia que debe llevar la firma de todos sus ministros de

Estado.

A pesar de que el ejecutivo tiene el derecho de hacer primar su criterio sobre el del

Contralor mediante decretos llamados de insistencia y aun cuando todos los

gobiernos, de cualquier tendencia que sean, han acudido a ellos en los casos en que

un reparo ha obstaculizado importantes determinaciones suyas, es explicable que los

gobernantes eludan utilizarlos, hasta donde les sea posible, por la fácil tacha de

ilegalidad que podría gravitar sobre ellos. Esto se comprende más fácilmente en el

caso del Presidente Allende, que lucha con una oposición obstinada, cuya arma más

eficaz sería la de imputación de quebrantamientos del orden jurídico.

Claramente se aprecia, por lo expuesto, el grado de poder que tiene en la práctica el

Contralor. Ello haría necesario que el cargo recayera en un jurista de excepcionales

conocimientos en materia de derecho público, dotado de gran claridad de juicio, con

mucho tacto y serenidad para su desempeño y absolutamente imparcial en la pugna

central de la política chilena, escindida ahora entre las fuerzas de la Unidad Popular y la de la oposición de derecha. Veamos si esto es una realidad.

Para la designación del Contralor se requiere acuerdo entre el Presidente de la

República y el Senado, y este no siempre se produce. Puede ocurrir y ocurre, por

consiguiente, que sea designado como Contralor alguien que no reúne todas las

relevantes cualidades necesarias, puesto que, a falta de un real acuerdo, lo más

probable es que, después de muchos esfuerzos para buscar la coincidencia en el

nombre, se termine, casi por agotamiento, en el mínimo común denominador: el de

algún funcionario de carrera que por antigüedad haya alcanzado alto grado en el

escalafón interno.

Esta solución, que en algunos casos se ha convertido en la única posible, no puede ser

más peligrosa para el debido juego institucional regular, por las características mismas

del cargo. En primer lugar, el cargo de Contralor es inamovible y vitalicio; en segundo

lugar, el Contralor no puede ser prácticamente responsabilizado por el mal uso de sus

altas funciones en cuanto al contenido de fondo de su actuación, y finalmente, sus

decisiones son estrictamente unipersonales (elige libremente a sus ayudantes y

resuelve por sí mismo, sin estar ligado a la opinión de nadie, ni aun de sus propios

equipos técnicos). Sus atribuciones, por su carácter y alcance, le permiten determinar

el sentido efectivo de muchas disposiciones de gobierno y, por consiguiente, adquieren

un efecto general muy amplio. Resulta, entonces, que desde muchos puntos de vista

el alcance de su poder es mayor que el de la misma Corte Suprema, puesto que sus

decisiones fluyen de una sola persona y no de trece, como en esta, y que ellas afectan normalmente a todos los ciudadanos, y no solamente a las partes en litigio.

94

Podría tenerse como una grave imprudencia de la ley el haber otorgado tan excesivas

facultades a un solo funcionario, sujeto por razón de su cargo a una enorme tensión

debido a la necesidad de imponerse de centenares y aun miles de materias diversas

en cortos lapsos y expuesto a presiones de toda índole. Seguramente el legislador

imaginó que por tratarse de una función de suprema fiscalización, ella debía ser

asumida por una sola persona, debidamente asesorada. Con lo que no contó fue con

que en la práctica va operando una deformación de la concepción original, pues se ha

llegado, en buena medida, a que la Contraloría asuma o recoja facultades que

desbordan con mayor o menor claridad las previstas en la ley.

En el hecho el poder de la Contraloría es tan alto en los aspectos administrativos

(puede instruir sumario y aplicar graves sanciones a todos los funcionarios públicos),

que funcionarios administrativos de alta jerarquía y aun ministros de Estado no se

atreven a dar paso sin preguntarse qué pensará la Contraloría al respecto. Y como la

mejor forma de informarse es preguntando, formulan extraoficialmente y por

anticipado al Contralor consultas sobre las determinadas medidas administrativas que

proyectan y el consultado da su parecer sin forma legal, lo que hace más fácil un

deslizamiento de su único campo propio, que es técnico en lo jurídico y contable, hacia

ese juicio de mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, que no está sujeto a su

tuición y que es de la facultad y responsabilidad exclusiva del funcionario

administrativo. Y así, insensiblemente, el Contralor empieza a penetrar en el campo de

la decisión administrativa de fondo, en la que comienza a tener participación sin saber cómo ni cuándo.

Es fácil que las fronteras se diluyan entre lo que sucede en la actividad oficial y en la

informal, lo que explica la tentación, cuando se examina posteriormente en plano de

control preventivo de legalidad un decreto o resolución, de entrar a formular juicios

sobre aspectos que exceden la propia competencia.

Puede agregarse que el gobierno de la Unidad Popular ha recibido muestras de

desafección de parte del actual contralor Héctor Humeres y esto, que poco importaría

en cuanto a ideas personales, lamentablemente se refleja en sus actuaciones

funcionarías. Al igual que los miembros de la Corte Suprema, el Contralor adhiere a

posiciones tradicionalistas y de conformismo social y no conoce otra interpretación

válida de la ley que aquella que redunda en el apoyo al status. Es decir, está plegado

de lleno a una de las dos formas que hay de entender el derecho, pero ha elegido

aquella que simpatiza a la oposición.

Claro está que cuando en un cargo de esta clase se obra con partido tomado, muy

luego empiezan los ensanchamientos del poder propio para repeler aquello que se

considera ilegal, no porque lo sea, sino por estar fuera del molde personal, así enmarcado ideológicamente.

Un examen de varias actuaciones recientes de la Contraloría permite señalar que en

este momento las principales desviaciones que se aprecian en su actuación, especialmente mirando a su labor de control preventivo de legalidad, son:

1 º) No limitarse al examen jurídico del decreto sometido a toma de razón, sino

criticarlo y repararlo con argumentos que miran a sus aspectos de política

administrativa, como son el juicio sobre mérito, conveniencia u oportunidad de la

medida tomada; siendo que estos están entregados por nuestro sistema legal al juicio soberano del poder ejecutivo y de sus órganos.

2º) Abrir verdaderas instancias de prueba para investigar y discutir la efectividad de

los hechos, o sus calificaciones, invocados por la autoridad como fundamento de su

decisión, desentendiéndose del criterio de esta, que es la encargada de apreciar la

existencia y carácter de la situación real que justifica su actuación. En caso de

informes o afirmaciones de la autoridad o de sus organismos dependientes que

intencionadamente tuerzan la verdad en cuanto a la realidad que se invoca, existen

otros preceptos legales para reprimir el abuso, algunos de los cuales toca ejercer a la

propia Contraloría, pero por un camino diverso del de un reparo en toma de razón. Es

inadmisible jurídicamente que el Contralor, en grado de toma de razón, practique

investigaciones, reciba probanzas y evalúe medios de prueba, incluso entrando a la

ponderación de declaraciones testimoniales privadas, que él busca y recibe, para

95

esgrimirlas en contra de informes oficiales responsables, como inexplicablemente ha

ocurrido. Es manifiesto que en trámite de toma de razón el Contralor no puede hacer

otra cosa, sin exceder la ley, que juzgar si las disposiciones del decreto contravienen o

no la Constitución o la ley. Para lo otro necesitaría de normas especiales que la ley ha

reglado prolijamente en el caso de los jueces, pero que no se han dado a su respecto.

3º) Obrar en trámite de toma de razón como si tuviera atribuciones de tribunal

administrativo, puesto que recibe reclamaciones emanadas de particulares en contra

de las resoluciones de la autoridad pendientes de su examen, exige a la autoridad que

se haga cargo de ellas, respondiéndolas, y dirime finalmente las discrepancias,

después de proceder con una instancia de prueba como la prevista en el punto

precedente. Nada más grotesco que la muy alta función de toma de razón de una

orden del poder ejecutivo, sea convertida en una controversia entre la autoridad y los

particulares afectados, antes de que ella adquiera vigor. Esto barrena las bases

mismas del derecho público y sirve para exhibir una tendencia a poner en la misma

balanza al interés particular y al interés público, que, como vimos, es característico de

la más añeja tradición jurídica burguesa (interesa señalar que este último sistema es

el que el actual Contralor ha aplicado para varios decretos gubernativos que disponen expropiaciones o requisiciones de las más grandes industrias monopólicas).

4º) Idear doctrinas jurídicas novísimas (nacidas solamente después que asumió el

gobierno el Presidente Allende) destinadas a negar lugar a la toma de razón de

medidas del ejecutivo adoptadas en uso de su imperativo deber de preservar el bien

colectivo dentro de la ley. La más curiosa de estas doctrinas es la del "ilícito penal",

conforme a la cual la ocupación irregular de inmuebles impediría al gobierno el

ejercicio de la facultad legal de ordenar la reanudación de faenas y de designar

interventores que la asuman, en el caso de paralización de industrias vitales para la

economía nacional o productoras de mercaderías esenciales para el abastecimiento de

la población. Pese a que la letra y el espíritu de la ley claramente se proponen impedir

que se produzca la paralización de industrias de esa clase, con grave peligro para el

país entero, cualquiera que sea la razón de la paralización -porque de lo que se trata

es de que la colectividad no carezca de lo necesario para sus necesidades vitales- el

Contralor repara los decretos con su sorprendente teoría; a su juicio, la ocupación

constituye delito y esto impide que pueda decretarse la puesta en marcha de la

industria vital. Hay que advertir que ni los tribunales de justicia, únicos que

constitucional y legal-mente están facultados para declarar la existencia de delito,

pueden hacerlo sino mediante una investigación previa, el cumplimiento de trámites

legales determinados y la concurrencia de requisitos legales cuidadosamente reglados

por la ley, mediante una resolución llamada "auto de reo", que aparte de ser

provisional, es susceptible de varios recursos legales. El Contralor, en cambio, por sí

solo, declara a priori que se ha cometido delito, que el "ilícito penal" impide que se

reanuden las faenas paralizadas y se opone al ejercicio de las facultades gubernativas.

¡Ya lo saben los productores privados que quieran sabotear la economía nacional:

basta que contraten un grupo lumpen que ocupe su establecimiento, para que el

gobierno -en opinión del Contralor- no pueda intervenirlo ni ordenar la reanudación de

faenas, ni aun cuando el país quede privado de productos esenciales mediante la treta!

Todo lo anterior explica que el gobierno de la Unidad Popular haya debido soportar

toda clase de obstaculizaciones de parte de la Contraloría General de la República y

que el trámite de toma de razón de sus decretos se haya convertido en un alea que

solamente esclarece, en cuanto al resultado final, la posición ideológica del funcionario

fiscalizador. Y esto ha ocurrido aun en casos en que el gobierno contaba en pro de la

legalidad de su actuación con el apoyo de otros organismos jurídicos de solvencia y

responsabilidad. ¡Júzguese si en esta forma es posible desarrollar una acción gubernativa innovadora conforme a criterios preestablecidos!

Que la explicación última es un criterio ideológico, queda evidenciado por la

circunstancia de que con la anterior administración sucediera exactamente al revés.

Se facilitaban aun decisiones ejecutivas criticables conforme a la ley. Para no

quedarnos en puras afirmaciones, citemos al azar el caso concreto de la formación de

la Sociedad Química y Minera de Chile como entidad mixta, sin ley que lo autorizara e invocando preceptos que no son conducentes.

96

Duro es anotar en el cumplimiento de funciones estrictamente legales,

contradicciones, excesos de poder y apreciaciones prejuiciadas; pero ello ocurre. Y

como la función no conoce sometimiento a otra instancia o el contrapeso de otros juicios (9), no queda democráticamente otro remedio que ponerlas en evidencia.

11. EL PARLAMENTO

Cambiar la faz económica, política y social del país, que es lo que en último término se

propone el gobierno de la Unidad Popular valiéndose del mismo cauce jurídico

existente, exige indispensablemente una profunda modificación del sistema legal. Sin

cambios en la Constitución, en las leyes fundamentales, sin otras estructuras jurídicas

y sin instituciones nuevas sería ilusorio imaginarlo. Pero, a su vez, la dictación de

nuevas leyes que organicen la nueva sociedad exige indispensablemente una mayoría

parlamentaria, si se quiere mantener el referido cauce.

El gobierno de la Unidad Popular se encuentra en notoria minoría en ambas ramas del

Congreso. Y como el Presidente de Chile carece de la facultad de disolver el Congreso

y la renovación de este debe realizarse en 1973, hasta entonces el Presidente Allende

debe cumplir con sus tareas de gobernante con una mayoría parlamentaria adversa.

Hemos señalado ya que las facultades que la Constitución reconoce al primer

mandatario, si bien preeminentes, no permiten planificar trasformaciones

revolucionarias, puesto que fueron concebidas para la administración de una sociedad

en reposo. También hemos visto que los instrumentos legales disponibles dentro de un

sistema legal generalmente contrario, no permiten la planificación orgánica de una

nueva economía; mucho menos si se considera la actitud del poder judicial y de la Contraloría.

No son suficientes, entonces, los poderes amplios conferidos por las leyes vigentes al

Presidente de la República. Estos podrían ser tenidos como bastantes para un

gobernante que aspirara tan solo a mantener el esquema tradicional o, a lo sumo, a

modificarlo en forma mesurada. El camino de las trasformaciones revolucionarias

directas queda impedido en una gran medida y pasa a hacerse perceptible el peso

opresivo de esa legalidad "burguesa", destinada a amparar y a sostener su sistema

social.

A lo anterior debe agregarse que cada vez va quedando más cubierto, por su

utilización máxima, aquel campo que permiten las actuales disposiciones

aprovechables como instrumentos de trasformación, fuera de que, simultáneamente,

lo estrechan interpretaciones judiciales o de la Contraloría.

La estricta verdad es que el Presidente Allende, desde un punto de vista de leal

posición democrática, tenía pleno derecho a esperar mayor colaboración del Congreso

actual. Postuló a la presidencia con un programa político definido, en el que se

señalaba con entera franqueza que había el propósito de encaminar el país hacia el

socialismo. Si bien en la votación popular directa Allende obtuvo solamente una

mayoría relativa, un tanto inferior al 40% del electorado nacional, es lo cierto que en

la elección del Congreso (que conforme a la Constitución es el encargado de elegir

entre las dos más altas mayorías relativas, .cuando nadie logra la absoluta) su

mayoría fue aplastante, pues obtuvo más de 78% de los votos parlamentarios debido al apoyo que le dio el partido demócrata-cristiano.

Allende tenía un programa claro y concreto. Ni el Congreso ni ninguno de sus

miembros condicionó su voto a una concesión programática, pues solamente se

insistió en el respeto de las libertades públicas y del régimen legal, que el candidato

de antemano se había comprometido a sostener. Tampoco Allende ni ninguno de los

partidos o grupos políticos que sostuvieron su candidatura habrían aceptado nada que

hubiera significado abandono del programa común, o transigirlo o aminorarlo. Fue

elegido, por consiguiente, a sabiendas de cuál era su plan de gobierno y de que él estaba enteramente decidido a cumplirlo.

97

En estas condiciones, al ser elegido por el Congreso, este cuerpo hizo una

manifestación de voluntad de aceptación del claro programa del candidato libremente

designado, por lo menos de lo esencial de él. La suposición de que los parlamentarios

democratacristianos votaron por él entendiendo que no cumpliría su programa, por

frecuente que esto haya sido en la historia política chilena, no puede proponerse

siquiera. Tampoco la suposición de que algunos de los parlamentarios que votaban por

él se proponían en su fuero interno hacerle imposible el cumplimiento de su programa,

al que no había renunciado, o imponerle, una vez elegido, que se sujetara a sus ideas

y no a las propias. Un juego limpio de lo que ha de entenderse por verdadera democracia impide imaginar esta clase de alternativas.

Sin embargo, los hechos producidos después de la elección del Presidente Allende dan base para más de una sospecha.

No creemos exceder el propósito objetivamente jurídico de este trabajo si examinamos muy brevemente el curso de los sucesos.

A las primeras declaraciones democratacristianas de que las urnas habían colocado al

partido "en la oposición", vale decir en situación en que no puede aspirar a hacer

gobierno sino a fiscalizar el que otros hacen, siguió un período de algunos meses en

los que dicho partido pareció dispuesto a ajustarse al papel que reconoció para sí mismo como único posible.

Pero ya en setiembre pasado estaba claro que el programa de Allende se cumplía

inexorablemente. Adelantaba la estatización bancaria y empezaba a incrementar el

área de propiedad social. Parte apreciable del Partido Demócrata Cristiano, con fuerte

influencia en sus organismos directivos, vio que la cosa iba en serio y cambio su

actitud. Uniéndose cada vez en forma más estrecha a la derecha tradicional, comenzó

a planear en conjunto una resistencia que ahora se advierte perfectamente montada y

que cuenta con la ayuda de grupos extremistas de derecha, del diario "El Mercurio", y

de las grandes organizaciones empresariales (para referirnos tan solo a los apoyos

nacionales).

Es muy posible que las intenciones particulares difieran mucho dentro de esta

espantable entente, pero lo que puede apreciarse con claridad es que el propósito

común consiste en obstruir en toda forma la acción gubernativa para, en definitiva,

hacer imposible al gobierno cumplir sus planes, ni aun dentro de la legalidad

existente. Ya algunos, que extreman las cosas o están en el secreto, hablan abiertamente de provocar la crisis presidencial.

Imposibilitado el gobierno para obtener las leyes que necesitaría para alcanzar las

metas previstas, se intenta ahora darle el remate final privándolo aun de aquellos

medios legales que han estado a disposición de todos los gobiernos anteriores desde

hace cuarenta años. Este era el propósito declarado del proyecto de reforma

constitucional en actual tramitación de los senadores Fuentealba y Hamilton según su

formulación original. Deben haber tropezado con muestras de desagrado en sus

propias filas por presentarlo tan desnudamente, porque en definitiva se le condimentó

como una limitación de las facultades amplias que otorgaba el antiguo decreto-ley

núm. 520, pero sin alterar sus primitivas finalidades. Estas facultades no le habían

sido negadas ni restringidas a ningún gobierno anterior; ahora se le suprimen al que

mejor podría utilizarlas y al que requiere de ellas para cumplir dentro de la ley con su

programa. La hostilidad arrecia en todos los campos. La Ley de Presupuestos para

1972 ha sido oportunidad para que la oposición parlamentaria unida, contraviniendo

abiertamente la Constitución, intente suprimir las asignaciones a la televisión que

considera afecta al gobierno, eliminar la posibilidad de que la Corfo continúe

adquiriendo acciones bancarias y de sociedades anónimas, limitar las facultades para

importar de la Empresa de Comercio Agrícola, etc. Solamente la intervención del

Tribunal Constitucional ha impedido el mandoble.

La decisión opositora es cerrar completamente el cerco legal al Presidente Allende,

condenándolo a una total inmovilidad. Es posible que, en el fondo, exista el ánimo de

arrastrarlo a una situación insostenible que invite al rompimiento de los moldes

constitucionales y legales, para luego desconocer su legitimidad. La prudencia del

Presidente Allende y su destreza para utilizar todos los recursos legales para mantener

98

su línea de respeto al ordenamiento jurídico, le han permitido sobrellevar airosamente

sus dificultades y aun devolver golpes.

Dos veces ha apelado el presidente Allende al Tribunal Constitucional, creado en la

reforma constitucional de 1970 y en funciones solamente desde setiembre de 1971,

para reclamar de violaciones constitucionales cometidas por la mayoría parlamentaria

en la tramitación de dos leyes. En ambas oportunidades el fallo del Tribunal ha venido

a esclarecer que es el jefe del Estado el que se ajusta a la Constitución y que es la

mayoría del Congreso la que la infringe (10). Otras tantas veces ha presentado reclamo

ante el mismo Tribunal la mayoría parlamentaria de oposición, pidiendo que se

declaren inconstitucionales actos del Presidente de la República y otras tantas el fallo

competente ha reafirmado que el primer mandatario se mantiene cumplidamente dentro de los marcos constitucionales y legales (11).

12. PERSPECTIVAS AL FUTURO

Como se ha visto, la lucha irreconciliable que se sostiene entre la Unidad Popular y la

derecha opositora, se centra principalmente en el plano legal en estos momentos y,

verosímilmente, atendidas las circunstancias y antecedentes, persistirá allí.

Un conjunto de circunstancias históricas hacen que para el Presidente Allende sea de

la mayor importancia no ser convicto de transgresiones a la legalidad. Hasta ahora, la

oposición no ha tenido argumentos sólidos para acusarlo en ese sentido. La acusación

constitucional contra el ministro del interior, José Tohá, no tuvo el efecto previsto. Era

demasiado ostensible que se trataba de cargos formulados con puro criterio político y

dentro de una maniobra de la misma clase, como para que alguien pudiera apoyar racionalmente en su aprobación una imputación sólida de ilegalidad gubernativa.

La oposición acude también a otro procedimiento, que tampoco le ha redituado.

Argumenta que la legalidad es vulnerada, no abiertamente, sino mediante

desnaturalización de las leyes y de las atribuciones gubernativas. En cuanto a lo

primero, el gobierno interpretaría indebidamente la ley, aplicando los preceptos

correspondientes con un sentido diverso del que rectamente debiera asignárseles. Lo

segundo se produciría porque el gobierno abusaría de las facultades de que está

investido, extendiéndolas a fines diversos de los correspondientes, con lo que incurriría en "desviación de poder"

Pese a que el tema, por su amplitud, excede mucho la limitada extensión de estas

páginas, es posible sostener, muy condensadamente, que con ello se incurre en

graves errores jurídicos por parte de los acusadores. Por una parte se confunde la

"voluntad de la ley" que es la clave de toda interpretación correcta, con la estructura

ideológica o aun con las pretendidas inclinaciones de ese orden de los individuos que

participaron en la elaboración de la ley. Por otra, se oculta que las facultades

discrecionales importan una verdadera delegación de facultades por el legislador, para

que la autoridad delegataria aprecie libremente, en cada caso, según las

circunstancias existentes y su propio criterio, la conveniencia de orientar encuna

dirección o en otra las decisiones que se adopten; por lo que es legítimo a esta última,

resolver en un sentido no previsto por el legislador, o aun apartándose del criterio

personal que este pudo haber tenido ante iguales circunstancias. Finalmente, olvidan

los opositores de hoy que así argumentan que, en su época, no trepidaron en sostener

la amplitud de las facultades discrecionales.

Esto es una demostración más de cómo los intereses políticos y circunstancias de

mera conveniencia, nublan fácilmente el juicio, o inducen a buscar malos argumentos que den apariencia de verdad a lo que se sabe falso.

La Unidad Popular aceptó que su tarea consistía en dar cima a su programa acatando

la legalidad que tendencias e ideologías opuestas habían forjado, no obstante que esta

no favorecía sus objetivos. Dentro de ese cauce iban a producirse democráticamente

los cambios necesarios y con ese pie forzado se llegaría a proporcionar al país una nueva legalidad para su historia futura.

99

La generosidad con que adoptó esa decisión no ha sido correspondida por sus

adversarios (ni podía tampoco pretenderse que la correspondieran quienes acudirán a cualquier medio para impedir que en Chile se implanten reformas revolucionarias).

La actitud que ahora asume la oposición significa que ella quiera cambiar

unilateralmente las reglas del juego, para colocar al gobierno de la Unidad Popular

dentro de un marco muchísimo más estrecho que el limitado que este ya había

previsto.

La situación es peligrosa, porque no hay la posibilidad de que la Unidad Popular acepte o pueda aceptar un recortamiento de su programa.

Del único grupo de oposición del cual cabría esperar una reconsideración de su

inexplicable actitud sería de algunos sectores de la Democracia Cristiana,

particularmente de los juveniles. Sobre ellos pesa la responsabilidad de la historia que

se escriba sobre el futuro inmediato de nuestra patria.

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo aparecido en el número 7 de la Revista de la Universidad Técnica del Estado, de Santiago de Chile, correspondiente a marzo de 1972. Fue publicado, también, traducido al francés, por "Politique Hebdo", de París

1. Mensaje al Congreso Nacional de 21 de mayo de 1971.

2. Véase mi trabajo La renovación del derecho, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 1968, Concepción, Chile.

3. Ver mis trabajos La crisis del sistema legal chileno, Revista Mensaje, núm. 134, noviembre de

1964, Santiago de Chile, y La crisis del sistema legal chileno (texto diverso del anterior), publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, diciembre de 1965, Santiago de Chile.

4. Véase mi trabajo Los conceptos de Estado y propiedad en el derecho positivo chileno, Revista de Derecho Económico, 1964, Santiago de Chile.

5. Véase mi trabajo Vías legales para avanzar hacia el socialismo, en Revista de Derecho Económico, núms. 33 y 34, octubre de 1971, Santiago de Chile.

6. Véase mi trabajo Justicia de clase, publicado en Revista Mensaje, marzo de 1970, Santiago de Chile.

7. Cuando hablamos del poder judicial, nos referimos a lo que la Constitución Política y el Código Orgánico de Tribunales tienen por tal. Lo dicho no rige para organismos jurisdiccionales

nuevos de raíz constitucional, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Especial del Cobre, dentro de los cuales, si bien figuran miembros de la Corte Suprema, no forman dentro de ellos mayoría.

8. En el mismo número de esta revista se publica un estudio de don Raúl Espinoza sobre este fallo, con el título de "La requisición de los monopolios textiles y un fallo de la Corte Suprema".

9. Sin embargo, con motivo de una reclamación que la mayoría de oposición de la Cámara de Diputados formuló por la promulgación de la Ley de Presupuestos para 1972 que hiciera el Presidente de la República, ante el Tribunal Constitucional, este, por sentencia de 1º de febrero de 1972, dictada cuando este trabajo estaba ya preparado, además de desechar el reclamo de

inconstitucionalidad y aprobar el procedimiento presidencial, ha formulado un duro reproche al Contralor, por señalar al jefe del Estado una modalidad de promulgación que no se aviene "con las normas constitucionales y los preceptos invocados de la Ley Orgánica de Presupuestos". En esta forma incidental, esa alta jurisdicción ha venido a demostrar uno de los tantos yerros graves en que incurre el Contralor y que siempre quedan en el silencio.

10. Sentencias de 19 y 25 de enero último, dictadas por el Tribunal Constitucional en los reclamos que el Presidente Allende formuló en contra de la mayoría del Congreso por haber

100

trasgredido la Constitución en la formación de la Ley de Presupuestos para 1972 y de la nueva

Ley sobre Arrendamientos.

11. Sentencias de 1º y 10 de febrero último, dictadas por el Tribunal Constitucional en reclamos

formulados por los diputados y senadores de la oposición, respectivamente, en contra del Presidente de la República, acusándolo de haber violado la Constitución en la promulgación de la Ley de Presupuestos y en la designación del ministro Tohá como subrogante de Defensa Nacional.

101

Capítulo VIII

DESESTABILIZACIÓN, CAÍDA E INVOLUCIÓN

1. DEMOSTRACIÓN OBJETIVA DEL RESPETO DE LA LEGALIDAD

La primera objeción que podría aducir quien haya leído el capítulo precedente, es que

allí se afirma que el gobierno del presidente Allende respetó la legalidad chilena, pero

que esa afirmación quedaría rebatida precisamente por la oposición que le hicieron

organismos jurídicos de la importancia de los tribunales de justicia y de la Contraloría,

por lo que no podría considerarse probada. Esto nos mueve a proporcionar prueba

específica de ese respeto a la legalidad, del más imparcial origen.

La demostración podemos hacerla invocando la opinión del Consejo de Defensa del

Estado, alto organismo de asesoría jurídica, nacido a la vida legal a fines del siglo

pasado (no fue, por consiguiente, una creación ad hoc), que siempre marcó en Chile

un nivel superior de competencia jurídica ampliamente reconocido. En favor de la

especial imparcialidad de las opiniones jurídicas de este organismo durante el tiempo

de Allende, obra la circunstancia de que la casi totalidad de sus miembros habían sido

designados por gobiernos anteriores (especialmente por Alessandri y Frei) y que casi

todos ellos tenían una apreciación de los problemas chilenos enteramente discordante

del de la Unidad Popular (1). La independencia de los doce miembros de ese Consejo

estaba asegurada, no solo por la idoneidad jurídica y calidad personal de ellos, sino

también por su condición de jefes de oficina, de acuerdo con la ley, la que les

aseguraba plena estabilidad en sus cargos; en efecto, no podían ellos ser despojados

de sus funciones por el poder ejecutivo sin acuerdo de la mayoría del Senado (mayoría

que, como se sabe, era de oposición). Además, y como una corroboración de lo que se

acaba de explicar, casi todos ellos recibieron de la Junta Militar que tomó el mando en 1973 toda clase de distinciones y de demostraciones de confianza.

Pues bien, fue ese Consejo de Defensa del Estado el organismo jurídico superior que,

en forma unánime o por amplia mayoría de sus componentes, sancionó como

ajustados a la ley los procedimientos destinados a formar el área de propiedad social y

a alcanzar la estatización de la banca, que son, precisamente, aquellos que atraen mayor objeción y que son objeto de particular examen dentro de este ensayo (2).

Otra demostración de ese respeto a la legalidad la tenemos en los fallos que emitió el

Tribunal Constitucional al decidir numerosos reclamos del Presidente de la República o

de la mayoría del Congreso sobre recíprocas violaciones constitucionales que ellos se

imputaban, dentro del antagonismo político producido. En la casi totalidad de los

casos, dicho Tribunal sentenció en favor de la tesis sustentada por el Presidente

Allende y sus fallos fueron adoptados por amplia mayoría, vale decir, con el voto

favorable de cuatro componentes, lo que incluía necesariamente a uno de los

miembros de la Corte Suprema que lo integraban. La composición del Tribunal: cinco

miembros, de los cuales dos eran magistrados de la Corte Suprema designados por

esta y los otros eran abogados experimentados y de alta versión jurídica nombrados

por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, daba plena garantía de que

sus decisiones serían fruto de un recto criterio jurídico, ajeno a las pasiones partidistas

encontradas. De lo resuelto por el Tribunal Constitucional se desprende que solamente

por excepción el Presidente Allende llegó a aplicar equivocadamente los preceptos

constitucionales; en cambio, la mayoría del Congreso no trepidó en violar las normas

jurídicas que enmarcaban sus atribuciones y en vulnerar principios fundamentales de derecho para alcanzar irresponsablemente su propósito de obstrucción al gobierno (3).

Y aunque se trate de una opinión jurídica privada, atendido el prestigio jurídico bien

ganado de su autor, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile,

102

autor de numerosas obras jurídicas, ex Contralor General de la República por muchos

años y primero y único presidente del Tribunal Constitucional introducido en la

reforma constitucional de 1970, Enrique Silva Cimma, creemos útil, también, acudir a

ella. En opinión de Silva Cimma, el poder judicial chileno del período de Allende arrasó

con la norma jurídica, al entrometerse abiertamente en las atribuciones exclusivas del

poder ejecutivo, con quebrantamiento manifiesto de la Constitución y flagrante abuso

de poder; en cuanto a su sucesor en el cargo de contralor general de la República,

Héctor Humeres, el juicio de Silva es más corrosivo aún, pues declara que dicho

funcionario excedió en forma insólita y burda sus atribuciones legales con el fin de

impedir el ejercicio de medidas administrativas que, en uso de sus facultades propias,

disponía el Presidente Allende. El Contralor Humeres llegó a tal extremo que en

múltiples oportunidades alteró su criterio y varió sus propias tesis, dadas a conocer en

la presidencia anterior.

En cuanto al Congreso Nacional, el profesor Silva piensa que su mayoría de oposición

adoptó una actitud "antijurídica y sediciosa" en relación con el poder ejecutivo.

Interesa hacer notar que estos juicios han sido emitidos por el profesor Silva varios

años después de ocurridos los hechos y con la serenidad de quien los aprecia en plano puramente jurídico, pues él mismo nunca se vio envuelto en las pugnas producidas.

Es una feliz circunstancia el que hayan podido producirse y conservarse estas

demostraciones del acatamiento a la ley que inspiró toda la actuación del Presidente Allende como jefe de Estado.

Hay otro importante argumento que considerar, en relación con nuestra tesis de que

el gobierno del Presidente Allende respetó la legalidad chilena. El se encuentra no solo

en el hecho de que existían normas jurídicas especiales que autorizaban todas las

medidas que se adoptaron para dar cumplimiento al programa de gobierno de la

Unidad Popular, sino, además, en que a partir de la mitad de julio de 1971, a raíz de

la promulgación de la ley 17.450, que reformó la Constitución de 1925 para dar paso a

la nacionalización de la gran minería del cobre, el sistema legal chileno recibió profundos e importantes cambios que reafirmaron y consolidaron aquellas normas.

En efecto, mediante dicha ley, aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional -y,

por consiguiente, de valor indiscutible- se introdujeron en el sistema legal chileno

nuevos y revolucionarios principios que iban a permitir que las leyes de que se valió el

régimen de la Unidad Popular (los llamados "resquicios legales") adquirieran plena lozanía.

Recuérdese que uno de los argumentos de peso que manejaban los juristas de

oposición era el de que las leyes utilizadas de tal manera por el gobierno de Allende

eran textos legales inconciliables con el restante ordenamiento jurídico del país y

constituían verdaderos lunares, fruto de circunstancias anormales de la vida nacional y carentes de armonía con la organización institucional tradicional.

Nótese, en primer lugar, que con tal argumento se reconoce la existencia formal de

dichas leyes, pero se las impugna en cuanto a su efectiva vigencia, afirmando que se

hallaban en contradicción con todo el resto de una legislación sustentada en principios

jurídicos antagónicos. Esto ya es bastante, pues si existían dichas leyes y su sentido

era de tal manera claro que no podía eludirse su aplicación en la forma en que hizo el

gobierno de Allende, es un mal argumento acudir, para contrarrestar su eficacia, al

espíritu general de la legislación, porque con ello se violentaría la regla hermenéutica

establecida en el art. 19 del Código Civil. Tómese nota, en seguida, que aun sin la ley

17.450 había en la legislación chilena de principios de 1971 varios preceptos

constitucionales y legales que engarzaban con un reconocimiento de esas leyes, en cuanto a su contenido.

Pero, además, aquel razonamiento tradicional -harto débil, según se advierte- no tomó

en cuenta para nada que a partir del 16 de julio de 1971, fecha de vigencia de la ley

17.450, empezaron a regir en Chile nuevos preceptos constitucionales que implicaban,

por sí mismos, trascendentales y profundos cambios de los principios jurídicos

generalmente admitidos hasta esa época. Sin la posibilidad de entrar al detalle de

ellos, podemos anotar, desde luego, los siguientes: a) reconocimiento de un amplio

predominio del interés general sobre el interés privado y, en especial, sobre el derecho

103

de propiedad privada; b) negación al propietario privado de un derecho general a

obtener indemnización completa y pronta en los casos de expropiación o

nacionalización; c) posibilidad de revisar retroactivamente los derechos adquiridos, por

ejemplo, para deducir las rentabilidades excesivas, y d) desconocimiento en varios

casos del tradicional principio pacta sunt servanda, especialmente, tratándose de las garantías de un "contrato-ley".

Basta mencionar esas modificaciones introducidas al art. 10, núm. 10, de la

Constitución (sobre garantía del derecho de propiedad) por la ley 17.450, para

apreciar que con el nuevo sesgo jurídico impreso al sistema legal chileno, a lo menos

desde mediados de julio de 1971, no podía sostenerse ya en Chile la vigencia de un

sistema jurídico de riguroso respeto a la propiedad privada, y que aquellas

modificaciones legitimaron y reafirmaron, en todo lo sustancial, las leyes utilizadas por el gobierno del Presidente Allende.

2. EL PLANO DE LO JURÍDICO CON POSTERIORIDAD A COMIENZOS DE 1972

Toca examinar el curso que llevaron los problemas jurídicos después de la fecha en

que fue redactado, a comienzos de 1972, el capítulo VII precedente.

A medida que las pugnas entre el poder ejecutivo y la mayoría del Congreso Nacional

se fueron acentuando, creció la actitud de abierta beligerancia que casi desde un

primer momento asumieron en relación con aquel los tribunales de justicia y el

contralor general. Estos mismos magistrados y funcionarios, que después de

derrocado el régimen constitucional en setiembre de 1973, iban a rendir incondicional

pleitesía al gobierno militar de facto, recargaron cada vez más las tintas en lo que se

refiere al gobierno de Allende. No tuvieron ellos el menor reparo, como se ha dicho, en

alterar totalmente sus precedentes y en emitir frente a las actuaciones gubernativas

que eran llevadas a su conocimiento, decisiones enteramente incompatibles con la

jurisprudencia que ellos mismos habían sentado bajo regímenes anteriores (4). Sin

pudor alguno abandonaron su papel jurídico, que les habría impuesto total

imparcialidad ante los problemas en los que entraban a decidir -la mayor parte de las

veces sin tener competencia para ello- para plegarse a las tesis y apoyar los intereses

de la enconada oposición al gobierno popular. De este modo, colaboraron de manera

decisiva en la tarea que esa oposición se había propuesto como primera prioridad:

llevar al ánimo público la idea de que el Presidente de la República y su gobierno

habían violado gravemente la Constitución y las leyes. Pues el plan opositor contaba

con que así iba a erosionar hondamente el prestigio y la respetabilidad del Presidente Allende.

En adelante, el poder judicial (5) y la Contraloría van a abandonar los últimos

escrúpulos en lo relativo a su indebida actuación obstructiva de los propósitos del gobierno de la Unidad Popular.

Como resultado de la forma abusiva como aquellos ejercieron sus atribuciones o

sobrepasaron las que les correspondían, las exigencias de ceñimiento a la ley a que se

vio sometido el gobierno de Allende resultaron enteramente diferentes de las que se

habían fijado a los presidentes anteriores que no eran de izquierda. De este modo, el

marco de legalidad efectivamente impuesto al gobierno popular por el poder judicial y

por la Contraloría General de la República pasaba a ser tan estrecho que dificultaba

enormemente las acciones legítimas del gobierno de Allende.

3. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO POLÍTICO (6).

Los partidos de oposición no conformaron su actividad a la misión que un régimen

democrático les asigna, que no es otra que hacer la crítica de la gestión gubernativa y

prepararse para derrotar a sus antagonistas dentro de una futura lid electoral regular,

con propósito de suceder a quienes gobiernan. Es posible que durante el primer año

del mandato del Presidente Allende, la Democracia Cristiana se limitara a una posición

104

de mera crítica, pero sobreviene después su alianza con la derecha y, desde entonces,

ese contubernio se dedica apasionadamente a entorpecer la tarea gubernativa y a

hacerla fracasar. Para ello propone recortes al presupuesto nacional, dar inamovilidad

a funcionarios de oposición que dificultan el cumplimiento de las órdenes del gobierno

y derribar ministros de Estado mediante acusaciones deleznables, pasando por alto

que la Constitución estructura un régimen presidencial, en el que la suerte de los ministros no depende de la censura parlamentaria.

Más adelante, la oposición intensifica su lucha desbordante (7) y procura forzar al

gobierno a salirse de la legalidad mediante el procedimiento de colocarle obstáculos en

su camino que le impidan continuar su labor dentro de la ley. En este punto es preciso

recordar un proyecto de reforma constitucional que proponen dos senadores

demócrata cristianos, Juan Hamilton y Renán Fuentealba, el que tiene por finalidad

quitarle al Presidente Allende atribuciones gubernativas que la legislación chilena

había reconocido en los últimos cuarenta años a todos los presidentes de la República,

cualquiera que fuera su tendencia política. Pero se acude a cualquier recurso, tal es el odio que los anima en contra de un jefe de Estado constitucional.

Ese mismo proyecto Hamilton-Fuentealba fue utilizado posteriormente para provocar

una grave crisis del Estado, al colocar frente a frente al poder legislativo y al poder

ejecutivo, sin que hubiera alguien que pudiera resolver el conflicto, pues el Tribunal

Constitucional se declaró incompetente para intervenir. Atendido el número y calidad

de medios de comunicación de que disponía la oposición política, ese conflicto fue

también utilizado para hacer creer a la opinión pública que el Presidente de la República violaba la Constitución (8).

Cuando se aproximaban las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, la oposición

discutía ya en forma semipública, el propósito de declarar inhabilitado al Presidente de

la República para ejercer el cargo, en el caso de que ganara una mayoría de los dos

tercios del nuevo Congreso. La causal constitucional que proyectaban emplear para

ello no permitía, por cierto, ser usada para tal fin. Esto fue lo que se llamó el "golpe

blanco", esto es, un derrocamiento del Presidente sin uso de la fuerza y por la vía de

la aplicación indebida, por puro abuso de mayoría, de un precepto constitucional

previsto con otra finalidad.

El resultado electoral de marzo de 1973, en que el gobierno, pese a tan encarnizados

ataques y al "caos económico" que se le creó, mejoró notablemente la cantidad de sus

adherentes (44%), ganando asientos en el Senado y en la Cámara de Diputados, aun

cuando sin alcanzar la mayoría en ninguno de estos cuerpos, tornó irrealizable la treta legal proyectada (9).

Pero fue, sin duda, el fracaso del golpe blanco y de la ilusión de alcanzar mayoría de

los dos tercios en el Congreso Nacional, gracias a la ayuda norteamericana, lo que

precipitó el sangriento golpe militar. No había otra manera de deshacerse de un

presidente constitucional que mejoraba su apoyo popular y cuya decisión de resistir

valerosamente cualquier golpe de fuerza era públicamente conocida, que la de provocar la subversión militar y eliminarlo físicamente (10).

4. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO ECONÓMICO

Apenas conocido el resultado de la elección presidencial chilena de 4 de setiembre de

1970, el presidente Nixon, asesorado por Henry Kissinger, dio orden perentoria de

provocar en Chile un "caos económico" y de realizar acciones "sucias" para impedir a

Allende asumir su alto cargo. Para un caso probable en que alguien pusiera en duda

ese hecho, lo referimos a las investigaciones del Senado norteamericano sobre

intervención de la CIA en Chile y a las Memorias del propio Kissinger. También pueden

revisarse los documentos secretos de la ITT sobre intervención en Chile.

Kissinger da detalles acerca de la entrega de dinero por el gobierno norteamericano a

los partidos de derecha y de centro chilenos, desde principios de los sesenta con el

105

objeto de obstaculizar el triunfo, primero, y el ascenso al poder después, y de lograr el

derrocamiento de Allende, finalmente.

Basta conocer la diferencia de potencialidad económica entre Chile y Estados Unidos y

la condición de manifiesta dependencia económica en que se halla el primero con

relación al segundo, para captar en todos sus terribles alcances la decisión de Nixon.

Ese "caos económico" fue efectivamente producido en Chile por el gobierno

norteamericano, con todas las consecuencias que su indiscutible poder le permitía, y

alcanzó la intensidad que se podrá suponer. Pero jamás un miembro de los partidos de

oposición reconoció esa flagrante y abusiva intervención extranjera en los asuntos

internos de una nación -intervención, por lo demás solicitada por personeros

derechistas- sino que siempre atribuyeron la deteriorada situación económica chilena

que siguió a los primeros meses de 1972 a las medidas, que calificaron de desastrosas, del Presidente Allende.

La variedad de acciones de la CIA, del gobierno norteamericano y de grupos chilenos

que obraban al servicio de ellos, fue muy vasta. En este breve resumen queremos mencionar únicamente tres:

a) la supresión de todos los créditos públicos y privados a la economía chilena, habituada crónicamente a sobrevivir con el oxígeno de préstamos externos (11);

b) el ocultamiento de artículos de primera necesidad y de uso habitual, como manera

de provocar desesperación en los consumidores chilenos, privados de las cosas más

indispensables para su vi da diaria; a esto se sumaba un resultado consecuencial

importante, también buscado y perseguido por los norteamericanos y por sus

secuaces chilenos: el poder atribuir la falta de abastecimiento a la política económica "marxista" del gobierno;

c) la organización de huelgas y paros en actividades económicas esenciales para un

debido abastecimiento del país, como medio de desarticular totalmente la distribución

de productos esenciales a la población y afectar profundamente la economía nacional;

especialmente se buscó y obtuvo el paro total de los camioneros encargados del

reparto de carga en todo el país, con lo cual las fábricas quedaron sin materias

primas, la agricultura no pudo trasladar sus

productos a los centros de consumo, los exportadores tampoco pu dieron llevar los

suyos a los puertos correspondientes y la población entera se vio privada de los

artículos más necesarios. Cabe notar que esos camioneros en paro recibían de la CIA,

por hacer el juego al imperialismo y dañar a su patria, una subvención diaria superior

a la que ganaban con su trabajo normal. El desquiciamiento de las actividades

económicas del país y del abastecimiento de los chilenos (salvo de aquellos que

participaban en el plan) habría sido total si el pueblo, percatándose del origen de las

dificultades, no hubiera prestado colaboración directa en las tareas de transporte y

distribución, lo que permitió paliar en alguna medida el trastorno gravísimo así

provocado.

5. LA INTERVENCIÓN FORÁNEA

Aunque ya nos hemos referido a este respecto, vale la pena puntualizar las acciones

más importantes de intervención en la política chilena, contraria a Allende y a la

Unidad Popular, que tuvieron el gobierno norteamericano y los organismos que lo

integran y que dependen de él, como el Departamento de Estado, el Pentágono, la CIA

y las agencias secretas de inteligencia.

Hay que advertir que hasta ahora no se conoce esa intervención sino en mínima parte,

solamente en aquellos aspectos que los propios norteamericanos han querido revelar.

Apenas se ha levantado una punta del velo de toda esa acción clandestina,

abiertamente violatoria del derecho internacional y de un elemental respeto a otras

naciones. Hemos mencionado en la sección precedente los elementos de juicio que

utilizamos, a los cuales podríamos agregar, en este momento, las actuaciones

judiciales realizadas en Chile para perseguir el homicidio del general Schneider,

106

comandante en jefe del ejército de Chile en la época y acendrado constitucionalista,

en octubre de 1970. De todo ese conjunto de antecedentes podemos extraer lo que sigue:

a) el triunfo electoral de Allende sorprendió al gobierno norteamericano; este no lo esperaba;

b) apenas producido ese triunfo, el presidente Nixon se reunió con Kissinger y otros

asesores para adoptar las medidas que impidieran el acceso de Allende a la

presidencia; en esa reunión estuvo presente un caracterizado representante de la

derecha chilena: el presidente de la empresa periodística "El Mercurio", Agustín Edwards E.;

c) en la reunión se elaboraron dos planes diversos: uno consistente en acciones

confesables y otro relativo a las acciones "sucias" de las que se encargarían algunos

grupos de la CIA (por acciones "sucias" se entienden, en estos organismos, algunas

como asesina tos, terrorismo de derecha, soborno de dirigentes, chantajes, información "negra" y otras similares);

d) el Presidente Nixon, furioso, prometió desencadenar en Chile el "caos económico" y

herir la economía chilena "hasta hacerla dar alaridos";

e) se ideó por los organismos norteamericanos, con asesoría chilena, una treta legal

para impedir la designación de Allende por el Congreso. El Congreso elegiría

presidente a Alessandri Rodríguez, que había obtenido la segunda mayoría. Apenas

asumido el mando por Alessandri, este renunciaría y se llamaría a nuevas elecciones

presidenciales, en las cuales toda la oposición, ahora unida, votaría por Frei y lo

elegiría presidente con una mayoría amplia. Alessandri desechó públicamente ese plan, calificándolo, muy indulgentemente, como "una cuchufleta" (12);

f) agentes norteamericanos proporcionaron ayuda técnica, armas y dinero a oficiales

de las fuerzas armadas y de orden chilenas para que se sublevaran contra el gobierno

después del triunfo de Allende;

g) Kissinger preparó personalmente un plan "para prevenir la consolidación en Chile

de un Estado comunista hostil a los intereses de los Estados Unidos y otras naciones del hemisferio";

h) una medida constitucional adoptada por la unanimidad del Congreso chileno, como

lo fue la nacionalización de la gran minería del cobre, fue consideraba inaceptable por

el gobierno norteamericano, el que reconoce "haberle ofrecido resistencia"; esa

resistencia se concretó, especialmente, en un bloqueo absoluto a las tentativas del gobierno chileno de renegociar su deuda externa;

i) el Presidente Nixon ordenó no suscribir con Chile acuerdos bilaterales de asistencia económica;

j) las entregas de dinero norteamericano a los partidos chilenos de derecha y de

centro (democracia cristiana) a las cuales hemos aludido antes, se intensificaron; se

habían dado en 1964 al partido demócrata-cristiano para impedir el triunfo de Allende

en la elección presidencial de ese año (13) y se repitieron en la elección de 1970;

prosiguieron durante todo el período de Allende como manera de mantener la

oposición política a este mandatario y de lograr su caída. La última partida fue entregada, según Kissinger, pocos días antes del golpe militar.

Para entender que esta información es apenas una pequeña parte de la que alguna

vez podrá conseguirse, recuérdese que la Comisión senatorial Church admitió que no

fueran revelados los nombres chilenos que obraron como agentes de la CIA.

Kissinger admite que Allende llegó democráticamente al poder. Para justificar las

medidas que planeó, apoyó o mandó ejecutar en su contra, afirma que representaba

un desafío geopolítico para los Estados Unidos, porque la subversión chilena se habría

propagado a otras naciones del continente. Incurriendo en falsedad manifiesta, agrega

107

que Allende quiso suprimir los partidos políticos y eliminar a la prensa de oposición

(labor que cumplió, justamente, la Junta Militar que lo expulsó del poder). Buscando

un paliativo a su conducta, difícil de sobrellevar por un Premio Nobel de la Paz, plantea

una singular diferenciación entre lo que hacía el gobierno norteamericano y lo que

hacía la CIA; respecto de esta última acepta que recibió "amistosamente"

proposiciones de la ITT (International Telephone and Telegraph, poderosa corporación

transnacional con sucursal en Chile) para "derrotar" a Allende, después del triunfo electoral de este último.

Llama mucho la atención que el general Pinochet, en sus memorias publicadas con el

título de El día decisivo (1980) no haga ninguna mención de la intervención

norteamericana en el derrocamiento de Allende, pese al detalle que proporciona para

explicar las causas y motivaciones del hecho. Narra los acontecimientos como si ella

no hubiera tenido el menor peso, o, más bien, como si ella no hubiera existido jamás (14).

6. LA CONTRARREVOLUCIÓN EN MARCHA

Conocido el resultado de las elecciones de marzo de 1973, la oposición dedicó ya

todos sus esfuerzos al derrocamiento del presidente constitucional, sin detenerse a

considerar la licitud de los medios (15). La derecha estaba siendo vencida, aun cuando

con mayor lentitud que la deseable. Esto explica su decisión final de abandonar la

lucha política y de optar por el golpe militar. La Democracia Cristiana la acompañó,

conscientemente por parte de muchos de sus miembros; otros, los menos,

permanecieron ignorantes de la decisión adoptada, sin imaginar los designios que se incubaban dentro de su partido.

La labor desarrollada por el gobierno de izquierda para la transformación de las

estructuras económicas chilenas con el fin de "iniciar la construcción del socialismo"

había sido gigantesca, si se consideran los escasos medios legales y de otra índole con

que contaba (16) y la magnitud de los resultados obtenidos. Es explicable que la

oposición y el gobierno norteamericano dirigieran sus miradas a las soluciones de

fuerza, desde el momento mismo en que dieron por fracasadas las posibilidades

electorales para el futuro; en este último terreno, el tiempo corría claramente en favor

de Allende. Pero, soluciones de esa especie no podían tener éxito sino en el caso de

que todas las fuerzas armadas obraran unidas y sin fisuras. Para lograr esto último, se

procedió a realizar la etapa final del plan: provocar en el país una situación tal de

trastorno y de aparente subversión, que la mayoría de los chilenos se viera impulsada

a desear cualquier otra cosa, aun una intervención militar, y que quedara vencida en

las fuerzas armadas la doctrina de respeto al poder civil y de no ingerencia en la

política, que había prevalecido hasta entonces. No faltaban, para conducir los

acontecimientos por esta nueva ruta ni los recursos técnicos ni la ayuda financiera

apropiada.

Es así como se inicia, a partir de marzo de 1973, una acción opositora desenfrenada,

que no se propone ya resultados propios de la más enconada lucha política, sino que

persigue llevar a las fuerzas armadas a la exasperación, al poner ante sus ojos un

pretendido desmoronamiento del país en sus valores, sus instituciones y sus

esperanzas y al excitar en ellas el más feroz odio anticomunista.

Como lo hemos señalado antes, no es nuestro propósito reconstruir al detalle todos los

hechos que podrían ser invocados en apoyo de nuestra tesis. Nos basta con recordar algunos de ellos que nos parecen significativos, como los siguientes:

a) en el curso de 1973 se consumaron en Chile más de 300 atentados terroristas por

parte de la extrema derecha y sus aliados, varios de ellos con pérdida de vidas

humanas y todos con destrucción de bienes públicos o de interés público, como aeropuertos, gasoductos, etc.

b) la prensa de oposición acudió a las más agudas formas de desprestigio del gobierno

y, en especial, de la persona del Presiden te Allende, abusando de la irrestricta

108

libertad de prensa que este hacía respetar; no hubo bajeza a la cual no se acudiera

con tal propósito;

c) se desató una campaña dirigida a provocar en todos los chilenos que carecían de

sólida conciencia política, terror por un futuro supuestamente caótico o subordinado al

dictado soviético; todo esto favorecido por la difícil situación económica provocada por los enemigos del gobierno;

d) se asesinó en su propia casa al edecán naval del Presidente Allende y fiel amigo de

este, y luego se intentó atribuir el hecho a un ebrio habitual al que se presentó como

miembro de la izquierda chilena; siendo que era evidente que se trataba de una acción perfectamente preparada por grupos organizados;

e) se promovió el 29 de junio de 1973 el amotinamiento de un batallón de tanques,

los que fueron sacados a la calle y atacaron el palacio presidencial. Fueron dominados

por tropas militares, pero en el episodio perdieron la vida más de veinte civiles. ¿Fue esto un ensayo con miras al golpe militar posterior? (17).

f) el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Jaime del

Valle, denunció con gran despliegue publicitario, más de tres meses después de las

elecciones parlamentarias, supuestas irregularidades cometidas en ellas que habrían

favorecido a las fuerzas del gobierno; esto no era conciliable con la actitud que habían

tenido ante los tribunales electorales, en su oportunidad, los propios técnicos

electorales de los partidos de oposición, todos ellos con dilatada experiencia, y nunca

fue comprobado (18).

Agréguese a lo anterior, que la Ley de Control de Armas, que permitió a las fuerzas

armadas investigar por sí mismas la existencia de armas clandestinas, fue aplicada por

estas en forma enteramente parcial, pues solo se allanaron poblaciones marginales y

locales universitarios y, en general, recintos ocupados o a cargo de gente de

izquierda, sin que jamás las pesquisas se dirigieran en contra de los poderosos grupos paramilitares de la derecha.

Ante tanto desorden y trastorno deliberadamente promovidos, los tribunales

permanecieron en la más completa pasividad, no obstante el empeño del gobierno para que los responsables fueran perseguidos y sancionados judicialmente.

El poder judicial demostró de esta otra manera el punto hasta el cual había llegado la

parcialización de sus miembros y su renuencia a adoptar medidas legales en contra de

los opositores que delinquían, alteraban gravemente el orden público o incurrían en

desacato a la autoridad (19). Todo esto sin contar con decisiones judiciales inicuas

destinadas a favorecer a los patrones y a tratar con máximo rigor a los obreros y

campesinos; pero esto último, por su importancia, merecería un estudio especial que anticipamos hace muchos años (20).

Si bien la ley tradicional había significado muchas veces una dificultad para la

aplicación de ciertos planes gubernativos, en este caso sucedía algo enteramente

opuesto: se dejaban sin aplicación e inoperantes leyes que existen en todas las

legislaciones del mundo y que prohíben y castigan la subversión, el sabotaje, el

desacato y el homicidio. Incorporados abiertamente los tribunales al combate político-

subversivo por el lado de la oposición al gobierno, este último quedó privado de hecho

de la protección jurídica que le correspondía conforme a la ley. Ninguno de los hechos

anteriormente descritos fue sancionado. Con ello se llegó al colmo de que la ley,

respetada por el gobierno de izquierda, como ha quedado demostrado, no se aplicaba

recíprocamente para dar un mínimo de protección al gobierno regularmente elegido.

Todos los opositores supieron que cualesquiera fueran sus fechorías, iban a quedar impunes. Y, por cierto, supieron aprovechar tan inaudita ventaja.

El gobierno de la Unidad Popular quedaba atrapado por la legalidad que se había

comprometido a respetar, sin recibir, en cambio, los beneficios y la protección que esa

misma legalidad debía proporcionarle por su condición de autoridad legítima.

109

Quedaba demostrado, además, que tanto o más importantes que las leyes por sí

mismas, son los organismos encargados de aplicarlas, pues estos pueden darle a aquellas, si proceden abusivamente, el sentido y el alcance que quieran.

7. DESESTABILIZACIÓN FINAL PROVOCADA POR EL PODER JUDICIAL

En los manuales de guerra sicológica que utilizan las fuerzas armadas

norteamericanas, se emplea el término "desestabilizar" con el significado de acción de

aplicar un conjunto de medios de toda índole ("sucios", incluso) mediante los cuales se

procura la socavación de un gobierno que interesa derribar.

Lo que se ha expuesto en la sección precedente marca el comienzo de una

desestabilización técnicamente programada del gobierno de la Unidad Popular. Pero

era tan fuerte el respaldo popular a este y tan repetidas las muestras de apoyo que

recibía de millones de modestos chilenos, que eran precisos remezones aún más

violentos para alcanzarla plenamente.

Atendida la tradición chilena de juridicidad, esos remezones se intentaron una vez más

en el campo de una pretendida pérdida de legitimidad del gobierno. El argumento era

que la designación de Allende como presidente se conformó a las normas jurídicas

aplicables y fue válida inicialmente, pero que su apartamiento del respeto de la

Constitución y la ley lo habían convertido en un gobernante ilegítimo.

De paso, cabe destacar que la Constitución chilena de la época contenía previsiones

para cualquier situación anormal que pudiera sobrevenir en la marcha de las

instituciones, de manera que si se acusaba a un presidente de la República de violar la

legalidad, estaban señaladas las vías para proceder en su contra y aun para alcanzar

jurídicamente su destitución. Pero la mayoría de la oposición no contaba con el

quórum necesario para seguir la vía regular, que era la prevista en los arts. 39 y 42 de

aquella, por lo que para proclamar la "pérdida de la legitimidad" del presidente hubo

de acudir a vías no legítimas ni previstas en las disposiciones vigentes, según explicaremos en este mismo capítulo.

Después de las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, todas las actividades

antigobiernistas de la oposición y de los organismos públicos que la acompañaban

acusan, más nítidamente aún, la concertación clandestina que se daba entre ellas.

Sería un grave error creer que se trataba de reacciones espontáneas o aisladas de los

partidos políticos opositores, o de los tribunales, o de la Contraloría. No, todo está

coordinado por los agentes secretos de la intervención extranjera y converge al mismo

punto final: la deposición del presidente constitucional por acción violenta de las fuerzas armadas.

La contribución especial del poder judicial se proporciona por medio de declaraciones

de la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal compuesto por trece miembros

vitalicios, todos ellos con antigua carrera en la judicatura. Consiste en una larga serie

de notas dirigidas al gobierno, cada una de las cuales recibe inmediata publicidad, en

las que machaconamente se insiste en que funcionarios administrativos o autoridades

locales no dan cumplimiento oportuno a las órdenes judiciales, es especial a aquellas

que ordenan lanzamientos o desocupación de predios, viviendas o industrias ocupados

por grupos de obreros o de desposeídos. Hasta entonces, esta clase de dificultades

había surgido con toda clase de gobiernos anteriores, aun derechistas. En ellas se

expresa la diferencia que existe entre una concepción privatista e individualista del

derecho, a la que son tan aficionados los jueces chilenos, con una concepción social

del mismo, en la que se entiende que el interés particular debe ceder ante

consideraciones de interés general, porque estas son prevalentes. Pero, durante la

presidencia de Allende estas dificultades se proponen como muestras palpables de que

el gobierno de izquierda ataca la independencia del poder judicial y se coloca, con ello, fuera de la ley.

Este proceso de descalificación del poder ejecutivo que realiza el poder judicial va in

crescendo a partir de mayo de 1973. Es así como en nota de 7 de mayo la Corte

110

Suprema termina con la advertencia de que eso "conduce a una crisis del Estado de

derecho". Y en otra, de 26 del mismo mes, dice que no se trata "solo de una crisis del

Estado de derecho ... sino de una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del país".

Ante el ritmo ascendente de estas comunicaciones, el Presidente Allende remite, el 12

de junio de 1973, a la Corte Suprema una extensa nota en la que hace, en lenguaje

ponderado y sereno, un examen profundo de las repetidas dificultades producidas y

propone criterios reflexivos para sortearlas en el futuro, llamando al alto tribunal a

considerar los aspectos sociales que es indispensable ponderar en cada una de esas

situaciones, decididas por los jueces atendiendo a la pura relación privada entre dos

litigantes particulares. Todo esto con una gran deferencia y respeto por la Corte y para

evitar futuros roces, anticipando que no cuestiona la legalidad de los decretos

judiciales sino que quiere prevenir situaciones graves que podrían, a veces, perturbar

la paz social y el orden público. Con mucho tacto plantea, también, los excesos de

funcionarios judiciales que creen posible oponerse al cumplimiento de órdenes

administrativas, empleando para ello preceptos legales que no corresponde aplicar o

invocando una competencia de la que, normalmente, carecen. Explica que se ha dado

el caso de interventores designados por el gobierno para continuar la actividad de una

industria paralizada, de acuerdo con claros preceptos legales, que han sido

perseguidos por algunos jueces penales como responsables del delito de usurpación de

los locales correspondientes o que han sido privados de sus facultades propias de

administración en virtud de medidas cautelares dictadas por jueces civiles, a raíz de

demandas civiles de recuperación de sus industrias que han entablado los propietarios privados.

La respuesta de la Corte Suprema lleva fecha 25 de junio y exhibe el extremo hasta el

cual la comunicación presidencial ha descompuesto y alterado al tribunal. La

agresividad, el apasionamiento Y la falta de sindéresis campean en ella. Con extrema

insolencia, burla y argumentos sofísticos (21) el tribunal protesta airadamente por lo

que considera un intento de abrogar su independencia, abundando en arrestos épicos,

baratos para ser desplegados ante un poder ejecutivo democrático, pero que no se

han repetido después del golpe militar y dictadura sobreviniente. Basta leer la nota

para captar la plena verdad de lo que pareciera ser una exageración nuestra: el total

plegamiento del poder judicial a las posiciones políticas más retrógradas (22). En el

fondo, la Corte Suprema reivindica para el poder judicial una jurisdicción

administrativa que la ley no le otorga y que quiere deducir de preceptos destinados

únicamente a resolver contiendas entre particulares por motivos privados (23). Son los

"resquicios legales", pero dados vuelta al revés y con contenido manifiesto de ilegalidad (24).

Esto último no es un juego de palabras, sino una realidad incontrovertible: como la

formación del APS por el gobierno de Allende, pese a ser cumplida por vías legales,

choca con la ideología de los miembros del poder judicial, los tribunales, inficionados

de beligerancia derechista, buscan un subterfugio legal que de alguna manera les

permita oponerse a ella y apoyar a los empresarios y propietarios privados afectados.

Lo encuentran en la persecución criminal como usurpadores de bienes raíces de

quienes laboran en nombre del APS y también, en la concesión de medidas cautelares

que van a reconocer injerencia decisiva en la administración de la industria que debe

pasar al APS, al mismo antiguo empresario o a representantes suyos. Vale decir, se

procura directamente impedir la acción gubernativa. En esta forma, de manera astuta

y muy probablemente sugerida desde fuera, aunque sin razón jurídica valedera, pues

ninguna de las dos vías resiste un examen jurídico serio, logran perturbar los planes

del gobierno que contrarían su ideología conservadora. Como es muy natural, esta

actitud les acarrea inevitable antipatía y hostilidad de aquellos que ven en las medidas gubernativas la manera de transformar muy positivamente las estructuras chilenas.

Desde el punto de vista de una elemental técnica jurídica, el conflicto tan extremado

surgido entre la Corte Suprema y el Presidente de la República era de solución harto

simple: si la Corte Suprema entendía que los tribunales que de ella dependían estaban

facultados para oponerse, reglar o modificar medidas administrativas, y si el

Presidente de la República estimaba que las determinaciones administrativas en

cuestión pertenecían al ámbito de sus atribuciones exclusivas, quería decir que había

surgido un choque entre dos poderes públicos. Este choque o conflicto, originado en

111

discrepancias en lo relativo a las atribuciones recíprocas, se denomina legalmente

"cuestión de competencia" y tiene señalado en la Constitución un organismo

encargado de resolverlo (el Senado, según el art. 42, núm. 4) tan pronto se lo

promueva, conforme al procedimiento regular, como una "contienda de competencia"

por uno o todos los poderes en conflicto. De este modo podía obtenerse una decisión legal que decidiera cuál era la autoridad que prevalecía en la situación planteada.

Mientras no se fallara la contienda de competencia, el asunto estaba sub lite y ninguno

de los contendientes tenía el derecho de afirmar que el otro había violado la ley. Esto

es particularmente manifiesto en el caso de conflicto entre dos poderes del Estado,

ninguno de los cuales puede sobreponerse al otro en razón del equilibrio establecido

entre ellos. Antes de que se emita una sentencia por parte del órgano encargado de

resolver, cada autoridad puede, o, mejor dicho, debe (si así lo entiende de buena fe)

sostener su propia competencia, porque será esta persistencia en la atribución propia

la que hará que la cuestión de competencia derive hacia una contienda de competencia.

Tan evidente es todo lo anterior, que el art. 222 del Código Penal chileno dice

expresamente que si un empleado administrativo se arroga atribuciones que

corresponden a la judicatura o impide la ejecución de una orden judicial, o si un juez

se arroga funciones propias de la autoridad administrativa o impide a estas el ejercicio

legal de las suyas, no podrá tenerse por responsable al que se excedió ni incurrirá este

en pena alguna, sino desde el momento en que entablada la competencia y resuelta

por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales siguieren procediendo indebidamente".

Solo mediante el desconocimiento de normas tan elementales pudo la Corte Suprema

alegar violación de su independencia, exigir al gobierno sumisión a sus dictados o

atribuir a este una perentoria quiebra de la juridicidad. Lo que le correspondía hacer,

dentro de la ley, no lo hizo, por inexcusable desconocimiento del derecho; pues no

promovió la correspondiente contienda de competencia. Sus posturas de dignidad

ofendida, su engolamiento y su soberbia (tal vez alentada por los apoyos extralegales

con los que contaba), la perdieron. Y allí quedaron por escrito, para la posterioridad,

sus huecos atrevimientos y sus vanas arrogancias. En el apéndice de esta obra pueden conocerse las notas intercambiadas.

De lo que no cabe duda es que la Corte Suprema contribuyó poderosamente a justificar el desquiciamiento institucional que siguió.

8. DESESTABILIZACIÓN FINAL PROVOCADA POR LA MAYORÍA PARLAMENTARIA

Sabemos que la mayoría parlamentaria, en actitud "antijurídica y sediciosa", hizo

cuanto pudo por imposibilitar un gobierno al Presidente Allende. En el último tiempo

se dedicaba ya a derribar ministros de Estados por grupos, conculcando los principios presidenciales de la Constitución chilena.

Pero hubo un acto de esa mayoría que procuró, como ningún otro, el derribamiento

del Presidente Allende y la injerencia política de las fuerzas armadas (por muy suicida

que esto parezca, tratándose de congresistas): fue el acuerdo de la Cámara de

Diputados de 23 de agosto de 1973, adoptado menos de veinte días antes del golpe militar (25).

La mayoría opositora intentaba para esa época, abiertamente, el derrocamiento del

Presidente Allende. En las elecciones de marzo no había reunido el número de

congresistas necesarios para abrirle un juicio político que culminara en su destitución

como mandatario, por pretendida violación de la Constitución y de la ley, según los

arts. 39 y 42 de la Constitución (golpe blanco). Cuando se han perdido los escrúpulos

jurídicos, aquello que no puede conseguirse dentro de la ley se obtiene fuera de ella, y

si la conciencia está curtida, a fuerza de precedentes violaciones legales, ni siquiera se

cuidan mucho las apariencias. Esa mayoría iba a procurar, fuera de las exigencias

112

previstas en la Constitución en cuanto a procedimiento legal, división en dos etapas

sucesivas y quórum especial, la obtención de resultados enteramente similares, esto

es, la deposición del gobernante. Claro es que esto no podía constituir una vía

legítima, pues cuando la ley establece una determinada forma y ciertos requisitos de

fondo para un acto jurídico cualquiera, no puede tener amparo de la ley el que

pretenda realizarlo de otra manera, sin seguir el proceso legal, sin cumplir sus

exigencias ni respetar el quórum. Esto lo comprende perfectamente aun el lego en derecho.

Pero como la mayoría de los diputados quería expulsar a Allende de su función

presidencial de cualquier manera, invocando como pretexto -no obstante ser falso-

violaciones de la Constitución y de la ley (como si ella misma no cometiera con ello el

más grave atentado contra la forma republicana de gobierno), acudió a una forma

impúdica para lograrlo. Sin atenerse a norma jurídica alguna y, por el contrario,

pisoteando abiertamente el art. 4° de la Constitución, que prohíbe a cualquier

magistratura, persona o reunión de personas, bajo- sanción de nulidad, atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los

que expresamente se les hayan conferido por las leyes, adoptó un simple "acuerdo" en

el cual hace un juicio político rabiosamente hostil a la actuación del Presidente Allende

y concluye con una invitación a los comandantes en jefe de las fuerzas armadas (a los

cuales Allende había incorporado a su gabinete en un intento de sostener la tan

remecida institucionalidad) para que se alcen contra el jefe del Estado que los ha designado.

El acuerdo imputa a Allende haberse ido empeñando "en conquistar el poder total, con

el evidente propósito de someter a todas las personas al más estricto control

económico y político por parte del Estado y lograr de ese modo la instauración de un

sistema totalitario"; haber "destruido elementos esenciales de la institucionalidad y del

Estado de derecho"; usurpar "al Congreso su principal función, que es la de legislar, al

adoptar una serie de medidas de gran importancia para la vida económica y social del

país, que son indiscutiblemente materia de la ley, por decretos de insistencia dictados

abusivamente o por simples resoluciones administrativas fundadas en «resquicios

legales»"; haber "capitaneado una infamante campaña de injurias y calumnias contra

la Excma. Corte Suprema"; haber "violado sistemáticamente la garantía constitucional

del derecho de propiedad, al permitir y amparar más de 1.500 'tomas' de

establecimientos industriales y comerciales para luego requisarlos o intervenirlos

ilegalmente y constituir así, por la vía del despojo, el área estatal de la economía"; y

haber "permitido grupos armados que, además de atentar contra la seguridad de las

personas y sus derechos y contra la paz interna de la Nación, están destinados a enfrentarse contra las fuerzas armadas", entre otras cosas.

La respuesta de Allende fue certera: el acuerdo desprestigia al país en el extranjero y

crea confusión interna; contiene una exhortación formal a las fuerzas armadas y a los

carabineros a que adopten una posición deliberante frente al poder ejecutivo, a que

quebranten su deber de obediencia al supremo gobierno y a que se indisciplinen

contra la autoridad civil del Estado, y demuestra que el Parlamento se ha constituido

en un bastión contra las transformaciones, esterilizando toda iniciativa creadora.

Concluye que tal acuerdo niega la sustancia de toda la Constitución vigente e invoca la

intervención de las fuerzas armadas y de orden contra el gobierno democráticamente

elegido y contra un sistema democrático conquistado por el pueblo chileno. Su ilegalidad es palmaria y su nulidad, absoluta.

Considerando el asunto desde un punto de vista estrictamente jurídico, el acuerdo de

la Cámara constituía un acto supremamente sedicioso, el mayor de la larga serie

consumada por los parlamentarios opositores. El prestigio, la solidez y la seriedad del

funcionamiento democrático chileno quedaban por los suelos. Pero era eso,

justamente, lo que buscaban sus firmantes, pues con él se coronaba la larga y

fatigosa tarea de acabar con el Estado de derecho, llevada a cabo con obcecación. La

razón de fondo era que si la democracia permitía que se llevaran a cabo en Chile las

importantes transformaciones que dentro de la ley había cumplido el gobierno de

Allende, la democracia no podía subsistir en Chile. Lo que nadie comprende es cómo

pudieron firmar ese engendro político personas que siempre adoptaron una actitud democrática, como es el caso de Bernardo Leighton y otros pocos (26).

113

9. EL ÚLTIMO INTENTO PARA GUARDAR LAS APARIENCIAS

El Colegio de Abogados se había convertido, desde fines de 1972, en un punto fuerte

de la oposición; a ella pertenecía la mayor parte de los miembros de su Consejo

General y también su presidente, Alejandro Silva Bascuñan, profesor de derecho

constitucional de la Universidad Católica de Chile y autor de un Tratado sobre la

materia. Silva, en contacto con la Confederación de Colegios Profesionales, postuló la

huelga de profesionales para reclamar "la vigencia en Chile del Estado de derecho". El

17 de octubre de 1972, el Consejo General de la Orden, sin tener facultad alguna para

ello, ordenó un paro de todos los abogados, haciéndolo coincidir con el de los

camioneros y el de otros colegios profesionales, y llegó al extremo de obligar a todos

los abogados a cumplirlo en forma rigurosa. A tal punto llegó, que impuso la grave

sanción disciplinaria de suspensión del ejercicio profesional a cuatro abogados del

Banco Central de Chile, institución de derecho público, que se negaron a paralizar sus

labores funcionarías por considerar que con ello perjudicaban los intereses públicos.

Esta actitud intolerante, irrespetuosa del pensamiento de sus colegas y avasalladora

de la voluntad de los colegiados en materia ajena a la ética profesional, única sujeta a

su jurisdicción en esa época (porque la dictadura posterior se la quitó), pinta mejor

que nada el ambiente de total ofuscación al que la pasión política y el temor por los propios intereses había lanzado a los grupos más vinculados a las clases dominantes.

Fue ese Consejo General de la Orden el que aprobó, el 29 de agosto de 1973, menos

de una semana después del acuerdo sedicioso de la Cámara de Diputados, un informe

en derecho emanado de la pluma de su presidente Silva Bascuñan, en el que se

sacaba a flote una vez más la idea de un "golpe blanco". Atendido que no era posible

obtener la destitución del Presidente de la República, por faltarle a la oposición el

quórum constitucional exigido para el juicio político condenatorio, los representantes

de los abogados chilenos urdieron una solución torcida para expulsarlo de su cargo.

La brillante idea de estos juristas fue que podía haber otra vía más, aparte del juicio

político, para deshacerse del presidente constitucional. Para esa otra vía bastaba ¡oh

maravilla! la mayoría absoluta del Congreso y se cumplía declarando este que el

Presidente de la República estaba totalmente impedido para desempeñar la

presidencia, según el art. 43, núm. 4 de la Constitución. Pero, aparte de que no podría

invocarse como causal una violación de la legalidad por parte de Allende, por ser esto

algo propio de un juicio político, el sentido claro del nuevo texto invocado se refería a

la declaración de un obstáculo para el ejercicio de las funciones presidenciales

emanado de la persona misma que desempeña el cargo, obstáculo que podría ser

físico (parálisis total) o síquico (enajenación mental),. Pero estos tiquismiquis legales

eran salvables fácilmente para abogados que se creen dotados de buena capacidad

dialéctica. El argumento que se lucubró fue que había, supuestamente, una

incompatibilidad entre el marco de gobierno exigido por la Constitución y los actos que

se veía obligado a llevar a cabo el Presidente Allende para cumplir su programa de

gobierno, y que tal incompatibilidad era suficiente para configurar un "impedimento

que lo privaba del ejercicio de sus funciones y de tal naturaleza que debía precederse

a nueva elección". Esto es, se le ponía nombre de impedimento de la persona, a algo

que era un criterio de gobierno sustentado por el presidente constitucional. Como si

esto fuera poco, se agregaba que también había impedimento debido a una pretendida

contradicción que existiría entre las metas gubernativas del Presidente Allende y la

acción real de su gobierno (sin advertir que esto último debilitaba el argumento

primero). Por cierto que para nada se tomaban en cuenta las tesis del Tribunal

Constitucional y del Consejo de Defensa del Estado acerca de que el Presidente Allende llevaba adelante su programa sin transgresión de las leyes.

La timidez de Silva Bascuñan -o quizá un último escrúpulo suyo- lo llevó a concluir, no

obstante, después de proponer los argumentos anteriores, que en materia de

impedimentos presidenciales solo el Congreso Nacional podía decidir en definitiva si

los antecedentes invocados revestían o no el carácter de impedimento previsto por el art. 43 núm. 4.

Esto movió al Consejo, que prefería informes jurídicos con menos remilgos, a solicitar

un nuevo informe, más audaz, a otros profesores de derecho constitucional. Eligió

114

cuatro nombres de segunda fila, dos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la

Universidad de Chile, Jorge Guzmán D. y Jorge Ovalle Q., y dos de la misma Facultad

de la Universidad Católica de Chile, Guillermo Bruna y Gustavo Cuevas. En sus

conclusiones estos sostuvieron que el Congreso podía declarar por simple mayoría el

impedimento absoluto del Presidente Allende para el ejercicio del cargo. No es del

caso recordar sus deleznables, confusos y falaces argumentos (27). Nos basta decir

que, de aceptarse tan descabellada tesis, la inestabilidad de un presidente que tuviera

mayoría contraria en el Parlamento, cosa que ha ocurrido muchas veces en Chile, sería

total, pues bastaría que el Congreso elevara sus discrepancias políticas al nivel de "impedimento", para que pudiera expulsarlo del cargo a su arbitrio.

Interesa, sí, agregar que este informe en derecho fue presentado apenas cinco días

antes del golpe militar, el 7 de setiembre de 1973, y que de su texto se desprende

que quienes lo suscriben tienen presente la eventualidad armada, pues, entre otras

cosas, afirman que la fuerza pública, fuerza armada u otra fuerza, "es un elemento del

derecho y, por ende, un elemento del Estado, que está a su servicio exclusivo y para

asegurar la vigencia del derecho" y que "la fuerza debe estar al servicio del derecho y

de este modo del Estado mismo, y no al servicio de una o más autoridades que se

aparten del derecho". Visiblemente se insinúa ya la desobediencia al presidente por las fuerzas armadas y se esboza una fundamentación "jurídica".

Lo único relativamente positivo que podría apreciarse en tanta vaguedad y distorsión,

es que estas salidas seudo constitucionales -posiblemente vinculadas al golpe militar

inminente- estaban dirigidas, en el fondo, a abrir una posibilidad diversa del empleo

de la fuerza bruta, para reemplazarla por un pacífico pero evidente fraude a la ley. O,

más bien, que anidaba en ellas un insensato afán de realizar la iniquidad bajo

aparentes formas de justicia. La juridicidad aparece, a estas alturas, como un ideal

que se seguía sustentando en plano puramente teórico, pues en la realidad todo se

dirigía a vulnerarla y a mancillarla. Eso explica el vehemente deseo de guardar las

formas externas. Sí, como se ha dicho, la hipocresía es el homenaje que el vicio rinde

a la virtud, en los informes en derecho referidos se encuentra la postrera ofrenda que

los máximos representantes de la profesión de abogado en Chile rendían a un ideal

que estuvo firmemente arraigado en ellos, pero que debía ser expelido de sus

conciencias para no continuar en la contradicción en que los iban sumiendo su

ideología conservadora y sus intereses del momento. ¡El drama ya ha comenzado!

10. LA CAÍDA

A las 8 a.m. del martes 11 de setiembre de 1973, el general Pinochet, nombrado

comandante en jefe del ejército por el Presidente Allende apenas 20 días antes, inicia

la insurrección militar contra el gobierno constitucional, con la colaboración de la

Armada, de la Fuerza Aérea y del Cuerpo de Carabineros (28). El sucinto relato que

sobre ella vamos a hacer está basado, casi exclusivamente, en los hechos que proporciona la versión presentada por el propio general Pinochet.

El plan de los sublevados consiste en obligar a Salvador Allende a hacer dejación de la

presidencia, para que asuman el mando total los jefes de las diversas ramas de las

fuerzas armadas. Para presionarlo en ese sentido se le da a conocer que no tiene

ningún apoyo ni lealtad en los cuerpos armados, de los que constitucionalmente es

jefe supremo; sobre esta base se le exige la renuncia inmediata a la presidencia y se

le ofrece un avión que podrá llevarlo al extranjero junto con su familia (29). La

suscripción por el Presidente de la renuncia a su cargo es una exigencia esencial de los

alzados.

Otra vez vemos en acción esa manía chilena por la juridicidad, aunque sea de puro

aspecto externo. Si Allende firmaba la renuncia a su cargo, todo parecía deslizarse

sobre rieles jurídicos, evitándose el acto de fuerza. Es de notar que los militares

rebeldes cuentan con la fuerza de las armas y la están aplicando ya en forma extrema.

Mediante su empleo pueden, de hecho, sacar del poder al presidente constitucional.

Pero quieren tener, además, un documento "jurídico" que les sirva para cohonestar su acción.

115

El ambiente chileno de la época no era propicio para la valoración de ciertas actitudes

como el sentido de la responsabilidad, el coraje y la fidelidad intransigente a los

principios. Pero Salvador Allende las asumía en el más alto grado. El había sido

designado legítimo Presidente de la República y tenía una responsabilidad que

cumplir; había recibido del pueblo mil muestras de aprecio y de adhesión y debía

corresponder a ellas, había jurado respetar la Constitución y la ley y nada se podía

reprochar en este sentido. No iba a ser él quien, intimidado por el despliegue de todo

el armamento moderno que el pueblo había costeado a sus fuerzas armadas, diera un

paso atrás. Cuatro veces se le intimó rendición ese día por los militares alzados y cuatro veces la rehusó el presidente Allende (30).

Desde el primer momento, Allende afirmó que no renunciaría (31) y que, privado de

todo apoyo de cuerpos armados regulares, resistiría él mismo, en compañía de fieles

partidarios, con las armas en la mano, la rebelión armada que comenzaba. Para tal

efecto se encerró en La Moneda (palacio presidencial) armado de una metralleta, de

un casco de acero y de máscara antigás, y con la ayuda de los ministros de Estado

que alcanzaron a llegar, de algunos altos funcionarios de confianza y de un grupo de

su custodia personal, armados tan precariamente como él, se dedicó a rechazar el

ataque que con todos los medios de combate: artillería, tanques pesados, cohetería,

helicópteros y aviones de bombardeo iniciaron los militares sublevados contra el

palacio presidencial. Tal vez no sea superfluo agregar que la acción militar se dirigió

también contra la residencia presidencial, enteramente desguarnecida, donde se hallaba su esposa, situada en lugar distante del centro de la ciudad.

Ante la firme negativa de Allende a renunciar o a rendirse y su activo rechazo del

golpe de fuerza, se inició el asalto armado contra La Moneda, con todo el poder de

fuego disponible. Dispararon primero la artillería y los tanques pesados (32). Como la

resistencia del interior del palacio, realizada mediante puras armas manuales y sin

asesoría militar profesional alguna, no cedía, antes del mediodía Pinochet dio la orden

de bombardear el palacio con cohetes lanzados por aviones de combate. Aun así, eran

las 14 horas y los ocupantes de La Moneda seguían resistiendo (33).

Pinochet afirma que Allende no contó sino con el apoyo de "un pequeño grupo de

fanáticos" (34). La verdad es que, pese a las condiciones tan adversas y a la carencia

de armas, el pueblo le dio su adhesión hasta el último extremo posible (35). En todo

caso, esos "fanáticos", alrededor de 50, soportaron durante seis horas el ataque

concertado de todas las fuerzas militares, sin rendirse (36). Pinochet expresa que el

fuego de artillería había hecho "grandes impactos en el viejo edificio", que los cohetes

de los aviones atacantes "lo habían destruido ampliamente" y que, después-del

bombardeo de la Fuerza Aérea, los tanques habían disparado nuevamente sus

cañones contra La Moneda (37) .

Las primeras tropas que logran ingresar a La Moneda se encuentran con el edificio

derruido, en escombros y "trasformado en un infierno por efectos de incendio" que

abrasaba sus partes más importantes (38). Allende yacía muerto en un salón; sus

manos estaban ennegrecidas por la pólvora que en ellas dejaron los disparos que hizo

personalmente en contra de sus atacantes (39) durante la tenaz resistencia que les ofreció.

La versión oficial fue que el Presidente Allende se había suicidado (40) antes que caer

vivo en manos de los sublevados. Muchos dudan fundadamente de ella,

especialmente, porque no se permitió a su familia ver el cadáver, pese a haberlo

exigido. Henry Kissinger, cuya sagacidad nadie puede poner en duda, se limita a decir

que Allende fue encontrado muerto después del bombardeo. Y notoriamente

interesado en no comprometerse con aquella versión, agrega: "no estoy en

condiciones de juzgar otras versiones entregadas al respecto" (41).

Los ministros de Estado que habían formado parte del gobierno de Allende fueron

detenidos en recintos militares y, luego, enviados a una inhóspita isla en el extremo

sur del país. La mayor parte de los defensores del palacio fueron fusilados sin forma de juicio esa misma noche.

La contrarrevolución había triunfado (42).

116

11. LA "JUSTIFICACIÓN" DEL GOLPE MILITAR

Apenas instalado el gobierno militar se dio inicio a una campaña, ampliamente

difundida por todos los medios de comunicación, destinada a justificarlo y a obtener apoyo popular para él.

Los recursos elegidos fueron variados; nos referiremos solo a algunos.

El mismo día 11 se comenzó por asegurar, en el propio decreto de constitución de la

Junta Militar de gobierno, que esta comprometía a restaurar la institucionalidad

quebrantada y a respetar la Constitución y las leyes de la República "en la medida en

que la actual situación del país lo permita".

Se desató, luego, una tarea coordinada destinada al vilipendio público del Presidente

Allende, la que llegó a tal punto de desprecio por el fallecido, que los obispos chilenos hubieron de reclamar respeto (43).

Silva Bascuñán, presidente del Colegio de Abogados, elaboró, presuroso, una doctrina

jurídica destinada a demostrar que el gobierno de Allende había caído en ilegitimidad y

que su legitimidad perdida se había traspasado a la Junta Militar.

Los abastecimientos, desaparecidos de los almacenes proveedores desde mediados de

1972, afloraron en todas partes con abundancia y quedaron a disposición de cualquiera que pudiera comprarlos. Ya no habría "cacerolas vacías" para la burguesía.

Pero los anteriores son expedientes puramente colaterales y secundarios ante el

inmenso embuste que iba a permitir que parte de la ciudadanía se plegara

irrestrictamente al gobierno defacto que se iniciaba y que "sus enemigos", esto es, los

partidarios del gobierno depuesto, recibieran de su parte el odio más desatado. Se trata del "Plan Zeta".

El Plan Zeta es dado a conocer inmediatamente después de instalada la Junta Militar y

recibe una difusión oficial tan vasta que no queda ignorado para nadie. Obtiene una

credibilidad tan amplia en todos los círculos, aun los más ilustrados, que no cabe otra cosa que buscar explicación a su éxito en oscuras motivaciones sicológicas colectivas.

Dicho plan fue descrito de la siguiente manera: la izquierda había preparado un plan

siniestro, dirigido a asesinar a todo lo más representativo del país; en las nóminas de

víctimas, incautadas por la autoridad y dadas a conocer al público profusamente,

aparecían los nombres de políticos, periodistas, profesionales y, especialmente,

oficiales de las fuerzas armadas; los encargados de la matanza eran 13.000

extremistas de izquierda, muchos de ellos provenientes de otros países

latinoamericanos, especialmente de Cuba; dotados de armamento moderno completo,

incluyendo armas pesadas y cañones; su labor era asaltar cuarteles militares y

policiales y sectores residenciales de la ciudad, para capturar como rehenes a las

personas de mayor relieve; estos rehenes serían primeramente privados de alimentos

y, luego, asesinados. Estos extremistas, encargados de tan cruel exterminio de la flor

y nata del país no perteneciente a la izquierda, habían recibido de oficiales

norcoreanos una instrucción material y sicológica completa para cumplir sus negros

designios y contaban con fichas completas acerca de las actividades de cada una de

sus miles de víctimas, en las cuales se incluían datos sobre los vehículos que usaban,

las rutas que seguían habitualmente, etc. La matanza de los oficiales se consumaría el

día 17 de setiembre, cuando las tropas estuvieran listas para el desfile militar

preparatorio; los guerrilleros llegarían al lugar donde estarían concentradas todas las

tropas para el desfile y darían muerte a la oficialidad. Los ideadores del Plan Zeta eran

Eduardo Paredes (ex director de la policía civil durante una parte del período de

Allende), Alfredo Joignant (ex intendente de Santiago y jefe de la policía civil) y Hugo

Morgado (44). También se mencionó el nombre de Daniel Vergara, subsecretario del Interior del gobierno de Allende.

117

Como se ve, con gran verosimilitud, se daban toda clase de detalles y se señalaban

fechas y lugares precisos. Las listas de víctimas circulaban por doquier y constituía punto de orgullo el encontrarse incluido en ellas.

Pero el gran argumento justificatorio del golpe militar era que los miembros de la

Junta lo habían desencadenado con el fin preciso de evitar tan espantosa degollina y habían logrado anticipársele apenas por unos pocos días.

Es el efecto sicológico en el ambiente nacional de esta ficción siniestra el que explica

el aborrecimiento irracional que se infundió en parte considerable de los chilenos hacia

la gente de izquierda; los consideraron unos criminales indignos de toda

conmiseración y verdaderas alimañas a las que solo cabía exterminar totalmente lo

antes posible. Explica el Plan Zeta, asimismo, que no hubiera reacción alguna por los

asesinatos, desaparecimientos y torturas de que eran objeto las personas de

izquierda. Este Plan Zeta sirvió eficazmente, además, para reafirmar y aumentar en

los que habían actuado como la oposición de Allende un terror indominable ante

cualquier posibilidad de retorno de los usos democráticos, fuente de tanta pesadilla, y

para alentar toda clase de crueldades en contra de los "marxistas", nombre genérico que se prodigó a todos los que apoyaron al gobierno de Allende.

Sin embargo, dicho Plan Zeta no fue otra cosa que un infundio bien condimentado,

seguramente ideado por la CIA (45) y eficazmente aprovechado por sus secuaces

chilenos como parte de la guerra sicológica en contra de la izquierda.

Después de aprovechado para los fines propuestos, a lo largo de los seis primeros

meses de Junta Militar, el plan cayó en el olvido y nunca más volvió a hablarse de él.

La Junta tuvo en prisión a varios de los sindicados como sus organizadores y nunca les formuló legalmente cargos relativos a él.

Hoy, que se sabe que el golpe militar venía siendo preparado por lo menos desde seis

meses antes (Pinochet afirma que desde catorce meses antes) nadie que razone

podría dar crédito a la patraña. Tanto menos cuanto que el propio Pinochet, que se ha

encargado de narrar minuciosamente todos los fundamentos, razones, antecedentes y

factores que determinaron o influyeron en el golpe militar, no menciona para nada en su relato al Plan Zeta (46).

El Plan Zeta pasará a la historia como una trama mentirosa, del más grosero cinismo,

ideado y aprovechado por una derecha que se dice cristiana, con el fin preciso de

infundir odio en contra de casi la mitad de los chilenos. Es bueno saber hasta adonde

llega su falta de escrúpulos.

12. LA INVOLUCIÓN

Hacer el recuento de lo que significó el golpe militar para Chile demandaría una obra

especial de corte histórico.

Aquí vamos a referirnos tan solo a las líneas más gruesas que conciernen al ideal de un Estado de derecho.

Fue clausurado el Congreso Nacional y los cuatro miembros de la Junta Militar se arrogaron a sí mismos la plenitud de los poderes constituyente y legislativo.

Se prohibió la existencia de partidos políticos de izquierda y se ordenó el receso indefinido de todos los demás.

La Contraloría General de la República autorizó al ejecutivo para expedir decretos que

afectan a los derechos fundamentales de los ciudadanos, exceptuándolos de su control previo por considerarlos decretos secundarios.

118

Miles de recursos de amparo deducidos ante los tribunales de justicia para reclamar

protección legal en favor de personas detenidas sin razón suficiente o sin las formalidades debidas, fueron desechados.

Se impidió la formación de federaciones sindicales y se atomizó el movimiento obrero.

Se eliminaron numerosos beneficios sociales de los trabajadores.

Las Universidades perdieron su autonomía y pasaron a ser regidas por delegados del gobierno militar como rectores.

Se estableció censura para la publicación de libros y folletos y se prohibió la importación de ellos sin permiso gubernativo.

Fueron incautadas todas las empresas periodísticas de izquierda -impresas, radiales o

televisadas- y se les prohibió toda actividad en forma indefinida.

Fueron quemados los registros electorales.

Los más importantes cargos de la Administración fueron ocupados por miembros de

las fuerzas armadas.

Desaparecieron más de dos mil militantes de izquierda aprehendidos por fuerzas de seguridad.

Se privó de la nacionalidad a numerosos chilenos.

Se ha expulsado del país a muchos chilenos por simple resolución administrativa.

El gobierno puede ahora relegar a los ciudadanos por vía administrativa sin dar razón alguna.

Murieron víctimas de la represión miles de chilenos.

Se ha torturado en forma atroz a muchos militantes de izquierda.

Ha sido prácticamente anulado el derecho de reunión.

La policía y las fuerzas represivas allanan moradas y detienen a los ciudadanos sin orden judicial.

Muchos detenidos políticos han sido mantenidos en lugares secretos de reclusión, sin comunicación con su familia o con un abogado.

Y tantos y tantos otros hechos semejantes.

Este régimen dura ya cerca de nueve años y nada anuncia en él un cambio dentro de un plazo prudente.

A esto quedaron reducidos en Chile el Estado de derecho y el régimen democrático,

los dos pendones bajo los cuales se cobijó el sector reaccionario del país a lo largo de los tres años de gobierno del Presidente Salvador Allende.

Notas:

1. Pueden encontrarse detalles sobre la composición del Consejo de Defensa del Estado en nuestro trabajo ¿Vía legal hacia el socialismo?, antes citado, págs. 73 a 75.

119

2. Véase nuestra obra citada en nota precedente, capítulos V y VI.

3. Véase a E. Silva Cimma, El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977.

4. Véase nuestra obra citada en nota 1 de este capítulo, págs. 108, 113, 115 y 126 y la obra de Silva Cimma, citada en nota anterior, págs. 32, 169, 174 y 200.

5. Dentro del poder judicial hubo contados magistrados que resolvieron actuar como auténticos jueces y no colaborar con la abierta subversión que desató la oposición a partir de 1972. Pero ellos, aisladamente, nada podían hacer. Una vez producido el golpe militar fueron expulsados de la carrera judicial en forma inmisericorde.

6. Hay un aspecto general que conviene explicar. Esta Parte Segunda (Una experiencia

desoladora) sería muy mal interpretada si se nos atribuyera la tesis de que el Presidente Allende o los miembros de su gobierno o los partidos de la Unidad Popular o las organizaciones populares incorporadas al proceso, obraron siempre de modo impecable y están exentos de toda culpa. Sería una torpeza sostenerlo y nadie de buena fe podría imputárnosla.

Es demasiado conocida la falta de unidad de los partidos chilenos de izquierda (vicio que parece darse en todos los países del mundo en los que hay plena libertad de expresión). Su consecuencia natural fue la falta de un criterio único acerca de la conducción política del país que recibiera apoyo de todos ellos, falta que se reflejó en un necesario debilitamiento de muchas decisiones gubernativas y en que la tarea de gobierno estuvo muchas veces sometida a

tensiones contrapuestas y, en casos extremos, en una virtual obstrucción de ella por grupos o parcialidades. Otro efecto, no tan explicable pero real, fue el funesto sistema de "cuoteo" con que se distribuyeron las funciones públicas; cada partido había de tener en la administración pública un determinado porcentaje de los cargos funcionarios disponibles. Y esto último significaba, en la práctica, que para el desempeño de altas funciones prevalecía a veces el color político del designado antes que su idoneidad personal.

Puede señalarse, también (y esto nos parece que determinó muchos errores), que no se contaba con el número de técnicos que habrían sido necesarios para el óptimo cumplimiento de

los ambiciosos planes en aplicación. Además, un sectarismo manifiesto de muchos partidarios

del gobierno excluyó la posibilidad de"sumar fuerzas a la difícil tarea que se emprendía y de obtener la colaboración de nuevos sectores.

Como grandes virtudes del régimen popular, en cambio, pueden señalarse algunas de considerable importancia.

La primera, es la ejemplar honestidad de todos los que desempeñaron altas funciones. Ni uno solo de ellos pudo ser acusado de corrupción o de peculado, pese a los irrestrictos medios de investigación de que pudo hacer uso el régimen dictatorial que sucedió, del afán de venganza de este y de la parcialidad, arbitrariedad y falta de defensa de los acusados con las que obraron los tribunales después del golpe militar.

La segunda, es el pleno y amplio respeto de las libertades públicas por el gobierno de Allende y, en especial, de la libre expresión de las ideas y de la libertad de información. Para convencerse, basta revisar la prensa de oposición de la época.

La tercera, es el haber dado a los pobres, a los marginados sociales y a todos los sectores más débiles de la sociedad un sentido de su dignidad humana y una consideración que mostraba que también ellos tenían el derecho y la posibilidad de participar en una nueva forma de organización social y de elevar, mediante ella, su nivel de vida.

No hay que olvidar que muchos de los defectos y errores atribuidos al gobierno de la Unidad Popular no son de cargo de este sino del plan de desestabilización puesto en marcha por el

gobierno norteamericano. Es en esta cuenta que deben anotarse el mercado negro, el acaparamiento de mercancías, la desaparición en el mercado de los artículos más indispensables de uso habitual y la dislocación del abastecimiento y de la distribución a la población.

En todo caso, nuestro propósito, al escribir estas páginas, no es ni asumir una defensa política del gobierno de la Unidad Popular, que correspondería a otros, ni hacer su historia completa, labor que también habrán de cumplir otros mejor dotados para ello. Nuestra única finalidad es

mostrar cómo funcionaron en tan excepcional momento de la vida política chilena las instituciones jurídicas y cuál fue la actitud que respecto de ellas asumieron los diferentes grupos

y sectores políticos. Es este el único aspecto para el cual nos sentimos competentes. Es este el único aspecto en el cual nos sentimos obligados a no callar.

120

7. A partir de diciembre de 1972 abandonamos nuestro papel privilegiado de actores y testigos

del acontecer jurídico chileno, pues hubimos de asumir una función en el extranjero en defensa de los intereses económicos nacionales. No obstante ello, estamos en condiciones de reconstruir los hechos posteriores a esa fecha con documentación y antecedentes bastantes, como se verá. Por lo demás, en los propósitos de este ensayo no está el de hacer un relato que recoja absolutamente todo lo sucedido. Nos basta señalar selectivamente lo que nos parece de interés para el tema que desarrollamos.

8. La cuestión giraba en torno a si el Presidente estaba en la obligación de consultar al país en plebiscito sobre el proyecto Hamilton-Fuentealba aprobado por la mayoría del Congreso y vetado por el ejecutivo. Todo indica que si bien el Presidente Allende contaba con razones

jurídicas de peso para entender que su solo veto obstaba a que el proyecto se convirtiera en reforma constitucional, aun sin necesidad de llamar a plebiscito (el propio senador Fuentealba expresó que esas razones tenían peso), optó finalmente por llamar a plebiscito. El golpe militar, que se iba a dar el 14 de setiembre, fue anticipado al día 11 y, debido a ello, Allende no pudo dar a conocer al país su decisión en este sentido, que sería anunciada el mismo día 11. En El día decisivo, el libro de Pinochet, hay rastros en tal sentido, pues se dan razones banales para explicar la anticipación de un golpe militar tan cuidadosamente planeado. Véase infra, nota 28.

9. Ver la nota 15 del cap. VI, en su parte final.

10. En las memorias del general Pinochet publicadas en 1980 por la Editorial Andrés Bello con el título de El día decisivo, se quiere significar que el golpe militar venía siendo preparado por él con carácter definido desde julio de 1972 (pág. 78). Pero no puede menos de reconocer que fue

a partir de fines de marzo de 1973, después de las elecciones parlamentarias, que los oficiales comprometidos en el plan adquirieron el absoluto convencimiento de que "no había otro camino que actuar por la fuerza de las armas" (págs. 85, 90 y 91). Esto coincide con declaraciones anteriores de Pinochet en las que puso como primera fecha para la decisión de dar golpe la segunda quincena de marzo de 1973 (ver Las Ultimas Noticias, de 8 de agosto de 1974).

11. Esta supresión está reconocida expresamente en el capítulo XII de las Memorias de kissinger, vol. II.

12. El ex Presidente Eduardo Frei, demócrata-cristiano, ha manifestado que un plan de esta clase "no tenía obstáculo constitucional" y agrega que él piensa que no lo habría aceptado "aun cuando hubiera sido legal". Véase Democracia y golpe militar (reportajes de Alfredo Peña), Editorial El Ateneo, Caracas, 1979, págs. 110 y 111.

13. H. Kissinger expone también que el gobierno norteamericano entregó fondos a una coalición formada por el partido demócrata-cristiano, mientras este esta ba en el gobierno, para que

triunfara en unas elecciones generales parlamentarias. Es de notar que según declaración de Eduardo Frei "los partidos pasan a ser siervos de quienes los financian". Es preciso advertir que ella fue formulada antes de la aparición de las Memorias de Kissinger y que después Frei ha asegurado que "no estuvo informado" de esa contribución extranjera.

14. En varios sentidos es muy significativo en la obra citada de Pinochet lo que no se dice en ella. Tratándose de vínculos con el gobierno, los agentes o los militares norteamericanos, no se expresa en ella otra cosa que la referencia a una visita por tres días a Panamá, en setiembre de 1972, para entrevistarse con el general Underwood, con el fin de tratar con él facilidades para la venta de armas a Chile.

15. El 6 de mayo de 1973, el dirigente del grupo paramilitar de derecha Pablo Rodríguez declaró por la televisión: "si en 1976 hay elecciones presidenciales, el marxismo obtendrá el 80% de los votos; por eso no podemos esperar a 1976: debemos actuar ahora". Ver también la nota 10 de este mismo capítulo.

16. Baste recordar que había carecido y seguiría careciendo de mayoría parlamentaria y que se

hacían escasos sus cuadros técnicos y administrativos para asumir la enorme tarea de mantener en pleno funcionamiento un APS cada vez más desarrollada.

17. El general Pinochet expresa que este intento sedicioso tuvo un significado positivo, pues fue "el mejor servicio de exploración de que se pudo disponer para detectar, en primer lugar, el grado de disciplina y jerarquía que tenía la institución Para actuar contra elementos subversivos; en seguida, para conocer el dispositivo que tenían las fuerzas paramilitares de los marxistas para actuar contra las tropas ,V. por último, que la reacción y el respaldo del pueblo,

ante un llamado del señor Allende en contra de las fuerzas armadas y de orden, era un simple mito". Ver ob. cit., págs. 97, 98 y 102.

121

18. La Junta Militar iba a decidir, a poco de asumido el poder por ella, que se incineraran los

registros electorales correspondientes, con lo que se hacía imposible verificar si la denuncia tenía base.

19. Hasta un sacerdote, el Pbro. Raúl Hasbún, caracterizado por su animosidad en contra del gobierno, protagonizó, junto con dos miembros de organizaciones paramilitares de derecha, un acto de violencia que condujo al homicidio de un modesto obrero. Naturalmente, un sobreseimiento vino a cubrir con su manto a los que participaron en el hecho.

20. A principios de 1970 publicamos en el número 187 de la revista Mensaje un estudio sobre treinta importantes sentencias de la Corte Suprema de Chile, para demostrar que este alto tribunal defendía los intereses de la clase alta y perjudica ba a los desposeídos en sus decisiones. Ese estudio se denominó "Justicia de Clase". En el Apéndice de este ensayo aparecen algunos antecedentes que comprueban esta tesis.

21. Ver el Apéndice.

22. Las notas intercambiadas son tan ilustrativas de lo sucedido en Chile en 1973, que hemos creído conveniente reproducirlas in extenso en el Apéndice.

23. Es bien reveladora la fecha en la que se expide y se publicita esta nota de la Corte Suprema, de contenido y tono tan apropiados para cohonestar una rebelión militar: a fines de junio de 1973. Conviene tener presente que según Pinochet, el plan primitivo de los conspiradores militares que él encabezaba era dar el golpe en julio. La postergación derivó,

según él, del amotinamiento de los tanquistas, el 29 de junio de 1973 (ver ob. cit., págs. 100 y 101)

24. La propia Corte Suprema hace referencia expresa a que los jueces están en la necesidad de atajar la aplicación de los llamados "resquicios legales", para satis-.facer en justicia a los querellantes (patrones y propietarios) mediante la aplicación de "nuevos conceptos jurídicos" que contrarresten otros por parte de la Administración. Aquí se advierte con entera claridad que la Corte Suprema apoya "resquicios ilegales". También aparece, meridianamente, que se entiende facultada para oponerse o para reglar actos de la Administración, sublevándose contra la independencia del poder ejecutivo.

25. Publicado como anexo 5 en la citada obra de pinochet, págs. 203 a 209.

26. Han corrido rumores de que el texto que aprobó la Cámara y que votaron los diputados era diverso del que luego se hizo público. Esto podría ser una justificación parcial para algunos de ellos, que habrían sido víctimas, una vez más, de las estratagemas de la CIA y de sus agentes chilenos. Pero ninguno ha denunciado esa adulteración del texto.

27. Estos informes en derecho aparecen en las págs. 260 a 275 de la Revista de Derecho,

Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LXX, setiembre-octubre 1973, números 7-8, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.

28. La rebelión estaba prevista, finalmente, para el 14 de setiembre, día de la parada militar

preparatoria (ver pinochet, ob. cit., págs. 118 a 123). Joan Garcés, asesor del presidente (ver

Allende y la experiencia chilena, Ariel editores, Barcelona, pág. 368), explica que este había adoptado ya la resolución de zanjar el atasca dero completo en que se hallaba la conducción política del país, como consecuencia de los graves hechos que hemos expuesto, mediante un conjunto de medidas, la más importante de las cuales era la de consultar a los chilenos en un plebiscito. Dichas medidas y plebiscito serían anunciados al país por todos los medios de

comunicación el 11 de setiembre. El golpe militar habría sido anticipado por los co mandantes en jefe de las fuerzas armadas, que estaban informados de la decisión presidencial, precisamente para cerrar el paso a tal plebiscito y a cualquier medida que pudiere facilitar la superación de la profunda crisis. Apoya la verosimilitud de esta versión el hecho de que pinochet no puede proporcionar explicación atendible para que un plan de rebelión preparado cuidadosamente a lo largo de más de un año -según él- fuera anticipado en tres días, horas antes de comenzarlo. Según pinochet, la fecha 14 fue antepuesta al día 11 solamente porque la

Armada se lo pidió en el primer contacto que habría tenido con ella, con fines subversivos, el domingo 9 de setiembre en la tarde; eso, pese a todos los graves problemas que le creaba el cambio de fecha y que él mismo describe (ver ob. cit., págs. 120 a 126).

29. Véase a Pinochet, ob. cit., págs. 131, 141 y 155. Consta que Allende quiso enfrentarse

personalmente con los jefes militares rebelados a fin de que la petición de renuncia le fuera hecha directamente por ellos mismos. No aceptaron hacerse presentes; todas sus conminaciones las hicieron a través de edecanes u otros oficiales (véase a pinochet, ob. cit., págs. 131, 132 y 137).

122

30. Así lo reconoció pinochet en pág. 155 de su obra citada. Véanse también, págs. 137 y 138.

31. Véase a pinochet, ob. cit., págs. 131, 132 y 155.

32. El general pinochet relata su orden de atacar "con toda la artillería, los sin retroceso, morteros, lanzacohetes, artillería de los tanques y ametralladoras punto 50". Ob. cit., pág. 140.

33. Ibídem, pág. 144.

34. Ibídem, pág. 136.

35. La despectiva declaración del general Pinochet de que "los marxistas (para él son marxistas todos los que no adhirieron al golpe militar) huyeron como ratas" (pág. 134), queda desmentida con su propio relato de lo sucedido el 11 de septiembre y los días posteriores. En efecto, consta de sus palabras:

a) que el 11 en la mañana el combate aumentaba en las calles de Santiago y el ruido de armas livianas (los partidarios del gobierno carecían de otras, agregamos nosotros) se incrementaba en el centro (pág. 133);

b) que en la mañana del 11 un grupo de partidarios del gobierno trató de tomarse por asalto el propio puesto de mando de Pinochet, convenientemente retira do del lugar de la lucha y fuertemente defendido (pág. 138);

c) que hubo fuego graneado de respuesta al ataque militar contra La Moneda desde los edificios del Ministerio de Obras Públicas y del Banco del Estado, inmediatamente vecinos a aquella (pág. 140);

d) que el asalto a La Moneda por las fuerzas militares se vio dificultado por el fuego continuo de francotiradores instalados en los edificios vecinos (pág. 144);

e) que al atardecer del 11, después de ocupada La Moneda, "la batalla de Santiago arreciaba" (pág. 145);

f) que aun después de ocupada La Moneda por el ejército, se producían dentro de ella disparos de los sobrevivientes (pág. 144);

g) que los focos de resistencia armada (solo con armas manuales, agregamos nosotros) perduraron después del 11 y para ser sofocados las tropas debieron emplearse duramente (pág. 147);

h) que estos encuentros causaron numerosas bajas por ambos lados, mayores que las producidas el mismo día 11 (pág. 148);

i) que esos encuentros sangrientos (y tan desiguales, agregamos nosotros) "comenzaron a disminuir gradualmente solo después del cuarto mes", esto es, que duraron hasta enero de 1972 y solo entonces empezaron a atenuarse (pág. 148).

36. De La Moneda, sitiada por las fuerzas militares, salieron los carabineros de la guardia

presidencial, a poco de haberse iniciado el alzamiento militar, y seis mujeres (entre ellas dos hijas de Allende) que se hallaban en su interior, estas últimas hacia las 11 de la mañana, poco antes del bombardeo aéreo (ibídem, pág. 139). Los demás partidarios del presidente permanecieron en ella hasta el asalto final y casi todos fueron fusilados esa misma noche, sin juicio alguno.

37. Ibídem, págs. 141, 143 y 144.

38. Cfr. Pinochet, ob. cit., pág. 144.

39. Pinochet, ob. cit., pág. 145.

40. Ibídem, págs. 143 y 144.

41. H. Kissinger, ob. cit.

123

42. El ex presidente Eduardo Frei ha hecho declaraciones en el sentido de que la situación en

que se hallaba Chile antes del golpe militar era la de un cuerpo social muy debilitado, en el que "cualquier empujoncito de afuera, así sea con un dedo, causa efectos trágicos" (ver obra citada de reportajes de Alfredo Peña, pág. 121). Pensamos que palabras como esas pueden ser malinterpretadas, porque parecerían implicar que la intervención norteamericana y el empleo de las armas por los militares tuvieron un significado secundario en el drama chileno. La supervivencia del gobierno de la Unidad Popular durante tres años, pese a tantos y tan pesados factores hostiles, es, para nosotros, una prueba apodíctica de su vitalidad y arraigo. Un

gobierno de otra clase, sujeto a todas las condiciones negativas que hubo de soportar el de Allende, no duraría dos meses.

43. Declaración de la Conferencia Episcopal de Chile, de 13 de setiembre de 1978. Punto 3.

44. Véase revista Ercilla núm. 1991, de 26 de setiembre de 1973.

45. Nos resistimos a creer que chilenos sean capaces de idear una maldad tan refinada. En cambio, ella se corresponde muy bien a los métodos de "información negra" que la CIA enseña

a emplear a sus asesorados.

46. El relato de Pinochet sobre el golpe militar que encabezó, está contenido entre las págs. 11 y 157 y en ninguna parte de ellas se menciona el Plan Zeta. Después de terminado el relato, en

algunos de los documentos que se insertan, hay algunas referencias, más bien indirectas, en págs. 161 y 277-279. Solamente en anexo 9, que corresponde a la revista Ercilla mencionada en la nota 44 precedente, se habla directamente del Plan Zeta, en un artículo sin firma responsable.

124

APÉNDICE

Oficio de 12 de junio de 1973 del señor Presidente de la República al señor presidente

de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual responde nota anterior de esta

última, fechada el 26 de mayo de 1973

"Al Señor

Presidente de la Corte Suprema Presente

Santiago, 12 de junio de 1973

Por oficio de 26 de mayo último, us. ha tenido a bien transcribirme un acuerdo

adoptado por la Corte Suprema en que, luego de referirse a la orden de desalojo

decretada en un proceso por usurpación incoado en el Segundo Juzgado del Crimen de

Rancagua, a cuyo respecto el señor Intendente de O'Higgins restara el amparo policial

para su ejecución, formula seguidamente graves imputaciones a la autoridad

administrativa y al Cuerpo de Carabineros. En efecto, atribuye a la autoridad

administrativa, según se manifiesta, "por enésima vez", una "ilícita intromisión en

asuntos judiciales", como asimismo responsabiliza a Carabineros de obstruir "el

cumplimiento de órdenes emanadas de un Juzgado del Crimen, que de acuerdo con la

ley, deben ser ejecutadas por dicho cuerpo sin obstáculo alguno". Tales afirmaciones

constituyen una suerte de diagnóstico referido no solo a una supuesta crisis del Estado

de derecho, sino también a una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del país.

La gravedad de las aseveraciones contenidas en el acuerdo de la Corte Suprema, que

no se ajustan a la verdad jurídica y que solo contribuyen a generar un estado de

inquietud pública, colocan al Ejecutivo en el ineludible deber de formular las puntualizaciones que siguen.

Me veo impelido a ello, además, por cuanto en anteriores oportunidades esa Corte

Suprema ha considerado pertinente hacer públicos y difundir a través de los medios

informativos pronunciamientos similares a los que motivan esta respuesta, no

obstante que, en cada ocasión, en que he sostenido entrevistas con su presidente y

otros de sus magistrados, solo se me han planteado problemas que les afectan en el orden personal.

I. Cómo debe cumplir la autoridad administrativa el requerimiento de fuerza

pública

Por expreso mandato constitucional, corresponde al Presidente de la República velar

por la conservación del orden público. Este deber presidencial se cumple en el ámbito

del Gobierno Interior del Estado, por intendentes, gobernadores y subdelegados, en

quienes radica -el artículo 45 y siguientes de la Ley de Régimen Interior- el deber de

mantener la paz y el orden público.

Pues bien, conforme al texto del acuerdo de esa Excma. Corte, debiera inferirse que la

autoridad administrativa y los encargados de suministrar el auxilio de la fuerza

pública, tendrían que proceder mecánicamente y sin más trámites a la ejecución de

las resoluciones judiciales, por el solo hecho de ser requeridos por los Tribunales de Justicia.

Sin embargo, en virtud de principios universalmente aceptados y de diversas

disposiciones constitucionales, y legales, las autoridades de gobierno, garantes de la

paz y el orden público, no pueden proceder sin ponderar previamente los

antecedentes que les permitan, en cada caso, prever las consecuencias de orden

personal, familiar o social que la ejecución de la resolución judicial pueda producir en el momento de que se trata.

125

Resulta inadmisible, en consecuencia, sostener que estas autoridades deban prestar el

amparo policial en forma del todo indiscriminada, por cuanto ello podría conducir a

situaciones que atenten precisamente contra la paz social y el orden público que están

llamadas a cautelar. De ahí que estas autoridades administrativas y políticas se vean

con frecuencia constreñidas a formular juicios de mérito u oportunidad para la prestación de la fuerza pública.

Si como en el caso a que se refiere US. y en otros análogos, no se ha proporcionado

de inmediato el auxilio de la fuerza pública por algún intendente, es porque ante la

concurrencia de deberes en conflicto que cabía satisfacer, hubo de cumplirse con el

deber prevaleciente de cautelar la tranquilidad social y la incolumidad física de

personas colocadas en una situación de riesgo inminente frente a la ejecución

indiscriminada de una resolución judicial. En tal sentido, obvio resulta comprender que

la decisión de la autoridad significa solo una suspensión momentánea de la prestación

del auxilio de la fuerza pública. Asimismo, es ostensible que tal medida, adoptada por

la autoridad en la esfera de sus atribuciones, no puede en modo alguno estimarse

como un cuestionamiento de los fundamentos, justicia o legalidad de la resolución

judicial cuya ejecución motiva el requerimiento de la fuerza pública.

Preciso es recordar que esta cautela o prudencia no ha sido por cierto exclusiva de

autoridades de la actual administración. Así lo demuestran los reiterados casos de

peticiones de desafuero de intendentes y de gobernadores formuladas en gobiernos

anteriores, fundadas en la demora del otorgamiento de la fuerza pública para cumplir

fallos judiciales, que fueron desechados. Ello permite concluir cómo es que en todo

tiempo se ha reconocido como deber primordial de las autoridades administrativas, el

mantenimiento de la paz social y el orden público. Cabe destacar que en tales

ocasiones nunca el Poder Judicial estimó vulnerado el Estado de derecho, ni mucho

menos denunció la quiebra de la juridicidad.

Es oportuno recordar, a este propósito, que entre el 5 de setiembre y el 4 de

noviembre de 1970, es decir, durante los últimos meses de la anterior administración,

tuvo lugar la ocupación ilegal de varios miles de habitaciones construidas por los

organismos dependientes del Ministerio de la Vivienda. Ello, sin embargo, no

determinó la adopción de medidas de ninguna índole por las autoridades

administrativas de la época, como tampoco indujo a V. E. a formular ninguna observación sobre el particular.

Más aún, el proyecto de ley que para resolver las situaciones creadas a raíz de estos

hechos enviara al Congreso Nacional, en el mes de febrero de 1971, aún no termina su tramitación en las Cámaras.

La relación entre la autoridad judicial y la fuerza pública, cualquiera que sea la

interpretación que se dé a los preceptos que rigen la materia, por más rigurosa que

sea en cuanto a su inmediatez, está en todo caso subordinada al ámbito de las

personas e intereses sociales afectados, en cada caso que el cumplimiento de la

resolución trascienda una mera relación entre particulares. En efecto, el imperio de los

tribunales, destinado a hacer cumplir lo resuelto, no debiera, por razones obvias,

afectar o poner en peligro los bienes jurídicos de personas inocentes, ajenas al

conflicto sobre que versa el proceso. Cuando el juez dispone una medida de fuerza

que compromete a un grupo numeroso de personas, carece, las más de las veces, de

los datos sobre el contexto social y los efectos concomitantes o ulteriores que la

medida pueda acarrear. Cuando se emplean armas, disuasivos y en general vías de

hecho sobre una multitud, es casi imposible que la violencia no alcance a personas en todo ajenas al asunto, incluyendo a vecinos, transeúntes, niños de corta edad, etc.

En otros términos, cada vez que el cumplimiento de una orden judicial, por sus

características, trasciende a los individuos singulares comprometidos en el pleito, para

derivar en un hecho social con grave riesgo para la integridad física, la salud o la vida

de las personas, muchas de ellas ajenas a la relación procesal que dio origen a la

medida, es deber de la autoridad administrativa y política tomar todos los resguardos

en cuanto a la oportunidad, tiempo, forma, medios y procedimientos que aseguren

que la tutela del bien jurídico impuesto por el juez, no traiga aparejada una lesión más extensa y grave al orden público y la seguridad de las personas.

126

De ahí que el Ministerio del Interior haya instruido a los cuerpos policiales en el

sentido de que, siempre que el cumplimiento de una resolución judicial conlleve

riesgos como los anotados, informe de ellos a la autoridad administrativa, para que

esta quede en condiciones, si los datos de que dispone sobre el conjunto de la

situación así lo aconsejan, de disponer una momentánea suspensión en la ejecución

inmediata de la medida. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda

derivar para el funcionario administrativo que sin motivo fundado determine tal postergación.

Los principios generales sobre estado de necesidad que rigen cualquier sistema

jurídico y los más elementales criterios de equidad, impiden también que la fuerza

pública cumpla mecánicamente una orden, cualesquiera que sean sus inminentes

consecuencias -aun no queridas por el propio juez que la impartió- y que importen un

peligro para la integridad de bienes jurídicos de mayor valor que aquellos que se

tratan de preservar a través de las medidas judiciales. Es comprensible que ni el juez

ni los propios funcionarios policiales dispongan de una información requerida para

evaluar de manera plena todos los aspectos de un grave conflicto social, ya que sus

enfoques, por la misma índole de la esfera de sus atribuciones son necesariamente

parciales. De ahí que sea el gobierno, al que la Constitución impone el deber de

resguardar el orden público, dotado de toda la información necesaria, quien deba

resolver, en un caso especial, si el cumplimiento sin más trámites de una orden

particular debe dilatarse por un cierto lapso que asegure la protección a todos los intereses individuales y sociales comprometidos.

II. Mal uso del proceso penal

Es sabido que el Derecho Penal tiene un carácter meramente sancionatorio y que no

es constitutivo de prohibiciones. Sus normas están dirigidas a reforzar con un régimen

punitivo más drástico las prohibiciones emanadas del ordenamiento jurídico en su

conjunto. En otras palabras, lo que es lícito para el derecho común no puede ser ilícito

para el derecho penal, cuya única misión es poner énfasis sobre las formas más toscas

de infracción al orden jurídico, incriminándolas con la más severa de las sanciones, esto es, con la pena.

Todo lo anterior explica el carácter excepcional y restrictivo de las normas penales y

de su forma de ejecución, el proceso penal. De la misma manera pertenece a la lógica

del derecho penal acudir en resguardo de los bienes jurídicos cuando su violación es

más grave y ostensible; resulta un exceso inadmisible que los procedimientos

especialmente rigurosos, propios del derecho penal, sean empleados para dirimir conflictos jurídicos de compleja y controvertible dilucidación.

Hay tratadistas, en efecto, que para referirse a la misión del derecho penal, aluden al

"mínimo del mínimo ético". Los autores contemporáneos prefieren hablar del reforzamiento de los criterios ético-sociales fundamentales.

En suma, es a todas luces incompatible con el carácter del derecho penal y de su

realización en el proceso penal, que sus delicados mecanismos, previstos en resguardo

de los bienes jurídicos fundamentales y frente a los ataques más intensos, para los

cuales el régimen jurídico normal se vuelve ineficaz, aparezcan utilizados y

desnaturalizados al servicio de conflictos jurídicos y controversias para los cuales el

régimen institucional ha previsto vías normales y menos drásticas de solución.

Con una frecuencia que no tiene precedente, los órganos jurisdiccionales han

comenzado, desde algún tiempo, a admitir querellas infundadas contra autoridades

que ejercen sus facultades discrecionales en la esfera de sus atribuciones. Esta vía ha

sido elegida por los que ejercen tales acciones con el evidente propósito de reclamar

la protección a que se refiere el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, a la

manera de subterfugio, de suerte de invalidar o restar eficacia a las decisiones gubernativas o de órganos de la administración.

Aunque la Constitución Política atribuye sanción de nulidad a la extralimitación de

funciones y el artículo 4º del Código Orgánico de Tribunales dispone que "es prohibido

al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general

ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes", se han

127

hecho habituales las acciones penales cuyo destino es manifiestamente infructuoso,

pero que se emplean para turbar o invadir el normal desempeño del Poder Ejecutivo.

De entre los ejemplos más notorios de esta práctica o fenómeno que subvierte las

atribuciones inherentes al Poder Judicial, transformándolas en un medio para estorbar

el ejercicio legítimo de la autoridad, pueden mencionarse, muy especialmente, las

variadas expresiones con que los tribunales suelen extender desmesuradamente el

alcance de las medidas precautorias a que han dado lugar, respecto de las industrias requisadas o sometidas a intervención por decisión administrativa.

Es así que, por obra de la referida desnaturalización de las medidas cautelares

previstas en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, se da la paradoja

inusitada en un Estado de Derecho de que autoridades cuya investidura ha surgido de

decisiones legítimas y aun ratificadas por el Organismo Contralor, aparecen

despojadas de sus funciones y hasta constreñidas por la fuerza pública a abandonar el

lugar de su desempeño, junto con los trabajadores objeto de semejantes querellas

infundadas. Tal aconteció, para mencionar un caso notorio, con el interventor

designado para el conflicto del diario "La Mañana" de Talca, para resolver el cual se

dictó el decreto correspondiente de reanudación de faenas, sin que fuera objetado por

el control de legalidad que debió realizar la Contraloría General de la República, por lo

que el interventor aparecía dotado de atribuciones cuya legitimidad estaba fuera de

disputa. No obstante ello, la fuerza pública fue llamada por orden judicial a desalojar

del recinto de dicho diario a los trabajadores en conflicto y al interventor. Estas

personas decidieron, con espíritu patriótico, acatar la decisión improcedente del

Tribunal, para no suscitar un conflicto de jurisdicción entre poderes del Estado, que inevitablemente daña la normalidad de nuestra vida institucional.

Por desgracia, este caso lamentable se ha ido transformando en un precedente, que

desfigura por completo la importantísima misión que los tribunales en lo criminal están

llamados a cumplir en resguardo de los valores ético-sociales fundamentales. La

opinión pública asiste con desconcierto a las limitaciones, defectos, falta de celeridad y

eficacia de la justicia penal cuando debe reprimir a la criminalidad común, en especial

respecto de los sectores más desamparados y humildes, que carecen de cercas

protectoras en sus casas y de otros medios de resguardo. En tanto, numerosos jueces

emplean el máximo de su celo y prontitud en la dicta-ción de medidas precautorias,

solicitadas por empresarios que usan de la acción penal por usurpación como pretexto

para invocar el ya mencionado artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, para evitar así la actividad legítima de la autoridad administrativa.

Algunos magistrados, llevados de una solicitud y entusiasmo inusuales en la

interpretación del referido precepto, han logrado extraer de él un sentido y alcance tan

desmesurado, que ya no tan solo se veda a los interventores la realización de actos

jurídicos, como girar en cuenta corriente, comprar, vender u otros semejantes, sino

que les prohíbe su acceso físico al local de la industria en que deben desempeñarse.

Esta fantasía, de constitucionalidad bien dudosa, conduce a situaciones difíciles y en todo caso perjudiciales para la economía nacional y de la propia empresa.

Al efecto se contabilizan cerca de treinta empresas afectadas pon medidas

precautorias. De entre ellas cabe mencionar a Fensa, Cristalerías Chile, Soprole, Metalúrgica Cerrillos, Cholguán, etc.

La decisión de un Ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago que recientemente

por la vía del tantas veces citado artículo 7º del Código de Procedimiento Penal,

dispuso el alzamiento de la clausura temporal de una emisora de radio, impuesta por

el Ministro Secretario General de Gobierno en virtud de la facultad que expresamente

le franquea el Reglamento de Transmisiones de Radiodifusión, excede todo lo conocido

hasta ahora en esta materia. En efecto, tal suspensión aparece decretada por el

gobierno dentro de la esfera discrecional de sus atribuciones, y ello aun si se prescinde

de las consideraciones de fondo que tuvo en vista para disponerla. Dichas

consideraciones se refieren a una información falsa y alarmista, que ponía en grave

peligro el orden y seguridad públicos, en el contexto de su conflicto que, por sus

caracteres, llevó a la autoridad a declarar una zona de estado de emergencia. Es más:

constituye un deber del Poder Ejecutivo la conservación del orden público, de tal

suerte que es de la esencia de sus funciones evaluar en cada caso el empleo de los

128

instrumentos jurídicos de que dispone. Cierto es que se ha suscitado un debate sobre

la eventual derogación del indicado Reglamento, controversia a cuyo respecto el

Ministro del Interior, a través de extensas declaraciones, sustentó la tesis de su

vigencia plena. Los argumentos aducidos por el Ministro conciernen al carácter de

decreto con fuerza de ley y no de mero decreto supremo, que reviste el mencionado

Reglamento; y a que, en todo caso, la norma constitucional del artículo 10, núm. 3, a

que se atribuye el efecto derogatorio, aunque confiere a la ley de aptitud para

modificar el régimen de propiedad y funcionamiento de las estaciones transmisoras de

radio, solo podía constituir un impedimento para que en el futuro se altere el estatuto

jurídico vigente por otro medio que no sea la ley, pero no puede importar la supresión

retroactiva del estatuto jurídico que regía cuando se dictó la nueva norma constitucional.

Como sea, ya que se trata de un punto "exquisitamente" técnico de interpretación

jurídica, queda enteramente descartado un posible delito de prevaricación derivado de

la circunstancia de que un funcionario, que comparte la tesis del gobierno sobre la

validez de ese texto, le dé aplicación. Es sabido que todo delito exige dolo y conciencia

de la ilicitud. Pero esta exigencia subjetiva es mucho más intensa cuando se trata de

prevaricación, figura delictiva que, por su índole, no puede satisfacerse con el simple

apartamiento respecto de la opinión sustentada por el juez, aunque fuera esta la

prevaleciente, precisándose de una actitud de deslealtad, de tendencia o propósito

malicioso de actuar contra derecho. De otro modo, y el parangón es perfectamente

legítimo, cualquier juez cuyo fallo fuere revocado podría ser procesado por prevaricación, lo que volvería imposible el acto mismo de interpretar la ley.

El énfasis sobre la subjetividad aparece puesto en el artículo 228 del Código Penal, al

reclamar que la resolución manifiestamente injusta sea dictada a sabiendas. Lo que se

dice respecto de la prevaricación dolosa vale también para la culposa, ya que la

"negligencia o ignorancia inexcusables", son incompatibles con una actitud de

adhesión a principios jurídicos seriamente fundados y solo puede referirse a un

comportamiento de consciente despreocupación o abandono de los deberes inherentes al cargo.

Ahora bien, si de partida aparece, pues, de manifiesto, la total inaplicabilidad al caso

de los preceptos que castigan la prevaricación, constituye una falta o abuso que el

asunto se admita a tramitación para el solo efecto de dar curso a una medida

precautoria con arreglo al artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. De este

modo no solo se desfigura y contraviene el sentido y el espíritu de la jurisdicción en

materia penal sino que se acuerda a la fórmula del citado artículo el alcance de un juicio sumarísimo en los planes civil o contencioso administrativo.

III. Denegación de justicia

No puedo dejar de representar a Us. la preocupación del gobierno por la escasa o

ninguna eficacia intimidatoria o disuasiva que se obtiene con los requerimientos a los tribunales por infracción a la Ley de Seguridad del Estado.

Es inevitable relacionar tal ineficacia con la ostensible benevolencia con que son

tratados los responsables de tales delitos y que se expresa, ya en la total impunidad,

la mayoría de las veces, ya en sanciones irrisorias las pocas ocasiones en que se logra

una condena. Debe añadirse la suspensión de la pena, concedida aun en los casos más

notorios del propósito de persistir en la perpetración de tales atentados y, en fin, la

parsimoniosa y dilatada tramitación. Baste señalar, a modo de ejemplo, que un cierto

periodista de oposición, uno de los más tenaces injuriadores, que ha hecho del

vilipendio a las instituciones y autoridades una forma de destacarse políticamente,

luego de recibir una condena exigua por varias decenas de delitos acumulados, la que

por cierto le fue suspendida, recurrió de queja contra el fallo ante esa Excma. Corte,

que, luego de dar órdenes de no innovar, demoró más de seis meses en pronunciarse

sobre el recurso. Una segunda condena por nuevos delitos cometidos por esta misma

persona se halla otra vez ante V. E. también con orden de no innovar, desde hace varios meses.

129

La circunstancia de que siquiera en el caso aludido hubo condena, en tanto que en la

mayoría de los procesos por delitos semejantes la causa termine sobreseída y archivada, no es, naturalmente, motivo de satisfacción.

Me veo precisado, sin embargo a subrayar la extremada gravedad que reviste la inocuidad de la justicia penal a tales desbordes.

El ultraje al Jefe del Estado, que aunque en lo inmediato lesiona el orden público,

ofende también a la soberanía popular, de donde aquel recibe su alta investidura. El

escarnio, la mofa, el insulto a las autoridades, así como la difamación y el vilipendio a

nuestras Fuerzas Armadas y a sus más altos personeros, constituyen un calculado proyecto de demolición de nuestras instituciones que facilita la disolución social.

Tan solo a título de ejemplo, he estimado pertinente acompañar a esta comunicación

algunas transcripciones de programas radiales difundidos precisamente por la emisora

que, con- arreglo al tantas veces mencionado artículo 7º del Código de Procedimiento

Penal, ha merecido la protección de algunos magistrados. Estoy cierto que V. E. sabrá

apreciar la sutileza de las afirmaciones y el ponderado uso del lenguaje que

caracteriza a estos textos.

Corresponde también mencionar aquí los incesantes delitos de difusión y propagación

de noticias, como asimismo las perversas y ultrajantes insinuaciones a nuestros

institutos armados, para llevarlos a la indisciplina o causarles disgusto o tibieza en el servicio o que se murmure de ellos.

Aparece claro que la tolerancia y benevolencia frente a los desbordes contra la

autoridad, en la forma de ofensa e insultos a sus personeros, lleva consigo un

deterioro general de la respetabilidad de las instituciones, lo que conduce a que tales

ataques irracionales alcancen, por razones bien evidentes, no solo a los representantes del Poder Ejecutivo sino a los miembros de los tres Poderes del Estado.

Si produce desaliento y hasta incredulidad la suerte que corre esta clase de denuncias,

dicho desánimo es todavía mayor, si cabe, frente a los procesos en que debe

investigarse la violencia y el terrorismo, en los cuales resultan carentes de toda

elocuencia, para obtener siquiera un juzgamiento, los signos materiales y las armas encontradas en poder de los responsables.

Es así que se da una doble paradoja. Por una parte, la de que el único efecto punitivo

para los excesos más escandalosos y procaces cometidos desde emisoras de radio de

oposición haya sido la encargatoria de reo de dos Ministros de Estado con la

responsabilidad de la Secretaría General de Gobierno. Por la otra, de que el único

efecto penal en la mayor parte de los casos en que violentistas han sido detenidos y

sus arsenales allanados, haya sido el procesamiento de los intendentes que dieron la orden y de los funcionarios policiales que la cumplieron.

Falta de celo, pues, para el castigo de los sediciosos; susceptibilidad extrema, para

llamarlo de algún modo, respecto de la autoridad empeñada en la defensa del orden

público y de la seguridad del país.

Muy diferente ha sido la actuación de esa Corte en sus relaciones con anteriores

administraciones a las que prestaba una expedita colaboración por medio de acuerdos emanados de su Pleno.

Tal cosa ocurrió el 11 de setiembre de 1964, en que se hacía ver a las Cortes de

Apelaciones la necesidad de que los jueces emplearan en los procesos de la Ley de

Defensa de la Democracia "el mayor interés, celeridad y acucia, debiendo realizar la

investigación en el menor plazo posible", agregando que "el magistrado, mediante el

ejercicio de sus altas funciones, está llamado a coadyuvar al mantenimiento del orden público".

Conviene tener presente al respecto el significativo cambio de actitud de la Corte

Suprema, tanto más cuanto que al fundamentar el acuerdo en referencia se tomó en

130

consideración "el gran número de huelgas y paros de toda índole que se están

produciendo al presente en toda la República".

En fecha más reciente, el 30 de junio de 1970, siendo componentes de ese tribunal,

con solo una excepción, sus actuales miembros, se reiteraron acuerdos tomados el 2

de abril del mismo año y el 30 de junio de 1969, en orden a recomendar a los jueces

que conozcan de procesos por infracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado,

y de otros actos de violencia o terrorismo, la mayor dedicación y energía a fin de que

esos hechos sean debidamente esclarecidos, y la máxima celeridad en la dictación de las sentencias que procedan para la debida eficacia de la sanción que se aplique.

Desconocemos algún tipo de acuerdo de similar naturaleza que se haya adoptado por

iniciativa del Ejecutivo durante el paro de octubre y de aquellas iniciativas para

investigar los actos de violencia desatados por los sectores opositores, ya en contra de

canales de televisión o radios, ya en contra de personas que no han concordado con sus directivas gremiales en las acciones legales propugnadas por estas.

En este orden de ideas, no puedo dejar de expresar mi extrañeza por el hecho de no

haber advertido reacción alguna de parte de v. e. ante el acuerdo del Consejo del

Colegio de Abogados de suspender del ejercicio profesional a cuatro distinguidos

miembros de la Orden, entre los cuales se cuentan dos hijos de ex Presidentes de la

Excma. Corte Suprema, por el solo hecho de no haber prestado acatamiento a

disposiciones manifiestamente arbitrarias de ese Consejo, con motivo del paro de

abogados ordenado por él en octubre pasado, en manifiesta transgresión de claros preceptos legales.

Tal sanción constituye un precedente cuya gravedad V. E. debe ponderar

debidamente, tanto más si se considera que -merced a ella- se deja prácticamente en

la indefensión a la principal institución bancaria del país, cual es el Banco Central de Chile.

Tampoco puede extrañar, entonces, la suerte corrida por las causas que, solo en la

Corte de Apelaciones de Santiago, en un número superior a 160, se han iniciado en el

lapso de dos años por infracción a la Ley de Seguridad del Estado.

Pero de la misma manera que el gobierno se encuentra frente a la denegación de

justicia en gran número de casos, algo muy semejante debe soportar la población expuesta a la criminalidad común.

La despreocupación por la necesidad de justicia reclamada en este último caso,

precisamente por los más débiles y desposeídos, que contrasta con la diligencia en

atender las pretensiones patrimoniales de los poderosos, podría explicarse en la jerarquía de valores a la luz de la cual la justicia es impartida.

IV. La escala de valores de la justicia

Un caso, de entre tantos, que seguramente retrata de manera expresiva este

trastrueque de valores y desvalores es el acaecido en la localidad de Chesque, cerca

de Loncoche. Un grupo de latifundistas armados practicó la retoma de ese predio

ocupado por algunos campesinos mapuches sin tierra. El gobierno no aprueba la

usurpación y cree que se trata de formas desesperadas e inconvenientes de expresar

la aspiración de los campesinos por la tierra. Pese a ello no puede menos de expresar

su sorpresa por las decisiones judiciales en torno a ese caso. Como se sabe, fruto de

la retoma fue la muerte a bala de uno de los campesinos mapuches ocupantes. Los

tribunales decidieron que el homicidio no era antijurídico ya que había sido perpetrado

en el curso de una legítima defensa de la propiedad y los autores de la muerte fueron

puestos en libertad incondicional. En cambio, solo en prisión preventiva los

campesinos mapuches permanecieron siete u ocho meses privados de la libertad, que recuperaron con los esfuerzos de un distinguido abogado que asumió su defensa.

Se sigue de lo dicho que una manifiesta incomprensión por parte de algunos sectores

del Poder Judicial, particularmente de los Tribunales Superiores, del proceso de

transformación que vive el país y que expresa los anhelos de justicia social de grandes

131

masas postergadas, lleva en la práctica a que tanto la ley como los procedimientos

judiciales sean puestos al servicio de los intereses afectados por las transformaciones,

con desmedro y daño del régimen institucional y de la pacífica y regular convivencia de las diversas jerarquías y autoridades.

Suele sostenerse, y el argumento se ha esgrimido con alguna insistencia por

magistrados de esa Corte en entrevistas de prensa y televisión, que las críticas que se

formulan a determinados fallos de la justicia, deberían estar dirigidos a la legislación

susceptible de ser reformada, pero no a los jueces que se limitan a aplicar la ley. Tal

aseveración no es en absoluto convincente y simplifica de un modo inadecuado el

fondo del asunto, ya que con tal argumentación se prescinde del hecho de que las

leyes se interpretan; y es en la labor interpretativa, en el sentido y alcance que se

acuerda a los términos empleados por los textos, donde se despliegan las valoraciones

de los jueces, a través de las cuales está subyacente un concepto de las relaciones

sociales y de las jerarquías u orden de prelación de los bienes jurídicos. La crítica no

se dirige pues a la aplicación de las leyes hecha por los jueces sino a algunas de sus

interpretaciones y valoraciones en contraste con el progreso de las ideas y de las

nuevas realidades que vive el país.

Tal vez lo anterior explique que en cada ocasión que la áspera lucha social y política

de nuestro país ha llegado a exasperarse como en la crisis de octubre pasado y se han

alzado voces de superior significación moral, como la del Cardenal Arzobispo Raúl

Silva Henríquez o la de Rectores de las Universidades, la de esa Excma. Corte ha

estado ausente o más exactamente, ha estado presente para formular observaciones

de dudosa oportunidad y que en caso alguno favorecían la paz social y el restablecimiento del diálogo democrático.

Con la mayor consideración, saluda a Ud.

Salvador Allende Gossens Presidente de la República

_____________________