Derecho Sucesorio - 15 Partes - Completo

Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 1

DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.

1.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION "SUCESION POR CAUSA DE

MUERTE".

Esta expresión puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y

otro SUBJETIVO.

En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesión de una

persona la masa o caudal de bienes dejados por ésta al fallecer. En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesión los

herederos del causante, el número de personas que componen la

sucesión de una persona. Con mayor precisión jurídica, sucesión por causa de muerte es la

transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados,

en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.

2.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

a) Concepto.

De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por

sucesión por causa de muerte el modo de adquirir el dominio del

patrimonio de una persona difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio

-como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas

indeterminadas de un género determinado.

b) Características.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo.

El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino

que se transmite del causante al heredero o legatario. Opera en

consecuencia el principio de que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía el causante. Si el causante no era dueño de una o algunas

especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causa

de muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio por otro modo: la prescripción.

Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habrá que

distinguir si éste a su vez había adquirido por un título derivativo u originario. Si adquirió de un modo originario -la ocupación, la accesión


o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero si

hubo el dominio por un modo derivativo, será necesario continuar

remontándose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mínimo de 10 años, hasta acreditar que al menos se adquirió el dominio por

prescripción. En este contexto, recordemos que ante la "prueba

diabólica" del dominio, la prescripción juega un rol fundamental en

nuestro Derecho, especialmente si consideramos que a propósito de los bienes inmuebles, la inscripción sólo prueba la posesión, no el dominio.

b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la

transmisión de su patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de

una persona, sea esta muerte real o presunta, ya que la ley no distingue.

b.3) Es un modo de adquirir a título gratuito. Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico

alguno para percibir la asignación. Ningún bien de su patrimonio debe

dar a cambio de los bienes del causante.

Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta

gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargado

de obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,

a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247

del CC).

b.4) Puede ser a título universal o a título singular.

Será a título universal, según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la herencia o una parte alícuota de la misma-; o a

título singular, según se adquiera una cosa determinada. Así aparece de

manifiesto en el art. 951 en relación con los arts. 1097 y 1104 del CC.

3.- LOS ASIGNATARIOS.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC. Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que

suceden en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto

de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una

cuota de la herencia.

Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto para sí como para sus herederos. En un contrato, los

herederos del contratante no son terceros extraños al acto, sino que,

jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien

lo celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las fianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del CC); tendrán que

respetar los arrendamientos celebrados por él, etc.-


Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del

difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones

intransmisibles. Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:

i.- Los derechos personalísimos: el derecho de alimentos y el de uso y

habitación, por ejemplo;

ii.- El usufructo. Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las

obligaciones intuito personae: por ejemplo, las derivadas del mandato,

el albaceazgo y en general las obligaciones de hacer.

- Clasificación de los herederos:

i.- Herederos universales. ii.- Herederos de cuota.

i.- Herederos universales. Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin

designación de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener

presente:

* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo serán, cada vez que sean llamados sin designación de

cuota.

** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último es el género y el primero una especie de asignatario

universal. Todo heredero universal es asignatario a título universal,

pero no todo asignatario a título universal será heredero universal, pues también podrá ser heredero de cuota.

*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de

cuota que para el heredero universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente el

beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota.

ii.- Herederos de cuota. Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del

patrimonio del causante en que suceden.

Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como

universal o de cuota, depende exclusivamente de la forma en que son

llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona CON EL DERECHO DE

ACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favor

de los herederos de cuota. En lo demás, se les aplican las mismas normas. El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en

que la porción del heredero universal que falta y no lleva su parte en la

herencia, aumenta la de los otros herederos a título universal.

b) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad

del patrimonio, sino que en bienes determinados.


Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de

los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros

derechos que los expresamente conferidos en el testamento. En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las

deudas hereditarias, con dos excepciones:

i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor

hereditario deberá demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario.

ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la

acción de reforma de testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre disposición. Como el testador

estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos

pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de testamento.

- Clasificación de los legatarios. Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o

cuerpo cierto y de género: art. 951, 3º del CC.

La importancia de la distinción radica en que el legatario de

especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del causante, directamente de éste, por el

modo sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de

género, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte sólo es un crédito o derecho personal, para exigir a los

herederos o a aquél a quien el testador impuso la obligación de pagar el

legado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto, la especie misma sólo se adquirirá mediante la tradición que los herederos efectuarán al

legatario.

Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas: * En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el

causante, puede perseguir el bien legado mediante la acción

reivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estima que no existiría inconveniente para entablar también una acción

personal en contra de los herederos.

En cambio, el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.

En otras palabras, no puede ejercer una acción real.

** En cuanto a la adquisición de los frutos. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos

de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 número

1 del CC), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la

accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde

el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen la tradición o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 número 2

del CC).


4.- DE LA APERTURA DE LA SUCESION.

a) Concepto.

Trata de la misma el art. 955, Título I del Libro III; así como

también el Título VII del mismo Libro. Por el momento, sólo haremos

referencia al primer artículo citado. Puede definirse la apertura de la sucesión como el hecho que

habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y

se los transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

b) Momento en que se produce la apertura de la sucesión

De acuerdo al artículo 955, se produce al momento de fallecer el

causante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la presunta originan la apertura de la sucesión. Tratándose de la última, se produce

al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del

desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de

posesión definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).

c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del

fallecimiento del causante.

La tiene en varios aspectos:

c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el

momento preciso de la muerte del causante el que determina quienes

son sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en relación con el momento del

fallecimiento del causante.

c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de

conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de

Las Leyes.

c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las

asignaciones, a la fecha de la muerte del causante. Así lo dispone el artículo 1.239 del CC.

c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo serán válidos aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del

causante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1463 del CC.

Después del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesión de

derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es decir, ante un pacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad

acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse

estando vivo quien será después el causante (artículo 1204).


c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisión hereditaria, si

los herederos fueren dos o más. Pone fin a esta la partición, entendiéndose que las adjudicaciones efectuadas en su virtud

retrotraen sus efectos al momento en que nació la indivisión, habida

cuenta de su naturaleza de título declarativo: artículo 1344 del CC.

c.6) Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión se

regirá por la ley vigente en el momento en que fallezca el causante.

c.7) Determina si se aplica o no la hipótesis del artículo 79, relativa a

los comurientes.

d) Lugar en que se abre la sucesión.

De acuerdo al artículo 955 del Código Civil, se abre en el último domicilio del causante. A su vez, el artículo 148 del Código Orgánico de

Tribunales, dispone que será juez competente para conocer todo lo

relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio

del causante. Ante él debe pedirse que se conceda la posesión efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada (artículo 833 del Código de

Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada, la

posesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas

dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán todas a

la más antigua (artículo 2º, inciso 2º de la Ley número 19.903); cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la

posesión efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel

donde se otorgó la resolución por el respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al último domicilio del causante, y el

segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del

territorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda

contener la resolución administrativa mediante la cual se concedió la posesión efectiva, y que digan relación con los datos de la

individualización del causante y sus herederos, pues en tal caso, el

mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a petición de parte, según lo autoriza el artículo 10 de la Ley número 19.903).

Este juez será también competente para conocer de la apertura y

publicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil). Finalmente, el último domicilio del causante determina también la legislación

aplicable a la sucesión.

e) Ley que rige la sucesión.

Debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 955 del Código

Civil. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley;

por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivo

país.


Recordemos que el artículo 955 constituye una excepción al

artículo 16, que establece el principio de la territorialidad de la ley

chilena en lo que respecta a los bienes situados en nuestro país; sin embargo, debemos tener presente también que el propio artículo 955

alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir

que debemos considerar también las contra-excepciones que nos

conducen de vuelta al principio general consignado en el artículo 16. Las excepciones son las siguientes:

a) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo

15 del Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en la sucesión que se regirá

por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes patrias.

b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998 del Código Civil.

c) Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración

de muerte presunta se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se

declara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena.

d) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su

sucesión se abre en el extranjero: de conformidad con el artículo 27 de la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones,

en la hipótesis planteada debe pedirse la posesión efectiva de la

herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país. obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia

por dichos bienes. El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales

señala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del

causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la

posesión efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas últimas sustraídas, en este caso,

de la competencia del registro Civil e Identificación, pues el artículo 1º

de la Ley número 19.903, que dispone la tramitación de las posesiones

efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ente dicho Servicio, alude a “Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación...”. En cambio, el artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales hace expresa alusión a la sucesión

abierta en el extranjero. Además, la expresada Ley número 19.903, no

modificó al artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales.

f) Las sucesiones indirectas.

Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesión será directa, cuando se hereda por si mismo, sin

intervención de otra persona. Así ocurre por ejemplo cuando el hijo

sucede al padre. Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a través de

otra persona: tal es el caso del derecho de transmisión y del derecho de

representación.


5.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

a) Concepto.

El artículo 956, 1º del Código Civil, define la delación de una

asignación. Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte.

b) Momento en que se defiere la asignación.

Según el inciso 2º del artículo 956 del Código Civil, la delación de

las asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante. La delación es una consecuencia de la

apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta hecha por el

legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación. Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos

cronológicamente tres etapas:

1.- La apertura de la sucesión.

2.- La delación de las asignaciones. 3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la

asignación.

c) Delación de la asignación condicional.

En este caso, tal como indica el mismo artículo 956 del Código Civil, la delación se produce al momento de cumplirse la condición. Tres

situaciones debemos distinguir:

1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva. Recordemos que el efecto

propio de toda condición suspensiva es precisamente suspender la

adquisición del derecho.

2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la regla general, y la delación se produce al fallecimiento del causante.

3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste

en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que no se

vaya al extranjero. Estamos ante una condición meramente potestativa,

que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3º del artículo 956, que la delación se produce al momento de

fallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caución

suficiente de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición.

Con todo, si el testador dispuso que mientras está pendiente el

cumplimiento de la condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, no se aplicará lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta última

hipótesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en

poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición.


6.- EL DERECHO DE TRANSMISION.

a) Concepto.

Puede ocurrir que después de deferida la asignación, fallezca el

asignatario. En tal caso, podemos estar ante tres situaciones: 1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la

asignación que le fue deferida. Conforme al artículo 1239 del Código

Civil, se entiende que nunca hubo asignación y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignación que repudió).

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su

fallecimiento, alcanzó a aceptar la asignación. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.

3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la

herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.

Es esto lo que se denomina derecho de transmisión. El inciso 1º del

artículo 957 define esta facultad. Este derecho no es una institución

excepcional en el campo jurídico, sino la aplicación del principio general de que el heredero adquiere el "haz" hereditario del causante, vale decir,

todos los bienes y obligaciones transmisibles del causante. Y si el

heredero o legatario falleció sin alcanzar a pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia va

comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos.

b) Campo de aplicación del derecho de transmisión.

Reglas generales: debemos tener presente, como cuestión previa y fundamental, tres principios básicos respecto a la aplicación del

derecho de transmisión:

1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. El artículo

957 se encuentra ubicado en el Título de las "Definiciones y Reglas Generales". Además, el precepto no hace distingo alguno.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artículo 957 lo

indica expresamente. 3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se

puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la

herencia o legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho

de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la

universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios. Por ello, el artículo 957 dice que el derecho sólo se

transmite a los herederos.

c) Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Son tres:


a) El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia,

respecto de los cuales el asignatario no alcanzó a pronunciarse.

b) El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado en orden a aceptar o

repudiar la asignación.

c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o

transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido.

d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si la

hubiere repudiado, nada transmite respecto de la asignación. Si la hubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignación misma, no la

facultad de aceptar o repudiar.

2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante. 3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso

nada transmite.

4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o transmisor.

2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor:

artículo 957, 2º. En todo caso, nada impide aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepción

al artículo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la

aceptación o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisión.

3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor.

Art. 962.

CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

1.- CONCEPTO.

La expresión "herencia" suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa

de bienes y de obligaciones que conforman el patrimonio del causante. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho

subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una

persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de

él.

2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.


Se trata de un derecho real; constituye una universalidad

jurídica; tiene una vida efímera.

a) Es un derecho real.

Es un derecho real distinto al dominio.

a.1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entre los derechos de tal naturaleza.

a.2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tiene

sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definición, dado que

recae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dicho

patrimonio, sin respecto a otra persona determinada. a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-,

nace una acción de la misma naturaleza, como es la de petición de

herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de la

misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El

objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la práctica. La herencia constituye una

intelectualidad, una abstracción jurídica.

Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que

integran la herencia. Para la mayoría, la herencia no puede ser

considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad

en si misma y no sobre bienes determinados de ella. Así lo ha

reconocido la Corte Suprema. Incluso hay quienes afirman, como

Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho mueble. Igual cosa acontece con la disolución de la sociedad conyugal:

disuelta esta, se forma una comunidad entre los cónyuges o entre el

cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Dicha comunidad o indivisión también es una universalidad jurídica.

c) El derecho de herencia tiene una vida efímera.

Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es

al término de la comunidad hereditaria lo antes posible, con la partición. Hecha, el derecho de herencia deja el paso al derecho de

dominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de los

causahabientes a título singular en uno o más bienes determinados de

la herencia.

3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.


Por tres modos puede adquirirse:

3.1 Por sucesión por causa de muerte, que ser lo usual.

3.2 Por la tradición. 3.3 Por prescripción.

3.1 POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de

herencia. El derecho se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del

causante. En todo caso, con posterioridad, el heredero podrá aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y adquirió, y tanto la aceptación

como la repudiación operarán retroactivamente al momento en que es

deferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el causante. Cabe preguntarse entonces por qué razón el legislador estableció

la institución de la aceptación de la herencia. Dos son las razones:

a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurídico universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su

voluntad. Por ello, si el heredero se niega a aceptar el derecho, se

presume que nunca tuvo dicha condición.

b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que

su aceptación sólo acarrearía desventajas para el heredero.

- La posesión de la herencia:

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de

la herencia. En lo que respecta a la posesión, debemos distinguir tres clases:

a) Posesión legal;

b) Posesión real; y c) Posesión efectiva de la herencia.

a) Posesión legal: se encuentra establecida en el artículo 722 del Código

Civil. Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la

concurrencia de los elementos que conforman la posesión, corpus y

ánimus. En la realidad, podrían faltarle al heredero ambos elementos, pero igual la ley los presumirá. Incluso, hay posesión legal de la

herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Cabe tener presente que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del causante. El heredero adquiere su propia posesión

al momento de morir el causante. Así queda de manifiesto con el tenor

del art. 722 (...se adquiere...) en relación al art. 717. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues

de no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la

del causante y la de aquél que la adquiriera realmente.

b) Posesión real: equivale a la posesión definida por el art. 700. Vale

decir, requiere del corpus y el ánimus, pudiendo estar radicada tanto en

el verdadero heredero como en el falso. Podría ocurrir entonces que


mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -que nunca

puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en

manos del heredero putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia en virtud de la prescripción.

c) Posesión efectiva: es una institución que inicialmente fue de carácter

procesal y original de nuestra legislación, y que hoy en día, puede ser tanto de carácter procesal como de carácter administrativo, según

veremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por

resolución administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero. Cabe consignar que el decreto de posesión efectiva no confiere de

un modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello,

porque: 1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual

queda en claro que la ley sólo exige un testamento en apariencia válido.

Y si dicho testamento fuere en realidad válido sólo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará la

calidad de heredero indiscutible.

2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesión

efectiva de la herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripción de 5 años. Ello prueba que no le basta con el solo decreto

judicial, para ostentar tal calidad.

- Importancia de la posesión efectiva:

1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos que

el auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al último domicilio del causante. Art.

688. Al mismo tiempo, tratándose de un registro público, permite saber

a los interesados quienes ostentan la calidad de herederos. 2º Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es válido el pago

hecho de buena fe, a quien se encontraba en posesión del crédito. Así

las cosas, si un deudor del causante paga la obligación, mediando

buena fe, al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, el pago será válido, aunque después resulte que no era tal heredero.

3º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio

del derecho real de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).

4º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se

determine quienes son los herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias.(Ley 16271).

- Tramitación de la posesión efectiva: está regulada en los artículos 877 a 883 del Código de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesión

testada, y en la Ley número 19.903, publicada en el diario Oficial de

fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una sucesión intestada; y en

los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el tipo de sucesión.

3.2 POR TRADICION.


El Código Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.

a) Momento a partir del cual es posible realizarla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer,

enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de

la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de

nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el

heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición.

b) Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas. El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título "De la cesión de

derechos", se refiere a la cesión del derecho de herencia. El Código

emplea el término equívoco de "cesión", que por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan

en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica

la forma como ha de efectuarse la tradición.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts.

1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el primer caso,

hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse

la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que

adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la

obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988,

la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos

puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un

bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que

tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad. En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se

denomina “derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el

derecho del heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de

su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos,

el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que

comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente

determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre

de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).

La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el

primer caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a

las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del


derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO,

única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades

dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del

testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede,

son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del

derecho real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual

una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación

que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o

transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte de

su derecho de herencia a otra persona. Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título

oneroso debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurídico.

Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de

acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será

la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º).

A continuación procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de efectuarse.

Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto,

debemos precisar que la situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la

sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos

hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la

inscripción es la única forma de hacer la tradición (y siempre y cuando

se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de

un inmueble). Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe

efectuarse la tradición del derecho real de herencia:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando aquella comprenda bienes raíces.

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se

plantea que siendo la herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes

indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de

bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art.

686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera

de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos

reales constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere carácter

inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.

Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable


porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que

menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en

doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la

herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio

(arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.

Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la

Tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia

puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de

adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1º y 2º y

684, y en especial, la expresión "significando", utilizada en el último. En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional

de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la

regla general las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier

manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir

el dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de

cesión, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las

estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como

dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción

conservatoria, cuando aquella comprende bienes raíces. José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que

sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo

sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En

consecuencia:

+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y

su tradición deberá efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en las

contenidas en sus numerales, cuando corresponda.

+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.

+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter

mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686. En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las

sentencias se inclina por la primera doctrina. Así, hay fallos que

estiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al cesionario como

tal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o

en la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer

de manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de

herencia, etc.


c) El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus

derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la

disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de

una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que

es una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina mayoritaria.

Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la jurisprudencia.

Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado "que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces

debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las

inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de

disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que

comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad". Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las

inscripciones que señala para la disposición de inmuebles

determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una

universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el art. 688 establece

formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles

que integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las

normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la

enajenación del derecho real de herencia, a pretexto de que "en el hecho" la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidos

en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no

admiten interpretación extensiva.

3.3 POR PRESCRIPCION.

Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falso heredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si

al heredero putativo se le otorgó o no la posesión efectiva de la herencia:

a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripción extraordinaria de 10 años. Los 10 años se cuentan desde

que el heredero ilegítimo o falso entró en posesión material de la

herencia. b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se

reduce a 5 años: art. 1269 en relación con el art. 704. Un fallo declaró

que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva. Otro fallo posterior señala sin

embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictación del decreto.

Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-,

que la prescripción de 5 años que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años es

extraordinaria; por ende, la de 5 debiera ser ordinaria.


2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución

administrativa de posesión efectiva servirá de justo título al heredero

putativo; y el justo título es uno de los requisitos de la posesión regular, que conduce a la prescripción ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene

importancia, en relación a la suspensión, institución que sólo opera en

el ámbito de la prescripción ordinaria. En consecuencia, la prescripción de 5 años del derecho real de herencia se suspende en favor de los

herederos incapaces.

Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se trataba de una prescripción de corto tiempo; otra sentencia,

concluyó que no se trata de una prescripción de corto tiempo o especial

y que por tanto se suspende en favor de los incapaces.

CAPITULO III: LOS ACERVOS.

La expresión acervo evoca la idea de una masa de bienes. En

términos amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el

causante.

Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de muerte:

1º El acervo común o bruto.

2º El acervo ilíquido. 3º El acervo líquido.

4º El primer acervo imaginario.

5º El segundo acervo imaginario.

1º El acervo común o bruto.

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.

Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo

más usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los

cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por

una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquí

será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2º El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia.

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de la

herencia contempladas en el art. 959 del CC. y en el art.4º de la Ley

16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.

Está compuesto entonces por los bienes propios del causante,

después de haber separado los bienes pertenecientes a otras personas.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas

generales son:


a) Los gastos de la sucesión y partición de bienes.

Su alcance está fijado por el art. 4º de la Ley 16.271, más

genérico y comprensivo que el tenor del art. 959, que dispone que están comprendidos por las costas de publicación del testamento, si las

hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión

efectiva y las de partición, incluyendo los honorarios de albaceas y

partidores. En síntesis, se comprenden aquí todos los gastos de la sucesión y

partición, sean o no judiciales.

b) Las deudas hereditarias.

Se refieren a ellas el número 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3º

de la Ley 16.271. Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano de

que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.

Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Es lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir los

bienes del causante entre los herederos, pues es la única forma de

determinar precisamente qué bienes serán distribuidos. Entre los

asignatarios sólo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas. Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las

deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas

principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio,

las cargas testamentarias , que no constituyen una baja general de la

herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Este número 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicación en Chile,

pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su

conjunto, sino que cada asignación hereditaria en particular.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Las señalan como bajas generales el art. 959 número 4 del CC y

la Ley 16.271, art. 4º, en relación al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley debía el causante. No

constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que

deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición, igual que los legados.

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1. de

la Ley 16.271. Permite deducir como baja general los gastos de última

enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia.

Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio

o con dinero facilitado por terceros.


- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad

conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya

liquidación es previa a la de la herencia.

Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo

tiempo, bajas de la liquidación de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de partición en cuanto

ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que

pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén pagados al fallecimiento del causante,

que también serán deudas sociales.

Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4º de la Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias

de la sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales se

efectúan a la herencia sólo en la proporción que corresponda al cónyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos,

hoy día, el cónyuge sobreviviente) y para el Fisco.

3º) Acervo líquido o partible: inc. final del art. 959 del CC. Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales

que indica el art. 959 del CC y la Ley número 16.271. Se le llama

también acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4º) Los acervos imaginarios. Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos

imaginarios, que estudiaremos más adelante.

Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios. El objeto de

estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo

que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,

de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los

legitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios; y el

segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros.

4.1. El primer acervo imaginario: art. 1185 del CC.

Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tenía tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donación de $9.000.000.- a B. Al fallecer el

causante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de

$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijo recibiría $23.000.000.- Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa

hereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de

$69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.-

Sin embargo, a B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.- ya recibidos.

De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los

legitimarios, por donaciones hechas a otro u otros legitimarios.


4.2. El segundo acervo imaginario: arts. 1186 y 1187 del CC.

No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los otros, sino que frente a

donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo

acervo imaginario produce dos efectos principales:

a) Limita la parte de libre disposición: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudiquen la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.

Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las

donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la

suma dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que donó excede

dicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria,

la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Se pagan

íntegramente las primeras, y la cuarta de libre disposición hasta donde alcance.

Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante

donó en vida $ 60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando

entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos da como cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por

tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al

acervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.-

corresponden a la cuarta de mejoras, que también se paga. Los

$10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto de cuarta de libre disposición. Esta ha quedado reducida

entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma el

primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el testador pudo disponer libremente.

b) Da origen a la rescisión de las donaciones.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo

excesiva que sobrepase la cuarta de libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los

legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la

“rescisión” de la donación, según el Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, los

herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron

donaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones

forzosas. Art. 1187 del CC.

CAPITULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y

subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y

circunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por


causa de muerte, para ser válidas. Desde un punto de vista subjetivo,

son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujeto

beneficiado con la asignación hereditaria. Tres requisitos debe reunir el asignatario:

1º Debe ser capaz de suceder.

2º Debe ser digno de suceder.

3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)

Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitos

subjetivos (aplicables en la sucesión testada e intestada), mientras que el tercero subjetivo así como los objetivos, serán tratados en el marco de

las asignaciones testamentarias.

2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para

recibir asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lo

demás, se trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446

del CC. En consecuencia:

a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende

debemos interpretarlas restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica.

b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe

probarla.

Cinco son las incapacidades para suceder:

a) No existir al momento de abrirse la sucesión. b) Falta de personalidad jurídica.

c) Haber sido condenado por el crimen de "dañado ayuntamiento".

d) La del eclesiástico confesor.

e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes.

a) No existir al momento de abrirse la sucesión: art. 962 del CC. Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es

persona, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente que la criatura esté

concebida. Así lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a los

llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer. Si la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesión

nace pero su nacimiento no constituye un principio de existencia de

acuerdo al art. 74, inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. En

cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno.

Debemos tener presente en todo caso, la hipótesis de suceder por

derecho de transmisión a que se refiere el art. 962 del CC, pues en ella


bastará existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente o

transmisor.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural; en otros casos, además de tal existencia, exige otros requisitos.

Estas excepciones son:

- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el

asignatario condicional sólo adquiere su asignación al cumplirse la condición, es lógico que exista en ese momento. En armonía con lo

anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatario

muere antes de cumplirse la condición, ningún derecho transmitirá a sus herederos.

- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que

existan: art. 962, inc. 3 del CC. La asignación será valida, siempre y cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 años, contados

desde la apertura de la sucesión.

- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a

existir en el plazo de 10 años. art. 962, inc. 4.

Ejemplo clásico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien

muere de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquel que descubra un remedio contra dicha enfermedad.

En los dos últimos casos, se explica el plazo de 10 años, dado que

es el término máximo por el cual se consolidan todas las situaciones jurídicas.

b) Falta de personalidad jurídica: art. 963 del CC. Hay en verdad una íntima relación entre los arts. 962 y 963 del

CC, puesto que en el fondo establecen la misma regla, el primero para

las personas naturales y el segundo para las jurídicas El inc. 2º del art. 963 del CC establece una excepción, cuando se

trata de asignaciones que tienen por objeto la creación de una

fundación. Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean

por testamento. La asignación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en la

aprobación legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad

jurídica. Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del Derecho

Internacional Privado, acerca de la capacidad para suceder de las

personas jurídicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. En cuanto a las

primeras, se ha dicho que sería evidente que tienen tal capacidad,

porque existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado. Un Estado o una

municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de

reconocimiento de ninguna autoridad. Así lo aceptan unánimemente la

doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera. Respecto a las personas jurídicas de Derecho Privado, la doctrina

se ha dividido. Hay quienes opinan que carecen de capacidad para

suceder en Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a


"cualesquiera" que no sea persona jurídica. Ahora bien, el art. 546 del

CC, sin distinguir entre personas jurídicas nacionales o extranjeras,

establece que no tendrán tal calidad las que no hubieren obtenido la aprobación de la autoridad chilena, representada por el Presidente de la

República. Agregan, invocando las normas que consagran entre

nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que el

art. 546 del CC no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, dado que el art. 14 del CC dispone que la ley rige para todos los habitantes

de la República, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC señala

que los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre tales bienes en los cuales debería hacerse efectiva la asignación).

Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir el

reconocimiento de la autoridad chilena a personas jurídicas que no ejercer n mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una

asignación. Recuerdan que la regla general es la capacidad para

suceder (art. 961) y que el art. 963, siendo excepcional, no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no

hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo art.

no lo hace. Agregan que los arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso,

porque estas personas no son "habitantes" de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en

cuanto al art. 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento: art. 964 del CC.

Cabe advertir que hoy, no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Los hijos de dañado ayuntamiento, fueron eliminados

por la Ley número 5.750 del año 1935. Se entendía por tales los hijos

ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas

(aquellos concebidos por clérigos de órdenes mayores o personas que habían profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa,

reconocida por la Iglesia Católica).

Se trata, hoy en día, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotación penal) y por delito de

incesto con el causante (no así en lo que concierne a relaciones

sacrílegas, pues se trata de una hipótesis jurídica derogada de nuestra legislación civil). Para que opere esta causal, es necesario que exista

condena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusación,

traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento del causante.

Al decir de Pablo Rodríguez Grez, “Se trata en el fondo de un calificado demérito para suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignación hecha por el causante a quien ha mantenido con él relaciones al margen del matrimonio, o con sus ascendientes y descendientes en línea recta, sea por consanguinidad o

afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad”(Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1,

Editorial Jurídica de Chile, 1995).


Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo

964, si el asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con el

causante. Cabe efectuar las siguientes precisiones al respecto:

Esta situación no se aplica en realidad al delito de incesto, pues

se configura un impedimento dirimente contemplado en los

artículos 5 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, de manera que

nunca podría contraerse matrimonio valido entre los partícipes del delito de incesto;

Respecto al adulterio, podría darse la situación, cuando decretada

la separación judicial por adulterio, el matrimonio queda disuelto

después por fallecimiento del cónyuge inocente, y el culpable contrae nuevo matrimonio. Si fallece el cónyuge culpable, el otro,

que fue co-reo en el adulterio, quedaría comprendido en la

incapacidad para suceder contemplada en el artículo 964 del Código Civil.

d) Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC. Cabe señalar que el testamento debe haber sido otorgado durante

la última enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido sea

durante la última enfermedad, sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del testamento.

Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intención del

legislador de preservar la libertad para testar, que podría verse

mermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tener su confesor.

La causal de incapacidad no se extenderá sin embargo:

- A la iglesia parroquial del testador - Ni sobre la porción de bienes que el confesor o sus deudos habrían

heredado abintestato, si no hubiere mediado testamento.

e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes: art. 1061 del CC.

No valdrá disposición testamentaria alguna en favor de las personas enumeradas en el precepto. Esta causal también tiene por

objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el

notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus

disposiciones testamentarias. Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos

1062 y 1133 del CC disponen que las deudas que tengan por origen

una declaración testamentaria, es decir que el testador hubiere confesado deber en su testamento y que no existiere un principio de

prueba por escrito, serán consideradas como legados gratuitos. Con

esto, se impide al notario o a los testigos invocar un crédito que tenga tal origen, pues la declaración testamentaria será nula.

Cabe consignar que las incapacidades son de orden público, miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador.

Por ello, este no puede renunciar a la incapacidad, no puede

perdonarla: art. 966 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto será


la absoluta. Refuerza lo anterior el art. 1314 del CC, en relación al

albacea.

Otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de las normas que establecen las causales de incapacidad, es que ésta existe

sin necesidad de declaración judicial. La sentencia se limitará

simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. El

art. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia o legado de la que está en posesión, sino una vez cumplidos los requisitos

de la prescripción. Tal prescripción, a juicio de Somarriva, sería

necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, se desprendería de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo

preceptuado en el art. 967 del CC, que exige la prescripción extintiva de

todas las acciones que existan contra el incapaz.

3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona

para suceder. Deben estar expresamente señaladas por la ley, atendido

lo dispuesto por el art. 961 del CC.

Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5 contempladas en el art. 968 del CC.

- Las indignidades del art. 968 del Código Civil : son indignos de suceder al difunto,

a) El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendo

salvarla. b) El que atentó contra la vida, honor o bienes del causante, o de su

cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal

que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos de

indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de

indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es

necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.

c) El que no socorrió al causante en estado de demencia o destitución,

pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral de socorrer a los parientes.

d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o

impidió testar. Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar.

e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el

dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el

solo hecho de la detención u ocultación. Se trata de una presunción

simplemente legal, que admite prueba en contrario.

Las demás causales de indignidad, están contempladas en los

siguientes preceptos:


f) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art.

969 del CC.

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante. Sin

embargo, por una razón muy humana, se libera de esta obligación de

denunciar al cónyuge y parientes del homicida.

g) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC. El legislador castiga aquí a los herederos abintestatos que,

estando autorizados por la ley para provocar el nombramiento de

guardador del incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligencia respecto a los intereses del causante impúber, demente, sordo o

sordomudo.

La obligación no se extiende sin embargo a los menores ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.

h) Excusa ilegítima del guardador o albacea: art. 971 del CC.

Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2º del CC. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es

indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley

se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.

En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530 del CC, que dispone que las excusas

aceptadas por el juez privan al guardador de la asignación que se le

haya hecho en remuneración de su trabajo, y las excusas sobrevinientes, de una parte de ella (art. 531 del CC).

i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz

para suceder: art. 972 del CC. Excepcionalmente, no incurrirán en la causal, aquellos inducidos

a prometer por temor reverencial: 972, 2º del CC (1456, 2º del CC,

definición de temor reverencial). Contra-excepción que nos retorna a la causal de indignidad: haber ejecutado lo prometido.

El fundamento de esta indignidad reside en el carácter de orden

público de las incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el

testador. Se ha señalado sin embargo que el legislador se equivocó al incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre las de

incapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por el

testador, burlándose la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera la asignación.

j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener

parte alguna en la herencia. k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que

prevaricar es dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable,

resolución de manifiesta injusticia.

Las anteriores son las causales de indignidad señaladas como

tales por la ley. Los autores agregan otras tres, que pueden ser

equiparadas a la indignidad: a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente:

art. 114 del CC.


Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal

parcial, pero también como una causal de indignidad, pues el

ascendiente puede perdonarla en su testamento. b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art.

124 en relación al art. 127, ambos del CC.

También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre en el

testamento. c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la

separación por su culpa: art. 994 del CC.

Igualmente el otro cónyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe tener presente sí que como fuente de indignidad ésta tiene

algunas diferencias con las demás causales: así, conforme al art. 324,

la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968 del CC (sin perjuicio que el juez pueda moderar el rigor del art. 324,

si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves

en la conducta del alimentante), mientras que el cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los reduce sólo a los que

permitan “una modesta sustentación”, arts. 322 y 175, ambos del CC).

- Características de las indignidades: Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las

primeras no está comprometido el orden público, sino que sólo el

interés del causante. De tal principio fluyen las características de las indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad: art. 973 del CC.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC. El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señaló

otro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo aquél que

tenga interés en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederos

de grado posterior que se beneficiarán con la exclusión del indigno; los herederos conjuntos para adquirir la asignación por acrecimiento; el

sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado

indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la asignación; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al

heredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes

herederos y con ello el derecho de prenda general de los acreedores. Cabe agregar que la ley presume que el indigno está de mala fe,

habida consideración de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 974 del CC.

c) La indignidad se purga con 5 años de posesión: art. 975 del CC. Encontramos aquí otra diferencia con las incapacidades, en las

que se requiere la prescripción de todas las acciones, es decir, un lapso

de 10 años, conforme a lo expresado al tratar de las últimas.

¿A qué posesión se refiere la ley; a la legal o a la real o material? Se ha señalado que tratándose de un heredero bastaría la legal, del art.

722 del CC, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde

por sentencia judicial. En lo concerniente al legatario sí se requiere posesión real o material, pues respecto de éste, como estudiaremos más

adelante, no existe posesión legal.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.


La buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de la

causal de indignidad.

e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC. Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con

el vicio de la indignidad.

4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

Tienen varias características comunes: ambas son inhabilidades

para suceder; ambas son de carácter excepcional; y a una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979, ambos del

CC, que luego veremos.

Sin embargo, existen importantes diferencias: a) Mientras las incapacidades son de orden público, las indignidades

están establecidas en el sólo interés del causante.

b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio sí puede renunciar a la indignidad; aún más, la ley presume

que perdona las indignidades, si deja una asignación al indigno con

posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973

del CC). c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace, y sólo por

sentencia judicial puede ser obligado a restituirla.

d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial; limitándose la declaración judicial a constatar su existencia, pudiendo

ser solicitada por cualquier persona; la indignidad sí debe ser declarada

por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno.

e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a

sus herederos. El indigno les transmite su asignación, aunque con el vicio de indignidad.

f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La

indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra (para Somarriva,

adquiriría sólo después de 10 años, como se dijo en su oportunidad); el

indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesión de 5 años.

h) Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie pueden

suceder los incapaces. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el

causante y el indigno, pudiendo el último suceder a otras personas con

respecto a las cuales no les afecte igual vicio.

- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.

a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.

Excepcionalmente, (art. 979 del CC) sí lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que está en armonía con lo que a su vez establece el

art. 324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria

atroz, sin perjuicio de la facultad que la ley confiere al juez en la


materia. Conforme a lo dispuesto en el art. 324, sólo los casos del art.

968 constituyen injuria atroz.

b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad: art. 978 del CC.

Se presenta aquí el problema de determinar qué entiende el

legislador por tales deudores. Se han propuesto dos interpretaciones:

La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste. Por ejemplo, A adeudaba al causante cierta

suma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno, C.

Este demanda a A, exigiéndole el pago de la deuda. Para esta primera interpretación, A no podría oponer a C la excepción de incapacidad o

indignidad.

Sin embargo, se ha señalado que esta interpretación sería aceptable sólo para el caso de una indignidad, pero no para una

incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la

asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo por ende que

tal heredero incapaz, que no ha adquirido la herencia, pueda demandar

al deudor hereditario sin que éste no pueda oponerle como excepción la

incapacidad del actor. Una segunda interpretación, de Somarriva, postula que el deudor

hereditario o testamentario es el propio heredero; vale decir, es una

interpretación inversa a la primera. En este caso, sería el causante quien debería la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja un

heredero incapaz o indigno, C. Este sería el deudor hereditario o

testamentario. Demandado por A, C no podría oponer como excepción su propia incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretación parece

más lógica.

Sucesorio 2 – Juan Andrés Orrego Acuña 1

SEGUNDA PARTE: LA SUCESION INTESTADA.

1.- CONCEPTO Y APLICACION.

En el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el

legislador esta materia. Puede definirse como aquella sucesión que regla el

legislador. Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980:

a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.

b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.

c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.

a) El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:

a.1) El causante no hizo testamento para ningún efecto.

a.2) El causante hizo testamento, pero en él no dispuso de sus bienes. En un testamento distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones;

puede ocurrir que el causante hubiere otorgado testamento sólo para

hacer determinadas declaraciones, por ejemplo, para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc.

a.3) El causante hizo testamento, pero en él sólo instituyó legados.

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de nulidad del testamento por falta de algún requisito de

forma o de fondo.

c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido

efecto.

Ello ocurrirá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o

era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

Cabe consignar que en la sucesión intestada, no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposiciones

tienen una explicación histórica, pues en la legislación anterior al Código

Civil, si se establecían diferencias por tales conceptos.

CAPITULO I: EL DERECHO DE REPRESENTACION.


1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE

REPRESENTACION.

El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por

derecho personal, ya por derecho de representación.

Hemos señalado que la sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin

intervención de otra persona. En cambio, será indirecta cuando se suceda

por derecho de transmisión o por derecho de representación.

2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION.

Art. 984, 2º: Consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los

derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no

quisiese o no pudiese suceder. La representación en materia sucesoria no debe confundirse con la

representación como institución general consagrada en el art. 1448 del

CC.

3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.

En el derecho de representación, al igual que acontece en el derecho

de transmisión, intervienen tres personas:

1.- El primer causante. 2.- El representado.

3.- El o los representantes.

4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION.

4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada. 4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión: los que contempla el

art. 986. 4.4 Es necesario que falte el representado.

4.1 Sólo opera en la sucesión intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que

opera tanto en la sucesión testada como intestada, el derecho de

representación sólo opera en la sucesión intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal:

a) El art. 984, que define el derecho de representación, se ubica en el

Título que se refiere precisamente a la sucesión intestada. b) El propio art. 984, comienza aludiendo sólo a la sucesión abintestato.


Por lo tanto, por derecho de representación no se pueden adquirir

legados, asignaciones a título singular, pues éstas suponen la existencia

de un testamento en el cual se hubieren instituido. Este principio tiene dos excepciones, mas aparentes que reales:

a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del

CC. Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representación,

pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la

sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley

haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de

representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión

testada. b) En las legítimas: art. 1183 del CC.

Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en las

legítimas opera el derecho de representación es sencillamente por una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los

órdenes en los cuales opera el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes. Confirma lo dicho el art. 989 inc. final del

CC, que dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente el del

cónyuge sobreviviente y de los ascendientes), el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto.

Así por ejemplo, si fallece una persona sin dejar descendencia y le

sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido con

anterioridad), no se aplica el derecho de representación y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la

sucesión en representación de la madre del causante (la hija de quienes

pretenden representarla), porque el derecho de representación sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos órdenes de sucesión.

Son los casos señalados en el art. 986:

a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.

b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al

hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

En síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y en la descendencia de los hermanos.

Cabe señalar que la representación en la línea descendente es

indefinida; si bien el derecho de representación se circunscribe a las dos hipótesis indicadas, dentro de ellas no tiene límites. Así queda de


manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra jurisprudencia ha

declarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto en

la línea recta como en la línea colateral.

4.4. Es necesario que falte el representado.

El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que

la muerte del causante. En doctrina nadie discute que en este caso opera

la representación; pero en cambio, no hay acuerdo en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una persona viva.

En nuestro país sin embargo, la ley zanjó toda discusión: es posible,

por cuanto el art. 987 del CC señala expresamente a las personas a

quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la

herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art. 984 del CC

habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo

cuando ha fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de

incapacidad o cuando ha sido desheredada. Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento,

debemos relacionar el derecho de representación con el art. 250 número 3

del CC, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al hijo por indignidad o por

incapacidad del padre o madre porque este o ésta fue desheredado.

Recordemos que el peculio adventicio extraordinario está compuesto por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de

derecho legal de goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha

operado el derecho de representación, y los bienes del padre o madre

desheredados, indignos o incapaces han pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos bienes del hijo, la

sanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, pues

abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre o madre del derecho legal de

goce de los bienes del hijo.

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas

de sus padres.

5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION.

El derecho de representante emana directamente de la ley, no del

representado. A diferencia de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, la representación es una ficción

legal. Por ello se afirma que el derecho del representante no emana del

representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo


directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio

origina varias consecuencias:

1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977,

porque como está dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del representado. Este nada le transmite.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relación al causante a quien hereda, y no al representado. El representante

debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y

no importa que no los llene respecto del representado.

3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. As¡ lo declara expresamente el art. 987. Así, por ejemplo, el nieto

puede suceder por representación a su abuelo, no obstante haber

repudiado la herencia de su padre. Por la misma razón, el Código de Procedimiento Civil permite al que sucede por representación y que

repudió la herencia del representado, oponer a los acreedores de éste una

tercería con el objeto de impedir la ejecución a su respecto.

6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION.

De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por

cabezas o por estirpes. Se sucede por cabezas cuando se sucede

personalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por

estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su número,

dividen por partes iguales la porción del representado. El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan en todos casos por estirpe”, lo que significa que se aplica siempre la

representación aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Así, por

ejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el primero y

tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredar

por derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. La importancia radica en que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos,

sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de

grado más cercano, como lo veremos al estudiar el tercer orden de sucesión.

7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE REPRESENTACION.

El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la representación es una ficción legal y por ello


constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedando

sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente al

momento de la apertura de la sucesión. A su vez, en el inc. 2º del mismo artículo, se establece que se

respetará la voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del

asignatario directo, le sucederán aquél o aquellos que habrían tenido derecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la

‚poca del testamento. Lo anterior no quiere decir que se aplique el derecho

de representación en la sucesión testada; sólo se aplica la voluntad del testador, que utilizó como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la

representación.

8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION.

Hemos señalado que la sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisión y en el derecho de representación. Existen

sin embargo entre ambos derechos diversas diferencias:

8.1 En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las

reglas generales. El transmitido adquiere su derecho porque él va incluido

en la herencia del transmitente. En la representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante adquiere su derecho porque la ley

lo hace ocupar el lugar del representado. De esta primera diferencia

emanan las demás diferencias.

8.2 El derecho de representación emana directamente de la ley; el derecho

del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.

Por ello: a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o

transmisor. El representante debe serlo respecto del causante, pero carece

de importancia que lo sea respecto del representado. b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la

indignidad; no acontece lo mismo en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor; en cambio, se puede representar a una persona

cuya herencia se ha repudiado.

8.3 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como

intestada. La representación sólo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se adquieren herencias.


8.5 En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe

haber sobrevivido al causante; en la representación, puede acontecer que

el representado fallezca antes que el causante.

8.6 El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que

aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque la

calidad de heredero del transmisor. En cambio, sólo pueden adquirir por

representación las personas que enumera el art. 986.

CAPITULO II: PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.

Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo a Rodríguez Grez, los siguientes:

1º Principio de aplicación subsidiaria. Las reglas relativas a este tipo de sucesión, se aplican a falta de

disposiciones testamentarias. Así se señala en forma expresa en el art. 996

del CC. La ley sólo entra a distribuir los bienes dejados por el causante a falta de un testamento válido o de un testamento que resuelva el destino

que seguirá todo o parte del patrimonio del causante.

2º Principio de igualdad.

Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesión

intestada, con relación al sexo de los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiación determinada, matrimonial o no matrimonial. De

modo que los llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y

mujeres, hijos mayores o menores, de filiación matrimonial o no

matrimonial. Sólo interesa que tengan la relación o filiación que determina la ley para que el llamado surta pleno efecto: art. 982.

3º Principio del patrimonio unitario. Para la ley chilena, el patrimonio del causante está integrado por

todos los bienes que poseía al momento de su muerte, sin que puedan

hacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a título oneroso o gratuito, que le hayan

correspondido al causante en la partición de una comunidad o que los

haya adquirido directamente: art. 981.

4º Principio de exclusión y preferencia.

La sucesión intestada está construida sobre la base de dar

preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Desde luego, sólo tienen cabida las personas indicadas en el art. 983, pero los descendientes

excluyen a los ascendientes y éstos a los hermanos. Sin embargo, nunca

es excluido el cónyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a la separación judicial, según lo expuesto en las incapacidades e indignidades


para suceder), el que concurre con los descendientes como con los

ascendientes. De lo dicho se infiere entonces que las normas sobre

sucesión intestada están construidas sobre la base de exclusiones y preferencias. Estas últimas se manifiestan en los “órdenes sucesorios” y en

el llamamiento de unos a falta de otros.

5º Principio de relación conyugal o consanguínea.

Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el

llamamiento: la relación conyugal y la relación consanguínea. No hay otras fuentes para el llamamiento.

6º Principio de la descendencia ilimitada.

Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesión en forma indefinida. Pero entre estos, los de grado más próximo excluyen a

los de grado más lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del derecho de

representación, ya que cuando falta un hijo por cualquier causa -sea porque no existe al momento de abrirse la sucesión o no quiere o no puede

suceder-, son llamados en su reemplazo o representación, los hijos de éste.

En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesión intestada, que son llamados los descendientes en forma indefinida, pero

excluyendo los de grado más próximo a los de grado más lejano.

7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.

La ley llama a la sucesión del causante hijo a los ascendientes en

forma ilimitada, siempre bajo la fórmula de que los ascendientes de grado

más próximo excluyen a los de grado más lejano. Así, por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar éste su bisabuelo,

etc.

8º Principio de la colateralidad limitada.

Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros

colaterales, hasta el sexto grado inclusive.

9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesión forzosa, puede asentarse como principio rector de la

sucesión intestada su compatibilidad o armonización con la sucesión

forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicación la sucesión

intestada y la forzosa, complementándose ambas instituciones sin que ellas interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.

10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción. Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos

del causante, la ley distingue entre hermanos de doble conjunción o

carnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y de simple conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o sólo de


parte de madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o

maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de

doble conjunción.

11º Principio de clausura.

El último principio de la sucesión intestada está representado por el llamamiento que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas. Se

trata de que siempre la persona (un patrimonio) tenga un titular que

asuma los derechos y obligaciones que han quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995 consagra este principio.

CAPITULO III: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN

LA SUCESION.

1.- QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.

Están enumerados en el art. 983 del CC:

1º Los descendientes del causante.

2º Los ascendientes del causante. 3º Su cónyuge sobreviviente.

4º Sus colaterales.

5º El adoptado en su caso. 6º El Fisco.

2.- LOS ORDENES DE SUCESION.

2.1.- Concepto.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los

herederos abintestato en la sucesión intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión.

Pueden definirse los órdenes de sucesión como aquel conjunto de

parientes que excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.

En términos más descriptivos, Pablo Rodríguez los define como una

agrupación de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, que son llamadas en forma colectiva,

personalmente o por derecho de representación, mientras concurran con

la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el

causante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento.

2.2 Análisis de los órdenes de sucesión. Cinco son los órdenes de sucesión:

Primer orden de sucesión: de los hijos.

Segundo orden de sucesión: del cónyuge y de los ascendientes. Tercer orden de sucesión: de los hermanos.


Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales.

Quinto orden de sucesión: del Fisco.

- Primer orden de sucesión: de los hijos.

Está formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominación. Concurre también el cónyuge sobreviviente. Reglamenta a

este orden el art. 988.

a) Los hijos, personalmente o representados.

Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cónyuge sobreviviente.

Cuando la ley alude a los “hijos”, se incluyen :

- A los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial. Tratándose de la matrimonial, abarca también los nacidos en

el matrimonio nulo de sus padres.

- A los beneficiados con la adopción, conforme a la Ley número 19.620. - A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación.

b) El cónyuge sobreviviente. Su asignación es determinada por el inc. 2º del art. 988; se

visualizan al efecto tres reglas:

1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la

legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en

su caso (el último caso, si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de

libre disposición y de la cuarta de mejoras). De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones,

cuando hay dos o más hijos (personalmente o representados) y cónyuge

sobreviviente:

si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

cuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el

cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o

viuda lleva el 50% de la herencia;

si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

cinco partes, un quinto para cada hijo y dos quintos para el cónyuge

sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;

si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

seis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o

viuda; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;


si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

siete partes, un séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viuda

o viudo; aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;

si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o

viuda; todavía nos mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley

para el cónyuge sobreviviente, esto es, un 25%;

si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría que dividir la herencia en nueve partes, lo

que arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%,

pues dos novenos están por debajo del expresado porcentaje.

Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere

con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del

inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as¡ como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen

parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la

cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de

habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de

gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe

mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del

Conservador de Bienes Raíces. Este derecho de adjudicación preferente

tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse. En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las antiguas

leyes, que fueron derogadas por la Ley número 19.620 (de 5 de agosto de

1999), han surgido dudas interpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre

con las personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley

N° 7.613, derogada al entrar en vigencia la Ley N° 19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que les asiste a los adoptados de suceder al

adoptante, en las sucesiones abiertas con anterioridad al 26 de octubre de

1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas introducidas al Código Civil por la Ley N° 19.585. Pero ¿qué debe concluirse cuando la

sucesión del adoptante se hubiere abierto después de la fecha señalada?

Recordemos que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Ley

número 7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y por ende, concurría junto a éstos y con iguales derechos. ¿Habría que

asimilarlos simplemente a los hijos de filiación no matrimonial y concluir

entonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se incluyen entre los hijos del causante-adoptante? La respuesta no es tan simple, sin

embargo, considerando que los beneficiados con la adopción regulada en

la Ley N° 7.613 no tenían la calidad de hijos del adoptante. Y el artículo


988 llama a la sucesión del causante a sus “hijos”. En efecto, la adopción

realizada en el marco de la Ley N° 7.613 no constituía estado civil (art. 1°

de la Ley N° 7.613). Para abordar el problema, debemos tener presente el art. 45 de la Ley N° 19.620. Dispone tal precepto:

“Artículo 45. Deróganse las leyes N°s. 7.613 y 18.703 y los artículos 26, número 5, y 39 de la Ley N° 16.618.”

“los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N° 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.”

“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:

a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán él o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2° , y en caso de la adopción simple establecida en al Ley N° 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;

b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley N° 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de la adopción simple que norma la ley N° 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y

c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y

sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros. Se aplicará a la adopción constitutiva del estado civil así obtenida el

articulo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.”

Si el art. 45 inciso 3° dice que adoptantes y adoptados podrán acordar

que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37 de la Ley N° 19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferir el estado civil de

hijo de los adoptantes, podríamos concluir que sólo en el evento que se

formalice el referido pacto, el adoptado tendrá la calidad de “hijo” del adoptante y por ende quedará comprendido entre aquellos llamados en el

art. 988 a la sucesión del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el

derecho conferido en el artículo 45, podríamos concluir que no se podrán aplicar al adoptado los efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone


que no podrá considerársele como “hijo” del adoptante. Con todo,

admitimos que tal interpretación colisiona con la frase final del inciso 2°

del artículo 45. El punto, en definitiva, deberá ser dilucidado por nuestros tribunales.

En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios

sustentados por algunos autores, acerca de esta materia1. Al efecto, Hernán Corral sostiene que debe mantenerse la distinción –para

determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley 7.613-, entre

sucesión regular (que operaba si el causante era hijo legítimo, hoy denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy

no matrimonial). Corral arriba a esta conclusión, porque a su juicio, “la interpretación debe decidirse teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus respectivas familias”. Por ende, cabe distinguir las siguientes situaciones:

En el primer orden de sucesión regular (que encabezaban los

descendientes): el adoptado debería ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la mitad de la asignación del hijo

matrimonial o no matrimonial, con un límite máximo de una cuarta

parte de la herencia o de la mitad legitimaria, según el caso;

En el segundo orden de sucesión regular (que se abría cuando el causante no había dejado descendientes): el adoptado concurriría

con los ascendientes matrimoniales del causante y con su cónyuge

sobreviviente. Aplicando el artículo 24º inciso 2º de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para los ascendientes,

dos para el cónyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar

cónyuge sobreviviente, la herencia debería dividirse por mitades

entre os ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicación el antiguo –derogado- artículo 989, que se encontraría vigente para estos

efectos, por disposición del artículo 45º de la Ley 19.620);

En el tercer orden de sucesión regular (que se abría a falta de descendientes y ascendientes): el adoptado y el cónyuge

sobreviviente deberían repartirse la herencia en partes iguales; si

falta el cónyuge, Corral opina que debe abrirse un nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del

causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al

adoptado y una cuarta parte a los hermanos (aplicando los artículos

990, inciso 3º del Código Civil y 45º de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cónyuge, toda la herencia sería para el

adoptado.

En el primer orden de sucesión irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del artículo 993, inciso 3, que no obstante haber sido

modificado por la Ley número 19.585, se mantendría vigente, para lo

concerniente al adoptado, por mandato del artículo 45º de la Ley

1 Urbano Moreno Edgardo, “Los derechos sucesorios del adoptado”, en Revista de Derecho de la Universidad

Finis Terrae, número 6, año 2002, págs. 111 a 118.


número 19.620. Esto significa que debemos aplicar las mismas

reglas previstas para el primer orden regular.

En cuanto al segundo orden de sucesión irregular, distingue Corral dos situaciones:

i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debería

dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cónyuge sobreviviente y uno para el adoptado; de faltar el cónyuge

sobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre los

padres no matrimoniales y el adoptado; si faltan los padres del

causante pero concurre cónyuge sobreviviente, la herencia también se divide por mitades, entre el cónyuge sobreviviente

y el adoptado (todo lo anterior, por aplicación de los artículos

24 inciso 3º de la Ley 7.613 y 993 inciso 7º (en su texto antiguo);

ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante,

pero sí otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la Ley número 19.585 no estaban jurídicamente

vinculados al “nieto natural”, dado que éste, en realidad, no

tenía abuelos ante el Derecho), la herencia debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cónyuge

sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cónyuge, la

herencia debería dividirse por mitades entre los ascendientes y

el adoptado (lo anterior, pues recobraría vigencia el antiguo texto del artículo 989, así como también el artículo 24º inciso

2º de la Ley 7.613, preceptos que, por mandato del artículo

45º de la Ley 19.620, se mantendrían en realidad vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al

adoptado.

Por último, a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente, toda la herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del adoptante, porque conforme al

antiguo texto del artículo 993, los hijos naturales excluían a los

hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta

opinión tienen otros autores, como María Dora Martinic, René Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque Urbano sólo desarrolla la tesis de la primera.

Sostiene ella que “el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo natural. Habiéndose abolido esa categoría de hijos, habrá que concluir que el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios”. Por ende, en el

primer orden sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo

la modalidad contemplada en la Ley número 7.613 sería un hijo más, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.

Pero esta fórmula de la profesora Martinic, que no compartimos, según

ya lo expresamos, puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en


el primer orden sucesorio, para lo que resulta necesario que efectivamente

hayan descendientes del causante. A falta de ellos, debemos pasar al

segundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posibles interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de René

Ramos Pazos:

Podría entenderse tácitamente derogado el artículo 24º de la Ley 7.613, pues “el adoptado no pasa al segundo orden de sucesión, quedándose en el primero y fijando el orden a falta de hijos”, interpretación que Edgardo Urbano no comparte, toda vez que

colisiona directamente con el artículo 45 inciso 2º de la Ley número 19.620;

Se podría estimar que se mantiene la cuota asignada por el artículo

24º de la Ley 7.613 al adoptado, a quien por ende correspondería

sólo un sexto de la herencia, recibiendo el cónyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto restante.

- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando

no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.

Concurren en este segundo orden de sucesión el cónyuge

sobreviviente y los ascendientes. El orden hemos de llamarlo “Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes”, porque si falta el primero, no

pasamos al tercer orden, llevándose toda la herencia los ascendientes de

grado más próximo.

Los ascendientes serán herederos, sea que el causante haya tenido una filiación determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la

ley priva de asignación hereditaria abintestato a los padres del causante, si

la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203

(art. 994, 2º). En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán

legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada

judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo en el

caso del inciso final del art. 203. En otras palabras, sólo serán herederos abintestato los ascendientes

cuando medie filiación matrimonial y cuando tratándose de la filiación no

matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido voluntario y no

forzado.

- Cuantía de las asignaciones.

1º Si en la sucesión concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes y dos para el cónyuge sobreviviente.

2º Si no concurren ascendientes, la herencia será para el cónyuge

sobreviviente.


3º Si sólo concurren ascendientes, se llevarán la totalidad de la herencia y

entre ellos, el o los de grado más próximo, excluirán a los otros. La ley deja

en claro que habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los

ascendientes, si concurriera con el cónyuge sobreviviente.

- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990 del CC.

Este orden sólo tiene aplicación a falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendo

descendientes tiene lugar el primer orden; si hay cónyuge sobreviviente

y/o ascendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todos

estos parientes y cónyuge sobreviviente, se pasa al tercer orden. Son llamados los hermanos, personalmente o representados.

El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una

particularidad especial, debido a que éstos pueden ser hermanos carnales o de doble conjunción, es decir, de padre y madre, o hermanos de simple

conjunción, sea de padre (paternos), sea sólo de madre (maternos): art. 41

del CC. La importancia de la distinción anterior radica en que en este orden sucesorio, los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos)

llevan la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990,

2º).

- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales (art. 992 del CC).

- Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, de

cónyuge sobreviviente y de hermanos, sucederán al difunto los otros

colaterales.

Hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan

representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Esto

es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por

derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos,

sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.

El art. 992 regula este cuarto orden de sucesión.

- Personas llamadas: los colaterales de grado más próximo excluyen a los

de grado más lejano. Sin embargo, no se podrá excluir a uno de grado más

próximo, cuando éste tenga representantes. Los colaterales llamados no se

extienden más allá del sexto grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado.

Basándose en esta disposición del CC y otras, se concluye que desde

un punto de vista jurídico, la familia no se extiende más allá del sexto grado en la línea colateral, ya que más allá no hay derechos hereditarios.


Los colaterales de simple conjunción (parientes del causante por

parte de padre o de madre) gozan de menores derechos que los colaterales

de doble conjunción (parientes del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrán derecho a la mitad de la porción de los segundos.

Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales

pueden serlo "hacia arriba" (caso de los tíos) o "hacia abajo" (caso de los

primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicábamos, si concurren,

por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío (también

colateral de tercer grado), preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredará

por derecho de representación, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado).

- Cuantía de las asignaciones. Los colaterales del mismo grado se distribuirán la herencia por

iguales partes, salvo que estemos ante la circunstancia de que uno lo sea

por parte de padre y madre y otro sólo por parte de uno de ellos.

- Quinto orden de sucesión: del Fisco.

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato

designados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica

del Estado. El Fisco actúa representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado. El Fisco es el representante económico del Estado y de

la colectividad en general.

- Cuantía de la asignación. Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevará toda

la herencia. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de

herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.

Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignación en favor del

Fisco. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas condiciones que cualquier heredero

abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos

abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Que el Fisco es heredero

cuando no existen los demás asignatarios que llama la ley o el testador, en

su caso, se consagra, además del art. 995, en el art. 983, que lo menciona

entre "los llamados a la sucesión intestada" y en el art. 1250. Tal como lo analizan Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, la cuestión puede

tener una gran importancia práctica, especialmente atendido lo dispuesto

en el art. 157 del Código de Derecho Internacional Privado, suscrito y ratificado por nuestro país. De acuerdo con esta norma se aplica a la


sucesión en este caso, la ley personal del causante; pero si se llama al

Estado como ocupante de res nullius, se aplica el derecho local. Por lo

tanto, en Chile, a la sucesión intestada en que el Estado es llamado como heredero, "en defecto de otros", se aplica la ley personal del causante (sin

perjuicio de la atenuación de este principio, en el art. 998).

De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de beneficio de

inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un

problema de interés, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaración de herencia yacente y

designarse un curador de la misma, el que liquidará bienes y pagará las

deudas hereditarias, según prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede

ocurrir también, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaración de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles serán de

dominio del Estado (art. 590) y los muebles pasarán a ser res derelictae y

podrán ser adquiridos por ocupación, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no sucederá si se toma la precaución

de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts.

1240 y siguientes, solución que ciertamente resulta ser la más equitativa. En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie la herencia si esta

tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para el

Estado. En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la

masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si

la herencia, como ocurre frecuentemente, sea declara exenta de impuesto). Asimismo, en relación al Fisco como heredero, la Corte Suprema ha

dicho que disputada una herencia entre el Fisco y otros herederos

(colaterales), éstos deben acreditar su parentesco. En otras palabras, la

sentencia exoneró al Fisco de la obligación de probar que no existían otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la

exclusión de éste como consecuencia de la existencia de herederos

preferentes.

CAPITULO IV: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA

SEPARACIÓN JUDICIAL POR SU CULPA.

Tal como se ha indicado, el cónyuge pierde sus derechos en la

sucesión intestada del causante, si el primero hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa: art. 994.

Recordemos que se equipara esta situación a las causales de

indignidad para suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica sólo

a la sucesión intestada; por esta razón, no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al separado

judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias que desee.

Recordemos también que esta causal de indignidad se diferencia de las


contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cónyuge

el derecho a alimentos.

Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cónyuge haya dado lugar a la separación judicial por su culpa.

El art. 994 no se aplica si ha cesado la separación judicial,

reanudándose la vida en común de los cónyuges (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si ésta ha cesado de producir sus efectos antes del

fallecimiento del causante, no se aplica el artículo 994.

En todo caso, recordemos que si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a

consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cónyuges en una

violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio

o en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros (o sea, a los

herederos que serán excluidos por el cónyuge) cuando se revoque

judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil

(artículo 39, inciso 1º, Ley de Matrimonio Civil).

- Situación del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque

este haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusión

anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe

discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos

cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo

putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce

iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato

del causante.

Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la buena fe de los

cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja de

producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinión de Somarriva-, con la sola notificación de la demanda de nulidad y con mayor

razón, con la declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemos

concluir entonces, afirma, que si se anuló el matrimonio y aun cuando éste fuere nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derechos en la

sucesión abintestato del difunto.

Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que

puede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de

Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aun

después de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculo matrimonial no disuelto, a la que hicimos referencia al tratar del sexto


orden de sucesión irregular. En tal caso, el matrimonio así anulado puede

ser putativo y el ex cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues

esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del

causante. Recordemos que si era el difunto el cónyuge bígamo, se

producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges sobrevivientes, quienes deberán dividir por mitades sus

derechos.

Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva. Concuerda en que si el matrimonio del causante se ha disuelto por

nulidad, el cónyuge sobreviviente no tendrá derecho alguno en la sucesión

porque carece de vínculo matrimonial, que es la fuente de los derechos

sucesorios en este caso. Si el matrimonio ha sido declarado putativo, con arreglo al art. 122,1º, surtirá efectos civiles, pero no transforma al ex

cónyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matiz

anunciado-, si la nulidad se declara por sentencia judicial después de muerto el otro cónyuge, y el matrimonio es putativo, estima Rodríguez que

el sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio

produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesión. Rodríguez no comparte en este punto la afirmación de Somarriva, en orden a que la

buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de

considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Señala Rodríguez que la buena fe del cónyuge notificado de una

demanda de nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la

sola pretensión de nulidad no es suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Somarriva está inspirado en

el art. 907, relativo a las "prestaciones mutuas", que establece que el

poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez, sólo tiene aplicación en aquella materia, y ni siquiera allí se pierde la

buena fe por la notificación de la demanda, sino por la contestación de

ella.

CAPITULO V: LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESION INTESTADA.

Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las

sucesiones abintestato abiertas en Chile: art. 997. Esta norma no hace

sino aplicar en el derecho sucesorio, el principio general contemplado en el art. 57.

1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio.

Ahora bien, puede ocurrir que una persona fallezca teniendo su último

domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en la


sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley

chilena.

Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en el

extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus

obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, su

sucesión, de acuerdo al art. 955, se regirá por la ley extranjera, pero el

cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestra legislación.

Lo mismo acontecerá si el que fallece en el extranjero no es chileno,

pero ahora, por expreso mandato del art. 998.

Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en el sentido de que aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera

del país, una parte de ella, la relativa a los herederos chilenos, se rige por

nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica íntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo demás,

el art. 998 debe ser entendido en armonía con el principio general

consagrado en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena y viceversa.

2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero. Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

2.1 Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.

En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los

chilenos y extranjeros tienen los mismos derechos hereditarios.

2.2 Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.

Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955,

es decir, se aplica la ley extranjera y ninguna otra. Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso

hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una

excepción al art. 16, que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede

cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países

extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos. Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que

le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes

situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Se llega

a esta conclusión, porque el art. 998 hace excepción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y si bien el art.

997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos

derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que


según la ley del país en que se abre la sucesión no es heredero, pero sí lo

sería conforme a la legislación chilena, no puede hacer efectivos los

derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, porque el art. 955 se lo impide. Así lo declara un fallo de nuestros

tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se

está rigiendo la sucesión, conforme al art. 998,1º.

Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, será necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si

no ocurre así, a la postre habrá que estar a lo dispuesto por la ley

extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija más allá de

nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así,

entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación

práctica. Es por esta razón que el art. 998, 2º, establece una verdadera

preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan

efectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les

corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del

extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece el art. 998, inciso final. De tal

forma, si un chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y la

legislación del país en el cual tenía su último domicilio pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia

para pagarse en los bienes ubicados en nuestro país.

Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro

de la expresión "chilenos" que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo según la ley chilena otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sí

según la ley extranjera, podría hacer el Fisco efectivos sus derechos en los

bienes ubicados en Chile. Somarriva concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresión "chilenos", pues es un heredero

abintestato como cualquier otro.

3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los

herederos chilenos que nuestra propia legislación.

Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la

extranjera, la mitad de la herencia. Al respecto, es evidente que el cónyuge,

en el país en que se abre la sucesión, puede hacer valer los derechos que

le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la

ley extranjera?

Para solucionar este problema, señala Somarriva, debemos recurrir al espíritu de la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que


amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el

extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la

situación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parece

lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad

establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley del país en que se abrió la sucesión.

4.- Situación en las sucesiones testamentarias. El art. 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y

comienza diciendo "en la sucesión abintestato de un extranjero...". Pero de

acuerdo con la doctrina unánime, este precepto debe aplicarse por

analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas

razones de protección en una y otra sucesión.

Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se aplica a las legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se distribuyen

según las reglas de la sucesión intestada, entre las cuales figura el art.

998. En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio en

el extranjero sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzosos

chilenos tienen los derechos de la ley chilena, pues el art. 15 es de aplicación general. Mayor razón hay para defender a los chilenos si el

causante era extranjero.

Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia

establecido en el inciso final del art. 998, por aplicación analógica del

precepto.


CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:

íntegramente intestada, totalmente testamentaria y parte testada y

parte intestada. El art. 996, da algunas reglas respecto a esta última clase de

sucesión, llamada también sucesión mixta, estableciendo cómo se

divide la herencia y la situación de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato.

Como cuestión general, cabe destacar que prevalecerá siempre la

voluntad del causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya que este último tiene carácter subsidiario. Lo que no significa, obviamente,

que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignaciones

hereditarias forzosas. El inc. 1º del art. 996 establece la regla fundamental acerca de

cómo se divide la herencia: se aplica primero el testamento, y en lo que

reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herencia

intestada. De esta norma se infiere que el legislador ha preferido al heredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cual

resulta perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el

testador a suceder en sus bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo el segundo (el

que hace la ley) presuntivo.

El inc. 2º del art. 996 se refiere a la situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha

servido para confundir el propósito del legislador.

El inc. 3º establece que prevalecerá sobre todo ello (se refiere a los dos incisos anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de

derecho corresponda.

El inc. 4º advierte que en todo caso, la regla del inciso 1º se

aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones

posibles: 1º Si el causante ha dispuesto de sólo una parte de su patrimonio, se

llevarán a efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y el

remanente se distribuirá entre sus herederos abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.

2º Si el asignatario testamentario es instituido en una porción que

excede a lo que le correspondería como heredero abintestato, puede retener toda la porción que se le asignó por testamento (prevalece la

asignación testamentaria).

3º Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a lo que le

correspondería en la sucesión intestada, imputará lo que le corresponda en la sucesión intestada a lo que recibiere por testamento.


4º Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que

prevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho corresponda,

respetando las legítimas y mejoras. La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia

de que prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones

abintestato, de manera que una vez cumplidas las primeras, pueden

ejecutarse las segundas. La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador

ha instituido a un heredero testamentario, que a la vez es heredero

abintestato, en una asignación que excede al llamamiento de la ley, se estará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente al

llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación

testamentaria. La tercera regla ofrece dificultades en su interpretación. El

problema se plantea sobre la base de precisar en qué‚ consiste “la

porción que corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Si

esta porción se calcula sobre el remanente que resulta una vez deducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido por el

testador se perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es lo

que se debe entender por "corresponder abintestato" en este caso: si lo que le tocaría al heredero testamentario en el remanente que ha

quedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si ‚ésta fuera

íntegramente intestada. Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles: concurren dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de

ellos, A, el testador le ha dejado $2.000.000.-, mientras que al otro, B,

nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.- Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:

a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría

en el remanente de aplicar las reglas de la sucesión intestada a ‚éste, en

el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.-

que lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $2.000.000.-

(en total, $4.000.000.-). b) Según la segunda interpretación, lo que corresponde

abintestato es lo que tocaría a cada heredero si la sucesión fuera

íntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le correspondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría $5.000.000.-

($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato)

y el heredero B otros $5.000.000.- Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero

instituido por el testador y que a su vez es heredero abintestato, llevará

la misma asignación que aquél que no ha sido objeto de liberalidad

alguna de parte del causante. Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo abintestato del art. 996, 2º, es todo el as hereditario y no el remanente de

él, del que no dispuso el testador. De no ser así, el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no considerado en el acto de ultima voluntad.”


Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la solución

aceptada menoscaba los derechos del asignatario testamentario que,

concurriendo como heredero abintestato y siendo su porción testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesión

intestada, nada aprovechará con la disposición hecha en su favor por el

causante. No es lógico, cree este autor, que admitiendo que las

asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es instituido heredero por el testador y además concurre en el

remanente de los bienes como heredero abintestato, nada gane en razón

de la disposición de ultima voluntad que representa el deseo del causante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que pagada

la asignación testamentaria, concurrieran en el remanente los

herederos intestados señalados por la ley. De este modo el favorecido por el testador lo sería realmente, al percibir la asignación

testamentaria y una asignación intestada.

La anomalía expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al establecer que prevalecerá sobre todo la voluntad

expresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no sólo se están

salvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que el

testador evite que se impute la asignación testamentaria a lo que a este heredero corresponda en la sucesión intestada. Así, por ejemplo, si el

testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una

persona, "sin perjuicio de", "además de" o "sin que se afecte" lo que al asignatario corresponde en la sucesión intestada, quedará sin efecto la

imputación ordenada en el inc.2º del art. 996.

- Casos en que puede darse la asignación mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su

patrimonio por testamento. En aquella parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesión intestada.

2º Puede ocurrir que los herederos designados por el causante no

puedan o no quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes

que comprendan dichas asignaciones se regirán por las normas de la sucesión intestada.

3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo, razón por

la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo aplicable a ella la sucesión intestada.

4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota

y todas ellas juntas no alcancen la unidad. En este caso, establece el art. 1100 que la parte que falta para completar el entero se rige por las

normas de la sucesión intestada y los herederos se entienden llamados

como herederos del remanente. 5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones

usufructuarias, aplicándose las normas de la sucesión intestada a la

nuda propiedad de los bienes.

6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual

la propiedad fiduciaria se distribuirá según las normas de la sucesión

intestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos


sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley la

encargada de fijar la participación de los fideicomisarios.

En síntesis, pueden ocurrir tres cosas: a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento;

b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que

parte de dichas disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y

c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las normas que regulan el testamento o en cuanto a la

forma o personas que instituye herederos.

En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión intestada para suplir la voluntad del testador, sea porque ella no se

manifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto sus

disposiciones. Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio

establece una sucesión mixta, cuando se aplican conjuntamente las

normas que regulan la sucesión testamentaria y las normas que regulan la sucesión intestada. Las normas de una y otra clase de

sucesión se aplican a partes distintas del "as" hereditario.

Pero lo más frecuente será una sucesión múltiple, en la que se

apliquen las normas de la sucesión testamentaria, la sucesión intestada, la sucesión forzosa (o legal) y la sucesión semiforzosa.

TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.

CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.

1.- CONCEPTO.

Trata del testamento el Título III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El origen etimológico del t‚rmino deriva de dos expresiones

latinas: "testatio mentis", que quieren decir testimonios de la voluntad.

En efecto, en el testamento se manifiesta la ultima voluntad del que lo

otorga. El art. 999 proporciona una definición de testamento que da una

idea muy adecuada de esta institución: El testamento es un acto más o

menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,

conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,

mientras viva. Analizaremos seguidamente esta definición, enunciando las

características del testamento.

2.- CARACTERISTICAS.

a) El testamento es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico,

porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar efectos, ya que da lugar a

la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el


caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida

jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

b) El testamento es un acto más o menos solemne. Completan esta idea

los arts. 1000 y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones

revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las

solemnidades del testamento o de las donaciones irrevocables o entre vivos. La ultima parte del precepto se refiere a las donaciones entre

cónyuges, las cuales sólo pueden ser revocables, jamás irrevocables. El

art. 1002, a su vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se mirarán como parte del mismo, aunque

el testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque en dichas

"cédulas y papeles" no se han respetado las formalidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismo

valor.

El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir establecidas en atención al acto en sí

mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad

del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:

a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real del testador.

b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica;

en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el

derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma

más clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.

Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la

expresión "más o menos solemne" se desprende una importante

clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y cuando

es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado.

Estos últimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance extremo o peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si

no ha tenido la precaución de hacerlo con antelación. Pero, siendo el

testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige resguardar la seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades

destinadas a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus

decisiones. Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y fielmente a su verdadera voluntad. La

conclusión anterior acerca de la finalidad de dichas solemnidades es de

Rodríguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que

reglamentan el testamento verbal y a los cuales más adelante volveremos. Reiteramos en todo caso que todo testamento debe cumplir

ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento

estriba en que aquellas son menos estrictas en el testamento privilegiado.


c) El testamento es un acto personalísimo. La definición continúa

diciendo que el testamento es un acto en que "una persona" dispone de

sus bienes. Habría que agregar que es un acto de una sola persona, como expresamente lo dice el inc.1º del art. 1003.

Esta es una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de

la vida jurídica admiten la participación de varias personas; así, el

reconocimiento de hijo, que también es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden

intervenir muchas personas, etc.

El carácter personalísimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurídicas de interés:

a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las

disposiciones captatorias. El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o

conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas.

Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art. 1059. En este ultimo caso hay un pacto sobre sucesión futura y por

ende objeto ilícito, de conformidad al art. 1463.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular

que no caen bajo la prohibición de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas el mismo día, la una en pos de

la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se

instituyan recíprocamente herederos. b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Como el

testamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el más breve

del Código) dispone que la facultad de testar es indelegable. En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicos

pueden hacerse por medio de representantes. El testamento hace

excepción al principio anterior. Aplicación de esta excepción, es el art. 1063. De permitirse que la elección del asignatario dependa del puro

arbitrio ajeno, habría una verdadera delegación parcial de la facultad de

testar, infringiéndose el art. 1004.

Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262,

respecto del hijo menor adulto.

Deriva también del carácter personalísimo del testamento, la circunstancia de que el testador puede optar por mantener en reserva

su testamento, otorgando un testamento cerrado, de manera que sus

disposiciones y declaraciones sólo se conozcan una vez fallecido. Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar

que donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocables

por la muerte del donante o prometiente, puedan hacerse sin las solemnidades del testamento. El art. 1000, para cerrar esta posibilidad,

establece que toda donación o promesa de esta naturaleza, es un

testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se señalan

respecto de él. Esta regla contempla una sola y calificada excepción: todas las donaciones o promesas entre cónyuges son siempre

revocables, pero sólo entre marido y mujer estas donaciones o promesas

pueden hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos, esto es, como


si se tratare de donaciones irrevocables (aunque no lo serán jamás entre

cónyuges, reiteramos). Esta regla obedece a que entre marido y mujer

las donaciones o promesas siempre tienen carácter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o promisor-, razón por la

cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no someterse a

las solemnidades del testamento.

d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer

de los bienes. La disposición de los bienes, como señala el art. 999,

puede ser total o parcial. Según uno u otro caso, estaremos ante una sucesión testamentaria o mixta, conforme a lo estudiado.

En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,

pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, no es el único. Pueden existir testamentos en que

no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino que

se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la sucesión, guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar,

reconocer una obligación, etc. Algunas de estas declaraciones serán

revocables y otras no. Son revocables aquellas por las cuales, por

ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de desheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una

deuda, etc.

e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero

puede producir otros efectos en vida de éste. Que el testamento

produzca sus principales efectos después de muerto el causante es lógico, dado que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de

adquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento del

causante. En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos

efectos, en vida del causante, lo que explica que el art. 999 se refiera a

que muerto el causante se producen "sus plenos efectos"; a contrario

sensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos" de los efectos del testamento. Así:

El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento

abierto. En este caso, el testamento producirá un efecto en vida

del causante: otorgar al hijo el carácter de tal.

Las donaciones revocables y legados entregados por el causante

en vida a los beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta

situación los arts. 1140 y 1142. Establecen que los donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en

vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de

usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, también produce el testamento un efecto en vida del testador: dar

nacimiento a un derecho de usufructo.

f) El testamento es esencialmente revocable o provisional. Concluye la definición diciendo que el testador conserva la

facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento


mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola

voluntad del que lo otorgó.

Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones,

por regla general. Así se desprende del propio art. 999, que habla

únicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se

establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC., al tratar de la revocación del testamento, (arts. 1212 y siguientes)

siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las

disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a

firme, aunque con posterioridad‚ éste sea revocado. Así lo ha fallado la

jurisprudencia. La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que

es característica esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no

reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocación.

En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las

disposiciones testamentarias, el testamento es esencialmente

provisional, pues siempre se puede revocar. El testamento sólo se hace definitivo a partir del fallecimiento del causante o desde el momento en

que cae en demencia o se imposibilita de oír y expresar su voluntad

(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las cuales, en ciertos casos, producirán efecto desde que

se hicieron, sin que pueda el testador revocarlas, pues han fijado

derechos permanentes. Digamos finalmente acerca de esta característica, que la

revocación, como estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.

g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. Esto no significa que el

testador no pueda otorgar dos o más testamentos que sean compatibles

entre sí. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (c‚dulas y

papeles) no se considerarán parte del testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no esté

complementado o integrado por otros documentos que carecen de las

solemnidades prescritas para otorgar testamento.

CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

1.- CLASIFICACION.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades y los que dicen relación

con las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su

voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae

consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.


Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias

únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento. Su

sanción también es la nulidad integral del testamento. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas

se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción

no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria,

pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador,

infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza el

testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido.

Estudiaremos por el momento los requisitos internos del

testamento. En el siguiente capítulo nos referiremos a los requisitos externos, mientras que los relativos a las disposiciones en sí mismas, se

analizarán al estudiar éstas.

2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.

Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas

las personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Así lo dice el art. 1446 respecto de los actos o contratos; el art. 1795 en la compraventa y el art. 961 respecto de la capacidad para suceder. Por

lo tanto, son hábiles para testar todos a quienes la ley no declara

incapaces. El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad,

señalando en su inciso final que las personas no comprendidas en esta

enumeración son hábiles para testar. Son incapaces para otorgar testamento:

a) El impúber.

No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un

absolutamente incapaz, presumiendo el legislador que carece enteramente de voluntad.

b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.

El número 4 del art. 1005 dice que no son hábiles para testar los "que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra

causa".

La expresión "actualmente" indica que la falta de razón debe ser referida al momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016 exige

expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su

"entero" juicio; el art. 1023 ordena al notario dejar constancia en la carátula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art.

1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de

poner ‚éste por escrito, depondrán sobre si el testador aparecía estar en

su sano juicio. La privación de razón a que se refiere el art. 1005 puede deberse a

ebriedad "u otra causa". Dentro de las otras causas de privación de


razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la influencia

de alcaloides, la demencia senil, etc.

La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si una persona está o no en su sano juicio al otorgar testamento es una

cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo

resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal

conociendo de un recurso de casación en el fondo. Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su

sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se

producirá por informes médicos, es decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio

de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le

proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. También han dicho nuestros tribunales que

la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el

testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita la falta de razón.

c) El demente bajo interdicción.

La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no

significa que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos de ver, en la hipótesis anterior, pues se

halla privado de razón al momento de otorgar testamento. Así lo ha

reconocido la jurisprudencia. La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación

con lo que dispone el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajo

interdicción, no será necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción, los que

impugnen el testamento invocando esta causal deberán probar la falta

de razón. d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Queda comprendido aquí el sordo o sordomudo que no puede

darse a entender claramente, quien es además absolutamente incapaz.

Bajo la vigencia de las normas que exigían al testador manifestar su voluntad de palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvió que una

persona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar testamento.

Por ser analfabeta no podía otorgar testamento cerrado (art. 1022) y por ser sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situación

de dar cumplimiento al trámite de la lectura (art. 1017). Hoy, sin

embargo, después de la reforma introducida por la Ley 19.904, podría otorgar válidamente testamento abierto, siempre y cuando conozca la

lengua de señas.

En efecto, la Ley 19.904 aceptó expresamente la “lengua de señas”, como un medio idóneo para conocer la voluntad del discapacitado Ahora, el artículo 1019, que regula el otorgamiento del

testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darse

a entender claramente, establece que tratándose de estas personas, “la primera y la segunda lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.”.


Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, no

se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.

Cabe señalar que la capacidad debe existir al momento de

otorgarse testamento. Así lo dispone el art. 1006, precepto que

establece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia:

El testamento otorgado por una persona que al momento de

testar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a

ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si un varón

otorga testamento a los 13 años y fallece a los 19, aunque al

fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento será

siempre nulo.

A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para

hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida el

testamento por este motivo. Acontecería lo anterior, por ejemplo, si una persona otorga testamento en su sana razón y después la

pierde.

El art. 1006 tiene importancia también en relación con la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por

qué ley han de regirse los requisitos internos del testamento. El art.

1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente al

otorgamiento del testamento. Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye

que pueden hacerlo los menores adultos (recordemos por lo demás el

art. 262) y los disipadores interdictos. Estos últimos pueden testar, puesto que el testamento no implica administración de bienes sino

disposición de ellos para después de sus días.

2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En éste, la voluntad libremente manifestada por el testador es su base

fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus

efectos una vez fallecido el causante, por lo cual será difícil determinar

la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea de grandes precauciones la manifestación de voluntad del testador, creando

incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra

ella, anulando determinadas disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada por

factores extraños, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto,

etc. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los

vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007.


a) Requisitos de la fuerza.

Como primera cuestión, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales. Recordemos que

estos son: 1º) La fuerza debe ser ilegítima o injusta; 2º) Debe ser grave;

3º) Debe ser determinante.

Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estaría

queriendo decir el legislador que no es necesario que en este caso la

fuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el

testamento, debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que

enunciamos, no existiendo a su respecto una situación especial. Tal opina también Somarriva.

Distinta es la posición de otros autores. Para Rodríguez Grez,

fijando el sentido que tendría la expresión “de cualquier modo”, señala

que el legislador estaría remitiéndose a los artículos 1456 y 1457. A juicio de este autor, la referida expresión implica que, tratándose del

testamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los términos fijados por

el art. 1456,1º, como el temor reverencial, definido en el inciso 2º del mismo art. Recuerda este autor que por disposición expresa de la ley,

en los actos jurídicos en general, el temor reverencial no basta para

viciar el consentimiento, pero sí la voluntad en el testamento. Si la ley expresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”, está señalando inequívocamente, a

juicio de este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es

suficiente para viciar la voluntad. En otras palabras, la excepción que se contempla en el inc. 2º del art. 1456 tratándose del “consentimiento”, no tiene aplicación en el testamento tratándose de la “voluntad”. b) Sanción de la fuerza en el testamento.

El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo

“en todas sus partes”. Sabemos que la sanción de la fuerza es la

nulidad relativa. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del art. 1007, no sería la nulidad relativa sino la

absoluta, basándose en dos argumentos:

a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal.

Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transacción,

al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenida con violencia.

b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial

del testamento ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sería de tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento que es lógico

aplicarle la máxima sanción legal.

Sin embargo, tal como señala Somarriva, a pesar de los

argumentos indicados, parece más lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión

“nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia de la


fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo en la cláusula

obtenida con fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cualquier modo”, que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas

las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmaría la

interpretación anterior, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió de

criterio y en semejante situación declaró nulo el testamento “en todas sus partes”, o sea, en su totalidad.

Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace

indigno de suceder a quien obtiene por la fuerza una disposición

testamentaria en su favor, razón por la cual si anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o

heredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante.

Igual indignidad afectará al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situación en la cual se hará indigno de sucederlo en el

testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que si se

impidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiere otorgado testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento,

pero quien por la fuerza impidió que se otorgara el nuevo testamento,

perderá todo derecho en la sucesión del causante.

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento. En consecuencia, dice Somarriva, deben

aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento,

con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las “partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal

concepto, propio de los actos jurídicos bilaterales. El dolo, en

consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que sea

quien se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en

su favor, será nula la disposición.

Cabe recordar además que el dolo es una de las causales de indignidad para suceder, conforme al art. 968, número 4.

Rodríguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento demasiado general de Somarriva en esta materia. Señala en primer

lugar que no puede exigirse el requisito de que el dolo sea obra de “una de las partes”. Agrega enseguida que la única disposición relacionada con esta materia es el citado art. 968 número 4, norma que a su juicio

contiene la solución al problema, ya que se sanciona al que

dolosamente obtiene una disposición en su favor (o sea, dolo obra del

que obtiene el beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un beneficio, sea como consecuencia

que entrará a la sucesión intestada o aumentará la asignación de la


persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, en

consecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad del

testamento, se sanciona con la indignidad al que fragua este vicio de la voluntad. El resultado será el mismo, por cuanto el asignatario doloso

perderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante

haya dejado de testar.

Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si una persona dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en

provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad no lo afectará

personalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero. ¿Qué sanción recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?

Estima Rodríguez que ninguna sanción, ya que nadie puede presumir

que en el evento que hubiera testado le habría favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda impune.

Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚

sanción corresponde al que dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado no puede ser

sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente,

por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por

ello indigno de suceder al causante. La cuestión dice relación con la aplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al llamado “dolo incidental”. Estima Rodríguez que en este caso, el que fraguó el dolo responderá de

todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber tomado parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que le

haya reportado el dolo. Funda esta apreciación en las siguientes

consideraciones: 1º No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda

aprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muy

probablemente, la eventual colusión entre el que fraguó el dolo y el que

recibió el provecho. 2º El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las

condiciones que debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y el

segundo se refiere a los “demás casos”, erigiéndose en una regla general que puede ser interpretada en forma extensiva.

3º La expresión “en los demás casos”, está referida al hecho de que el

dolo no sea obra de una de las partes o no sea determinante, y en el caso que nos ocupa, es obvio que no es obra del beneficiado con la

asignación.

4º Si aceptáramos que la persona instituida asignatario puede recibir

su asignación, estaríamos contrariando la auténtica voluntad del causante, puesto que una disposición obtenida dolosamente no es

expresión de su verdadera intención.

5º Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la responsabilidad extracontractual) coincide plenamente con la

interpretación dada al art. 1458, inciso 2º, al disponer el primero, que

“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce

dolosamente al causante a instituir asignataria a otra persona, quien


fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y quien recibe

beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia del

provecho obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problema planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso

todo el testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida en una

cláusula del testamento.

Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien una

causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar los perjuicios (totales o

hasta el monto del provecho, según corresponda). Somarriva, como vimos, cree que la sanción ha de ser la nulidad. Discrepando con tal

conclusión, señala Rodríguez que Somarriva se mueve con demasiada

soltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de derecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la sanción que la ley

impone en forma expresa al que obtiene dolosamente una disposición

testamentaria del difunto, sanción que consiste en la indignidad para sucederlo. De seguir el criterio que señala Somarriva, se llega al

extremo de que la asignación sería nula y el asignatario indigno, lo cual

resulta redundante. No repara tampoco Somarriva en el hecho de que la

indignidad con que la ley sanciona al asignatario doloso, afecta a todo lo que le pueda corresponder en la sucesión, de lo cual se sigue que si un

legitimario obtiene una asignación voluntaria en forma dolosa, perderá

todo derecho en la sucesión. De aquí que Rodríguez insista en que no hay más sanción, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad

y en el evento que impida testar al causante (en este caso obviamente

no podría haber nulidad del testamento), la maquinación engañosa puede carecer de toda posible sanción, si la omisión no le favorece por

no ser sucesor en la herencia.

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, al

tratar “De la ordenación del testamento”, sino que alude al error al tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art.

1132. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de la

voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse

dolosamente al causante a testar o a no testar; puede también

hacérsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De

aquí, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la

manifestación de la voluntad en el testamento.

Pero tal como indicamos, de lo que sí trata el CC. es del error respecto de las asignaciones, en los tres artículos citados.

El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del

asignatario, estableciéndose que este no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad

física del asignatario, que ‚éste sea quien el testador cree que es. En

esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la


“calidad del asignatario”. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta

calidad es la condición determinante de la asignación, debe aplicarse la

norma contenida en el inc.1º del art. 1455, conforme al cual si el error

recae en la persona y se ha contratado en atención a ella, el error vicia el consentimiento. Así, por ejemplo, si se instituye heredero a una

determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la

calidad es un elemento fundamental de determinación. De modo que aun en el supuesto de que no haya duda respecto de la persona de que

se trata, una asignación motivada por un error sustancial en la calidad

de la persona, vicia la asignación. Por lo demás, esta conclusión se derivaría claramente de lo previsto en el art. 1058, según el cual “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo

un solo requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignación:

que el error recaiga en la motivación que determinó instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la

asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de la

misma. Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las

asignaciones a título singular, hace aplicación de los principios del

enriquecimiento sin causa, que nuestro Código Civil recoge especialmente en el ámbito del cuasicontrato de pago de lo no debido

(art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armónicos.

Un problema interesante es determinar de qué nulidad adolece la asignación cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057,

se dice por algunos que la sanción sería la nulidad relativa, de

conformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez discrepa de tal

conclusión, afirmando que la sanción sería la nulidad absoluta. En efecto, el error tratándose de una asignación testamentaria, está regido

por los artículos 1057, 1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos

últimos señalan que la sanción consiste en que la disposición “se tendrá por no escrita”. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos en

presencia de una verdadera “inexistencia jurídica” que nunca puede

aparejarse a la nulidad relativa, sino que a lo más (para aquellos que

niegan la inexistencia jurídica como sanción), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las tres disposiciones señalan esta precisa sanción,

no se divisa razón alguna para aplicar una sanción distinta en el caso

del art. 1057. Además, dice Rodríguez, resulta del todo evidente que pueda

demandar la nulidad cualquier persona que tenga interés en ello (art.

1683), ya que la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad relativa, quien es el titular de esta acción. Agrega por ultimo

que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art.

1057 y en los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicaría una discriminación que carece de toda justificación y que el legislador no ha

podido considerar, rompiendo la armonía de las normas que rigen esta

materia.


Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la recta

interpretación del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que

determina la asignación debe o no expresarse en el testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe

bastarse a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe

manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de

pruebas extrínsecas al acto. Así piensan Rodríguez Grez, Domínguez Benavente y Domínguez Aguila.

CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO

1.- GENERALIDADES.

La clasificación del testamento se hace en atención a las

solemnidades de que está revestido. Siendo siempre solemne el

testamento, puede ser solemne o menos solemne. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas

las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inciso

2º). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país

extranjero. El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o

cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o publico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. (art.

1008, inc. final, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones.(art. 1008, inc.

final, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser

abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027 y

1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a

circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. (art.

1008, inc. 3º). Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo. (art. 1030).

- Ley que rige las solemnidades del testamento. Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las

leyes, dispone que las solemnidades externas de los testamentos se

regirán por la ley coetánea a su otorgamiento. De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la

validez del testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley

anterior sin dichas solemnidades, dejará de ser válido.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

A) ASPECTOS GENERALES.


a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne.

Deben cumplirse dos solemnidades generales: 1º Que conste por escrito (art. 1011).

2º Presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es

tres testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abierto

que no es otorgado ante ministro de fe.

a.2) Habilidad de los testigos.

El art. 1012 enumera quienes son inhábiles para servir de testigo en un testamento solemne otorgado en Chile:

1º Los menores de 18 años. Cabe indicar que incluso antes de la

promulgación de la Ley número 19.221, que disminuyó de 21 a 18 años la edad en la que se alcanza la plena capacidad, los menores de 21 y

mayores de 18 podían servir de testigos en el otorgamiento de un

testamento solemne. 2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.

4º Los ciegos.

5º Los sordos. 6º Los mudos.

7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271

número 3 del Código Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique

la pena aflictiva de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad.

8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

9º Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este es uno de los casos en que la ley discrimina entre chilenos y extranjeros,

pero no en razón a la nacionalidad, sino al domicilio.

10º Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio

de lo dispuesto en el art. 1024. Este ultimo precepto se refiere precisamente al testamento cerrado otorgado por algún testador que no

pudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas,

están los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.

a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa

inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era

que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad

putativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Si

son inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será

irremediablemente nulo. Este precepto es una aplicación del principio de que el error

común constituye derecho. También lo es de la llamada teoría de la

apariencia. Se trata de una situación especial, desconocida por el


testador y por quienes le rodean. A la inversa, de las apariencias

externas, se puede deducir que el testigo es hábil o que no está afectado

por ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012. Debe tratarse de un error común (compartido por varios), justificable y al

parecer inexistente. Otro caso de recepción del error común en la

jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por ser

notario sin serlo. Se ha resuelto que lo actuado ante un notario publico que no ha sido legalmente designado es válido, ya que quienes acuden a

él no están obligados a examinar sus títulos y ello se desprende de la

sola instalación de su oficio.

a.4) Otros requisitos de los testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos, contemplados en el inc. final del art. 1012. Se trata de

requisitos “colectivos”, o sea, que deben cumplir -al menos algunos de

ellos-, en forma conjunta:

1º Dos testigos a lo menos, deberán estar domiciliados en la Comuna o agrupación de Comunas en que se otorgue el testamento.

2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos

deberá saber leer y escribir; y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir con este requisito.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.

b.1) Concepto y forma de otorgarlo.

Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, publico o nuncupativo, es aquel en que el testador hace sabedores de sus

disposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5º y 1015, inciso 1º.

De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puede

otorgarse de dos formas:

Ante funcionario público competente y tres testigos.

Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público

alguno.

b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.

b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014. Los funcionarios públicos que pueden autorizar los testamentos,

siempre en presencia de tres testigos, son los siguientes:

1.- El notario público. 2.- El juez de primera instancia.

Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente

competentes, es decir, actuar dentro del radio jurisdiccional que conforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no está

relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del

funcionario.

b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja

suelta.


El testamento otorgado ante un juez de primera instancia,

necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva

protocolo en el cual insertar los testamentos. En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el

testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.

Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolo

mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero tambi‚n lo

es en cuanto a escritura pública.

Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede también otorgarse en hoja

suelta. Da las siguientes razones:

1º El art. 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no

ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que ‚éste saliese

de la notaría, cosa jurídicamente imposible. 2º Los arts. 866 del CPC y 420 número 2 del COT, se refieren a la

protocolización del testamento otorgado en hoja suelta, sin distinguir

cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que

incluso si lo hace el notario, no es forzosa su inserción en protocolo. Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.

En esta materia, cabe destacar que el art. 439 del COT, con la

redacción que le dio la Ley 18.181 de 26/11/82, vino a llenar un sensible vacío en nuestra legislación, al establecer un Indice General de

testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Público o

funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de Santiago. Los índices serán separados para los testamentos abiertos o

cerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a petición de un

particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento.

Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrer

todas las notarías e índices tratando de ubicar si el causante lo había

otorgado o no.

b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la

misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su

publicación, trámite contemplado en el art. 1020.

El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya

virtud la apertura y publicación del testamento se harán ante dicho

juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier

persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez

designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del

testador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este


objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante.

Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y

siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de

los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de

otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y

fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (art. 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello.

La razón de este fallo estriba en que la publicación no reconoce validez

al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resuelto

también que no hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo una

vez efectuada se discutirá la validez del testamento. En otro fallo, se declaro válido el testamento otorgado ante

funcionario incompetente pero con la comparecencia de 5 testigos.

b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario,

sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia

o sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del

testamento, efectuar su protocolización.

Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC. El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”. De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de los testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo de los

antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto que para

protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento

no será éste, pues él queda agregado al final del protocolo, sino que una

copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, a petición de parte interesada.

b.5) Plazo para efectuar la protocolización. En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización

de esta hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código de

Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo

posible después del fallecimiento del testador. Es el Código Orgánico de Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados

valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos

que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de

su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la

autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en


un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk es acertado, resolvió que el

plazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código Orgánico de

Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados antes cinco testigos.

Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien

es cierto estos testamentos (ante 5 testigos) se otorgan en hoja suelta,

no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número 2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y

este trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, lo

cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420. Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autor

que la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual

excluye aquél que se integra al protocolo público del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante

cinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el

citado artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado (a más tardar al día siguiente hábil de su otorgamiento), puede

protocolizarse después, pero no valdrá como instrumento público. Si

muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 del

Código de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos, para su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidad

establecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o

fuera del plazo consignado en el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y

legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del

notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecución porque es una escritura pública, dotada de las seguridades que de ella

emanan.

Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes términos:

Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e

incorporado al protocolo público, el testamento no requiere de trámite

alguno para su cumplimiento, después de fallecido el testador, y constituye un instrumento público.

Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas

sueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo que señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales, y en tal

caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que

le concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador, deberá ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado

ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos

del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado ante cinco testigos.

Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido

protocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 número 2, no

requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden

judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de

cumplimiento a todos los trámites de publicación a que alude el art.


1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis

sin embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.

b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Código Orgánico de

Tribunales lo complementa, en el sentido de indicar que se expresará

también la hora en que fue otorgado el testamento. Se expresará en el testamento en consecuencia:

1º El nombre y apellido del testador.

2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad. 3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que

tuviere su domicilio.

4º Su edad. 5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha

resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que

el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la

certificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco

que el notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.

6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.

7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.

8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.

9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento

mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la

escrituración y lectura del testamento y su firma.

1º Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017. El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene

ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declarado

nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la

lectura del testamento, el cual no puede ser leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento

otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe

leerlo. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.

Art. 1017, inc. final; art. 1015, inc. final. Respecto a esta solemnidad de

la lectura del testamento, se presentó un problema que ha sido

definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar

constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su

lectura.


Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el

testamento de dicha circunstancia, y daban como razón la siguiente: el

testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido

con las solemnidades exigidas por la ley.

Pero más acertada es la doctrina contraria, como dice Somarriva,

por dos razones: a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la

solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y

dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.

b) Por una razón de texto legal: el art. 1019, al referirse al testamento

del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la

circunstancia de haber sido leído. Si la ley, en este caso específico, exige

lo anterior expresamente, y nada dice en el art. 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no

siendo necesario que éste dé fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda

doctrina. Aún más, ha declarado, como antes lo indicamos, que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse

constancia en él que así se hizo. Este fallo no hace sino confirmar que

una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba. Se ha fallado también que determinar si el testamento abierto fue

leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que

no puede revisarse por la vía de la casación. Finalmente, en este punto debe tenerse presente que en

conformidad al inc. 1º del art. 1015, lo “que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”. Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como dice

Rodríguez Grez, que el testamento solemne es entre nosotros casi

sacramental. 2º Firma del testamento.

Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento tal

circunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme

por el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no

pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál

fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo,

no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos

no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. La Corte Suprema ha fallado

que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero

extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.


De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que

el testamento es un acto colectivo (deben estar presentes el testador, el

escribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su elección

testamento abierto o cerrado. Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta

libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están

obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado.

1º Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. a) El analfabeto: art. 1022.

Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por

quien no sabe leer ni escribir, aun cuando sepa firmar. b) El ciego: art. 1019.

El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que

hacen excepción a las reglas generales; están indicadas en el art. 1019:

El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solemne ante testigos exclusivamente, sino

que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario,

juez de primera instancia) y tres testigos.

Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el

funcionario público, ya sea por uno de los testigos (art. 1017). En

el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la

primera, por el funcionario público que interviene en el acto; la segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.

En el testamento, se dejará constancia expresa del cumplimiento

de la solemnidad de la doble lectura.

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente. Se trata, según ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que

conoce la lengua de señas. Su testamento, también se contempla en el

artículo 1019, que fue transcrito.

2º Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Art. 1024, 1º.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de señas.

b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que

concurren al otorgamiento del testamento.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

c.1) Concepto. Hemos dicho que el testamento cerrado o secreto es aquel en que

no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las

disposiciones testamentarias. Art. 1008, inc. final.

c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.


Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario

público y tres testigos.

c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se

descompone en tres etapas:

1º Escrituración y firma del testamento. 2º Introducción del testamento en un sobre cerrado.

3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.

b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos

dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento esté a lo

menos firmado por el testador.

c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no

esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, plantea

Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece

contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador. Se ha alegado que la firma es

necesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito,

como piensa Fernando Rozas Vial y otros. Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento -que es lo

que interesa a la ley- no está en juego si faltare la firma. Alfredo Barros

Errázuriz y Luis Claro Solar sostienen asimismo que basta con que la memoria testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguez

que el fundamento dado por Somarriva es insostenible, porque la ley

dice otra cosa: “El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador” Art. 1023, 2º. Pretender negar valor a un testamento escrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad que

ninguna disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sido

objeto de una expresa exclusión del legislador. La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que no

es necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador,

sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en la

carátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido

firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La

jurisprudencia ha determinado también que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abierto

uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

2º Introducción del testamento en sobre cerrado.


Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el

cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere

extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3º. Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza

al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello,

la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento

cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.

3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y a

continuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias:

asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador (indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar a

los testigos en la misma forma; indicar el día, mes y año del

otorgamiento (art. 1023, 5º). Al igual que respecto del testamento abierto, el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales exige también que

se indique la hora en que se otorgó el testamento. Respecto a este

último requisito, no hay unanimidad en la jurisprudencia acerca de la

eventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la designación de la hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, se

concluye que hay nulidad; en otra sentencia, de la Corte de Apelaciones

de Concepción, se concluye en sentido inverso. Rodríguez Grez adhiere a la segunda sentencia, señalando que el art. 1026 establece que la

nulidad será la sanción por la omisión de “cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes...”; ahora bien, la exigencia de indicar la hora está

consignada en el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales, y no, por

ende, en un artículo “precedente”. Además, si no se pone en duda la

identidad del testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte de Concepción, no existe una razón seria para promover la nulidad.

La Corte Suprema ha dicho que la redacción de la carátula no

requiere de fórmulas sacramentales. El art. 1023, penúltimo inciso, dispone que termina el

otorgamiento por las firmas del testador y los testigos y por la firma y

signo del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre la cubierta.

De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas

del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o

no, y la de la carátula, que es esencial. En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la

firma de la carátula por la impresión digital del testador, porque hay

casos en que el testamento se otorga en última instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo

dividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Suprema

estimó que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátula es nulo.

Somarriva, previniendo que la cuestión es discutible, afirma que

la opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues


puede acontecer que el testamento, así otorgado, no responda a la

voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula asegura

que el testamento corresponde al deseo del otorgante. En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo que

concluía de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego

del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuya

carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.

c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.

Así lo establece el último inciso del art. 1023. Por lo demás, se recoge aquí el mismo principio que a propósito del testamento abierto.

Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorgue

por etapas sino que por un acto único e ininterrumpido. Ello, para que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se

vea influenciada en manera alguna.

c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Así como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento

abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y

funcionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el

testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,

declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento (art. 1023). Esta es la solemnidad más importante en el

otorgamiento del testamento cerrado.

c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el art. 1024, 1º, el testador que no pudiere

entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del precepto, se comprende al

extranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimos

también que si bien por regla general, las personas que no entienden el

idioma del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepción precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que se

refiere el art. 1024.

Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. El

extranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que

lleva está su testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2º del art. 1024.

c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Recordemos que están obligados a otorgar testamento abierto, los analfabetos (art. 1022), los ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudos

que conociendo la lengua de señas, no saben escribir (artículo 1019).

c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría. El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado

que ha otorgado o bien dejarlo en custodia en la notaría. No hay al

respecto exigencia legal alguna.


c.9) Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo, conforme lo preceptuado

en el art. 1025 del Código Civil y en los arts. 868 y 869 del Código de

Procedimiento Civil.

Según el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio del testador. Pero si el

testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último

domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último

domicilio (art. 868 del Código de Procedimiento Civil).

En conformidad al art. 869 del Código de Procedimiento Civil, la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación,

puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y según el

art. 1010, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los

casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le

exhibirá la partida de defunción del testador. Recordemos que el mismo

trámite se exige para la publicación del testamento otorgado ante cinco testigos.

Recordemos también que dado que le interesa al legislador que el

testamento se haga público y se cumpla, sanciona con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el

testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u

ocultación. Art. 968 número 5. En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el

juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los

siguientes hechos: a) Reconocerán su firma y la del testador. Cabe señalar que se ha

fallado que no es obstáculo para proceder al trámite de apertura del

testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la

firma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse en juicio aparte.

b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado: si está

cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En otras palabras, verificarán que no existan señales externas de que el

testamento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado para

las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquel

ante el cual se otorgó el testamento. También podría designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,

podrán ser verificadas las firmas del notario y testigos por la

declaración jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en relación con el art. 1020 inc. 4º). Ello, porque puede ocurrir, por

ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que no

comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal


evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de

comprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimonios

auténticos. También han declarado nuestros tribunales que no es necesario

que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día

pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampoco

es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez.

Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan cometerse en

la apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia ser

ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del testamento. No existe interés alguno en

dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez

del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad. Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se ha

fallado, que el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del

testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación

judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.

c.10) Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo

manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el

juez designe. Según el art. 417 del COT, además de protocolizarse el testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es,

los trámites de la apertura.

Desde el momento de la protocolización, de conformidad al art. 420 número 1 del COT, el testamento adquiere carácter de instrumento

público.

D) DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.

La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10

de octubre de 2003, creó un Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la base central de datos del

sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con

las formalidades establecidas en el reglamento.

El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberse

otorgado o protocolizado un testamento deberá anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artículo 439 del

Código Orgánico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue

reemplazado por la Ley número 19.903, establece a su vez:

“Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que


estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este registro todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio

de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.” Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos

viene a reemplazar al Indice General de testamentos abiertos o cerrados

otorgados ante Notario Público o funcionario que haga sus veces, creado por la Ley número 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba

en el Archivo Judicial de Santiago. Los índices, disponía el anterior

tenor del artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, eran separados para los testamentos abiertos o cerrados, y sólo se exhibían

por orden judicial o a petición de un particular que hubiere

acompañado el certificado de defunción que correspondía al otorgante

del testamento. En relación a la confidencialidad o reserva con que debía conservarse este Indice general antes del fallecimiento del

testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender

que se trata de un Registro público, sin restricciones para su consulta.

La ley número 19.903 establece en el inciso 2º del artículo 14º

que el Registro Nacional de Testamentos contendrá las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de

los notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,

indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En relación a este precepto, cabe

hacer las siguientes consideraciones:

a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos,

constituye una escritura pública, y en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo

ordenado por el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales,

remita los antecedentes que a él se refieren, al Servicio de Registro Civil e Identificación;

b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el

notario y tres testigos, siendo también una escritura pública y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente;

c) Cabe la posibilidad –más bien teórica- de otorgar testamento “en hoja suelta” (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propio

notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o después de

su fallecimiento, requisito sin el cual no podrá procederse a su

ejecución (artículo 866 del Código de Procedimiento Civil); para protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos,

entonces, sólo después de la protocolización, el notario podrá

cumplir con lo preceptuado por el artículo 439 del Código


Orgánico de Tribunales, remitiendo la información al Servicio de

Registro Civil e Identificación.

d) El testamento abierto otorgado sólo ante cinco testigos, vale decir otra clase de testamento otorgado “en hoja suelta”, debe

publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artículo

1020 del Código Civil (artículo 867 del Código de Procedimiento

Civil). El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador, de acuerdo al

artículo 1009 del Código Civil, en cuya virtud la apertura y

publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona

capaz de parecer en juicio (artículo 869 del Código de

Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente

cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta

se presume (artículo 1010 del Código Civil). Para este objeto, el

interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los

testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas

del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por

declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada

hoja y lo manda protocolizar en una notaría. Ocurrido lo anterior,

el notario podrá dar cumplimiento al artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales.

E) DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

e.1) La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su

nulidad.

Así lo dispone el artículo 1026. De tal forma, por regla general, cualquier solemnidad que se omitiere en el testamento trae consigo la

nulidad absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento es

solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador. Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el principio

general del artículo 1682, según el cual la omisión de algún requisito o

formalidad exigido por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta.

En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código Civil en

materia de nulidad testamentaria, se aplican las reglas generales de la

nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposición, priman las normas del artículo 1026, por ser especiales para

los testamentos.

Quiere decir entonces que para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de las

solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de

ellas acarrea la nulidad.


Las principales causales de nulidad del testamento solemne son

las siguientes: son nulos,

1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito. 2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos

por la ley. En todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se

otorga ante un número mayor de testigos, el testamento es válido.

3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.

4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento.

En consecuencia: a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.

b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino

algún testigo. c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento

abierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lo

dicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento mismo del testamento abierto. Creemos que no es una causal de nulidad.

d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de

que el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario

expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo. e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al

otorgamiento del testamento.

f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar

constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019.

g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de señas, en que se infrinjan las formalidades

previstas en el artículo 1019.

h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propósito de la escrituración y firma de estos testamentos y

a la redacción y firma de la carátula.

5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del

mismo. 6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a

otorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichas

prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por un ciego y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leer

ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.

En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos en

los trámites posteriores a su otorgamiento, relativos a su apertura y

publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse corrigiendo sus vicios.

Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede

ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el

ministerio público o por todo el que tenga interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a

pertenecer los bienes si el testamento se anula.


Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el

testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas

generales de los testamentos, como acontecería con un testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por

ejemplo.

e.2) La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.

Así lo dispone el artículo 1026, inciso 2º. No hay dudas de la

identidad del testador, escribano y testigos. El precepto se remite expresamente a las designaciones del

artículo 1016 (las del testamento abierto), al inciso 5º del artículo 1023

(carátula del testamento cerrado) y al inciso 2º del artículo 1024 (testamento del que no puede ser entendido de viva voz).

En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar

al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, no hay

nulidad en caso de omisión.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos

testamentos que son al mismo tiempo escrituras públicas, en que hay nulidad de las mismas si no se identifica al testador en la forma

prescrita en la ley.

También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay

duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.

El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene variantes particulares que examinaremos

seguidamente.

e.3) Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento

del testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento

cerrado, el Código Civil exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento.

Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende

para estos efectos por lugar: si el sitio específico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una casa

particular, un hospital, etc.

Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto

del oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio

preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea,

ciudad o comuna. Así, no es preciso indicar por ejemplo que el

testamento se otorgó en tal hospital, sino sólo la ciudad en que dicho

establecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la jurisprudencia.

La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si

se omite la designación del lugar, el testamento no será nulo, si no


existe duda acerca de la identidad de las personas que en él

intervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.

e.4) Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento

del testamento.

El Código Civil no exige esta indicación, sino el artículo 414 del

Código Orgánico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no cae en

el artículo 1026. De ahí que el problema de la sanción por la omisión de

la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria.

La cuestión sin embargo se reduce a los testamentos abiertos

otorgados en el protocolo del notario, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado

no es escritura pública. Hay quienes piensan que la nulidad no es

aplicable y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no

sería atacable por esta sola circunstancia.

e.5) Situación por la habilidad putativa del funcionario. La jurisprudencia es también vacilante respecto a la suerte de un

testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca

de vicios legales, generalmente ignorados. Así, por ejemplo, si se otorga un testamento ante un notario suplente designado por decreto,

nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el

notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, ¿Trae consigo la nulidad del testamento? La Corte Suprema, en una

oportunidad, declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio de la

designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante notario incompetente. Somarriva critica este fallo,

señalando que si bien puede ser acertada desde un punto de vista

estrictamente jurídico, trae consigo una serie de dificultades prácticas,

pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la designación del funcionario cumple o no con los requisitos legales.

Por ello, señala que más adecuada a la vida real es otro fallo,

también de la Corte Suprema, que declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento.

Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error común

constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y en definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación,

ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de error

común. Por otra parte, si el CC. dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo

llegar a la misma conclusión si el funcionario es inhábil por haber sido

mal designado.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.


Se refieren a esta materia los artículos 1027 a 1029. En

conformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dos

formas: A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo

1027.

B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-

1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY

EXTRANJERA.

a.1) Requisitos de este testamento.

Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el testamento otorgado según la ley extranjera, para tener efectos en

Chile:

1º Debe otorgarse por escrito. Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artículo 1027.

estamos aquí ante una excepción al principio "Lex Locus regit actum". 2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por

la ley extranjera. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho no

necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Por

excepción, hay ciertos casos en que la prueba recae en el derecho, como en el evento que se quiera aplicar en nuestro país la legislación

extranjera.

3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste,

según el artículo 17, en el hecho de haber sido realmente otorgado y

autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. Se prueba en conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento

Civil, que regula la legalización de las firmas de las personas que

intervienen en el instrumento.

a.2) El art. 1027 aplica el principio "Lex Locus regit actum". Este artículo constituye una aplicación de los artículos 17 y 18, el primero de los cuales consagra entre nosotros el principio universal

citado: el testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las

leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.

El artículo 1027 contiene sin embargo una excepción al principio

citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha de constar

por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

a.3) Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.


Algunas legislaciones, como la francesa o la argentina1, reconocen

validez a los testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido

escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. no

reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. ¿Tiene validez

sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el país

respectivo la legislación lo admite? Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile,

pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testamento

otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son válidos en

Chile, argumentando: a) Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para

la validez en Chile, es que el testamento otorgado en el extranjero sea

escrito y solemne, y el ológrafo cumple con tal requisito, encontrándose escrito, de puño y letra por el testador y fechado y firmado.

b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en

consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del

país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Es cierto que el artículo 17 aplica este principio sólo respecto de los instrumentos

públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fue

solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Lo confirma también la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues Andrés

Bello tomó el artículo 17 del Código de La Louisiana, el cual se refiere a

ambas clases de instrumentos. La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento

ológrafo otorgado en país extranjero.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN

CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.

b.1) Requisitos de este testamento. Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art.

1028 exige los siguientes requisitos:

1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. 2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos

o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el

instrumento. 3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante

diplomático chileno. Están habilitados para esta función los

Embajadores, los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legación y los Cónsules. Se excluye expresamente a los Vicecónsules. En la

1 Dispone al efecto el artículo 3639 del Código Civil argentino: “El testamento ológrafo para ser válido

en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”

Sobre el particular, en el último domicilio que habitó Carlos Gardel en Buenos Aires, en la calle Jean

Jaures, del barrio de Abastos, hoy convertido en museo, puede leerse su testamento ológrafo, donde

afirma haber nacido en Toulouse, Francia, aserción que, como se sabe, se ha puesto en duda por algunos.


práctica, estos testamentos se otorgan ante el cónsul chileno de la

respectiva ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de

toma de razón de los cerrados. El testamento llevará el sello de la legación o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante el jefe de

Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere

abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula. El testamento

abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. (artículo 1029, inciso 1º).

4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile.

b.2) Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello, los últimos

incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios para

cumplir dicho requisito: 1º El Jefe de Legación remitirá enseguida de haberse otorgado el

testamento, una copia del testamento abierto o de la carátula del

cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo anterior

quiere decir que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias. 2º El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legación, remitirá a su

vez dicha copia al juez del último domicilio del causante en Chile (la ley

habla de “difunto”, erróneamente). 3º El juez lo ordenará incorporar en el protocolo de un notario del

mismo domicilio.

4º No conociéndose ningún domicilio en Chile al testador, será remitido el testamento o la copia de la carátula a un juez de letras de Santiago,

para su incorporación en los protocolos de la notaría que el mismo juez

designe.

b.3) Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es

preciso proceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjero generalmente será difícil la comparecencia del funcionario y

testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al

art. 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (inc. 3º). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin

embargo que falten todos los testigos. Somarriva cree, ya que nada ha

dicho el legislador, que deberá prescindirse de este trámite, y en consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrirá el

testamento y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y

mandarlo protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío legal.


4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.

a) Clases y definiciones. Testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que

puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por

consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente por

el legislador. Art. 1008. Están contemplados en el art. 1030. Ellos son:

1º El testamento verbal.

2º El testamento militar. 3º El testamento marítimo.

1º El testamento verbal. Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente

para su vida, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento

solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Art. 1035.

2º El testamento militar.

Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, de

los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y

el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una expedición de guerra, que está

actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en una guarnición

de una plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043. El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de

que en condiciones de guerra se hace imposible conservar todas las

solemnidades exigidas por la ley.

3º El testamento marítimo.

Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o

en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede

tener una mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

b) Características comunes. 1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligro

inminente para la vida, ya en la de participar en un cuerpo de tropa en

campaña contra el enemigo o en una plaza actualmente sitiada o en hallarse a bordo de un buque en alta mar. En todos estos casos el

antecedente es el mismo, el peligro de perder la vida sin poder otorgar

testamento solemne y deseando hacerlo.


2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. Art.

1212. El testamento verbal caduca si el testador falleciere después de los

30 días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley

exige, en los 30 días subsiguientes al de la muerte. (Art. 1036). El

testamento militar caduca si transcurren 90 días subsiguientes a aquel en

que hubieren cesado con respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente (art. 1044). Finalmente, el testamento

marítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buque

de guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el

mismo buque (art. 1052).

En todos estos casos, desaparece el peligro que habilita para testar en forma privilegiada y el testador tiene tiempo suficiente para otorgar un

testamento solemne.

3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne.

En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastará la habilidad putativa..." (art. 1031, 2º en relación al art.1013). El inc. 2º del

art. 1031 se ha prestado para discusiones. Hay quienes interpretan el precepto en el sentido que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiaría a

todos los testigos del testamento privilegiado (Tal parece ser la opinión de

Rodríguez Grez). Somarriva opina otra cosa: la habilidad putativa sólo beneficia a uno de los testigos, pues el art. 1031, al decir "con arreglo a lo prevenido en el art. 1013", se está remitiendo íntegramente a este precepto,

cuyo inc. 2º limita el beneficio a un solo testigo.

No es necesario sino que sean personas de sano juicio, mayores de edad, que vean, oigan y entiendan al testador y que no hayan sido

condenadas a pena aflictiva (art. 1031). Tratándose de testamentos

privilegiados escritos, los testigos además deben saber leer y escribir. Observamos que la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos

testigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por el

art. 1012 respecto de los testamentos solemnes. Las solemnidades son mínimas, según declara el art. 1032:

a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.

b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del

principio hasta el fin. c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que

algún accidente requiera.

4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno, si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento

solemne temporalmente revocado. Art. 1213, 2º. Lo anterior revela lo

precario que son los testamentos privilegiados. 5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera

que los testamentos solemnes. Art. 1040.


6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por

notario, valdrán como instrumentos públicos, una vez protocolizados,

previo decreto del juez competente.

c) El testamento verbal.

c.1) Requisitos:

Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035. No basta

cualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, y además es necesario que haya sido imposible otorgar testamento

solemne. Lo anterior es una cuestión de hecho. La jurisprudencia ha

dicho que carece de importancia cuál es la causa de peligro

inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga y penosa como presentarse en forma súbita e inesperada.

Concurrencia de tres testigos. Art. 1033.

El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz.

Art. 1034.

Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036.

Este trámite se compone de tres etapas:

Primera: Examen de los testigos. Segunda: Resolución judicial.

Tercera: Protocolización.

Ahora bien, ¿Cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas

dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los 30 días se examinase a

los presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podían

efectuarse pasados los 30 días contados desde la muerte del testador. Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que

todo el trámite de poner por escrito el testamento verbal se haga en el

plazo señalado, incluso la protocolización. Un fallo de apelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su

protocolización en el plazo fatal de 30 días.

*Examen de los testigos: esta primera etapa está regulada por los arts. 1037 y 1038. Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas

para el examen de los testigos que las de los dos arts. citados, la

declaración debe hacerse exclusivamente de acuerdo a ellas, y no se aplican las disposiciones del CPC relativas a la prueba testimonial.

*Resolución judicial y protocolización: art. 1039. La resolución judicial es

lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano

para dictarla, pero está sujeto a las limitaciones del inc.1º del art. 1039. Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, se

protocoliza como testamento en una notaría.

Cabe notar que existe una diferencia entre la competencia del juez para tomar la declaración de los testigos (primera etapa) y para dictar la


resolución (segunda etapa). Es competente para lo primero el de la

comuna en que se otorgó el testamento, mientras que para lo segundo

aquel del último domicilio del causante.

c.2) No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento

verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse

valer en su contra: art. 1040. Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse

oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal. El fundamento

estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el plazo fatal de 30 días. De ser aceptable la oposición no podría cumplirse con los trámites

exigidos por la ley en tal breve plazo y en consecuencia, caducaría el

testamento.

d) El testamento militar.

d.1) Personas que pueden testar militarmente: art. 1041.

Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas

de la República.

Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho

cuerpo.

Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los

antedichos.

d.2) Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento: art. 1041.

d.3) Requisito esencial para testar militarmente: art. 1043, que exista

estado de guerra. Para Somarriva, como la ley no distingue, podría testarse

tanto en guerra internacional como en guerra civil.

d.4) Clasificación de los testamentos militares.

Testamento militar abierto: art. 1042, 1º. El art. 1045 exige la

protocolización del testamento militar y señala los trámites que previamente deben cumplirse, para llevar ésta a efecto. El art. 1044

se refiere a la caducidad del testamento militar abierto.

Testamento militar cerrado: art. 1047.

Testamento militar verbal: art. 1046.

e) El testamento marítimo.

e.1) Clases de barcos en que se puede testar marítimamente: arts. 1048 y 1055. Pueden ser tanto en barcos de guerra como en mercantes bajo

bandera chilena, pero siempre que estén en alta mar.


e.2) Quienes pueden otorgar testamento marítimo: art. 1051. Pueden

hacerlo no sólo los miembros de la tripulación, sino cualesquiera otros que

se hallaren a bordo de buque chileno en alta mar.

e.3) Clasificación de los testamentos marítimos:

Testamento marítimo abierto: arts. 1048 y 1049 regulan su

otorgamiento. El art. 1050 ordena entregar un ejemplar del testamento a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave.

El art. 1052 se refiere a la caducidad del testamento marítimo

abierto. El art. 1055 regula lo concerniente al testamento marítimo otorgado en naves mercantes. En esta clase de naves, no es posible

otorgar testamento marítimo verbal o cerrado, sino s¢lo abierto.

Testamento marítimo cerrado: art. 1054.

Testamento marítimo verbal: art. 1053.

CAPITULO IV: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero

alcance y sentido de la voluntad del testador. La interpretación, cuando

surge una discrepancia entre los interesados, corresponde exclusivamente al juez. Es éste el único capacitado para fijar la voluntad del causante

(cuestión de hecho que escapa al tribunal de casación).

El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a 1069.

Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069:

prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el precepto que para conocer dicha voluntad, se estará más a la sustancia de

las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Se plantea aquí un problema fundamental. El CC., al tratar de la

interpretación de los contratos, fija el mismo criterio en el art. 1560. Es obvio que no es lo mismo la “voluntad” que el “consentimiento”, pero es

igualmente obvio que este último se forma por el concurso real de las

voluntades. ¿Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas de los arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juicio

de Rodríguez Grez, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista

compatibilidad entre los elementos de interpretación de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no todos los

elementos que se contienen entre los arts. 1560 y 1566 sirven para

desentrañar la verdadera voluntad e intención del testador. Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sin

entrar a teorizar sobre la materia. Se ha fallado que las diversas cláusulas

de un testamento no deben ser interpretadas aisladamente sino en

conjunto y de modo que del contexto armónico de las unas y otras se comprenda y resulte cuál ha sido la voluntad del testador claramente


expresada. En el mismo sentido, se ha fallado también que debe preferirse

la interpretación que guarde más congruencia y armonía con otras

disposiciones del testador a la interpretación que dejaría sin efecto una de las principales cláusulas del testamento.

De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los

elementos contenidos en los arts. 1562 (regla del objetivo práctico de los

contratos o de la utilidad de las cláusulas) y 1564,1º (regla de la armonía de las cláusulas).

Cabe preguntarse qué otra regla de las establecidas en los arts. 1560

a 1566 podría usarse en la interpretación del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a la regla dada en el art. 1565 (regla de la

natural extensión de la declaración de voluntad). En un testamento puede

ocurrir que por vía de ejemplo, el testador precisa una obligación que se impone a un asignatario. Finalmente, también es posible utilizar la regla

del art. 1563,1º (regla del sentido natural).

Cuestión importante es determinar cuándo debe interpretarse el testamento. Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciación

entre la interpretación de una regla particular (testamento, convención,

contrato) y de una norma jurídica. Un testamento, que contiene reglas

concretas, debe interpretarse cuando surgen dos supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones, y

que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen

derechos excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos son copulativos.

Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretación del

testamento y que se contienen en la regulación de la interpretación del contrato, son de carácter subsidiario. Nuestro CC. establece reglas

preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:

1º En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones

legales. Tales son las limitaciones de la voluntad del testador. Art. 1069.

2º Para conocer la voluntad del testador deberá estarse más a la sustancia

de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido: art. 1069, 2º. Cabe indicar que la ley ha hecho un distingo entre lo que expresa el

legislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurídicos. Al

legislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de las palabras; al particular, no se le presume esta virtud. De allí que para

interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es claro, al tenor

literal (art. 19) y al interpretar los actos jurídicos a la intención o voluntad real que los anima (arts. 1069 y 1560).

3º El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si

no hubiere duda acerca de la persona. Art. 1057. 4º No es suficiente como expresión de voluntad del causante un sí o un no,

o una señal de afirmación o negación. Art. 1060. Esta forma de expresar la

voluntad es sospechosa, dudosa e insuficiente, de modo que deberá

excluirse para indagar la voluntad del testador.


5º El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será

considerado como legatario para los efectos de las incapacidades. Art.

1062. 6º La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes, debe

entenderse en el sentido que son llamados los consanguíneos más

próximos, según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar el

derecho de representación; si a la fecha del testamento había sólo uno de estos parientes, se llamará también a los de grado inmediato (recordemos

que estamos ante una asignación “plural”). Art. 1064.

7º Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador,

ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella. Art. 1065. Como dice

Rodríguez Grez, si no existiera esta disposición, parecería más equitativo llamar a todas las personas involucradas.

8º Asignación indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el

testamento: art. 1066. Estudiaremos este caso en el Capítulo V. 9º Asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067.

Nos remitimos a lo expresado a propósito del párrafo “Otros requisitos de las asignaciones testamentarias”. 10º La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a otra persona, llevará consigo todas las obligaciones y cargas

transmisibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. De la

misma manera, la asignación que por estar demasiado gravada fuere repudiada sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el

testamento o la ley, se entiende deferida en último lugar a las personas a

cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art. 1068). Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen

en el párrafo 1º del Título IV del Libro III sobre interpretación de los

testamentos. Ellas deben aplicarse con preferencia a las otras reglas que

se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la interpretación de los contratos.

Existen también algunas normas específicas diseminadas en

diversos párrafos del CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.- Todas son interpretativas, puesto que

fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea para darles efecto o

limitarlas.

Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse

pruebas extrínsecas, esto es, ajenas al testamento mismo, para establecer cuál fue la verdadera voluntad del testador. Aceptando que

el testamento es un acto que se basta por sí mismo, Rodríguez Grez cree

que ello no es posible, ya que ello implicaría llevar la interpretación más

allá de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta y determinada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrínsecas

para conocer la voluntad del testador, pero no su intención. Así, por

ejemplo, para acreditar el error en la individualización del asignatario


puede recurrirse a pruebas extrínsecas, tales como que el causante

conocía al asignatario con otro nombre, pero no se admitirán pruebas

extrínsecas para acreditar que el testador no quería instituir asignatario a quien designe en la cláusula. En otras palabras, puede recurrirse a

pruebas extrínsecas para aclarar la voluntad-intención, pero no para negar

o desconocer la voluntad-intención. Si el causante no revocó o modificó su

testamento, ha de respetarse la asignación. La voluntad existe al momento de otorgarse el testamento y su texto es una fotografía, como dice

Rodríguez.

Por lo demás, nada más claro que lo señalado por el propio A. Bello sobre esta materia: “El art. 1069 del Código prescribe que, sobre todas las reglas de interpretación, debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada; pero esta manifestación no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si, por ejemplo, se tuviese por otra parte conocimiento de hechos de que se infiere claramente que el testador no habría querido excluir de la sucesión a tales o cuales de sus parientes que por testamento aparecieren excluidos, no será lícito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una cláusula testamentaria, porque, admitida esta práctica, no habría cláusula testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos; lo que ya se ve cuán contrario sería al espíritu, letra y propósito de nuestra legislación.” Confirma plenamente esta interpretación el art. 1107, a propósito del legado de cosa ajena.

Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo

de 1955, la Corte Suprema limita la prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunció otro fallo en sentido inverso.

El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestión de

hecho que queda entregada a la decisión de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casación. Pero su calificación jurídica, una vez

establecida la voluntad del testador, es una cuestión de derecho,

susceptible de revisarse en sede de casación. La calificación jurídica de una disposición testamentaria es cuestión de derecho y en consecuencia,

la errónea calificación jurídica hecha por los tribunales del fondo queda

sujeta a su revisión en virtud de un recurso de casación en el fondo. Así, por ejemplo, establecido que el testador instituyó herederos por iguales

partes a tres asignatarios, será cuestión de derecho resolver si entre ellos

opera o no el acrecimiento (es decir, si se trata de herederos universales o de cuota); o determinar si una disposición testamentaria constituye un

usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.

CAPITULO V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS.


1.1. CONCEPTO DE ASIGNACION TESTAMENTARIA.

Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias son

aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en

sus bienes. También se definen como la institución de una herencia o de

un legado mediante acto de última voluntad del causante.

1.2. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

a) Requisitos subjetivos y objetivos.

Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigencias

subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario. Los

requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.

Los requisitos subjetivos para suceder son:

1º Ser capaz de suceder.

2º Ser digno de suceder al causante. 3º Ser persona cierta y determinada.

Seguidamente, nos abocaremos al último de los requisitos, dado que

los dos primeros ya fueron estudiados.

b) Certidumbre y determinación del asignatario.

b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056,1º.

El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, según los

cuales el asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida en

términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien el

testador ha querido referirse. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá

derecho a la asignación.

b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por

el nombre de éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma, no trae consigo la

ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento

contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que se afirma que el asignatario debe estar determinado o ser

determinable: esta designación posterior del asignatario debe emanar de

disposiciones claras del testamento.


Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminación

del asignatario. Tres son las situaciones en que, no obstante no estar

individualizado el asignatario, es eficaz la disposición testamentaria: 1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el

establecimiento: art. 1056, 2º. Cabe preguntarse sin embargo cómo se

suple la indeterminación; a cuál objeto de beneficencia se destina la

asignación; quien es el llamado a determinar a cuál institución de beneficencia beneficiará la disposición, etc. Las asignaciones se darán al

establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,

prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aquí una excepción al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la

elección del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la

República. Cabe preguntarse si la institución de beneficencia debe tener personalidad jurídica. Rodríguez Grez estima que en general, para aplicar

esta excepción, la institución deberá tener personalidad jurídica, dado que

la situación contemplada en el art. 963, 2º, exige que el testador deje la asignación para los efectos de fundar una nueva corporación o fundación,

situación que no puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignación

a una institución de beneficencia.

En esta clase de asignaciones, además se admite otra excepción, en cuanto al objeto asignado: el art. 1066, 2º, permite esta indeterminación,

que será suplida por el juez.

El art. 1056, 4º, permite también que el testador deje asignaciones “para su alma”. La ley presume que en este caso, la asignación también se

deja a un establecimiento de beneficencia, aplicándose las reglas recién

expuestas. Hay quienes estiman que en este caso, la asignación debe ser determinada en cuanto a su objeto, pues no puede aplicarse a ella lo

previsto en el art. 1066, 2º. Si el testador no determina su cuantía ni la

forma en que ella debe fijarse, dicha asignación será absolutamente nula.

2º Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, 5º, ordena aplicarla a “la parroquia del testador”. También la asignación deberá estar

determinada, pero indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar

que el espíritu de la ley indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Católica. ¿Qué sucede si el testador no profesa la religión católica

sino otra religión? Rodríguez Grez cree que en este caso la norma debe

interpretarse según el significado natural y obvio de la palabra “parroquia”, no necesariamente referida a la Iglesia Católica. Conforme a tal

planteamiento interpretativo, sería evidente que la ley habría ido

evolucionando en esta materia, y hoy podría interpretarse la misma

disposición dándosele un alcance más amplio que el que tenía originalmente.

3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064.

En este evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo,

según los órdenes de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de

representación en conformidad a las reglas legales. Recordemos que


citamos este precepto al estudiar el derecho de representación, como uno

de los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho de

representación en la sucesión testamentaria. Pero como podemos apreciar, dicho derecho se aplica únicamente como consecuencia de que se sigan las

reglas de la sucesión intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo

hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el

derecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión testada.

Ahora bien, en presencia de esta asignación indeterminada, los

parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues en

tal caso se entienden también llamados los de grado posterior. La solución

dada por el legislador es lógica, pues el legislador habló de “parientes”, es decir, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si hay un solo

pariente en el grado más próximo, también entran a concurrir los de grado

posterior.

c) Requisitos de las asignaciones.

c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser determinables.

Además de la determinación del sujeto, es necesario, para la validez

de la asignación, que también esta esté determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Este

precepto no hace sino repetir la clasificación hecha en el art. 951, que

distingue entre herencias y legados y entre estos últimos, los de cuerpo cierto y los de género.

Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la

determinación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede

en todo él o en una cuota suya. En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación

en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que

la individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies, géneros o cantidades

legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima: la específica. En los legados de género, es menos estricta la

individualización de los bienes asignados, los cuales deben estar

determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al

respecto.

El inc. 2º del art. 1066 contempla una excepción al principio

contenido en el inc. 1º, la cual es de análoga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinación del asignatario. La falta de

determinación se suplirá en la forma indicada en el mismo precepto.


c.2) El error en las asignaciones testamentarias.

Al hablar de la voluntad en el testamento, veíamos que faltaba este

requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, no

hay reglamentación especial, y por ende se aplican las reglas generales.

Finalmente, trata del error entre los requisitos de las asignaciones

testamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta el resto del testamento.

El art. 1058 deja en claro que el error sólo afecta a la cláusula

testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante (cuando dice el legislador que

anula la disposición si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar). El

precepto se refiere exclusivamente al error “de hecho”, excluyendo al de derecho, lo que no es más que una reiteración de los principios generales

(art. 1452).

Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la

asignación. Ello es lógico, pues las asignaciones testamentarias son intuito personae. Pero según lo preceptuado en el artículo, el error en el nombre o

calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca

de la persona. Algo semejante ocurre en la tradición (art. 676).

c.3) Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan una serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las disposiciones

testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en el

testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontánea, exenta de

vicios e influencias extrañas, del testador. Nos limitaremos a recordarlos, pues se hizo referencia a ellos con anterioridad:

1º Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde lo

anterior, al principio consignado en el art. 1003, en cuanto el testamento es un acto de una sola persona.

2º Falta de manifestación clara de la voluntad. Art. 1060. Responde lo

anterior, al principio consignado en el art. 1005, que declara inhábiles para testar a los que, de palabra o por escrito, no pudieren expresar

claramente su voluntad.

3º Elección del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relación al art. 1004 (la facultad de testar es indelegable).

4º Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061.

5º Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero

o legatario. Art. 1067. Puede suceder que se instituya una asignación en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su

cumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingo

según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están

obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no


hacerlo así. Por ejemplo, dice el testador: si es la voluntad de mi heredero,

entregará $1.000.000.- a Juan. El heredero está obligado a llevar a cabo la

asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues desaparecido el legado, éste pasará a pertenecerle. Sólo puede eximirse de

cumplir la asignación alegando justo motivo para ello.

Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al

heredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del heredero

entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institución de

beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de expresar causa. Lo que no podría hacer, es no dársela a ninguno.

2.- CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde

diversos ángulos: 1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los

efectos de las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse

afectados por alguna de las modalidades.

2º Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados.

3º Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el

testador está en libertad de efectuar; las forzosas está en la obligación de hacerlas y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones

expresas.

En este capítulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando más adelante la tercera.

2.1. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.

a) Clases.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

Asignaciones testamentarias condicionales.

Asignaciones testamentarias a día o a plazo.

Asignaciones modales propiamente tales.

b) Asignaciones testamentarias condicionales.

b.1) Concepto: art. 1070, 1º-art. 1473.

b.2) Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales

Las rigen tres clases de disposiciones legales:

1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV.


2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obligaciones

condicionales: así lo dispone el art. 1070, 2º. Como contrapartida, el art.

1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el

Título IV del Libro IV.

3º Finalmente, según el art. 1079, si la asignación condicional lleva

envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VII del Libro II del Código.

b.3) La condición debe consistir en un hecho futuro: consecuencias.

Según la definición de condición, ésta debe consistir en un hecho

futuro, cuestión ratificada por el art. 1070. Los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en

un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y

pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se

mira como no escrita, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe

o no ha existido, no vale la disposición.

Pero puede suceder que la condición fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del

testador. En este caso, el art. 1072 distingue según si el testador supo o

no que había ocurrido el hecho. Si el testador supo que había ocurrido el hecho, hay que distinguir

según si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite, se

presumirá que el testador exige la repetición. Si no, se tendrá la condición como cumplida.

Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido la

condición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

b.4) Condición de no impugnarse un testamento.

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar

el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto

de forma. Art. 1073. Ello, porque en todo momento el legislador protege la solemnidad del testamento.

La Corte Suprema ha entendido que puede el testador imponer

válidamente la condición de no impugnar el testamento y que pierden su asignación las legatarias que han deducido acción de nulidad por estimar

que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no podía

expresar claramente su voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005 Nº 4 y 5)

Rodríguez Grez discrepa de esta conclusión de la jurisprudencia, que

considera excesivamente liberal. Señala que los asignatarios pueden

impugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir


prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se trataba

de impugnar el testamento porque las legatarias estimaban que el

causante no estaba habilitado para otorgarlo. Agrega el autor que aun cuando la ley no lo diga, la condición de no impugnar el testamento por el

incumplimiento de prohibiciones o mandatos legales expresos, no puede

aceptarse como válida, porque ello implicaría derogar tales prohibiciones y

mandatos de orden público y condicionar en el fondo la ley, a los deseos del causante. Por voluntarias que sean las asignaciones testamentarias,

esta voluntariedad no puede alcanzar el extremo señalado. Claro que como

previene el mismo autor, lo dicho se debilita por el hecho que las únicas asignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son las

testamentarias (como se verá más adelante, no es posible imponer esta

condición a los herederos forzosos). Si el testador puede lo más (revocar la asignación), puede lo menos (condicionarla). Sin embargo, contra-

argumenta Rodríguez señalando que por este medio, puede el testador

evitar que otros asignatarios sufran los efectos de una demanda basada en la ilegalidad de alguna de sus disposiciones. Si estimamos que siempre la

ley prevalece y que no parece posible reconocer la legitimidad de un

procedimiento encaminado a evitar que se deduzcan acciones fundadas en

situaciones sancionadas por la ley con la nulidad, llegaremos a la necesaria conclusión que esta condición es inadmisible, aun cuando del

texto legal parezca desprenderse otra cosa.

b.5) Condición de no contraer matrimonio.

El Código Civil se preocupa de otra condición especial en los arts. 1074 y 1075, los cuales determinan que por regla general, se tendrán por

no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer

matrimonio o permanecer en estado de viudedad. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones:

1º Se puede establecer como condición que un menor no contraiga

matrimonio antes de los 18 años o una edad menor. Art. 1074.

2º Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio, al momento

de deferírsele la asignación. Art. 1075.

3º Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de

usufructo, de uso o habitación, o una pensión periódica. Art. 1076.

En realidad, en este caso, no hay tanto una condición de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al asignatario mientras carezca de

marido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del deber de

socorro mutuo. (hasta la dictación de la Ley 19.335, el precepto sólo favorecía a la mujer soltera o viuda.)

4º Vale la condición de casarse o no casarse con una persona

determinada. Art. 1077.


5º Vale la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera,

permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de

matrimonio. Es el caso que se ponga como condición la de abrazar el estado sacerdotal. Art. 1077.

En esta materia, cabe tener presente que la Ley de Matrimonio Civil,

dispone que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello (artículo 2º,

inciso 1º, Ley 19.947).

Cabe plantearse, ante el principio recién citado, en que pié quedan

los artículos 1074 a 1077 del Código Civil. A la luz de lo que ahora

establece la Ley de Matrimonio Civil, podría sostenerse que la condición impuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraiga

matrimonio o permanezca en estado de viudedad, atentarían contra una

norma de orden público, cual es el derecho a contraer matrimonio, si se cumplen los requisitos previstos por la ley para este contrato. Si

aceptamos esta interpretación, la asignación debiera entenderse como

pura y simple.

b.6) Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

1º Generalidades. Recordemos que la más importante de las clasificaciones de las

condiciones, es aquella que distingue entre condiciones suspensivas y

resolutorias. La asignación condicional puede estar sujeta a una u otra condición. El art. 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del art.

1070, define tales clases de condición. Recordemos también que las

condiciones pueden encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.

En cuanto a las asignaciones condicionales resolutorias, el CC. no

establece reglas especiales a propósito de las asignaciones testamentarias,

de manera que nos remitimos a lo estudiado en Dº Civil II, y a las reglas generales consignadas en los arts. 1487, 1488, 1490 y 1491.

2º Asignación condicional suspensiva pendiente. Art. 1078, 1º. El asignatario no tiene derecho alguno, con excepción

de impetrar medidas conservativas o precautorias (igual como acontece a

propósito de las obligaciones condicionales y el fideicomiso). Se deduce de este principio lo siguiente:

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición. Art.

962. b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

Art. 956.

c) El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si fallece

antes de cumplirse la condición. Art. 1078, 2º. Por eso se explica que el


art. 1492, luego de establecer la solución inversa respecto de las

obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos”. Ni el

asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa

a los suyos.

d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Art. 1319. Como la ley permite que los demás asignatarios si efectúen la

partición, de hacerlo, deben asegurar competentemente al condicional lo

que cumplida la condición le corresponda. e) Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidas

de apremio sobre los bienes asignados bajo condición. La Corte Suprema

declaró en un fallo que si un acreedor del asignatario condicional embarga

los bienes dejados a éste bajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado un

bien que aún no le corresponde al asignatario condicional.

3º Asignación condicional suspensiva cumplida.

Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa

asignada. El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condición,

el asignatario no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por

la cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, número 1, consagra la misma

regla para los legados de especies condicionales. Y se comprende lo

anterior, porque las cosas producen y perecen para su dueño. Tratándose del asignatario condicional, la condición suspensiva cumplida no opera

con efecto retroactivo. Por lo demás, tratándose del acreedor condicional,

opera el mismo principio, conforme al art. 1488.

4º Asignación condicional suspensiva fallida.

Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En

consecuencia, si había obtenido medidas conservativas o precautorias, estas deben alzarse. Recordemos que la regla general está consignada a

propósito de las obligaciones en el art. 1480. A su vez, el art. 1481 hace

aplicable dicha disposición incluso a las asignaciones testamentarias.

c) Asignaciones testamentarias a día.

c.1) Generalidades y concepto.

Se refieren a ellas el art. 1080 a 1088. En las asignaciones a plazo

rigen las reglas relativas a las obligaciones a plazo, contenidas en los arts. 1494 a 1498.

Del art. 1080 se desprende que son aquellas asignaciones limitadas

a plazos o días de que depende el goce actual o extinción de un derecho.


c.2 Asignaciones a día y asignaciones a plazo.

El párrafo 3º del Título IV del Libro III, se refiere a las asignaciones a

día. No debemos creer que esta expresión es equivalente a asignación a

plazo. Esta última no puede contener incertidumbre de ninguna especie,

pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto. En su carácter cierto se diferencia de la condición. La asignación a día, en cambio, puede llevar

envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que

es una asignación, sujeta a modalidades, y se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no un plazo.

Quiere decir entonces, que las asignaciones a día, pueden ser tanto

a plazo como condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

c.3) Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e

indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en

relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces,

constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre

respecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición. La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o

no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a

llegar el día (por ejemplo, tal fecha); y es indeterminado en el caso inverso (por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona).

c.4) Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y determinación.

De acuerdo a lo expuesto, combinando los elementos de la

certidumbre y determinación, las asignaciones a día se clasifican de la siguiente manera:

1º Asignaciones a día cierto y determinado. Art. 1081, 1º.

2º Asignaciones a día cierto e indeterminado. Art. 1081, 2º. 3º Asignaciones a día incierto y determinado. Art. 1081, 3º.

4º Asignaciones a día incierto e indeterminado. Art. 1081, 4º.

c.5) Asignaciones desde tal día y hasta tal día.

Esta clasificación corresponde a la del plazo suspensivo y extintivo y a la de la condición suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que

lega $10.000.000.- a Pedro, quien llevará el legado 6 meses después del


fallecimiento del causante; y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensión

periódica durante 5 años.

Esta clasificación la combina el CC. con la anterior, dando lugar a las divisiones que indicaremos a continuación.

c.6) Asignaciones desde tal día.

1º Asignaciones desde día cierto y determinado.

Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el

testador: dejo a Juan $5.000.000.-, quien los recibirá un año después de mi fallecimiento. El día es cierto y determinado, porque se sabe que ha de

llegar y cuándo ha de hacerlo y constituye típicamente un plazo.

Como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su

exigibilidad. Art. 1084, 1º. Como vemos, la situación del asignatario a

plazo es muy superior a la del condicional; el primero, lo único que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio la

transmite a sus herederos y puede enajenarla.

La regla general es entonces que el asignatario, desde día cierto y

determinado, sea a plazo. Con todo, según el inc. 2º del art. 1084, si el testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en ese

día (en el ejemplo, al cumplirse el año desde el fallecimiento del causante),

la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador

introduce un elemento de incertidumbre, y siendo este elemento

característico de la condición, la asignación pasa a ser condicional.

2º Asignaciones desde día cierto, pero indeterminado.

Ejemplo: dice el testador que deja $5.000.000.- a Juan, si fallece Pedro. El día es cierto, porque la muerte de Pedro ha de ocurrir, y es

indeterminado, pues no se sabe cuándo llegará tal día. Según el art. 1085,

1º, esta asignación es condicional. A primera vista, no parece lógico que

existiendo certidumbre en el día, haya una condición; lo que acontece es que el legislador introduce en este caso la incertidumbre, al establecer una

condición: la de que exista el asignatario ese día, o sea, en el ejemplo, al

fallecer Pedro. Ahora bien, puede ocurrir que Juan muera antes que Pedro. Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como

cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, la

asignación es a plazo y se rige por el art. 1084, 1º. (art. 1085, 2º).

3º Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Ejemplo: dice el testador que deja una pensión periódica a Pedro, desde que Juan cumpla 25 años. Conforme al art. 1086, esta asignación

es condicional. Ello se justifica, porque en este caso hay incertidumbre,

pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puede

acontecer que fallezca antes.


4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Ejemplo: el testador lega a Pedro un inmueble, si se recibe de médico. El día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba

de médico, y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir no se sabe

cuándo será. Esta asignación es típicamente condicional. Arts. 1083 y

1086.

5º Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.

En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se

abra la sucesión.

c.7) Asignaciones hasta tal día.

También pueden ser de cuatro clases:

1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

De acuerdo al art. 1087, 1º, tal asignación constituye un usufructo a

favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. Como existe un

plazo -cierto y determinado-, nos hallamos ante un usufructo, como

expresamente lo dice el legislador.

2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.

Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad a Pedro por toda su vida. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Y como existe

un plazo, la jurisprudencia ha dicho que también nos encontramos ante

un usufructo.

3º Asignaciones hasta día incierto, pero determinado.

Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro,

hasta que cumpla 25 años. El día es incierto, porque no se sabe si llegará o no, pero si llega, se sabe cuándo acontecerá. Según el art. 1088, esta

asignación también es a plazo y constituye un usufructo.

En esta asignación pueden ocurrir dos cosas:

Pedro vive hasta cumplir 25 años, caso en el cual se extingue el

usufructo por la llegada del plazo;

Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que también se

extingue el usufructo, por ser este intransmisible (art. 773, 2º). El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una

asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edad

determinada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a Pedro hasta que Juan cumpla 25 años; también hay aquí un usufructo, y si Juan fallece

antes de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el día en que de

vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.


4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Ejemplo: el testador deja una pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero. El día es incierto e indeterminado, porque no se sabe si

va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art.

1083 dispone que esta asignación es condicional.

c.8) Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo expuesto en los números anteriores, pueden formularse dos reglas:

1º Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que sea

desde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos, constituyen asignaciones

a plazo.

2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las

hasta día incierto e indeterminado, en las que existe una condición.

c.9) Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.

Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar las

reglas aplicables a la asignación, sino también para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la práctica, es difícil determinar cuándo nos

hallamos ante una u otra institución. Aplicando las reglas anteriores,

podemos determinar si la asignación constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignación a día lleva envuelto un plazo, existirá

lo primero, y si una condición, un fideicomiso. Existen diversos fallos

sobre el particular, en los que en definitiva se deja asentado el principio de que para decidir si nos encontramos ante una u otra institución, hay que

estarse a la intención del testador. Si su intención fue dejar la propiedad y

no el usufructo, la asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fue

dejar a una persona no la propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo. (Somarriva reproduce diversas sentencias

sobre esta materia).

d) Asignaciones modales propiamente tales.

d.1) Concepto.

Tratan de las asignaciones modales los arts. 1089 a 1.096. En base

al art. 1089, se define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.

Cabe indicar que se desprende también del art. 1089 que la

asignación modal puede ser una herencia o un legado, es decir, a título

universal o singular.


d.2) Personas que intervienen en la asignación modal.

Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: el

asignatario y el beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir

los requisitos para suceder? Debemos considerar que ambos tienen interés

en la asignación (una cuestión similar acontece tratándose del albaceazgo fiduciario, con una diferencia fundamental: el albacea fiduciario no es

asignatario en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez del

testador; en cambio, el asignatario modal es heredero o legatario del causante en cuanto tal).

Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cuál

(asignatario modal o beneficiado) deben cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinación de la persona), si

únicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el

modo o en ambos a la vez. La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para

suceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el

beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se

instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así, no es nula la

asignación si el beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no es

persona determinada. Somarriva estima que la solución dada por nuestro más alto

tribunal, puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a

personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona (art. 966). En la práctica, la

asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin

de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de entregar una

pensión periódica al sacerdote que hubiere confesado al causante durante

su última enfermedad. En tal caso, sería evidente la interposición de

persona para burlar la ley. Concluye este autor señalando que frente a esta situación habrá que

determinar, en cada caso en particular, para la validez de la asignación

modal, si hubo ánimo fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte.

d.3) Características del modo.

1º El modo no es una condición suspensiva: en consecuencia, el

asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice

expresamente que el modo no suspende la adquisición de la cosa

asignada.


El art. 1091 agrega que no es necesario para adquirir la cosa

asignada modalmente, prestar fianza o caución de restitución si no se

cumpliere el modo. 2º La obligación modal es transmisible: art. 1095.

d.4) Incumplimiento del modo: la cláusula resolutoria.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el

testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

1º El de todo acreedor, de solicitar la ejecución forzada de la obligación, conforme a las reglas generales en materia de obligaciones.

2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, definida en el art. 1090 como aquella consistente en la obligación de restituir las cosas y los

frutos, si no se cumple el modo.

Por regla general, la condición resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga: art. 1090, 2º. La cláusula resolutoria no

se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición

resolutoria tácita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art. 1489).

d.5) Quienes pueden solicitar la resolución del modo.

Aunque el legislador no lo dijo expresamente, aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluir

que pueden hacerlo dos personas:

1º El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele una suma proporcionada de dinero

(art. 1096). En ello radica su interés.

2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con

el modo, acrece a los herederos (art. 1096). En este acrecimiento radica el

interés de los demás asignatarios.

d.6) Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Dado que no existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del art. 2515, y como acción ordinaria prescribe en 5 años,

contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe

incumplimiento del modo.

d.7) Efectos de la resolución de la asignación modal.

1º El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos. Hay

en ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en

ésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante

o los contratantes, según los casos, haya dispuesto otra cosa (art. 1488).


2º Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero

proporcionada al objeto.

3º El resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa. El asignatario modal quedará excluido de este

beneficio. Art. 1096.

d.8) Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en que puede dejarse de hacerlo.

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga como ha de cumplirse el modo. Conforme al art., corresponde a la justicia

determinar el tiempo y la forma de cumplirse el modo con las indicaciones

y limitaciones señaladas en el precepto. El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede

dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:

1º Imposibilidad o ilicitud del modo. 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

1º Imposibilidad o ilicitud del modo.

Se refiere a esta materia el art. 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser

posterior al establecimiento del modo o coetánea a él. Conforme a lo

anterior, el precepto distingue tres situaciones: a) Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho

ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

b) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su

establecimiento. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente

imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (art.1093, inc. final).

c) Imposibilidad relativa.

Se refiere a esta hipótesis el art. 1093, 2º. El juez, con citación de los interesados, aprobará un cumplimiento por equivalencia.

2º Modo que va en beneficio del propio asignatario. Según el art. 1092, el modo en este caso no impone obligación

alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.


2.2. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS.

a) Concepto.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al

asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La

asignación recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero. El art. 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con

cualquier palabra con que se les llame son herederos:

Representan a la persona del difunto.

Adquieren todos los derechos transmisibles.

Cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las

cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.

b) Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para

suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal,

por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños

de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según los arts.

688 y 722, los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes

hereditarios por la muerte del causante.

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho

de representación. Los herederos también pueden adquirir a título universal por transmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.

En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario,

es decir heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida

por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción

de reforma de testamento (art. 1216).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede


sólo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la

herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan, como veremos, las

deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del

activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece con

los derechos personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el usufructo;

como obligaciones, tampoco se transmiten las intuito personae.

7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el

continuador jurídico del causante (Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias jurídicas:

7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido

contra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema

en un juicio de reivindicación seguido contra el causante y ganado por éste

y reiniciado contra los herederos. Se acogió por la Corte la cosa juzgada.

7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando

el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del

difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo. Los principales argumentos de

estos fallos, son los siguientes:

Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante carecía del derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los

herederos.

En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato,

sabiéndolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrán hacerlo los herederos, continuadores

legales del difunto. Cierto que el dolo es personalísimo y no se

transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente

transmisibles.

En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden

alegar la nulidad si éste hizo uso del dolo para la celebración del acto o contrato. Si los herederos de un incapaz no están en

condiciones de alegar la nulidad, con mayor razón no podrán hacerlo

los herederos de un capaz. Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación,

principalmente en base al carácter personalísimo del dolo. Contra-

argumentan también diciendo que el art. 1683 establece una sanción, y siendo toda sanción de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso

expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla únicamente del que

celebró el acto o contrato sabiendo...etc, pero no menciona a sus

herederos.


7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción

personal y no la de desposeimiento.

En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de persecución, de desposeimiento en contra de los

terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del

deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella se

confunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores, porque representan jurídicamente

al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

c) Clasificación de los herederos.

Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia sin determinación de la cuota que les

corresponde; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la

herencia. A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los

del remanente, que en el fondo serán herederos ya universales, ya de

cuota.

Los herederos pueden ser también testamentarios y abintestato. Finalmente, distinguimos también entre herederos voluntarios y forzosos.

c.1) Herederos universales.

Se refiere a ellos el art. 1098, 1º. Cabe consignar que aun cuando la

designación de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o más herederos

universales, pues la característica única del heredero universal es el ser

llamado sin designación de cuota. Recordemos también que no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género,

lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título

universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos

universales, sino de cuota.

- Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inc.

final del art. 1098, dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que en ella les

corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este

heredero llamado universal por el testador, le corresponde la parte de la

herencia que falta para completar la unidad.

c.2) Herederos de cuota.


Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la

herencia. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay

que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva el

heredero de cuota lleve una mayor porción de la herencia que un heredero

universal.

- Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la

única importancia estriba en que entre los herederos universales opera el

derecho de acrecimiento, no así respecto de los herederos de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un

asignatario, sus derechos se agregan, aumentan los de los otros

asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si

falta un heredero de cuota, su porción no acrece a los restantes herederos

de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razón de esta diferencia

reside en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

- Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos universales y de cuota:

Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que

atender a la forma del llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.

El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual, con la

salvedad que indicaremos a continuación.

La única excepción es que, en presencia de herederos universales,

opera el derecho de acrecimiento, no así entre los de cuota.

c.3) Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de

los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una

u otra categoría de asignatarios universales. Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es

llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las

disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que resta de la herencia.

- Clasificación de los herederos del remanente. En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del

remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados

a lo que queda de la herencia por el testador o la ley; y universales o de

cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.


Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de

herederos del remanente:

Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan

cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.

Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta

clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido

asignaciones de cuota a título universal y asignatarios del remanente. Según el art. 1099, el heredero del remanente se

entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.

Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular,

y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el

art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente.

Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante

ellos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y

las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad.

- Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador

completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros

herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada

llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis

bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la

cuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero universal a D.

Este último participa en la herencia, según veremos. ¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente

y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador,

al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el

testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede

llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los

arts. 1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia,

que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.


El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo

numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de

herederos, incluyendo el universal (art. 1101). En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de

la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca

la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las

asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente

las cuotas de cada cual.

¿Cómo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común denominador.

En el ejemplo, este mínimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A

continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodécimos de

A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y D, lo cual da

un total de 16 duodécimos. Así, A llevará 6 dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.

- Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

acción de reforma, cuando proceda. El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las

asignaciones a título universal, es sin perjuicio de la acción de reforma que

la ley concede a los legitimarios. Esto significa que el testador, al efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber infringido o dejar de

respetar ciertas asignaciones forzosas: las legítimas o las mejoras. En

estos casos, los legitimarios pueden impetrar la acción de reforma del testamento (consignemos, de paso, que la Ley número 19.585 debió

eliminar la referencia final al cónyuge sobreviviente, pues éste ahora es

legitimario).

c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se

suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones

testamentarias expresas de aquél. Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de

instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art.

1182, vale decir: a) Los hijos, personalmente o representados por su

descendencia; b) Los ascendientes; y c) cónyuge sobreviviente. El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan

incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El término

heredero abintestato es el género, mientras que el forzoso es una especie

de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no


viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son

herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que el

art. 1182. Así, por ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato, pero no son herederos forzosos.

2.3. LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.

a) Concepto.

Lo contempla el art. 951: la asignación es a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos; o en una o más especies

indeterminadas de cierto género. La asignación se llama legado y el

asignatario legatario.

b) Características del legatario y los legados.

Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las

deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente.

3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen

una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, según veremos, tratándose de los alimentos que se deben por ley a

ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior, en favor de los

legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente

contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.

4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art. 957.

c) La posesión en los legados.

Cabe formular el siguiente principio: en ellos, según Somarriva, no

existe posesión legal ni efectiva, sino únicamente la del art. 700. Por lo

demás, el problema de la posesión de los legados se plantea sólo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estos

últimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos los cumplen.

No existe en los legados posesión legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen la refieren únicamente a la herencia. Se justifica lo anterior,

pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de

que los herederos son los continuadores del causante y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio.

Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos,

la refiere únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por

objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los


herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado

precisamente que los legatarios no representan la persona del causante y

no cabe en consecuencia concederles la posesión efectiva. En conclusión, en los legados sólo existe, para Somarriva, la

posesión definida en el art. 700, y siempre y cuando concurran los

elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus.

Rodríguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que sí hay posesión legal. Señala que es efectivo que el art. 722 sólo atribuye

posesión legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la muerte

del testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se transmite, por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesión, que conserva el

objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesión de la cosa

legada, y el dueño de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material. Por tal razón, de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegaría a la

conclusión de que existe un mero tenedor y un dueño, más no un

poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusión parece insostenible a Rodríguez, desde el momento que si el heredero adquiere la posesión legal

y el legatario de especie está en la misma situación, es obvio que aun

cuando la ley no lo diga, se aplican a él las mismas reglas. La posesión

legal es consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde

existe la misma razón, debe existir la misma disposición. No se justifica,

por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la posesión legal no se opone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario,

adquiera la posesión de la cosa legada y llegue a adquirirla por

prescripción, conforme a las reglas generales.

d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripción especial de

herencia.

Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios

a nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué

inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos los herederos, pues él no forma parte de la indivisión hereditaria. En efecto, el

legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del

causante, y en consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble

deberá inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del legatario.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del

legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.

Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es

necesaria y que bastaría para practicar la inscripción a nombre del

legatario la sola presentación del testamento. En efecto, el legatario de


especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del

causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Por

tanto, no se ve qué necesidad existe de que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él derecho alguno, pues no forma parte de

la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se exige en este

caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de

tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesión por causa de muerte.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el

legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien

legado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la inscripción.

Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida,

la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por objeto conservar la

historia de la propiedad raíz. ¿No se podría pensar -se pregunta Somarriva- que este objetivo está suficientemente obtenido con la

inscripción del testamento y del auto de posesión efectiva que exige el art.

688 o, en la actualidad, de la inscripción de la resolución administrativa

del respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada?

e) Clasificación de los legados.

1º Legado de especie o cuerpo cierto.

Como señalamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante.

El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en

que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.

La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el

fallecimiento del causante, trae varias consecuencias:

Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria,

pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha

declarado la Corte Suprema.

En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se

extingue cuando prescriba su acción reivindicatoria, o sea, en el

caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada por

prescripción adquisitiva.

El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, conforme al principio que las cosas

perecen y producen para su dueño. Art. 1338. Lo anterior, salvo que

se trate de un legatario condicional (art. 1078).


2º El legado de género.

Tratándose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del

causante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas

a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de

éste y el cumplimiento de dicha obligación.

En definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición. Efectuada

ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer

sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en

definitiva recibirá el legatario.

Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si

es ejecutiva, en 3 años y luego 2 más como ordinaria.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a los frutos. El art. 1338 número 2 determina que los legatarios

de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún fruto sino desde el

momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros

se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios de género

sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la

tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.

Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1

dispone que el deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el término “estipulado”. Ahora bien, puede acontecer que el testador imponga

un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no se

aplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación”, sino un plazo

unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberá requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en

mora, conforme al número 3 del art. 1551.

f) Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art.

1127. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con

ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue

a existir, lo cual constituye una aplicación del art. 1461, 1º, según el cual

las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas

incomerciables. Dispone el art. 1105 que no pueden legarse las cosas


comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean

de propiedad nacional o municipal y de uso público, las pertenecientes al

culto divino. Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio,

de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

g) Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace expresamente.

Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en

síntesis, las siguientes reglas:

1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla

guardada.

En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie,

pero si ella no se encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse el

legado cuando él haya sido hecho en favor de un ascendiente o

descendiente o del cónyuge. El legado se cumple entregando al asignatario de él una especie de mediana calidad del mismo género (art. 1111). En los

demás casos, el legado quedará sin efecto.

2º Legado de cosa fungible.

Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas es

necesario que su cantidad se determine de algún modo. Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se

encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí

se encuentre al momento de la muerte del testador. Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a

la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso,

es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la

indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay una menor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de

la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al

legatario, salvo dos excepciones:

Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun

cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el legado es

a favor de ascendientes, descendientes o cónyuge; y

También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento del lugar no forman una cláusula indivisible. Art. 1112, inc. final.

3º Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador.


Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se

legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o

mediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114. El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor

cantidad de él en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior.

Art. 1115.

Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento,

se deberá esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general,

no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo

a pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les

haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2º). Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene límites (El CC. menciona, como ejemplos, una

casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas

de gran valor), y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aún respecto de estas personas: art. 1116, 3º

(las mencionadas en el art. 1107).

Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al

criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo

señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa de

mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La elección no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo. Art. 1117.

h) Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van

comprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes: 1º Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.

2º Legado de una casa: art. 1121. Esta es también una norma de

interpretación legal en materia de bienes muebles.

3º Legado de un carruaje de cualquier clase: artículo 1122. Este precepto bien podría servir para interpretar la cláusula en virtud de la cual se lega

un vehículo motorizado.

4º Legado de un rebaño: art. 1123.

i) Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más

personas. En este caso, el art. 1124 establece que se forma una

comunidad. En todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la

partición de la cosa común.

J) Legado de cuota.


El art. 1110 se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o

comunero en la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.

El art. 1743 constituye una excepción al principio anterior: se pone

tal precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un

bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación

de la sociedad conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a los

herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por

equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el

valor del bien legado. La excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber

existido el art. 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la

sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que le

correspondía en el legado.

k) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene

el legatario respecto de las prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario

debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en

definitiva va a soportar él dicho pago. Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la

deuda al acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el

acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecución. Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en

definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de

alguien por la cantidad que él pagó a los acreedores?. Al respecto, cabe

formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario

con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario

con el pago de la prenda o hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni cargas que los que expresamente...”) El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del

art. 1135, 3º, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado

constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca. En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de

gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o

hipoteca y soportar en definitiva la extinción del gravamen real.


En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de

parte del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario

formular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de

un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del

gravamen lo soporta el legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de

subrogación legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos del

acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos. Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un

tercero, se aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción

contra los herederos. ¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa,

pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429 (y

en el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en

contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el art.

1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse

en contra del deudor personal. Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en

las obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la

“obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda”.

l) Legados con cláusula de no enajenar.

Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las

cláusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en

que el legislador acepta expresamente esta cláusula (fideicomiso,

usufructo y donación). En otros casos repudia semejante estipulación (arrendamiento, censo, hipoteca).

El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha

dicho. Respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de no enajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su

validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del dominio.

Recordemos que una posición ecléctica de la doctrina, reconoce validez a las cláusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando concurren dos

circunstancias:

1º Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido.

2º Que exista interés de alguna persona en el establecimiento de esta

cláusula.

Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados. Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega

una cosa prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de

terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y este principio,


concluyen los partidarios de la “cláusula relativa”, no debe circunscribirse

a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica

general, contenida en la legislación.

m) Legado de cosa ajena.

Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109. Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no

pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la obligación de

pagarlo. Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las

siguientes excepciones:

1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador

tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.

2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cónyuge.

En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. El

asignatario gravado o la sucesión, en su caso, deberá acatar la orden del

testador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá por

equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (arts.

1106 y 1107). Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume el gravado. Para algunos, se trata de una obligación facultativa (ya que la

cosa debida es una, pero el deudor está facultado para pagar con otra);

para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos cosas son las

debidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juicio de Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial de

adquirirla, se genera una subrogación del objeto debido. La obligación

cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.

También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si la

cosa se destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado después de adquirida y por hecho o culpa de éste. Rodríguez Grez sostiene

que si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se

extingue el legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestación del gravado o de la sucesión. Desde otro punto de vista, el

hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario

gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art.

1677, toda vez que ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero. Si la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya

había sido adquirida, deberá indemnizar al legatario; y si perece por caso


fortuito o fuerza mayor, se extinguirá su obligación sin ulterior

responsabilidad.

Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la obligación mira al interés del deudor y del acreedor (o sea, del

asignatario y del legatario).

Puede suceder además, que la cosa legada que se ordena adquirir

haya ingresado al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador o después de su muerte sin intervención del asignatario gravado. En este

supuesto, debe atenderse a si se adquirió la especie a título oneroso o

gratuito. En el primer caso, se deberá el precio “equitativo” de la cosa. En el segundo caso, nada se deberá (art. 1106, 2º). Cabe advertir que si la

cosa se adquiere antes de la muerte del testador, podría pensarse que se

trata de un legado de cosa propia. Mas ello no es así, por cuanto el momento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en que se

otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueño de la cosa

legada, la asignación es nula (art. 1107).

La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicación el art. 1106, debe existir un asignatario especialmente gravado con la obligación

de adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a Rodríguez Grez: la ley

habla de “asignatario a quien se impone esta obligación...”. Por su parte, el art. 1360 expresa que “las cargas testamentarias (y ésta es una carga

testamentaria) no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular”. De lo cual se deduce que el asignatario gravado será el designado o los herederos que integren la

sucesión. Agrega que más evidente resulta lo anterior si se examina el art.

1097, 2º, según el cual “los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”. Todo lo dicho, concluye el

autor citado, revela que siempre habrá en la normativa legal un

asignatario designado. Considera que la interpretación de la Corte Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento “sistemático”, siendo la jurisprudencia criticada una expresión extrema de una exégesis

superada. De allí que la orden dada por el testador pueda afectar al asignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesión o al

partidor.

Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación es indivisible, en tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si

sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueño rehúsa

enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación es simplemente conjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota que

le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lo

propio acontecerá si el legatario adquiere la cosa a título oneroso y reclama

el precio equitativo (tendría aplicación aquí el art. 1526, número 5). A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado

de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo


al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia

(art. 1109).

Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o

del asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se

deberá el legado (art. 1108).

3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación

se presenta en las asignaciones a título singular de los bienes

pertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre se cumple, como lo vimos al citarlo como excepción en el legado de cuota, sea

si el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no

(art. 1743). Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a la

sociedad conyugal y no al cónyuge causante.

n) Legado de crédito.

Art. 1127, 2º. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de

documento o instrumento justificativo del crédito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal pagaré: lo legado en este caso es el crédito

mismo de que da fe el pagaré.

El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona, es

decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es

evidente que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado

por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del

testador. Pero también podría pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del

testamento (se trataría del caso contemplado en el artículo 1576, en las

reglas del pago, donde se alude al pago efectuado a un acreedor aparente).

Claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor.

Somarriva estima que la situación es distinta si se notifica al deudor

la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analogía las reglas de la cesión de créditos, y concluir que el

deudor tendría que pagar al legatario y no a los herederos.

Finalmente, en relación al legado de crédito, cabe señalar que tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en caso

de que el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del

crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es sólo parcial, subsiste el legado en la parte no pagada del crédito: art. 1127, inc. final.

ñ) Legado de condonación.


Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o

remite su obligación al deudor. Opera por tanto la remisión de la deuda,

con la modalidad especial de que se hace a través de un testamento. Este legado también tiene una forma especial de extinción: se

entiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al

otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda

perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste

el legado. Art. 1129.

Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar suma, sólo se comprende en la condonación las deudas existentes a la

fecha del testamento. Art. 1130.

o) Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.

Si el testador lega al deudor la cosa empeñada, el efecto de este legado es

que se extingue la garantía, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca

claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende condonada. Art. 1128.

p) Legado de confesión de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento,

hay que distinguir según si existe en ellas, por otra parte, un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se

entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las

reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento.

Así lo dispone el art. 1133 y así lo había dicho también el art. 1062

respecto de las deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga

el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso: el art. 1133 es de aplicación general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al caso

de incapacidad del notario; los efectos son distintos: respecto del notario,

el legado será nulo por ser éste incapaz, mientras que la asimilación a los legados en el art. 1133 produce los efectos señalados en dicho precepto;

finalmente, éste exige un principio de prueba por escrito, mientras que el

art. 1062 exige que el crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesión de deuda y no legado.)

Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de

vital importancia determinar si la confesión de deuda va a consistir en una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes

razones:

1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de

deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art.


959 será una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagará

antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay

principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer

libremente. Art. 1374.

2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda

hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no están sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.

3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo

dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores del testador.

4° Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas

confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocación del testamento.

Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a la

confesión de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testador

podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas

supuestas que excedan la parte de libre disposición.

El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no

escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a

menos que aparezca la intención de donarlo. En este caso, estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una aplicación

al testamento del art. 2299.

q) Legado hecho al acreedor.

Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la

intención del testador de pagar la obligación con el legado. En este último

caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:

Entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estaba obligado el testador; o

En los términos expresados por éste al instituir el legado. Art. 1131.

r) Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este

precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra manera, pues la situación de las pensiones alimenticias

forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas

constituyen una asignación forzosa (art. 1167, número 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las

disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art. 1134 se refiere

solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y


se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer

libremente. A las asignaciones forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.

Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias: 1º Si son legadas sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la

forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos al

legatario;

2º A falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración:

La necesidad del legatario;

Sus relaciones con el testador; y

Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido

disponer libremente. 3º Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de

alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

4º Finalmente, si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes de

cumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido en

el artículo 332, en el título de los alimentos, donde se puede extender la

pensión hasta los 28 años).

s) Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y en especial las de especie o

cuerpo cierto, se extinguen de la siguiente manera:

1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado. Existe además un caso de revocación tácita del legado: art. 1135, 2º.

El legislador entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de

su parte intención tácita de revocar el legado. La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el

cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se había

suscrito la escritura de compraventa en que el testador vendía dicho

inmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en el Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135

habla de enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.

2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4º. Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3º Por la destrucción de la cosa legada: art. 1135, 1º. Este modo de

extinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, por

pérdida de la cosa debida.

Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una

forma especial de extinción: el de crédito, termina si el testador recibe el

pago de la deuda (art. 1127); y el de condonación si se acepta o demanda

el pago de la obligación (art. 1129).


t) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:

1º Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer

libremente de la totalidad de sus bienes.

2º Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de

la cuarta de mejoras), sólo puede disponer a su arbitrio de la cuarta de

libre disposición, pudiendo destinarla íntegramente a legados.

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CUARTA PARTE: DE LAS DONACIONES REVOCABLES.

Introducción: donaciones revocables y donaciones irrevocables.

Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son

aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser

dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable es un contrato, un acto jurídico bilateral. Cabe preguntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato en

el Libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que

se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razón es doble: 1º Una razón histórica, pues igual solución adoptó el Código Civil francés.

2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de

muerte, un título gratuito. La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un

verdadero testamento y por ello se trata de la misma en el título IV del

Libro III , denominado “De las asignaciones testamentarias”. Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues si se quiere favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en

su favor o efectuarle una donación irrevocable. Con todo, veremos que su

importancia radica en el carácter de legado preferente que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.

1.- Concepto de donación revocable.

Podemos definirla como un acto jurídico unilateral por el cual una

persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de

su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

2.- Requisitos de las donaciones revocables.

Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y los

internos.

a) Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al art. 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las

donaciones entre vivos.

1º Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1º, art. 1139,

art. 1000. 2º Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137,

2º.


La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene

importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose

a las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso iure

por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas

de la donación entre vivos y reservándose el donante la facultad de

revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que el causante en su testamento confirme la donación que hizo en vida.

- Donaciones entre cónyuges. Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables

entre cónyuges. Así, el art. 1137, 2º, declara que no es necesario, para que

subsista esta donación después de la muerte del donante, su confirmación en el testamento, y en el inciso final dispone que las donaciones no

efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos

entre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables.

El art. 1138, por su parte, establece que las donaciones entre cónyuges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran los

requisitos señalados por el inciso 1º del precepto (capacidad de las partes).

Y el art. 1000 declara que aunque revocables, las donaciones o promesas entre cónyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.

De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pueden

pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye,

en consecuencia, que los cónyuges pueden celebrar toda clase de

contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges

estos contratos por dos razones:

Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los

cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el patrimonio social por

medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así

las obligaciones contraídas con terceros.

Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido

pueda inducirla a hacerle donaciones irrevocables.

b) Requisitos internos: capacidad del donante y del donatario.

Art. 1138, 1º. Este precepto se ha prestado para dos

interpretaciones. Para la mayoritaria en la doctrina, según el art. 1138 el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre

vivos. El donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: para

recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. Somarriva cree que esta doctrina puede ser discutida por dos

razones:


1º Porque al art. 1138 es posible darle otra interpretación, relacionándolo

con el artículo anterior que distingue según si la donación revocable se

otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Y así, si la donación se hace de acuerdo con las reglas del

testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para

recibir asignaciones testamentarias; y si se efectúa de conformidad a las

reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

Refrendando esta doctrina, cabe agregar que sería hasta cierto punto

absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para

hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener

la libre disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada en exceso la capacidad para testar. Esto demostraría que si el legislador habla

de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se está

refiriendo a las dos situaciones contempladas en el art. 1137. Sería inútil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos

supone la capacidad para testar.

2º Existe además una razón de texto legal: la doctrina que pretende exigir

ambas capacidades sería más valedera si la ley hubiere dicho: “persona que no puede testar y donar entre vivos”, pero en cambio emplea una

expresión disyuntiva, “o”, lo que revelaría que diferencia claramente dos

situaciones, en relación con la distinción hecha en el art. 1137.

3.- Efectos de las donaciones revocables.

Tratan de esta materia los arts. 1140 a 1142, disposiciones que distinguen, para estos efectos, entre las donaciones revocables a título

singular y a título universal.

a) Donación revocable a título singular.

Esta donación constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Art. 1141, 1º.

Agrega el inc. 2º que si el testador da en vida al legatario el goce de

la cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces que la donación revocable a título singular

constituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede

haber entrega en vida al donatario. Este, con la entrega, adquiere los

derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1140, 1º. Constituye éste una especie de usufructo legal (art. 810). El

donatario sin embargo, es al decir de Somarriva un usufructuario muy

especial: tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida o

por el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo En cambio, a


este usufructo especial del art. 1140 puede ponérsele término en cualquier

momento por la revocación de la donación.

Cabe consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donación revocable seguida de la “tradición”, el donatario adquiere los derechos y

obligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta tradición sería tal

en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente al

dominio de las especies donadas, el cual se adquirirá por sucesión por causa de muerte al fallecimiento del donante.

Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que según el

art. 1140, 2º, el usufructuario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, a menos que el donante lo exija expresamente.

- Carácter de legados preferenciales. Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el

testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario

constituyen legados preferenciales. Esta es la importancia práctica de las

donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les

señala una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran

importancia, en el caso que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición o no existan bienes

suficientes para ello.

b) Donación revocable a título universal.

Según el art. 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo

tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título

universal entregó algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el

carácter de usufructuario con las particularidades señaladas respecto de

los bienes donados que le fueron entregados.

4.- Confirmación de la donación revocable.

Como lo hemos dicho, cabe distinguir según si la donación revocable

fue otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre vivos o de

acuerdo con la de los testamentos. Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma, se

confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el

mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, y

siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado.

Art. 1144.


Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de

las donaciones entre vivos, al tenor del art. 1137, 2º, debe confirmarse

expresamente en el acto testamentario.

5.- Extinción de las donaciones revocables.

Se extinguen por las siguientes causales: 1º Por la revocación expresa o tácita del donante. Es esta la característica

fundamental de estas donaciones. Art. 1145 . La revocación será tácita,

por ejemplo, si el donante enajena el objeto donado. 2º Por la muerte del donatario antes del donante. Las donaciones

revocables constituyen en el fondo una asignación testamentaria, y en

éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, la premuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donación.

Art. 1143.

3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. Art. 1144, a contrario sensu, por tratarse de una verdadera

asignación por causa de muerte.

6.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

Art. 1146. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir en

menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legítimas. Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios, volveremos a

ocuparnos de las donaciones revocables.

QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.

- ENUNCIACION.

En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1º El derecho de transmisión. Art. 957. 2º El derecho de representación. Art. 984.

3º El derecho de acrecimiento.

4º El derecho de sustitución. Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo

ahora que nos ocupemos de los dos últimos.

CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.

1.- Concepto.

Está tratado en los arts. 1147 a 1155. En términos generales,

podemos decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.

Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla


general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a

aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los

herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situación es el siguiente: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a

Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber

fallecido antes del testador-, el inmueble legado corresponde a Pedro,

heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Un ejemplo de la segunda situación es el siguiente: el testador deja su herencia en tres

partes iguales a A, B y C, y éste último resulta ser indigno de sucederlo. El

tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a los herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos

por la indignidad de C, aplicándose por ende las reglas generales de la

sucesión intestada. Art. 980. Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el

derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no

concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del

acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El

testador deja todos sus bienes a A, B y C, y éste ha fallecido con

anterioridad al causante; su porción acrece a la de A y B. 2) El testador deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un

inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte

acrece a B, que lleva todo el inmueble legado.

En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse

el derecho de acrecimiento en los siguientes términos: aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un

mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que

falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios.

2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

2.1 Que se trate de una sucesión testamentaria.

Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicación del párrafo

octavo, que trata del derecho de acrecer en el título IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación de los legados y de las donaciones

revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que

existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretación de la voluntad del

testador por parte del legislador.

2.2 Que existan dos o más asignatarios.

Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno

y éste falta, su porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a


quien acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada y se aplicarán las

reglas estudiadas en los órdenes de sucesión.

2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

Así se desprende del art. 1147. En realidad, la expresión “objeto” está usada en el sentido de asignación, como lo ha reconocido por lo demás la jurisprudencia.

En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera

tanto en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a título universal como en las a título

singular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. Así lo

ha declarado también la jurisprudencia.

2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.

Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento. Recordemos que la única diferencia fundamental entre los herederos

universales y de cuota consiste en que los primeros tienen derecho a

acrecimiento y los segundos no. Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al

principio de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser

de cuota. Ambos casos están contemplados en el art. 1148 y en el fondo, no son excepciones.

Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes

iguales, y el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar en dicha cuota.

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2º. La

diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al

decir de Somarriva hace quizá injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A,

B y C; en este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento.

La diferencia entre un caso y el otro estriba únicamente en que en el

primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son

exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.

Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por

partes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretación tan extrema,

porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o

decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone a esta interpretación.


b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota,

pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. El art. 1148

dispone que habrá derecho a acrecer entre tales asignatarios. El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A,

otro tercio a B y el tercio restante a C y D. Entre estos últimos habrá

derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la

herencia) sin designación de cuota. Ello, porque no se les determinó la porción que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o

B, su cuota beneficiará a los herederos abintestato.

Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios

son llamados con designación de cuota, y por ello hay acrecimiento.

- Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de

conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta. a) Conjunción verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son

llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y

por tanto, no hay acrecimiento.

b) Conjunción real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas

del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso

final del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no opera

el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que el

llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior.

c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los

asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.

- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conforme

al art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la expresión o conjunción copulativa “y” o bien denominando

a los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el

testador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).

2.5 Que falte algún asignatario.

El CC. no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto.

Frente al silencio del legislador, según Somarriva cabe aplicar por analogía

el art. 1156, referido a la sustitución. Por lo tanto, faltaría el asignatario

conjunto en los siguientes casos: a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.

c) Cuando el asignatario repudia la asignación.


d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición

suspensiva, fallare la condición.

- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del

causante: en esta hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el

derecho de transmisión. En efecto, para que opere el acrecimiento es

necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho de

transmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto

transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación: art. 1153.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el

derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de

acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos

concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la

sucesión intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cuál

derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia

corresponde a A, B y C, y éste último fallece antes que su padre dejando

dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿Qué sucederá con la porción de C? ¿Acrecerá a A y B o corresponderá a los hijos de C, en virtud

de la ficción de la representación?

La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí

indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción

acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.

Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino que la porción de C la llevan sus descendientes en

virtud de la representación. Y la solución es perfectamente lógica y justa,

pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación

prevalece por sobre el de acrecimiento.

2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que

falta.

Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el

asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163

declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.

2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.


Es el último requisito para que opere el acrecimiento, y está

contemplado en el art. 1155.

3.- Características del acrecimiento.

Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art. 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptar

la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porción

acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer (podría faltar la porción propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la condición

no se ha cumplido por el asignatario).

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la

situación inversa: o sea, que el asignatario lleve su propia asignación y

repudie la que le correspondería por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior no es sino una aplicación del art. 12, y del art. 1068.

La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del

acrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción, está

contemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068: la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de

dicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud

personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar

este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones

testamentarias. Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos

que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de

acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910).

4.- Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental ya lo hemos señalado: la porción del asignatario que falta, se junta o agrega a la de los otros, que así se

aumentan.

El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos se mirarán como una sola persona, para concurrir con los otros

coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los

primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren. Ejemplos:

1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos,

su porción acrece a los otros. 2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último

tercio a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son

herederos de cuota, de manera que su porción pasa a los herederos

abintestato.


3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro

asignatario conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C

y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (art. 1148).

4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece

a A y B, pues éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende,

la porción de C y D se la llevarán sus herederos abintestato.

5.- El acrecimiento en el usufructo.

El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el

acrecimiento. Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo

dicho por el art. 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer

y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los

usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidación con la nuda propiedad, sólo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.

En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho

de acrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario

al fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleció el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es

decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron

con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.

CAPITULO II: LA SUSTITUCION.

1.- Concepto.

El cuarto derecho que opera en la sucesión por causa de muerte, está tratado en el párrafo 9º y final del título IV, de las asignaciones

testamentarias, del Libro III.

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona

que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto

establecido por el testador.

2.- Clases de sustitución.

De conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la

persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un

fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto

de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este


caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final,

establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la

propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).

a) Sustitución vulgar.

a.1) Requisitos: a.1.1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, la sustitución sólo opera en la

sucesión testamentaria; por la misma razón, está tratada entre las asignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como lo

veremos, supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y la

ley no la presume nunca. a.1.2. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya

instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento. El art. 1162 confirma lo anterior. Como consecuencia de lo

aseverado, tampoco operará nunca la sustitución en la sucesión intestada.

En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitución, debemos

estar a los arts. 1158 y 1159. En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversos

grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir

uno a muchos y muchos a uno. a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un

asignatario para los efectos de la sustitución. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiación y el

fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su

derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no

cumplimiento de la condición suspensiva.

Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento,

pero en realidad no es así, según afirma Somarriva, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios y tratándose de éstos si falta

uno de ellos no hay sustitución sino representación, o si no la asignación

pasa a pertenecer a los demás legitimarios.(art. 1190). Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador

hubiere designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario

por un motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro (motivo) en que éste llegue a faltar, salvo si el

testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario.

Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasará a B. Ocurre que al

fallecer el testador, A vivía, pero repudia la herencia. En conformidad al

art. citado, la sustitución de todas formas opera, y B llevará el inmueble.


a.2) Situación cuando el asignatario fallece después del testador.

No hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión.

Al igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la sustitución no tiene lugar. La sustitución sólo

tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el

fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no

falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisión. Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar

de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisión excluye al de sustitución; recordemos que a su vez el art.

1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento.

El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163: 1º El derecho de transmisión excluye tanto al de sustitución como al de

acrecimiento.

2º El derecho de sustitución excluye al de acrecimiento. 3º Sólo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho

de transmisión o de sustitución.

a.3) Concurrencia del derecho de representación con la sustitución. Como vimos a propósito del acrecimiento, en principio no hay

posibilidad de colisión entre el derecho de representación y el de

sustitución, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo en la testada.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta

debemos concluir que la representación excluye a la sustitución. Por ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo

heredero a mi hermano Z. Esta sustitución no tendrá efecto, pues si falta

B, entran a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cuál el asignatario en realidad no ha faltado.

b) La sustitución fideicomisaria.

El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de

sustitución. Desde ya, la sustitución fideicomisaria no se presume (art.

1166), de modo que en caso de duda, la sustitución ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, en

cuanto se prohíben los fideicomisos sucesivos.

CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON

EL DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.

Hemos señalado que cuatro son los derechos que pueden concurrir

en una sucesión: transmisión, representación, acrecimiento y sustitución.


Haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos;

en otras palabras, determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y

sustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión

abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución

tienen su campo de acción en esta última. Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada.

En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.

Como vimos al tratar de la sustitución, la ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En

conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la sustitución y al

acrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento. El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,

porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes del

fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya no

faltó, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque

jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí.

Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común (la sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En

efecto:

1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el

asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo caso transmite a

sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En

cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en

consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisión posible.

2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el

derecho de representación sí opera en otros casos, además del

fallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento)

3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la

sustitución.


Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el

problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en

ella, prima el derecho de representación.

SEXTA PARTE: LA SUCESION FORZOSA.

1.- Concepto.

La legislación chilena, al margen de la sucesión testamentaria y de la

intestada, contempla la llamada sucesión forzosa. Suele ella presentarse

como una especie dentro del género de la sucesión abintestato, relación que para Rodríguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los sucesores

forzosos están establecidos en la ley, al igual que los sucesores

abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se

imponen sólo en ausencia de voluntad del causante.

Las asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Art. 1167.

2.- Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece

mecanismos para reformar el testamento.

c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es

limitada y que está condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.

d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos,

teoría de la inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.

e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de

imponerlas: así, por ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario testamentario.

f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior,

por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razón, una sucesión puede regirse por las normas de la sucesión testamentaria,

abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.

g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos

referimos a las asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad del causante está en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas

excepciones que estudiaremos.


h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de

reconstitución del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin

efecto actos de disposición que puedan afectar la cuantía de tales asignaciones.

i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los

bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.

j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas.

Nuestro CC., en consecuencia, limitó la libre disponibilidad de los

bienes del causante, en función de ciertos asignatarios que no pueden ser preteridos sin una justificación legal.

Las asignaciones forzosas son, según el art. 1167 del CC.:

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. b) Las legítimas.

c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge.

Para Rodríguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa,

agregando como asignación forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesión de

los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. A juicio de Rodríguez Grez, esta no es propiamente una asignación forzosa, pues supone un acto

de disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo que si

no existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, ello no es razón suficiente para considerarla una

asignación que obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor la

denomina asignación semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposición de parte del causante, quien puede

distribuirla libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en la

ley.

4.- De los alimentos como asignación forzosa.

4.1. Consideraciones generales.

El derecho de alimentos tiene el doble carácter de asistencial y

subsidiario. Es por lo tanto una prestación destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable para su

congrua sustentación. Para la ley, los alimentos han de ser congruos,

debemos atender a la posición social del alimentario, de manera que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su

posición social (art. 323).

El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los

alimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o


cederse de modo alguno, ni renunciarse. Pero la obligación de pagar los

alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignación

forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168. Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debía por

ley, gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligación hubiera sido

encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.

Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objeto hacer frente a las pensiones alimenticias que el causante debía en vida al

alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una deuda

hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extingue con la muerte de la persona obligada a prestarlos. Para Rodríguez Grez, esta opinión

contraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este autor, las

pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por éste son deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido

(art. 959 número 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido

y no la masa hereditaria (que es aquella que se forma después de deducir las bajas mencionadas en los números 1 y 2 del art. 959). Resulta, por otro

lado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensión

alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante

el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del causante (art. 1097), y como tales, titulares de sus derechos y

obligaciones. Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y su

hondo contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligación se extinga con la muerte de la persona obligada a prestar los alimentos.

De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los alimentos

forzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros. Las deudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son

deudas hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago.

Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de la expresión “alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, puede

descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no merecerían

dudas y sí la cuarta:

1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el

testador estaba condenado a pagar una pensión alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante continuaba

vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que

produzcan esa renta para pagar al hermano. 2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los

alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.

También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba

dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha reconocido la

jurisprudencia. Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva en

este punto.


3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que

tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada

sólo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. Indica

Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente

indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de

derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y

constituyen una asignación forzosa.

4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos del causante, no los recibía ni los había demandado. El problema que se

plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos

por dicha pensión alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen también una asignación forzosa o no.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han

debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la expresión “alimentos que se deben por ley” en

la forma más amplia. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de

la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto.

Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido

de rechazar una interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.

En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretación tan amplia traería consigo enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría que

nunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las personas

que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo habían hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podrían hacer

efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar los

plazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más,

de continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría. Por esto, Somarriva considera acertada la opinión de

nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretación de las

asignaciones alimenticias forzosas.

4.2. Requisitos de esta asignación.

Señala Rodríguez Grez que para ser titular de una asignación de

alimentos forzosos, es necesario:

a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos

conforme a la ley.

Ellas están enumeradas en el art. 321, que por lo demás no es

taxativo. Los alimentos, para devenir en asignación forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de

cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos

voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.


b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción

aprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.

Recordemos que Somarriva incluye además aquellos que se pagaban

voluntariamente. Discrepa Rodríguez Grez, teniendo en consideración que si la obligación no estaba judicialmente reconocida ni había sido al menos

demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho y mucho

menos en cuanto a la tasación de los alimentos. Agrega que en el caso en análisis, se trata de un pago voluntario que puede corresponder a una

obligación civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante. Ahora

bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la aceptación, liberalidad o disposición del causante, sino de una pretensión

reconocida y determinada en su cuantía por un órgano jurisdiccional

competente. De aceptarse la opinión sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin duda carece, de delimitar y aun

instituir una asignación forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por otra

parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no está sólo

representado por la titularidad, que arranca de la ley, sino de una situación de hecho, todo lo cual, debidamente ponderado por el juez

competente, configura su existencia y cuantía.

De lo expuesto, Rodríguez Grez concluye que sólo existen alimentos como asignación forzosa en tres casos:

Cuando se han fijado por sentencia judicial.

Cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada

judicialmente (art. 2451).

Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso,

los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331),

operando la sentencia que los establece con efecto retroactivo.

c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la

transacción judicial aprobada.

Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que

legitimaron la demanda o transacción que los fijaron. El art. 332 establece

que la fijación de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignación forzosa puede perder tal calidad.

d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignación testamentaria o abintestato en la sucesión.

Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son

incompatibles con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato.


Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica

que llevará parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente

para la fijación o cuantificación de este derecho. Así, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hace

desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa

hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece

el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua sustentación.

Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su

legítima, optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razón de una sentencia o una transacción, pero lo que no

puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones,

puesto que entre ambas hay una oposición absoluta. La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación

testamentaria, ya que la razón invocada subsiste en esta. Lo mismo

ocurrirá tratándose de una asignación intestada. En todos estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o la

asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación

testamentaria o intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin

extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este último caso es admisible, por excepción, que atendida

la cuantía de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la

asignación de alimentos forzosos disminuidos.

e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz

respecto del causante.

Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de

indignidad, salvo las contempladas en el art. 968. El art. 324, inc. 1º, dispone que cesará el derecho de alimentos en

caso de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada

por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal caso

el juez podrá moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979 establece que aún mediando incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos,

excepto tratándose de los casos del art. 968.

Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indigno

de suceder al causante, sino que además, pierde su derecho de alimentos.

¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de

los interesados en su exclusión de la sucesión? Al tenor del nuevo art. 324,

no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos. La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en

relación a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los

alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.


f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la

sucesión, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones

periódicas.

Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente,

porque se trata de una asignación personalísima.

4.3. Forma en que se paga esta asignación.

Puede pagarse de dos maneras: a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4.

En consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago,

puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los

gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causante dejó en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el

asignatario, como más adelante veremos, no aprovechará de la

reconstrucción del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la constitución de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir

del acervo ilíquido y para formar éste, es necesario, previamente, pagar la

asignación de alimentos forzosos. La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo,

podrá optar (art. 333 del CC. en relación con el art. 9 de la Ley número

14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:

Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un

capital que para estos efectos se consignará en un establecimiento

bancario; o

Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de

uso o habitación, etc.

Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra

prestación equivalente (como podría serlo con un usufructo), la pensión deberá pagarse en dinero efectivo.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra de

los asignatarios gravados, siendo esta obligación, para algunos autores, inoponible a los demás herederos. Así parece desprenderse del art. 1168.

Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no

podrán ser asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no admite


condición, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la

asignación gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellos

también repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene aplicación en este caso el art. 1068, 2º, conforme al cual la asignación que por

demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente

llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último lugar a las

personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodríguez Grez estima que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si el

asignatario forzoso la repudia, la obligación pesará, por último, sobre la

sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sin efecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

4.4. Rebaja de la asignación.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época

después de la muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla

de “cosa juzgada provisional”). El art. 1170 permite por su parte que esta

asignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del

patrimonio. Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignación puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del

patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la

demanda. En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por

cualquiera de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusiva

de los jueces de los tribunales ordinarios, nunca del partidor: art. 1330, asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias

sobre derechos a la sucesión

Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el

asignatario y los demás herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la transacción sobre alimentos futuros.

4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no

estar n obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carácter

de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si

la asignación parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. La regla anterior debemos considerarla en relación con el art. 959.

Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero

estos gravan también el acervo ilíquido, de modo que son equivalentes a

las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este déficit no autoriza para demandar la restitución de los

alimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en su caso.


El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la

responsabilidad de los legatarios (obligación de contribución al pago de las

legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el

testador, de obras pías o de beneficencia pública y “alimenticios a que el testador es obligado por ley”. En este último caso, se señala que “no entrarán a contribución sino después de todos los otros”. Pero en realidad no hay contradicción alguna: la contribución a que se refiere la indicada

disposición, consiste no en la devolución de las pensiones pagadas, sino en

la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.

4.6. Asignación a título singular.

Esta asignación es, sin duda, una asignación a título singular y la

única entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.

Varias razones se indican para llegar a esta conclusión:

a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en

una parte o cuota de ellos, como señala el art. 951, 2º. Este asignatario

sucede al causante en una o más especies indeterminadas de cierto género (pensiones que se pagan en dinero o en especie, según acuerden todos los

interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante ni

es continuador de su personalidad.

b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su

participación en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos

forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la rebaja de su

asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del

patrimonio.

c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que

ellas son legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la misma, así se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta

indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán legados y no

herencias.

d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley”. La ley entonces, en

forma clara y explícita se refiere a los alimentos forzosos como legados y no como herencias.


e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a

partir de la apertura de la sucesión y durante todo el período en que ella

debe pagarse, se aviene mucho más con un legado que con una asignación a título universal.

Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así

ocurre tratándose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas

personas.

4.7. Asignación de alimentos forzosos cuantiosos.

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una

asignación de alimentos forzosos que excedan los que según la sentencia o

la transacción debe pagar al alimentado. Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que

verían disminuida su participación en la herencia.

La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el

causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna

de las personas a que por ley se le deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso corresponderá a

alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.

4.8. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o baja

general de la herencia?

Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación

forzosa.

Si el causante impone por testamento la obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes de la sucesión, se presenta el problema

de saber si esta disposición testamentaria es oponible al asignatario o éste

puede exigirlos a la sucesión toda.

En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que el alimentado sólo podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin

embargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al alimentario, ya que

imponer la obligación a un sucesor insolvente tornaría ilusorio el derecho. Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de

la herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación

a uno o más partícipes de la sucesión. Para Alfredo Barros Errázuriz y Claro Solar, esta asignación siempre es una baja general de la herencia.

A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que impone

la obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia, es inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligación que se

transmite a la sucesión y que deben enfrentar los herederos como

continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea

de cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta


obligación los demás herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos

los partícipes de la herencia seguirán ligados a la obligación. Para llegar a

esta conclusión, el autor citado tiene en consideración: a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;

b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley,

estando éste obligado a respetarlas;

c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede

lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ahí que este gravamen

tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al alimentario.

5.- De las legítimas. 5.1. Consideraciones iniciales. Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema sucesorio chileno. Son la asignación forzosa más importante y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas deben ser respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrán intentar la acción de reforma del testamento. Debemos tener presente que no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie del segundo. 5.2. Concepto de legítima. El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. Agrega la ley, quizá innecesariamente, que los legitimarios son herederos. Decimos que quizá innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no bienes determinados de éste, aplicando la regla general del art. 951 se llegaría a idéntica conclusión. Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los términos heredero forzoso y legitimario, son sinónimos. La definición, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la legítima: 1º Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos dicho, el titular de la asignación es heredero en conformidad al art. 951. 2º Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que están señaladas en forma expresa en la ley. Pero la legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no puede ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por el propio causante mediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda), o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la exclusión del legitimario. De ahí que se haya dicho que “la indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria”. 5.3. Enumeración de los legitimarios. El art. 1182 establece quienes son legitimarios: a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.


b) Los ascendientes. c) El cónyuge sobreviviente. a) Los hijos. Se incluyen en esta denominación todos los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial. La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artículo 33 del Código Civil). Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarán por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso heredarán por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representación de que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la representación sólo se da en la línea de los descendientes. Puede representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la asignación. En síntesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un asignatario muerto. b) Los ascendientes. La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “los padres”. Ello significa que los ascendientes de grado más próximo desplazan a los de grado más distante. Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo haya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignación, es llamado a la sucesión el ascendiente de grado siguiente. Así ocurrirá si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado de parentesco. Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182, 2º, que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo si el hijo, por escritura pública o por acto testamentario, hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, último inciso). Esta figura es análoga a la que existía tratándose de los padres naturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios en la medida que hubieren reconocido voluntariamente al hijo. c) El cónyuge sobreviviente. Recogiendo la tendencia casi unánime de nuestra doctrina, la Ley número 19.585 incluyó al cónyuge sobreviviente entre los legitimarios,


suprimiendo de paso la porción conyugal. En verdad, en los hechos el cónyuge sobreviviente era en la práctica un legitimario, pues su porción conyugal se pagaba con cargo a la legítima (lo que desataba las críticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de la mitad legitimaria a quien técnicamente no tenía calidad de legitimario). Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 del Código Civil). El art. 1182 es un precepto de carácter taxativo. No existen más legitimarios que los expresamente señalados como tales por el artículo citado. 5.4. Cómo concurren los legitimarios. a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Materia muy importante es resolver cómo concurren los legitimarios. En efecto, una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente y todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesión del causante. De ahí que el art. 1183 establezca la siguiente regla: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Esto significa que se aplicarán las reglas concernientes a los órdenes sucesorios, que ya estudiamos, para definir quiénes deben concurrir o ser excluidos de la mitad legitimaria. b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Recordemos que son nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de las legítimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los legitimarios se la distribuyen entre sí de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. En tal sentido, después de la reforma de la Ley número 19.585, son herederos abintestato pero no legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general) y el cónyuge sobreviviente.


c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada. Excepción. El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato. Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en ella las reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera. En conclusión, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador. Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. (antes de la reforma de la Ley número 19.585, en la porción de que el testador no había dispuesto concurrirían también los demás herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesión intestada. Ahora, sin embargo, no hay posibilidad de colisión entre legitimarios y otros herederos abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicación práctica el inciso 3º del art. citado, que debió derogarse por el legislador). d) Análisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios. d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge sobreviviente. En este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento. d.2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuirá entre ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes de grado más próximo. d.3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada dispuso, se llevarán la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.


d.4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán la herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a quienes no tienen la calidad de legitimarios. d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada en vacante, pertenecerá al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario. Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.585 a los órdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de él será toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios con quienes no lo eran (como ocurría, por ejemplo, en el antiguo segundo orden regular, en el cual concurrían ascendientes legítimos, cónyuge e hijos naturales; los dos primeros no tenían la calidad de legitimarios, calidad que hoy sí tienen; o en el tercer orden regular, en el cual concurrían hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos, no teniendo los dos últimos calidad de legitimarios). De tal forma, siempre las normas de la sucesión intestada respetan la mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida, por aplicación de las normas de la sucesión intestada, como veremos más adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesión intestada determina qué legitimarios heredan cuando concurren dos o más de diversa naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesión intestada están basadas en el respeto a la mitad legitimaria. En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de la sucesión intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte de libre disposición, la que corresponderá a un cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas de la sucesión intestada servirán para saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesión forzosa. Esta regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la sucesión intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por testamento. 5.5. La legítima como asignación privilegiada y preferente. La legítima es sin duda, la asignación preferente en nuestro sistema sucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en una posición de privilegio respecto de las demás asignaciones sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:


a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como veremos, será reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de que podía disponer libremente. A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su legítima) si con ello se lesionan las demás legítimas (art. 1206); y los terceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo donado si el causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente, afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187). De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que favorezca a un tercero dañando a los legitimarios. Los acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos prácticos que permiten, por una parte, equilibrar la situación entre los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposición del causante en provecho de terceros. b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192. Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General de Bancos, permite a los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.” En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo concluye su administración, la que corresponderá al legitimario, sin restricciones. c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones testamentarias o abintestato. El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras. El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos una parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate de asignaciones forzosas. De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legítimas para su entero y pago.


d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus descendientes. De tal forma, sólo se entenderá faltar cuando carezca de descendencia (arts. 1182, número 1 y 1183). e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”. f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y siguientes consagran la acción de reforma del testamento, que permite pasar por sobre las disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las legítimas. Se trata, como veremos, de una acción de inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las legítimas por sobre las demás asignaciones testamentarias. g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario. h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, y el donatario no adquiere después esta calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo sucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor derecho. i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades. j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a objeto de que con ello se incremente su legítima, como consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art. 1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habría experimentado su legítima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204). k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros (art. 1190). En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad legitimaria, porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartirá entre menos herederos.


5.6. Clasificación de las legítimas. Las legítimas pueden clasificarse en legítima rigorosa (art. 1184) y en legítima efectiva (art. 1191). a) Legítima rigorosa. Está establecida en el art. 1184, 1º. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de la herencia señaladas en el art. 959 y las agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren representados). La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesión conforme a las reglas de la sucesión intestada. En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad de la herencia. Pero no todas las legítimas son de la misma cuantía, conforme se desprende de los arts. 988 a 990. Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima, sea porque es incapaz (no existe al momento de deferírsele la asignación), ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignación y no tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los demás legitimarios. En realidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o agregación alguna, sino la consecuencia lógica de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De allí que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa. b) Legítima efectiva. Hemos señalado que la legítima rigorosa es la división, entre los legitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilíquido las bajas generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo líquido que resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185 y 1186. El resto de la herencia, se dividirá en la forma establecida en el art. 1184, incisos 2º y 3º. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:


• No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, “la mitad restante” -dice la ley-, es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio: art. 1184, 2º. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposición. Si no existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición. Tal parece decir la ley. Sin embargo, ¿Cómo puede formarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es de libre disposición, y no sólo “la mitad restante”. Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados), el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las asignaciones forzosas (en este caso, sólo los alimentos que se deban a ciertas personas). Así las cosas, nos parece desafortunada la redacción del inciso 2º del art. 1184, la que debió modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley número 19.585.

• Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la misma masa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1º), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; y la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.

En suma, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada, herederos legitimarios. - Relación entre los legitimarios y la sucesión intestada. 1º.- Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la sucesión intestada. Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesión intestada a los legitimarios, sino única y exclusivamente para su llamamiento y exclusión. 2º.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada. Art. 1184, 1º. Si sólo son llamados por los órdenes de sucesión intestada los legitimarios, se aplica el inc. 1º del art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a cada uno su legítima efectiva. 5.7 Acervo en que se calculan las legítimas.


En el análisis de la anterior asignación forzosa, hemos indicado sobre qué‚ acervo debe calcularse dicha asignación. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido menos las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculan sobre la base del acervo imaginario. Esto tiene gran importancia práctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata de impedir que las legítimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraños. Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede hacer a extraños a lo que, conforme a la ley, puede disponer libremente y sin restricción. El art. 1184, por lo demás, anticipa que las legítimas se calculan sobre la base del acervo imaginario. a) Primer acervo imaginario. Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se acumularán imaginariamente”. El art. 1185 contempla la institución de la colación, que Somarriva define como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido. Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión, existan legitimarios, puesto que con él se pretende defender la integridad de las legítimas. a.1) Colaciones que se hacen al acervo líquido:

• Donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras. • Donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

las acumulaciones se efectuarán según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

• Sobre las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras: cree Rodríguez Grez que este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace tradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La regla general es que una donación revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al


abrirse la sucesión (salvo si la donación hubiere sido revocada). Pero, tratándose de donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el dominio (excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.

Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada permanecerá en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.

Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a título de legítima, salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198).

Como desde la dictación de la Ley número 18.802 el cónyuge puede ser asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisar qué sucede con las donaciones que se le hacen por tal concepto. Desde luego, toda donación entre cónyuges es revocable. En consecuencia, para Rodríguez Grez sin duda las donaciones revocables que se hacen en razón de mejora al cónyuge sobreviviente se colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante, teniendo efecto para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede tratándose de las donaciones hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras a partir de la vigencia de la Ley número 19.585.

Recordemos que para la mayoría de la doctrina, esta colación es letra muerta en la ley y un error del legislador, puesto que se sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha salido del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, como sostiene Somarriva introduciendo una variante que coincide con lo postulado por Rodríguez Grez, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y por esta razón deberán acumularse a ella.

Agrega a su vez Rodríguez Grez que abona su interpretación una razón adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene un error, deberán convenir que también lo contiene el art. 1198. Se


pregunta entonces este autor: ¿Cómo ha podido ordenarse esta imputación (la que dispone el art. 1198) que supone que el legado se ha colacionado al primer acervo imaginario? Para los comentaristas, un nuevo error de la ley. Para Rodríguez Grez, otra clase de manifestación de las excepciones que nos anticipaba el art. 1146: el legado anticipado sale del patrimonio del causante cuando se entrega en vida del donante.

• Sobre las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o

mejoras, cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la donación irrevocable tenía al momento de la entrega (tradición), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del patrimonio del causante.

Domínguez Benavente y Domínguez Aguila plantean un problema de interés. Ellos se preguntan si deben colacionarse sólo las donaciones irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que “formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario”. Los autores citados, así como Rodríguez Grez, coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que implique un empobrecimiento para el donante. Por lo demás, la definición del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donación en un sentido muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el art. 1397 manda que se tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. Los Domínguez refuerzan sus argumentos citando el art. 1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos se colacionan al primer acervo imaginario, pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.

En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras.

a.2) Donaciones que no son colacionables. No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas excepciones:

• Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso: art. 1188, 2º. Esta norma está en perfecta armonía con el art. 1735, que autoriza al marido, como administrador de la sociedad conyugal, para hacer donaciones de poca monta. Cabe indicar que aun cuando


el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a la capacidad del patrimonio del causante, para calificar las donaciones de “regalos moderados”.

• Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio: art. 1198. Se presenta aquí un problema interesante, ya que nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De ello puede deducirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, no procedería colacionarla. Se plantea que no sería este el espíritu de la ley. Se trataría siempre de donaciones moderadas con relación a las fuerzas del patrimonio.

• Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de un legitimario que sea descendiente, si esta inversión o desembolso no ha sido útil para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º, interpretado a contrario sensu). Tal sería el caso, por ejemplo, de un pago de lo no debido: se pagó a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por ende el crédito que tiene el último en contra del legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionará el pago inútil, en relación a las deudas del legitimario descendiente. De esta norma, se concluye que sí procede acumular estos desembolsos, aun cuando no hayan sido útiles, si se han hecho para pagar deudas de otros legitimarios: o sea, ascendientes o cónyuge sobreviviente.

• Los gastos de educación de un descendiente: art. 1198, 2º. Lo anterior, porque se trata del cumplimiento de una obligación fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se trata de un hijo u otro descendiente, cuestión correcta, porque la obligación de suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o insuficiencia de los padres (art. 232).

• Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las cosas donadas revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donación revocable, para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus dueños. Por la misma razón, tampoco se agregarían o colacionarían a este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas mientras ellas estaban en poder de los donatarios, puesto que este aumento favorece al dueño, o sea, al donatario.

a.3) Cómo debe efectuarse la colación. La ley especificó que la colación es neta, considerando sólo lo que “reste deducido el gravamen pecuniario a que la donación estuviere afecta” (art. 1188, 1º). De tal forma, si la donación comprende un inmueble hipotecado, deberá descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose el valor del inmueble menos el gravamen hipotecario.


La colación se hace en valores en nuestro derecho (en oposición a la colación en especies). La ley ordena que la colación se haga según el valor que tenían las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo prudencialmente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185, 1º). a.4) Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposición. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposición. Este fallo tiene dos fundamentos:

• La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulación de las donaciones hechas en razón de legítimas y mejoras y no menciona las efectuadas con imputación a la cuarta de libre disposición;

• Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño, como cualquier otro, y estas donaciones, aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaró que se habían hecho con cargo a la parte de libre disposición.

Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extraño. En ningún caso procede la colación en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no han sido hechas en razón de legítimas o mejoras. a.5) Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición, la acumulación de las donaciones irrevocables y revocables. Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposición, pero sí beneficia a dicha cuarta la acumulación de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, dice Somarriva, que esta acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre disposición. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas “de que habla el artículo precedente”, dentro de las cuales está la de libre disposición. Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente un distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables. La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposición, al tenor del art. 1199. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de cuarta de libre disposición.


Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables (en opinión de Somarriva, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición. Los dos Domínguez y Rodríguez Grez, señalan que contablemente también estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para los efectos de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es que una asignación se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple. De aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de libre disposición sólo contablemente, porque se trata de una parte de la herencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existen bienes para satisfacer previamente las legítimas y las mejoras. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196. Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresará, como lo veremos, en la constitución del segundo acervo imaginario. En efecto, la determinación de lo que el causante ha podido disponer libremente resulta fundamental para resolver qué donaciones pueden “rescindirse” (como dice la ley) en beneficio de los asignatarios que lo sean a título de legítimas y de mejoras. De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignación, y en tal caso, la reconstitución del patrimonio del causante no afecta la cuantía del as hereditario, porque cada asignación se pagará imputándose a la misma lo que se haya dado revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con dichas donaciones. En otras palabras, la asignación disminuirá en la misma proporción de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta parte, el primer acervo imaginario no genera déficit de ninguna especie, mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al donatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido por tales donaciones. Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legítimas, el sistema de nuestro CC. está concebido de manera que sea posible el equilibrio entre los asignatarios de legítimas. Si el causante quiere favorecer a un legitimario con una asignación no imputable a su legítima, deberá expresarlo así, asignándole una parte o toda la cuarta de libre disposición. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado se


imputará a la legítima del donatario, salvo que la voluntad del causante haya sido que la donación se impute a la cuarta de mejoras. a.6) Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según Somarriva. Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una donación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocable también por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante. Asciende el primer acervo imaginario: Acervo ilíquido $100.000.000.- Menos las bajas generales: $ 10.000.000.- Acervo líquido: $ 90.000.000.- Más donación revocable: $ 5.000.000.- Más donación irrevocable: $ 5.000.000.- Primer acervo imaginario: $100.000.000.- Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184: Mitad legitimaria: $ 50.000.000.- Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.- Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.- Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el ejemplo, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre disposición. Debemos descontar entonces, de la cuarta de libre disposición, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta última suma, debe repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda distribuida así: Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.- Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.- Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.- La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos: cada uno llevará en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se


les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron por donación, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les entregará en efectivo sólo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan su legítima. De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo). Para quienes opinan que aun la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposición, la mitad legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dándoles en efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno. b) Segundo acervo imaginario. b.1) Generalidades. El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187, precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre de acción de inoficiosa donación. El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios. b.2) Requisitos para que proceda la formación de este acervo. Sólo es procedente la formación del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes circunstancias: 1º Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios. No cabe duda, frente al tenor de la ley, que sólo procede la formación del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros, el causante tenía ya legitimarios. Así lo da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable. De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios y después llega a tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios. 2º Que al fallecimiento del causante existan legitimarios. El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- se forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación de éste acervo.


A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesión. José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos los legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formación de este segundo acervo imaginario no beneficiría a los legitimarios que no tenían el carácter de tales al momento de efectuarse las donaciones. Sin embargo, la mayoría de la doctrina no acepta esta interpretación y afirma que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de la donación y cuáles al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley sólo exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto, Rodríguez Grez agrega que siendo la cuestión discutible, se inclina por la posición mayoritaria, ya que si se tratare de un “derecho personalísimo” de uno o más legitimarios, podría darse el caso de que, en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros (los que sobrevengan con posterioridad a la donación), lo cual no parece admisible. 3º Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede sólo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos. Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario. Debemos entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a la parte de libre disposición, debe entenderse hecha a un extraño. 4º Que las donaciones resulten excesivas. Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo imaginario, es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumple este requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada la división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario. Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo, ¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.


El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante cuando está afectado por donaciones a extraños (o sea, que no sean legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van más allá de lo que era lícito disponer. Su efecto práctico es doble:

• Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la cuarta de libre disposición todas las asignaciones y donaciones hechas por el causante a terceros; y

• Por otro lado, si con esta acumulación se sobrepasa la parte de libre disposición, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donado procediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

En este caso, se restringe la parte de libre disposición, pero se favorecen las legítimas y las mejoras. El art. 1186 habla, con propiedad, de “donaciones entre vivos a extraños”. Ellas comprenden, en consecuencia, sólo las donaciones irrevocables (sinónimo de donaciones entre vivos), por cuanto las únicas donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se hacen en razón de legítimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario. En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, correspondería aplicar el mismo procedimiento establecido para el primer acervo imaginario. Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se forma cuando las donaciones a extraños sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones hechas a extraños, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodríguez Grez que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libre disposición, aun cuando esto no tenga efectos prácticos. Si sumadas todas las donaciones hechas a extraños al primer acervo imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposición, no hay problema, pero con esta operación se determina de cuánto ha podido disponer libremente el causante, reduciéndose así esta parte de la herencia. Como la cuarta de libre disposición es una cuarta contribuyente, esto carece de efecto práctico para los legitimarios y asignatarios de mejoras, porque primero se pagarán las legítimas, luego las mejoras y sólo si hay bienes se enterarán las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición. Insiste entonces el autor citado, en que la constitución de este acervo tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta de libre disposición y un efecto práctico para “rescindir” las donaciones en cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposición. De lo expuesto también se deduce que con la formación de este acervo disminuirá la cuarta de libre disposición al considerar las donaciones irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razón


por la cual estas donaciones preferirán a los legados, que pueden llegar a no cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reducción y déficit de bienes. Todo lo cual parece perfectamente lógico, puesto que el causante sólo puede disponer de los bienes que tiene al momento de fallecer, no de los que tuvo antes. Como lo señalábamos, este acervo tiene un objetivo práctico, que se traduce en la acción de inoficiosa donación. Mediante su interposición, se recuperará el déficit que produce en el as hereditario la colación del exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta acción después de revisar los ejemplos siguientes. b.3) Ejemplos de formación de un segundo acervo imaginario, según Somarriva. En relación al principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1º Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formación del segundo acervo imaginario. 2º Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del segundo acervo imaginario, y éste producirá en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuir ésta. 3º Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionar las legítimas y mejoras. No sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino que nace la acción de inoficiosa donación. Analizaremos a continuación estas situaciones, a través de tres ejemplos: 1º Las donaciones no son excesivas. Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150.000.000.- Donaciones irrevocables $ 50.000.000.- Total: $ 200.000.000.- Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este caso, las donaciones no son excesivas porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50.000.000.-, cantidad a la que asciende también lo que pudo donar. De tal modo, a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado. Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art. 1185, se acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de


legítimas o mejoras. En el art. 1186 sólo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. 2º Las donaciones son excesivas. Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.000.- Donaciones irrevocables $ 60.000.000.- Total: $ 160.000.000.- Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a la cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar. Pero como en realidad donó $ 60.000.000.-, existe un exceso de $ 20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario. Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del acervo líquido o primero imaginario agregamos el exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.- Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario en los siguientes términos: Mitad legitimaria $ 60.000.000.- Cuarta de mejoras $ 30.000.000.- Cuarta de libre disposición $ 30.000.000.- Pero sólo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aquí viene precisamente el objetivo de este acervo imaginario. Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben ser íntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmente existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-; restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre disposición. Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo, disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $ 20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento. Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposición? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán en primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.


3º Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras. La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior. Ejemplo: Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.000.- Donaciones irrevocables $ 220.000.000.- Total: $ 340.000.000.- Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da: $120.000.000.- más $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $ 255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos de la siguiente forma: Mitad legitimaria $ 127.500.000.- Cuarta de mejoras $ 63.750.000.- Cuarta de libre disposición $ 63.750.000.- Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.- realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porción de libre disposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan $ 71.250.000.- Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, más radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación, que pasaremos a estudiar seguidamente. 5.8 La acción de inoficiosa donación. a) Procedencia. Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones. En el último de los ejemplos citados, no


basta con limitar la parte de libre disposición, pues ni siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un medio más radical para amparar sus legítimas, que consiste en la rescisión de las donaciones irrevocables excesivas. En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuando el exceso donado por el causante a extraños (vale decir, donaciones que no se han hecho en razón de legítimas o mejoras) supera la cuarta parte de la suma del acervo líquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia, ninguna disposición del causante podrá llevarse a efecto, si la hay, ya que en vida consumió todo aquello de que podía disponer libremente. b) Sujetos activos de la acción. Pueden intentarla, según Somarriva, tanto los legitimarios como los beneficiados con la cuarta de mejoras. Rodríguez Grez señala que los sujetos activos son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en términos formales y explícitos. c) Sujetos pasivos de la acción. Según el art. 1187, la acción se dirige en contra de los donatarios que han recibido una donación que excede en todo o en parte a la cuarta de libre disposición, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere donaciones en la misma fecha, podrán afectarse íntegramente o proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega (tradición) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicación de algún índice de reajustabilidad. d) Objeto de la acción. Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legítimas y mejoras. Señala Somarriva que concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que dice precisamente que se “rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. 1187”. El objeto de la acción es por tanto la recuperación por parte de la sucesión del exceso donado. La ley habla de “la restitución de lo excesivamente donado”. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la donación, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podía disponer a


su arbitrio el causante. Para Rodríguez Grez, la sucesión no recupera la cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada. El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay quienes estiman que el objeto de la acción es la recuperación de la especie o especies donadas. Se fundan para ello, principalmente, en el citado art. 1425, que alude a la “rescisión”. De esta disposición se concluiría que estaríamos ante una acción de nulidad, que atacaría la donación por adolecer ella de falta de requisitos para que tenga valor. Esta interpretación, sin embargo, como advierte Rodríguez Grez, se estrella contra un hecho fundamental: la nulidad no puede ser sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurídico válidamente. En el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistiría con la celebración de la donación, sería posterior a ella. De aquí que se haya discutido también sobre la naturaleza jurídica de la acción, cuestión a que nos referiremos más adelante. Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, sostienen al respecto que esta acción conduce a una “restitución en especie” o “reducción en especie”. Señalan tales autores: “...entendemos que nuestro Código contiene un sistema de reducción en especie y sólo subsidiariamente podría pretenderse una reducción en valor, como en el caso de enajenación de lo donado, ya que siendo la acción de inoficiosidad personal, no puede alcanzar a terceros adquirentes”. Rodríguez Grez no comparte tal opinión. Sostiene por su parte que el Código es claro en cuanto a que la acción se deduce para que se restituya “lo excesivamente donado” y no la especie donada, porque bien puede ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la cosa donada. No se trata, tampoco, de una acción real, sino personal, que se deduce en contra de los donatarios, sea que conserven o hayan enajenado el bien objeto de la donación. El art. 1425 es poco significativo, debido a que son muchos los casos en nuestro Código Civil en los cuales se confunde la naturaleza de la acción (así, por ejemplo, cuando a propósito de la acción pauliana o revocatoria, el art. 2468 erróneamente habla de “rescisión”). e) Naturaleza jurídica de la acción. Directamente vinculado con lo anterior, está el determinar la naturaleza jurídica de esta acción. Para Somarriva, se trata de una acción de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explícitamente a la rescisión, o sea, a la nulidad relativa. Para Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, se trataría de una acción de resolución, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este caso, a la donación excesiva. Si aceptamos la tesis de los Domínguez, debiéramos entender que se trata de una donación hecha bajo una condición resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las


donaciones. Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad. Lo cree así, porque el acto jurídico -donación- es perfectamente válido y surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre disposición del causante. De aquí que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la acción es personal y persigue la restitución de una suma de dinero, representativa del exceso donado. De aquí también que nuestra ley no se haya puesto en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero sí de la insolvencia del donatario. f) Características de la acción. f.1) Es una acción de carácter personal. Lo es, puesto que sólo puede intentarse en contra de los donatarios que hayan sido favorecidos con la donación que causa el exceso de que trata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesión de la cosa al momento de deducirse la acción. Puede ella estar en manos del donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la acción si el actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni puede éste exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber enajenado la cosa. f.2) Es una acción patrimonial. Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada suma de dinero, representativa del exceso donado por el causante más allá de su parte libre de disposición. Consecuencia de esta característica es que la acción de inoficiosa donación sea:

• Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el sólo interés del legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta acción se desprende entonces de la regla general del art. 12.

• Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la acción.

• Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no ha señalado plazo de prescripción, de manera que según Somarriva caben al respecto dos soluciones: i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para

las acciones ordinarias y concluir que esta acción prescribe en el plazo de 5 años.


ii) En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425 califica esta acción de rescisoria, cabría aplicar la regla del art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En consecuencia, el plazo para pedir la rescisión de las donaciones duraría cuatro años.

Al respecto, Rodríguez Grez afirma que estamos ante una acción ordinaria que prescribirá en el plazo de 5 años (art. 2515) y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509 números 1 y 2 (art. 2520).

El plazo de prescripción deberá contarse desde la apertura de la sucesión, ya que será en ese instante cuando se determine la existencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la acción.

Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a esta acción. En cuanto a qué se entiende por “anticipadamente”, desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelación a la muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una sucesión futura (y por lo demás, mientras no muera el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la renuncia sólo puede ocurrir después de la apertura de la sucesión.

g) Insolvencia del donatario. Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de medios para satisfacer la restitución, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros. De esta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos activos de la acción no obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y que los demás donatarios no responderán tampoco por el donatario insolvente. Cree Rodríguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos en presencia de una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es la restitución de una suma de dinero representativa del exceso donado. No tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa donada (o sea, si la acción fuera una acción in re). Agrega este autor que carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a un tercero. No tiene aplicación, en esta materia, el art. 1432, que determina en qué casos puede intentarse acción contra los terceros poseedores de la cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolución, rescisión y revocación de la donación, mientras que la acción de inoficiosa donación sería para tal autor, como decíamos, de inoponibilidad. De lo expuesto a lo largo de este capítulo, resulta fácil comprender que las legítimas son en la sucesión forzosa las asignaciones más importantes, sea por su cuantía, por sus titulares, las preferencias y privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos privilegios se expresan, además, en la forma de enterarse y pagarse


(materia que analizaremos más adelante). Pero, con lo expuesto, ha quedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos predilectos y que la tendencia sostenida (expresada preferentemente en esta materia en la dictación de las leyes número 10.271, de 1952, número 18.802, de 1989, número 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998) apunta a mejorar al cónyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido primero asimilándolo entre los legitimarios (Ley número 19.335) y después derechamente incorporándolo entre los legitimarios (Ley número 19.585). En tal sentido, Mujica Bezanilla y Rodríguez Grez sostenían derechamente la conveniencia imperativa de transformar al cónyuge en legitimario, resolviendo en esta forma una serie de problemas interpretativos que habían enturbiado la recta aplicación de la ley en materia tan importante. Cuesta entender, decía el último de los citados, por qué razón la Ley número 18.802 no dio al cónyuge la calidad de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de la acción de reforma de testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2º, vale decir, cuando concurría en la sucesión junto a descendientes del causante.


SEPTIMA PARTE: LA SUCESION SEMIFORZOSA. 1.- INTRODUCCION. Denomina Rodríguez Grez sucesión semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. Se entiende que una persona es mejorada en la sucesión del causante cuando se le otorga una asignación con cargo a esta parte de la herencia. La sucesión es semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de la expresión de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasión de una donación revocable o irrevocable. Si esta manifestación de voluntad no existe, salvo el caso excepcionalísimo de la “mejora tácita” a que se refiere el art. 1203, 2º, esta parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima efectiva (art. 1191). En consecuencia, es una parte de la herencia que sólo puede destinarse, por voluntad del causante, a ciertas personas, pero sin que exista obligación de hacerlo. De tal modo, la sucesión en Chile admite esta asignación peculiar, que restringe por una parte la libertad de disposición del testador y por la otra la amplía, al permitirle disponer de una cuota de sus bienes, pero siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en favor de una o alguna dentro de ese grupo de personas. 2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS. Sobre este punto, la Ley número 19.585 resolvió una ardua disputa en la doctrina. Somarriva sostenía que debía formarse cuarta de mejoras cuando existieran descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de éstos. En otras palabras, la cuarta de mejoras era asignación forzosa no sólo en el orden de los descendientes legítimos, sino también en el orden de los hijos naturales y de sus descendientes legítimos. Sostenían la misma opinión los Domínguez, Alessandri y Rozas Vial. Distinta era la posición de Rodríguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errázuriz. Señalaba el primero (siguiendo al tercero) que en relación al art. 1184 y la forma como se divide la herencia de una persona, debía distinguirse primero si concurrían o no herederos legitimarios. En el primer caso, debía a su vez distinguirse si concurrían o no a la sucesión descendientes legítimos. Si no concurrían legitimarios, el causante podía disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo hacía, la ley señalaría quiénes serían llamados a su sucesión (órdenes de sucesión intestada). Si concurrían legitimarios, pero no descendientes legítimos, la mitad de la herencia sería la mitad legitimaria y la otra mitad sería de libre disposición. Si concurrían descendientes legítimos, la herencia debía dividirse en cuatro partes; dos partes formarían la mitad legitimaria, una


parte formaría la cuarta de mejoras y una parte formaría la cuarta de libre disposición. Por consiguiente, la libertad de disposición estaba limitada a una cuarta parte cuando el causante dejaba descendientes legítimos y a la mitad de su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes legítimos. Esto es lo que a juicio de Rodríguez decía claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurrían descendientes legítimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos naturales y los demás asignatarios de cuarta de mejoras sólo podían obtener esta asignación en concurrencia con descendientes legítimos. A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras cuando concurren descendientes, o cónyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la sucesión cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran necesariamente descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, según veremos, deba asignarse necesariamente a un legitimario. 3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS. La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignación. Ellas no se confunden con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser “mejoradas” y otras que, sin ser legitimarios, también pueden ser objeto de una asignación con cargo a esta parte de la herencia. Las personas que la ley permite favorecer con esta asignación, de conformidad con el art. 1195, son las siguientes: a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intención del causante. b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802). c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585). El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infracción de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposición, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas, transformándolas en efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios. El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre los potenciales asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de representación, porque esta no es una asignación intestada.


4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS. 4.1 Constituyen una asignación forzosa. 4.2 No se presume. 4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones legales. 4.1 Las mejoras constituyen una asignación forzosa. Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de que las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias: a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la forma estudiada. b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento. 4.2 Las mejoras no se presumen. El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia también ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestación de voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de mejoras. El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intención del causante (en el sentido de entender que un legado o una donación revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, en los cuales aparezca que dicha donación no se hizo a título de legítima, sino de mejora. Al parecer, esta norma estaría reservada para los legitimarios, atendido el tenor del artículo. A su vez, si la donación o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha donación no se imputará jamás a mejora, salvo que así lo haya manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva escritura pública de donación. Existe sin embargo una excepción, en virtud de la cual la asignación se presume hecha a título de mejora: situación contemplada en el art. 1203, 2º. Los desembolsos hechos para el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima, siempre que estos desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º). Pero puede suceder que el causante haya manifestado voluntad


expresa, por acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen dichos gastos a la legítima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley señala que estos desembolsos “se considerarán como una mejora” (Art. 1203, 2º). La ley, en este caso, presume que la voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legítima. En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarán la cuarta de libre disposición, lo que parece lógico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario. El propio art. 1203, 3º, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo legitimario, a título de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarán estos desembolsos a dicha asignación, sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposición expresa del causante, subsistirá la asignación en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deberá imputarse a la cuarta de libre disposición, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legítima. Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante ha dado o da en razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. Aún más, la Ley número 19.585 agregó un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cónyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a título de mejoras que se presumen en la ley (mejoras tácitas). Así ocurre en el caso del art. 1203, 2º y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que sean objeto de donaciones que exceden a la legítima que les corresponde. De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya donación o testamento, requieren una declaración de voluntad del donante o del


testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el testador o al cónyuge sobreviviente. Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí que se aplican las reglas de la sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe señalar que en este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la mitad legitimaria, sino que únicamente los que sean legitimarios. La otra consecuencia que deriva de esta característica, es que en las mejoras no opera el derecho de representación. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación. 4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes. Vimos, al examinar las legítimas rigorosas, que éstas no pueden sujetarse a modalidades o gravámenes (art. 1192). Examinemos la situación en que al respecto se encuentran las mejoras. Recordemos que las legítimas admiten una sola modalidad y ningún gravamen. La modalidad admitida consiste en que un Banco administre la legítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario. Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y sólo ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no podía beneficiar con mejoras. Querrá decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas será nulo. ¿Qué ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas serán válidas siempre que no importen una violación de las mejoras a los descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras. La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz. Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la Ley General de Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras. La legítima puede ser dejada en administración a un Banco únicamente cuando el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden


dejarse en administración a un Banco aun cuando el descendiente o el cónyuge sea perfectamente capaz. En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa. Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad al art. 250 número 1, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condición de que no las administre o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo cuando están establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía beneficiar con mejoras: art. 1195, 2º. Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos en favor del cónyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son válidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Y es lógico que así sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de mejoras, pero sólo en favor de sus descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cónyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con mayor razón podrá favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicación de la regla jurídica de quien puede lo más puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras. Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravámenes a un extraño, pues entonces sí que estaría destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignación forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera establecer gravámenes en favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estaría en el fondo burlando dicha asignación forzosa. Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligación de pagar una pensión mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lícito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras. La limitación impuesta al causante, en orden a que sólo puede imponer gravámenes sobre la asignación de cuarta de mejoras en favor de personas que también podrían ser asignatarias de dicha cuarta, es lógica y


necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligándolo a distribuirla entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a él, la única forma de evitar que este destino se cumpla es limitar también los gravámenes de que puede ser objeto, en beneficio sólo de las personas favorecidas con dichas asignaciones. Los gravámenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza: condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, sólo limita a sus beneficiarios. El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputará a la cuarta de libre disposición (art. 1194). De lo señalado se deduce que siempre preferirán las legítimas, que pueden afectar a las mejoras, y luego éstas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposición. Así resulta de concordar los artículos 1189, 1193 y 1194. 5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesión futura: art. 1463, 2º. Recordemos que como principio general, hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesión futura (art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza. 5.1 Objeto del pacto. El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pacto sólo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podría pensarse que “quien puede lo más puede lo menos” y que, por tal razón, si puede convenir que no se


dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de una parte de ella. Esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional del art. 1204. Lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta convención sería de disposición y no de abstención. Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una legítima efectiva en lugar de su legítima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta de mejoras. 5.2 Requisitos del pacto. El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos legales: a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pública. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno, aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del causante. Problema interesante es determinar si se trata de una declaración unilateral de voluntad o si de una convención. En otras palabras, si la promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o de sólo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convención, debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producirá efecto, por lo mismo, una promesa unilateral no convencional. b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripción de la escritura sean legitimarios. Esta convención debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas que, por la no disposición de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos señalado, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que verán incrementadas sus legítimas rigorosas, transformadas en legítimas efectivas. De aquí que este pacto sólo puede celebrarse con aquellas personas que reúnen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo.


c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia. Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a título de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto de toda la cuarta de mejoras. d) Debe ser pura y simple la convención. Por último, cabe señalar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razón de su carácter excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna. 5.3 Efectos de la promesa de no disposición. La promesa de no disposición puede producir dos efectos diversos: a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementará la legítima rigorosa. b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió podrá accionar contra las personas que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario la parte que habría llevado si la promesa se hubiera cumplido. La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravará a los otros. Se trata, en consecuencia, de una acción personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el carácter de personalísima). 5.4 Sanción por la infracción de la promesa. La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la infracción de esta convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son


inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habría aprovechado del cumplimiento de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES. Analizaremos a continuación la forma en que deben pagarse las asignaciones, sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas o semiforzosas. Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato. Cabe indicar también que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos que por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carácter de asignación forzosa (art. 1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia para su pago. 1.- ALIMENTOS FORZOSOS. 1.1. Baja general de la herencia. La asignación de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilíquido (que resulta al separarse los bienes del causante de los bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo líquido, para lo cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los números 1, 2 y 4 del citado artículo. La tercera deducción previa o baja general de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene aplicación el número 3 del art. 959). Como se señaló oportunamente, esta asignación sólo existe cuando los alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una transacción aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los demás casos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la sucesión no los deberá. 1.2 Carácter de deuda hereditaria de los alimentos. Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley el carácter de deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarán o harán exigibles en el futuro y a través del tiempo. Para el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario para


ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas...”. Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible de deducirse del acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido. Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3º. Recordemos que las pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas que el causante debía en vida, porque habían sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si éste no hubiese fallecido. De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 número 4, al disponer que esta asignación sea pagada con cargo al acervo ilíquido, dándole un tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignación una seguridad fundamental para su pago, puesto que ella deberá enterarse antes que todas las demás asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado. 1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios. La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignación se calculará sobre la base del acervo ilíquido, descontadas las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios, debido a que éstos se forman en una fase posterior, a partir del acervo líquido y éste supone que estén pagados (o más bien, calculados) los alimentos como asignación forzosa. En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación, como si se tratare de una deuda hereditaria, carácter que hasta cierto punto tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deberá proceder a su pago inmediatamente después de cubiertas o asegurado el pago de las deudas que el causante tenía en vida (deudas hereditarias). 1.4 Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos. Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en la medida en que continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque dicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional”. Por dicha razón,


esta asignación forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer después de la muerte del causante, si los medios de la sucesión no guardan relación con la cuantía de la misma o si cambian las circunstancias de fortuna del alimentario. 1.5 Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los alimentos. Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más asignatarios, sean ellos a título singular o universal, pesará sobre ellos dicha obligación, si aceptan la asignación (art. 1168). Con todo, esta modalidad en el pago de la asignación no es obligatoria u oponible al asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado, quedarán liberados los demás herederos y subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo rechace, la obligación recaerá en los herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deberá realizarse entre ellos, en razón de la carga que afecte a uno o más asignatarios. Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignación forzosa, pesan sobre la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, de los legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se desprende de su contenido. En efecto, si los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras, con mayor razón deberán hacerlo tratándose de asignaciones alimenticias forzosas. Además, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una cuantía indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario), podría ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios. Además, la misma disposición ordena a los legatarios contribuir al pago de las deudas hereditarias, y según se ha dicho, los alimentos forzosos se asimilan a ellas por su naturaleza. Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los herederos impongan la obligación a uno de ellos, situación en la cual el gravado será el único que deberá responder al alimentario, quedando los demás liberados. Es posible también que el asignatario gravado por el causante con esta obligación, repudie la asignación. Si ninguno de los demás asignatarios llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento o sustitución) la aceptan, cree Rodríguez Grez que en último término la asignación se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y de legítimas), hay regla especial a este respecto. En verdad, la situación


señalada es excepcional, si se tiene en consideración que hay un solo asignatario (semiforzoso) a quien podría imponerse la obligación de pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y siempre que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser titulares de esta parte de la herencia (todo ello, por aplicación del art. 1195, 2º ) No es extraño que el art. 1363 no señale en forma expresa que los legatarios deben contribuir al pago de los alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Código razona sobre la base de que los alimentos forzosos se pagan como deducción previa (baja general de la herencia) para formar el acervo líquido. Lo usual, entonces, será que su tratamiento sea idéntico al que se da a las “deudas hereditarias”, y que el partidor y los interesados encaren esta situación con la prioridad que corresponde. Pero nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se devengarán a través del tiempo (por lo general, durante toda la vida del alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los legatarios que, como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legítimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias, también deben contribuir al pago de los alimentos, cuando estos revisten el carácter de asignación forzosa. 1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como asignación forzosa. a) La obligación pesa sobre la sucesión, debiendo pagarse preferentemente, como deducción previa (baja general de la herencia), para los efectos de formar el acervo líquido. b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligación de pagar esta asignación forzosa, dejará de ser deducción previa y pesará como gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga. c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los demás herederos y eventualmente los legatarios, eximidos de la obligación. Si el asignatario gravado repudia la asignación, ella se defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitución, y si todos ellos repudian, la asignación gravada se defiere, por último, en favor del mismo alimentario. d) El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatario de alimentos forzosos, ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas personas que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.


Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso de los alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otras asignaciones voluntarias al alimentario o éste es titular de asignaciones forzosas (situación más frecuente), desaparece el presupuesto fundamental del derecho a alimentos: la carencia de bienes suficientes para sustentar la vida. 2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legítimas, ofrece particularidades y problemas especiales. Para comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias, imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden ser objeto estas asignaciones. 2.1 Preferencias. Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las legítimas gozan de preferencia para su pago: art. 1189. Este artículo debemos interpretarlo en relación al art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se recordará, acumular al acervo líquido, para el cálculo de las legítimas, todas las donaciones revocables e irrevocables que el causante ha hecho a título de legítimas y mejoras. Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas, la suma que falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra inversión; si no ha hecho donaciones, el pago de las legítimas tendrá preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario. Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a título de legítimas. 2.2 Imputaciones. Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingo fundamental, según si existan o no imputaciones que hacer a las legítimas. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados. En otras palabras, nuestra ley ordena imputar a la legítima (y por consiguiente dar por pagada total o parcialmente) toda donación que se haya hecho al legitimario, sea revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación se hizo a título de mejora,


dejando indemne por tanto, para dicho asignatario beneficiario de la donación, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legítima rigorosa. a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art. 1198, 1º. a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario. La ley se refiere sólo a los legados, esto es, a las asignaciones a título singular; pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. Así, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porción de sus bienes a un legitimario. Esta asignación a título universal, ¿Deberá imputarse para el pago de las legítimas? La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las legítimas las asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a los legados, pero no a las asignaciones a título universal. El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva señala que en realidad no se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación. Agrega que existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las herencias. Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables tanto a título universal como a título singular. Las donaciones revocables a título universal constituyen una institución de heredero; la ley, entonces, respecto a la imputación de las donaciones revocables no hace distinción alguna entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no puede ocurrir lo propio con la designación lisa y llana de heredero. Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, Somarriva se inclina a pensar que también deben imputarse las asignaciones a título universal. a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente. El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió. Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema resolvió que el cesionario de un legitimario a quien el causante había pagado en vida determinadas deudas, debía aceptar la imputación a la legítima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho


legitimario que le cedió sus derechos. La Corte aplicó en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas. Por expresa disposición de la ley no se imputan para el pago de las legítimas: b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras. b.2) Los gastos de educación de un descendiente. b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios (descendientes), si no han sido útiles para la extinción de dichas deudas. b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición. b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre. b.6) Los frutos de las cosas donadas. b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios. b.1) No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y desembolsos para el pago de una deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras. Hemos visto que según el art. 1198, 1º, los legados y donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su legitima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la respectiva escritura de donación, en acto posterior auténtico o en el testamento aparezca que el legado o donación ha sido hecho a título de mejoras. Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero es lógico que ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los términos del testamento, de la donación, o en escritura pública, la intención de aquél en orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe íntegra su legítima, y el legado o donación se tienen como mejoras. La misma idea contiene el inc. 2º del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras. Al decir de Rodríguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2º y 3º del art. 1203, ante una mejora tácita.


El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que analizamos, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto por el testador. b.2) Los gastos de educación de un descendiente. Según el inc. 2º del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas, los gastos de educación del legitimario que fuere descendiente del causante. Más aún, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en decir que estos gastos de educación no se toman en cuenta para nada en la herencia. La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de manera que no puede admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una asignación, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231). El art. 1744 se refiere también, a propósito de la administración de la sociedad conyugal, a las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerlo o casarlo. De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la hay), a los bienes propios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u otro cónyuge, pero nunca pueden constituir anticipo de una asignación legítima. b.3) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no han sido útiles para el pago de dichas deudas: art. 1203, 1º. ¿En qué consiste la utilidad? Cree Rodríguez Grez que la utilidad consiste en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputará al legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este “anticipo” se computará si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho más


rico. Para este autor, la justificación de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes serán administrados por su representante legal, de suerte que parece tratarse de una protección excepcional a los incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario actúa por sí o por medio de un representante legal. A su vez, dados los términos del inc. 1º del art. 1203, si los anticipos hechos por el causante para el pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o cónyuge sobreviviente), ellos deben ser imputados a su legítima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo pueda haber representado para él. Concluye Rodríguez Grez que habría sido preferible que en esta disposición, la ley hubiere distinguido entre legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra justificación para consagrar esta excepción. b.4) No se imputarán a la legítima las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición. Esto es lógico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones se pagarán después de las asignaciones forzosas, como lo reiteraremos. b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre. No se imputan a la legítima los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3º). De esta regla se desprende que sí son imputables estos regalos cuando se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes o cónyuge sobreviviente. Se repite más o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en conformidad al cual no se tomarán en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones manuales de poco valor. b.6) Los frutos de las cosas donadas. No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a la sucesión, a menos que se haya donado irrevocablemente no sólo la propiedad sino el usufructo de las mismas cosas: art. 1205. El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legítimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al


donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la colación, la acumulación en especie sino que en valor (recordemos que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante. Rodríguez Grez ratifica lo anterior, señalando que debe actualizarse dicho valor, según el que tenía al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la muerte del causante. Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una donación revocable en que se haya donado no sólo la propiedad, sino también el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega. b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202. Esta regla parece innecesaria, pero pareciera haberse formulado en función de lo previsto en el art. 1200. En esta disposición se indica que se resuelve la donación que se hace a título de legítima a una persona que al hacerse la donación no tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la persona tenía el carácter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Por último, dice esta norma que si el donatario, descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la legítima de sus descendientes. Aquí, el legislador no hace sino aplicar el derecho de representación, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legítima se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. Hasta aquí, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual deben imputarse a la legítima todos los legados y las donaciones revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto. Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas ellos, con las excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legítima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputación no proceda, por lo general, se requiere de la expresión clara de la voluntad del causante.


Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen déficit en el patrimonio partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolso que genere un déficit efectivo o real. De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignación y que la ley así lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces tenía la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o donación se hizo a título de mejora. Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden a que todo legado o donación se entiende hecho a título de legítima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a título de mejora o de libre disposición. Pero esta prueba queda limitada al mérito del testamento, o de la escritura de donación o de un acto posterior auténtico. Este acto, a juicio de Rodríguez Grez, puede ser un instrumento público o privado (en este último caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346, número 3 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el art. 1706 del Código Civil). El citado autor señala que podría pensarse que el “acto posterior auténtico” sea diverso a un instrumento. No le parece posible tal hipótesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar la expresión “actos”, invariablemente alude a instrumentos públicos o privados, jamás al testimonio de testigos. El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede hacer valer el asignatario para acreditar que la donación o legado se hizo a título de mejora o como asignación con cargo a la parte de libre disposición. Por ello, el interesado no podría acreditar la voluntad del causante por un medio distinto a los señalados: testamento, escritura de donación u otro acto posterior auténtico. 2.3 Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario. La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a título de legítima a personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no siéndolos, no llegan a adquirirla. En ambos casos, optó el legislador por resolver la donación, lo que demuestra que toda donación a título de legítima es condicional, cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras palabras, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se pone en dos situaciones:


a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona que al momento de la donación no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda sin efecto la donación. Así ocurrirá, por ejemplo, si se dona a título de legítima a un nieto, estando vivo el hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donación que se le hace lleva envuelta la condición de que así suceda al momento de abrirse la sucesión. El art. 1200, 1º, establece esta hipótesis. b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.

En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatario deja a su vez descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legítima de los representantes: art. 1200, 3º. (nos remitimos a lo señalado a propósito del séptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas: art. 1202). En este segundo caso entonces, la donación hecha a título de legítima a quien tenía la calidad de legitimario queda sujeta a la condición resolutoria de que, antes de la apertura de la sucesión del donante, el donatario pierda esta calidad. Las reglas enunciadas precedentemente están complementadas por el inc. 3º del art. 1200, modificado por la Ley número 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a las de sus descendientes. Esta norma -señala Rodríguez Grez- es excepcional y merece un análisis especial. Desde luego, deja en claro que las donaciones , no se resuelven si éstos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad, desheredación o repudiación, en la medida que los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se imputará la donación a la legítima de éstos. Es evidente que la ley alude al derecho de representación, como quiera que si el descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o madre si éstos no han podido o no han querido suceder, debe imputársele a dicho descendiente aquella parte de la legítima que el desplazado alcanzó a recibir (o sea, la donación).


Pero en esta materia, salta a la vista una cuestión importante: como el donatario es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debería restituir lo donado a título de legítima a quien lo reemplaza por derecho de representación. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir que el donatario conservará lo donado. De lo cual se sigue que de este modo se burlará parcialmente -o íntegramente- la incapacidad, la desheredación o los efectos de la repudiación. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de Rodríguez Grez, se presenta en esta materia un vacío legal, dado que el inciso final del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los principios contenidos en los incisos 1º y 2º de la misma disposición. Podría, no obstante, sostenerse que la imputación ordenada no impide demandar la resolución de la donación, ya que ella se hace siempre bajo condición, sea o porque el donatario tenía la calidad de legitimario y la perdió, sea porque no la tenía y no llegó a adquirirla. Esta sería la solución más adecuada. En el fondo, el inc. 3º del art. 1200 resuelve la situación de los legitimarios que concurren a la sucesión, asegurándoseles (a los que no fueron beneficiados con la donación) por medio de la imputación el equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario reclame la resolución de la donación hecha a título de legítima por haberse cumplido la condición resolutoria. Cree Rodríguez Grez que la solución propuesta no puede ser otra, por varias razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es de orden público) con el simple expediente de permitir que el incapaz conserve lo donado a título de legítima (pero imputándosele a la legítima de su representante). Esto importaría dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse de lo que sucedería con una desheredación, en la cual quedaría burlada, esta vez, la voluntad del causante: puesto que el legitimario desheredado conservaría en su poder la asignación que se le anticipó. Finalmente, se permitiría, también, burlar la voluntad del propio asignatario que, al repudiar la asignación, se limitaría los efectos de su renuncia manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legítima. Todo ello parece absurdo. Pero no lo es, si pensamos que la imputación al “representante”, de lo donado al legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho que le asiste al representante para demandar la resolución de la donación, por haber sobrevenido una condición resolutoria, y recuperar así las especies donadas. Esta es la solución que a juicio de Rodríguez Grez, más se aviene con el sistema en su integridad. 2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él.


El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste que debe realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesión, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legítima, resulta un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones: a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo. Por ejemplo, le corresponderían en la mitad legitimaria $10.000.000.- y había recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1º. En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art. 1198). El inc. citado contiene a este respecto tres reglas: a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o legado a título de legítima, sin que puedan los demás sucesores pretender que ellas sean restituidas. a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante. a.3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero. Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si él anticipó la legítima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies o se le de su valor en dinero. b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones. Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima exceden su monto, el asignatario está obligado a pagar el saldo, pudiendo a su arbitrio: b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta de la legítima y el monto efectivo de ésta; o b.2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de la legítima. Para estos efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas donadas y a él pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas. En esta hipótesis de restitución de especies, estaremos en presencia de una dación en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues tendría el carácter de legal y forzada. Es una dación en pago legal, pues la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios están


obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger por esta hipótesis es arbitrario, o sea, es un derecho absoluto en su ejercicio y no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho, previene Somarriva). La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago legal. 2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas, según Somarriva. Respecto al pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. b) Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposición, según los casos. c) Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposición. d) Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras. a) Caso en que las imputaciones calcen en la legítima. La primera y más simple de las situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima. Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legítima, una vez calculado el primer acervo imaginario. El testador le había hecho donaciones por $3.000.000.- Como se vio oportunamente, se imputan a la legítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en consecuencia, recibirá en efectivo sólo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo donado, completan su legítima. No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto. b) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras. Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legítimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le correspondían por legítima $ 10.000.000.- y recibió donaciones por $ 12.000.000.- En esta situación, dos preceptos del Código Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen que este exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);


El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuarta de mejoras, ésta se dividirá en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior será así, naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento. Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo líquido de $70.000.000.- El testador había donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre disposición ($25.000.000.-). A cada hijo le corresponde por legítima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro recibió $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada íntegramente su legítima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legítima de $25.000.000.-, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente. La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existían en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta de libre disposición; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella imaginariamente a Pedro $5.000.000.-). Según el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondiéndole a cada uno $10.000.000.- Pero, como decíamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso, deberá cumplirse el testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una interpretación diversa al art. 1193, procediendo así: dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe íntegros los $12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro sólo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donación). A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2º (agregado por la Ley número 19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. c) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de libre disposición.


Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de la legítima, se imputa a la cuarta de mejoras. Hemos visto también que se sacará de la cuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle al cónyuge sobreviviente para que lleve la porción mínima que le garantiza la ley. En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la diferencia que corresponda al cónyuge sobreviviente no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la parte de libre disposición. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión. Por esta razón es que las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194). d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y las mejoras. El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que hay que tener cuidado con la interpretación del art. 1196. De su solo tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay como pagar las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $90.000.000.- No hay cómo entonces pagar la legítima del otro, que es de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que recibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima, a mejoras y a la parte de libre disposición en conformidad a lo estudiado precedentemente. La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e iría también contra el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo. Y ¿Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse no hay cómo pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva ésta la única interpretación lógica del precepto. 3.- MEJORAS.


El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante. Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas designadas en el art. 1195. Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente con cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía de ésta, se dividirá la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputará a la parte que a cada legitimario le corresponde en esta división (de este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los legitimarios). Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el déficit que se generará a la cuarta de libre disposición. De este modo, quedará a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto las disposiciones del causante. De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas se imputará a la cuarta de mejoras, en la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruirá traspasando el déficit a la cuarta de libre disposición, que es, para estos efectos, una cuarta contribuyente. En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por disposición testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta cuarta parte, el exceso se imputa también a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquiera otra asignación que haya hecho el causante. Así lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:

• Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el déficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que aprovecharía a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere dispuesto de ésta (formación de legítima efectiva);

• Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan esta parte de la herencia, en cuyo caso el déficit se cubre con la cuarta de libre disposición con preferencia a cualquier otra disposición del causante.

Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre disposición es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva, habrá de corresponderles, o porque el testador se excedió en la cuantía de las disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras. Veamos ahora, qué ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al asignatario de cuarta de mejoras.


Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a título de mejoras, ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse el testamento, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. ¿Qué sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen con cargo a mejoras? Estima Rodríguez Grez que la situación de un legitimario es distinta a la situación de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia. El legitimario estará sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donación revocable o irrevocable se imputará a su legítima, a menos que en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación se hizo a título de mejora. Por lo mismo, toda donación hecha a un legitimario se presume hecha en razón de su legítima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a título de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición. Quien no tiene carácter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de mejoras, no está sujeto a presunción alguna. La donación, revocable o irrevocable, se entenderá hecha con cargo a la parte de libre disposición, a no ser que el causante haya expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, que era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras. Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición, razón por la cual a este respecto no hay presunción ni otra imputación que no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima por mandato del art. 1069. En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada su asignación sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre disposición con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarán a prorrata. Pero toda donación revocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deberá imputarse a su asignación si el testamento as¡ lo ordena, o consta en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico. Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para su pago y que pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitación que este efecto sólo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habría correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a título de legítima cubre lo que corresponde a la legítima efectiva que se forma por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones de libre disposición, en los dos casos señalados:

• Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y • Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.


En ambos casos, el déficit se cubre por la cuarta de libre disposición, afectando total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias. Reitera Rodríguez Grez que la rebaja de las legítimas y mejoras a prorrata de las mismas, sólo operará cuando exista un déficit en la cuarta de mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y sobrepase la cuarta de libre disposición. La rebaja de las legítimas tiene un límite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia. Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodríguez Grez perfectamente claro el sentido y alcance del art. 1196. A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes términos: a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se presume que ellas se han hecho a título de legítima, salvo que se acredite lo contrario, con el mérito del testamento, la escritura respectiva o acto posterior auténtico. b) Si las legítimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe dividirse la cuarta de mejoras en la proporción que corresponda, entre todos los legitimarios, imputándose respecto del legitimario favorecido con la donación, el exceso donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no más. Si el exceso fuere mayor, y no quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputará a la cuarta de libre disposición, sin preferencia alguna. c) Si, como consecuencia de la antedicha imputación, se afecta total o parcialmente a la cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputándose las asignaciones hechas por el causante o el exceso, a la cuarta de libre disposición. De esta manera, queda reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las disposiciones del causante. d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquier otro objeto previsto por el testador. e) Si cubierta íntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, no hubiere cómo pagar las mejoras instituidas, se rebajarán a prorrata todas ellas. f) Las legítimas sólo se rebajarán en lo que exceden a la parte que al legitimario corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella. Como puede constatarse, la ley asegura no sólo la legítima rigorosa al legitimario que ha sido beneficiado con donaciones revocables o irrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legítima efectiva que se formaría en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, cuestión que se resuelve mediante la imputación de


este exceso a la cuarta de libre disposición. De tal forma, las legítimas tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma mencionada), después gozan de esta preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se establece a las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre disposición, con lo cual queda de manifiesto que esta última es una cuarta contribuyente. El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodríguez Grez- es complejo pero lógico, y está razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las voluntarias. Se acentúa, de este modo, el presupuesto que informa la sucesión intestada: el causante tiene parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la transmisión de su patrimonio. - Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora. Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Ley número 19.585) que se resolverán las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a título de mejora, en las siguientes hipótesis: a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era; y b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. 4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL. No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarán las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos en la sucesión del causante. Ocurrirá lo último cuando el causante hizo donaciones a título de legítimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento será la cuarta de libre disposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en perjuicio de los herederos testamentarios o voluntarios. Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son excesivas y sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas deben reducirse a prorrata. Así se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo los mismos principios, resuelven el problema que se presenta cuando el testador excede la unidad y designa, además, un heredero universal. Por lo tanto, la solución de rebajar a prorrata las asignaciones voluntarias, es en todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas y sólo difiere de lo que acontece con las legítimas.


5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR. Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto de otros, pero no con relación al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodríguez Grez es asignación forzosa) y que se paga con absoluta preferencia sobre todas las demás asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas. Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, procede, también, la rebaja a prorrata: art. 1376. Resta por establecer cómo se calcula este exceso en relación con las asignaciones a título universal. Estima Rodríguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como una sola asignación para el solo efecto de que puedan medirse con respecto a las demás asignaciones a título universal. De este modo, el conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medirá con los demás herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al parecer, otra posibilidad que permita un tratamiento igualitario, considerando que ninguna de las asignaciones tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha excedido el monto de la herencia representado como el entero. Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus bienes, ha hecho sólo asignaciones a título singular y ellas son mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a prorrata todas ellas (art. 1376). Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a título universal con cargo a la parte de libre disposición, y a la vez asignaciones a título singular, sobrepasando la cuantía de su patrimonio. Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a otra, y, simultáneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), ¿Cómo se procede a la rebaja de las asignaciones a título universal y a título singular? Estima Rodríguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las asignaciones a título singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe calcularse a qué parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta operación, se procederá a la rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicará separadamente a cada asignación a título singular. Sólo así se aviene, a


juicio del citado autor, el derecho de los herederos con el derecho de los legatarios, rebajándose a prorrata sus respectivas asignaciones. No parece posible a Rodríguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a título universal, conforme a la regla enunciada, independientemente de las asignaciones a título singular, por dos razones: a) Si tal ocurriera, la disminución de las asignaciones a título universal consumiría íntegramente el as hereditario, dejando sin aplicación los legados; b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a título singular, se daría a ellas una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio de las asignaciones a título universal. Lo mismo deberá hacerse si los herederos de cuota -recuérdese que a la postre todos lo son, ya que la ley prevé la forma en que el heredero universal concurre con herederos de cuota cuando se excede el entero- no completan el entero de la herencia, pero existen asignaciones a título singular que deben ser cubiertas. Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas que permitan dar prelación a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede ser creada por el testador, en cuyo caso deberá estarse a su voluntad, con arreglo al art. 1069. En esta situación los asignatarios sin preferencia, son verdaderos sustitutos de los llamados con prelación. La voluntad del causante prevalecerá siempre. Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a título singular tienen preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera prelación de diversas normas del CC. Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el siguiente: a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razón de legítimas y mejoras, en conformidad al art. 1194. b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141. c) Legados de alimentos que el testador está obligado a prestar por ley, conforme a los arts. 1168 y siguientes. d) Legados de obras pías y de beneficencia pública, según el art. 1363. e) Legados expresamente exonerados de contribución al pago de las deudas hereditarias contemplados en el art. 1363. Fundamenta lo anterior Claro Solar señalando que no todos los legados tienen la misma índole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias para su pago que deben ser observadas; estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el


legislador en otras disposiciones del Código Civil, o son consecuencia de otras situaciones que la ley también contempla. La prelación planteada es seguida por Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, pero no por Rodríguez Grez. El último, señala que, desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratándose de un legitimario, como se explicó, el exceso de lo donado sólo tiene preferencia en aquella parte que al legitimario le habría correspondido “como si el testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras”. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al exceso donado se aplica, como medida, la legítima efectiva (que se forma bajo la hipótesis de que el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Además, en lo que el legado excede a la cuarta de mejoras, como también se explicó, se imputa a la cuarta de libre disposición sin preferencia alguna. De modo que, en verdad, no se trata en rigor de una asignación voluntaria y singular preferente, sino forzosa o semiforzosa. Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razón de que la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatario para que goce de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene sólo en caso de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodríguez Grez que esta norma está en relación con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen donaciones revocables a los legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y se radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es más amplia, ya que no sólo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen el carácter de legitimario, sino a todos ellos. Podría concluirse entonces, que estos legados tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque el hecho de donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intención del causante de darles preferencia, pero sólo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo, se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador infiere de un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada. Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar comprendidos como asignaciones voluntarias, señala Rodríguez Grez, puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que exceden deben imputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir una preferencia. Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pías y los exonerados de contribución al pago de las deudas hereditarias, no tienen carácter preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor que deben enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las


legítimas y las deudas que el causante tenía en vida. Se trata de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago. José Clemente Fabres plantea otro orden de prelación con relación a los legados. Sostiene lo siguiente: a) Legados estrictamente alimenticios. b) Legados que resultan de la aplicación del art. 1194. c) Legados de obras pías. d) Legados que se fundan en una disposición expresa del testador. e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce de la cosa legada al legatario o donatario. f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia y pueden ser rebajados a prorrata. A juicio de Rodríguez Grez, sin perjuicio de la situación especialísima que se señala en el art. 1141 y que constituye una presunción sobre la intención real del testador, la única causa de preferencia es la voluntad del causante, que, incuestionablemente, tratándose de asignaciones voluntarias, puede ordenar que una se pague primero o con preferencia respecto a otra. No existe duda alguna en orden a que el testador está facultado, en la parte de que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras, para establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo más -instituir la asignación-, puede lo menos –señalar en qué forma debe pagarse o enterarse la asignación. As¡, por lo demás, se desprende del art. 1069. Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones forzosas, porque ellas están instituidas por ley y prevalecen, incluso, contra la voluntad del causante. Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones, tanto forzosas como voluntarias. Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones forzosas no sólo respecto de su cálculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donación hecha a título de legítima o de mejora tendrá siempre preferencia sobre un legado común, aunque éste tenga carácter alimenticio. Lo anterior, como una forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que se sobreponen a la voluntad del causante expresada en su testamento. El sistema del Código Civil está fundado en un desarrollo cronológico en lo que respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la base de acervos distintos y tienen medios de protección también diversos. Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada asignatario, materia que trataremos más adelante.


NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso para resguardar el cálculo de su respectiva asignación (acervos imaginarios, imputaciones, acción de inoficiosa donación, etc.). Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignación. En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participación en la sucesión son genéricas y específicas. Las genéricas pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un desheredamiento. Las específicas, se refieren a situaciones particulares que el legislador ha tratado a propósito de cada asignación en forma separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros al desheredamiento. I. INDIGNIDADES. a) Clasificación. Nos referimos a las indignidades en el Capítulo IV de la PRIMERA PARTE. Señalamos que existen once causales generales (contenidas en los arts. 968 a 972), que deben entenderse complementadas por otras causales que aluden a situaciones concretas (contempladas, según anota Somarriva, en los arts. 114, 124 en relación al 127 y 994). Rodríguez Grez agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas últimas han sido instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para con el causante o para con otros miembros de la familia de éste. Así, por ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener el asentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa prescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296 sanciona a los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantación, impidiendo que se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art. 1300 sanciona al heredero que es removido de la administración de la herencia yacente por dolo, etc. b) Quienes pueden alegar la indignidad. Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier persona que tenga interés en ello, vale decir, que tenga interés en excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en virtud de la exclusión es llamado a suceder o porque aumenta su asignación en la herencia. c) Efectos de la indignidad.

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Un asignatario forzoso puede perder su asignación, total o parcialmente (como sucede en el caso del art. 114), si incurre en una causal de indignidad para suceder. d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepción. La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art. 974. Este principio, sin embargo, tiene a juicio de Rodríguez Grez una calificada excepción, en la cual no se requiere de sentencia judicial: la causal del art. 114. Cabe señalar que en la hipótesis contemplada en el precepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae matrimonio sin autorización pueden desheredar al menor infractor, privándolo de toda asignación en sus respectivas sucesiones (todos ellos, no sólo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los ascendientes muere sin hacer testamento, opera una indignidad parcial, limitándose la asignación a la mitad de lo que hubiera correspondido al infractor en la sucesión del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe el equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto “por el solo ministerio de la ley”, sin necesidad de declaración judicial. Esta conclusión se desprende del art. 114, segunda parte. Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una causal de desheredamiento con una causal de indignidad parcial que opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia de testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes después del matrimonio del menor, se extingue la causal de desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el infractor debe ser heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesión es llamado. Carece de todo sentido otra interpretación, pues si el infractor no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede perder porque no es llamado a la sucesión, y si es instituido heredero voluntario, debe necesariamente haberse otorgado testamento. Con todo, subsiste una cuestión importante: puede ocurrir que el ascendiente haya otorgado testamento antes de la celebración del matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un testamento posterior al matrimonio, no se purga esta sanción y el asignatario perderá de pleno derecho un 50% de su asignación. Como es obvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto se deriva un “perdón” del ascendiente ofendido. Surge aquí también otro tema interesante: ¿Qué ocurre si el ascendiente de cuya autorización para el matrimonio se prescindió hace testamento sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no fueron preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que

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debió consentir en el matrimonio de su hijo menor otorga testamento después del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la asignación forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero después del matrimonio muere el abuelo sin hacer testamento. Para resolver esta situación hay que distinguir dos posibilidades:

• Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, el menor no tiene derecho alguno en la sucesión del abuelo, salvo que sea instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario de toda o parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea porque no tiene derecho alguno o porque su derecho arranca de una disposición testamentaria.

• Si el abuelo muere después del padre del menor; en este evento, a la muerte del padre será llamado el menor (nieto) a suceder al causante como heredero forzoso por derecho de representación (ocupando la misma posición que correspondía al padre premuerto), debiendo ser digno de suceder al primer causante (al abuelo), razón por la cual el menor infractor perderá la mitad de la asignación por mandato del art. 114. Obsérvese que en tal situación, el menor infractor podrá suceder a su padre (que testó), porque la causal de indignidad se purgó por efecto del acto de última voluntad; pero, no podría suceder más que parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se mantiene en razón de que no hizo testamento.

Finalmente, en relación al art. 114, si el menor infractor es titular de alimentos forzosos, no se aplica, en concepto de Rodríguez Grez, la indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en relación a esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos o una extinción de ellos (cuando se configura una causal de injuria atroz, según se estudió oportunamente). II. DESHEREDAMIENTO. a) Concepto. La definición legal se encuentra en el art. 1207. Esta definición, al decir de Rodríguez Grez, no da un concepto claro de esta institución, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no en su carácter esencial. Este autor lo define en los siguientes términos: es el medio de que dispone el causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de la asignación que les corresponde, cuando han incurrido en una causa calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o después de su muerte por los interesados.

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Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama también a esta institución exheredación (art. 1190) y desheredación (art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo). b) Requisitos. De la definición, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales: b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionar a los herederos forzosos legitimarios que han incurrido en hechos graves que la ley califica como causa eficiente. b.2) Sólo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de legítima rigorosa o efectiva, en su caso. b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa especialmente calificada en la ley. b.4) La causal de desheredación debe ser acreditada judicialmente (salvo casos de excepción), bien por el propio causante (o sea, en vida) o por quienes estén interesados en ello. b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe manifestarse en el testamento específicamente. b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento. Analizaremos a continuación estos requisitos: b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carácter punitivo. La ley se encarga de consignar el procedimiento mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignación forzosa. El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con él y con las personas que conforman el núcleo familiar más próximo. Dos instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos que de alguna forma comprometen a su persona. b.2) Sólo los legitimarios son desheredados. En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegará a la conclusión de que no cabe tratándose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignación tiene reglas propias (art. 1210, 2º). Finalmente, tratándose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una disposición testamentaria, o sea, una cláusula en favor del asignatario, lo que obviamente excluye la voluntad de desheredar.

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b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal. Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 1208. Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan desheredar a un legitimario. El legislador no dejó al arbitrio del causante calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello es lógico, pues en caso contrario el causante podría haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas. b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente. Ello implica dos cosas que habrán de concurrir copulativamente: por un lado, deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro lado, debe “calificarse” de suficiente por el tribunal. Así, por ejemplo, si el testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no sólo debe dar por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta como tal y darle el carácter de grave. Como veremos, deberá seguirse un juicio contra legítimo contradictor, que culminará con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento. b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento. Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según el cual el desheredamiento es una disposición testamentaria. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pública. De esta característica se desprende que la voluntad del causante, en este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sanción mientras viva, sin expresión de causa. b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. Así se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario, señalando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. Así, por ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal. c) Causales de desheredación. Hemos señalado que están contempladas expresamente en el art. 1208. De esta disposición se desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sanción sino en los motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a otras situaciones análogas. Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden

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ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cónyuge sobreviviente sólo por las tres primeras que corresponden en términos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 968, números 2, 3 y 4. La distinción requiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir en la causal del número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al número 5, se trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de sus ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas. Analizaremos seguidamente las causales: c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes: art. 1208, número 1. El alcance de la expresión “injuria”, no es aquél que le da el art. 416 del CP, al tratar del delito homónimo (toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona). Cree Rodríguez Grez que la expresión tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que se causa con intención o dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño, pero a condición de que sea “grave”, cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces del fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situación de los afectados. No ve Rodríguez Grez (al igual que Somarriva, como apuntamos) diferencia alguna entre la causal de desheredación del art. 1208, número 1 y la causal de indignidad del art. 968 número 2. El primero se refiere a “injuria grave”, el segundo a “atentado grave” contra la persona (la vida), los bienes o el honor del causante. Pero ninguna relación tiene el art. 1208 número 1, con el art. 324, que extingue los alimentos en los casos de “injuria atroz”, y que corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968. La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cónyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes. La causal de desheredación se “propone” por el testador, pudiendo ser aceptada o rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de trámite judicial alguno. Si la rechaza, deberá el juez, en sentencia judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, además, de grave. c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo: art. 1208 número 2. Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los parientes más cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cónyuge, aunque el último no es

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“pariente”). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con él, cuya contrapartida es la situación de privilegio que les da la ley para sucederlo en sus bienes a su muerte. Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, están contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el derecho de alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cónyuges. Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podrá otorgar testamento válidamente y, por consiguiente, no podrá desheredar al legitimario. A su respecto sólo será eficiente una causal de indignidad (art. 968 número 3). De manera que la única forma en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendrá efecto alguno esta causal si se trata de una persona “destituida”, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecerán de toda relevancia económica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sería necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes. La ley establece, en ambos casos, que la obligación del asignatario prevalece mientras está en condiciones de dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario no está en situación de socorrer al causante en estado de demencia o destitución, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que “nadie está obligado a lo imposible”. c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 número 3. Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 número 4. La causa de desheredación, como es lógico, sólo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposición testamentaria, el causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguirá un aumento de las asignaciones forzosas, o se perjudicará a otros herederos, o se hará operar la sucesión abintestato. Se presenta en esta causal otra situación curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el número 3 del art. 1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante otorgue testamento, la cual deberá ser acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el

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legitimario que valiéndose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo. La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una salvedad: en este caso, según Rodríguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero, carece de sanción, a menos que la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento será nulo en todas sus partes (art. 1007). La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o éste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredación -que deberá hacerse por medio de otra cláusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos tendrán pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribución. c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. A esta causal nos hemos referido con antelación. Se estima que casarse eludiendo las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114, constituye una injuria gravísima en su contra y en contra de todos los demás ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drástica es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorización ser desheredado no sólo por el ascendiente que debía autorizar el matrimonio, sino por todos los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de su asignación, sin necesidad de declaración judicial alguna. Por otra parte, el ascendiente que debía autorizar el matrimonio puede revocar las donaciones hechas con anterioridad al matrimonio. Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de alimentos de que es titular el menor. c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes, está constituida por tres situaciones diversas: 5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva. 5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios. 5.3. Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5). Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede “probar” que el testador no cuidó de la educación del desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208, número 5). 5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

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Desde luego, dicha pena sólo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la causal. Pero cabe notar que se trata sólo de delitos, no de cuasidelitos. Cuestión importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento de otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodríguez Grez cree, del contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mérito de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razón de lo previsto en el art. 968 número 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada, así lo preceptúa formalmente. Esta conclusión se refuerza si se considera que no existe una causal de indignidad semejante, razón por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlaría la facultad del testador de privar de su asignación al legitimario que incurre en la comisión de un delito grave que ya ha sido objeto de una sentencia condenatoria, aunque aún no esté ejecutoriada. 5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios. Se trata de una cuestión de hecho que deberá apreciar el juez del fondo y que no es susceptible de revisión por medio del recurso de casación. Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 113 número 4, que justifican la negativa del ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habrá abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrirá con los drogadictos, los cleptómanos, los embaucadores, etc. Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la excepción en favor del legitimario, contenida en la parte final del número 5 del art. 1208: “a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado”). No se incluirán, por consiguiente, aquellas taras hereditarias, defectos genéticos o disfunciones orgánicas que el asignatario es incapaz de controlar. 5.3. Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5). Se trata de actividades ilícitas que se realizan con fines de lucro, tales como el tráfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividades innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su núcleo familiar. Cabe señalar, como lo anticipamos, que el número 5 del art. 1208, en su última parte, exculpa al asignatario si éste prueba que el testador no cuidó de su educación. El principio es el mismo que inspira el art. 2321.

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Una última cuestión interesante surge de la aplicación del número 5, última parte, del art. 1208: ¿Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondían el cuidado y educación del asignatario? Tal ocurrirá cuando el asignatario sea llamado a la sucesión del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud del derecho de representación. Del tenor literal del art. 1208 parece desprenderse que la facultad de exculparse sólo puede alegarse respecto del testador que estaba encargado de la educación del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinión de Rodríguez Grez. Estima que la excepción y razón exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o descuidada educación, no se encuentra en situación de comportarse de mejor manera. Con todo, se advierte que el tema es discutible, ya que bien podría basarse esta exculpación en una compensación de culpas (del encargado de la educación del asignatario y de éste). d) Prueba de la causa de desheredación. El art. 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero además, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deberá también declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredación que el testador señala en la cláusula respectiva de su testamento. En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una cláusula del testamento, debe consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el mismo tribunal. Especificando aún más, podríamos agregar que para probar la causa de desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del legitimario desheredado (contra legítimo contradictor) y culminar en una sentencia definitiva. e) Multiplicidad de causas de desheredación.

No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie de causas de desheredación, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o más testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles. f) Excepción a la obligación de probar la causa de desheredamiento.

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Ella opera si el legitimario no reclama su legítima en el plazo de cuatro años subsiguientes a contar de la apertura de la sucesión, o dentro de cuatro años desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrir la sucesión era incapaz: art. 1209, 2º. La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de “renuncia tácita” a su asignación. Para que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo legal. El plazo de 4 años que establece la ley parece estar vinculado a la acción de reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo, contados desde el día en que el legitimario tuvo conocimiento del testamento o de su calidad de tal. Ello porque, el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su legítima. De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un legitimario que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignación. Pero no tiene el plazo del art. 1209, 2º, relación alguna con la acción de petición de herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de prescripción es de 10 años en general y de 5 años en el caso del heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final. Tampoco existiría inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una transacción judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el art. 2460 da a la transacción el efecto de cosa juzgada y de equivalente jurisdiccional. g) Efectos del desheredamiento. g.1) Rol que desempeña la voluntad del testador. Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en el silencio de éste, el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la sucesión forzosa o intestada. Ello es lógico, porque si el testador puede privar de su legítima al legitimario, vía desheredamiento, con mayor razón puede privarlo de toda otra asignación a que sea llamado en la sucesión intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, éste comprenderá todas las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho al desheredado. Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables. El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El mismo artículo define el “acto de ingratitud”

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diciendo que él consiste en “cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que corresponden al legitimario. Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Sólo en virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos de la manera que el causante haya dispuesto en su testamento. g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los alimentos. Conforme al art. 1210, 2º, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria atroz están contemplados en el art. 968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208. Cabe establecer entonces, en qué situaciones puede haber desheredamiento y no constituir la causal “injuria atroz”, subsistiendo por ende la asignación alimenticia. En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusión de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay “injuria atroz”, subsistiendo la obligación alimenticia: 1º Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva. 2º Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios. 3º Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido “granjerías infames”. En los tres casos, no hay “injuria atroz”, pues ninguna de estas situaciones cabe entre las enumeradas en el art. 968. Además, no se trata de actos que implican un atentado directo en contra del testador. Tratándose de las demás causas de desheredamiento, ellas coinciden con los casos de “injuria atroz”, arrastrando consigo la pérdida del derecho de alimentos conforme al art. 979. g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia. Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 número 1, conforme al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes cuando éstos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredación. La pérdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento judicialmente probado, en cuyo evento sólo será necesario invocarlo para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Pero también puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado testamento ni

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probado la causa) con el fin de privar al titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredación son también causas de pérdida del beneficio de competencia en el pago. g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponderá al padre o la madre que no ejercía la patria potestad (lo anterior, aunque la madre esté casada en régimen de sociedad conyugal, entendiéndose parcialmente separada de bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponderá al hijo, debiendo designársele un curador para su administración. El art. 250 número 3, complementa la sanción que acarrea el desheredamiento, ya que si el padre o madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignación de la que fue privado, se burlaría, al menos parcialmente, el efecto de esta sanción, permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para sí de los bienes de los cuales fue privado. Lo mismo sucedería si el usufructo correspondiera a la madre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hipótesis de separación parcial de bienes, porque entonces los frutos de dichos bienes incrementarían el haber de la sociedad conyugal, aprovechando en parte al padre que fue desheredado. h) Revocación del desheredamiento. Si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su asignación forzosa y de las demás asignaciones que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, también puede perdonarlo, revocando el desheredamiento. La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocación tácita. La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante puede privar de toda asignación al desheredado, también puede privarlo sólo de una parte de dicha asignación. En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de interés práctico: 1º Si el desheredamiento está contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212, 2º), aquel quedará igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley. Más complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento está contenido en un testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, también caduca. El

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art. 1213, 2º, consagra la única circunstancia en que un testamento revocado recobra, sin expresión de voluntad del causante, plena validez jurídica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento privilegiado y “revivir” el testamento solemne, subsiste el desheredamiento. Rodríguez Grez no comparte tal conclusión. Si el testador ha “perdonado al desheredado” por medio de un testamento que caducó por hechos que no son imputables al causante (como acontece con el art. 1036), parece evidente que la causa de desheredación no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del testador. Cree el autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocación del desheredamiento:

• Voluntad expresa del causante contenida en acto de última voluntad (testamento); y

• Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del causante e imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por dicha caducidad.

Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situación de esta especie debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto más si nos atenemos al tenor literal del art. 1211. 2º Una situación semejante podría plantearse si luego de otorgado testamento con la cláusula de desheredación, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima que se trataría de una revocación parcial, lo cual obligaría a reconocer al desheredado sólo derechos sobre la donación, mas no con respecto de los demás bienes de la sucesión. 3º El testamento en que se contiene una cláusula de desheredación, puede ser revocado expresa o tácitamente. Si la revocación es expresa, el testador, en términos formales y explícitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocación del testamento es tácita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se desprende de lo dispuesto en el último testamento. Lo que prima siempre es la voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o tácita. De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliación entre testador y desheredado, ni la intención comprobada de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que esta intención tenga efecto, es necesario que esté contenida en una disposición testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocación son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701. i) Tiempo de prescripción del desheredamiento.

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Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el desheredamiento. No hay norma expresa en el párrafo 4 del Título V del Libro III del CC. Pueden presentarse tres situaciones: 1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art. 1209, 2º, establece que los derechos del desheredado prescriben en cuatro años, a partir de la apertura de la sucesión o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesión el legitimario era incapaz. 2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de desheredación ni haberse acreditado en vida del testador. 3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce el testamento del causante o porque teniéndose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado. Estima Rodríguez Grez que en los dos primeros casos, se aplican las normas de la acción de petición de herencia, que más adelante estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en 10 años, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgará en el plazo de 5 años. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer la acción de petición de herencia. Se basa la conclusión anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero (siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicación las reglas sobre petición de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que está en manos del desheredado, debe interponerse la acción de petición de herencia (art. 1264 y siguientes). De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, esta decisión es previa a la partición de bienes. Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual deberá aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones mutuas que procedan. j) Efectos del desheredamiento respecto de terceros. Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra en posesión de su asignación (sea ignorando o conociendo la disposición testamentaria que lo priva de su legítima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredación. Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyos efectos son idénticos a los que corresponden a la acción de petición de herencia. En consecuencia, el desheredado deberá restituir la herencia

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conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que distinguen según se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello está referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el que se contiene el acto del desheredamiento. Respecto de terceros, el art. 1268 confiere a los demás herederos que se benefician con el desheredamiento acción reivindicatoria, así se trate de poseedores de buena o mala fe, y una acción personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes. Lo usual será, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador, suspendiéndose entre tanto la partición y la toma de posesión de los bienes que componen la legítima de que ha sido privado el legitimario afectado con esta sanción. k) Transmisión del desheredamiento a los herederos. Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del acto testamentario mediante el cual es privado de su legítima. ¿Puede iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento después de la muerte del legitimario desheredado? Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamiento una norma que se refiera a esta materia en forma específica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977). Hemos señalado que tratándose del desheredamiento, operan los efectos propios de la acción de petición de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que está ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y calificación de la causa de desheredación, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido privado de su asignación por disposición testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, la acción destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento. En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por todo el tiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, esto es, 10 años en general o 5 años si el desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representación que pudiere operar. l) A quién aprovecha el desheredamiento.

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Interesa esta materia, dado que la asignación (la legítima) y las donaciones efectuadas, tendrán otro destino. Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendrían su padre o madre desheredados, en relación al causante: 1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarán, debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredación aprovechará a los descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representación sólo operará en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado un ascendiente, no tiene lugar la representación, y el desheredamiento aprovechará a las personas que se indicarán en la segunda opción, esto es, cuando el desheredado no puede ser representado. 2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representación, como son el ascendiente y el cónyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los demás legitimarios llamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratará en este caso de una legítima rigorosa, o eventualmente de una efectiva. 3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situación, el desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposición testamentaria, a los herederos abintestato. Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán las personas que resulten favorecidas las que podrán, después de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento. Resta aún por resolver otra cuestión crucial: ¿Qué sucede con las donaciones que en virtud de la desheredación quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima Rodríguez Grez que no opera al respecto la representación, aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en razón de que la representación sólo opera en la sucesión intestada (y en la sucesión forzosa), mientras que las donaciones suponen una disposición voluntaria. De modo que aun cuando dichas donaciones sean imputables a la legítima que corresponde al desheredado (art. 1198), ellas deberán integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas generales. m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.

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Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas matrices: 1º Es el medio que la ley confía al causante para privar de su asignación forzosa al legitimario desleal por hechos graves que sólo han podido ocurrir en vida del causante. 2º Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de prueba y calificaciones judiciales. 3º El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin restricción alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesión al afectado. n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento. 1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesión para privar de su asignación a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que consagra la ley. El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesión a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredación establecidas en la ley. 2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante como a hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relación al art. 971, 2º), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del causante (art. 969). Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida del causante. 3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muerte del causante. Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados después de la muerte del causante. 4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Las causas de desheredamiento deben estar contenidas en una disposición testamentaria. 5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente. 6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo. Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuando el desheredado no reclame su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

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7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponder al indigno, así sea forzosa, semiforzosa o voluntaria. El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afecta únicamente a los legitimarios. 8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero no afectan a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430. El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que éste limite sus efectos en la forma que estime conveniente. 9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994, tratándose del cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial; en los demás casos debe ser declarada judicialmente. El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en la situación contemplada en el art. 114; en los demás casos debe constar en cláusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo cuando no se reclama la legítima en el plazo de 4 años (art. 1209). 10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). El desheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 años, según el caso. 11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignación del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y que no hayan adquirido por prescripción terceros poseedores. 12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2º). El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267, que distingue entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella está referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento. 13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos en los casos de que trata el art. 968 (injuria atroz). El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho de alimentos sólo en los casos consignados en los números 1, 2 y 3 del art. 1208. 14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para completar los 5 años al cabo de los cuales se sanea. El desheredamiento también se transmite a los herederos del desheredado, de la misma manera y por los mismos plazos que la acción de petición de herencia (art. 1269). 15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representación (art. 984), o a los demás legitimarios

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si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representación (ascendientes y cónyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios testamentarios o abintestato en su caso. III. LA PRETERICION. Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la “preterición” de un legitimario. La materia se encuentra definida en el art. 1218. A juicio de algunos, la preterición revela la insuficiencia de la definición que de las asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el testador “es obligado a hacer”. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el cual está obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante. De allí que ante una absoluta preterición u omisión del legitimario en el testamento, éste se entiende instituido heredero en su legítima. Más aún, sobrepasada la legítima en favor de un asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo prevalecer las legítimas por sobre su voluntad expresa. Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero recordemos que todas ellas deberán imputarse a su legítima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, haya dispuesto que la respectiva donación se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198). - Casos de preterición. Se han propuesto tres: 1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es mencionado en el testamento. 2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignación alguna, ni se le instituya heredero. 3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas asignaciones no se imputen a su legítima. Todas estas hipótesis corresponden a lo que se entiende por “preterición”. Ella está referida, exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga relación con las donaciones hechas al preterido, aunque sean imputables a su legítima. Ello, porque el art. 1218 forma parte del párrafo relativo a la acción de reforma de testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se “imputan” a la legítima, en una operación posterior, cuando se ejecuta el testamento. Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplemente omite toda referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. Así, por ejemplo,

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si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta de libre disposición, sin hacer mención alguna a sus legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicación el art. 1218. Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisión de toda referencia al legitimario en el testamento, es un reconocimiento tácito de la asignación instituida en la ley. Si el testador no sólo omite toda referencia al legitimario sino que dispone más allá de lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su legítima- ejercerá la acción de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera sido expresamente reconocido por el testador en su testamento. Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar acción para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no necesita deducir acción alguna, porque su asignación está instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como heredero en su legítima. Sólo deberá accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan sobrepasado su legítima rigorosa o efectiva. Así, por ejemplo, el legitimario puede deducir acción de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por consiguiente su legítima efectiva. En este caso, la acción de reforma de testamento se basa en la lesión que sufre la legítima por efecto de una disposición ilegal de la cuarta de mejoras. En suma, la acción de reforma del testamento sólo procede cuando el testador, junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que lesionan la legítima del preterido. En la doctrina, se ha discutido qué acción debe deducir el legitimario preterido para reclamar su asignación. Claro Solar sostiene que considerándose la preterición del legitimario como una institución de heredero en su legítima, en los términos imperativos en que la ley lo establece, el legitimario no necesita valerse de la acción de reforma del testamento, o más bien, no le compete como única acción la de reforma del testamento para entrar en posesión material de los bienes que forman la legítima en que deberá entenderse instituido heredero. En el mismo sentido, se pronuncian Rodríguez Grez, Rozas Vial y otros. En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al preterido instituido como heredero en su legítima, es que la acción que propiamente deberá intentar es la de petición de herencia y no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituido heredero y por ende, será un heredero privado de su posesión. En verdad, no existe contradicción alguna entre los autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la preterición no tiene la posesión de su asignación, deberá deducir acción de petición de herencia; pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la posesión de su herencia, no deducirá acción alguna.

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En síntesis, pueden producirse tres situaciones: 1º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero entra en posesión de los bienes que componen su asignación, evento en que no necesita deducir acción alguna en defensa de sus intereses. 2º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero no está en posesión de los bienes que componen su herencia, situación ante la cual deberá deducir acción de petición de herencia, sustentándola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley; 3º El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposición de bienes que lesionan la legítima rigorosa, en cuyo caso deberá deducirse acción de reforma del testamento para que sea considerado heredero en su legítima. Puede deducir también, junto a la anterior, acción de petición de herencia si el legitimario está privado de los bienes que componen su asignación. Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la base lógica de la segunda -de petición de herencia. - Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignación. Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la preterición no va acompañada de una disposición que lesiona su asignación y el legitimario entra en posesión de los bienes que componen su herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar). Si el preterido es lesionado en su legítima por otras disposiciones del testamento del causante, podrá deducir acción de reforma de testamento, para lo cual dispondrá de cuatro años contados desde el día en que tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. Finalmente, si no ha podido entrar en posesión de los bienes que corresponden a su legítima, dispondrá de diez años o de cinco años según el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los términos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto en los arts. 1216 y 1269.

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DECIMA PARTE: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESADOS.

1.- Generalidades. La ley consagra varias medidas cautelares o de carácter conservativo, a fin de que quienes crean tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservación de los bienes dejados por el causante, para evitar que los mismos sean sustraídos u ocultados. Ello interesará preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que en el caso de éstos, sus créditos se harán efectivos sobre todos los bienes del causante). 2.- Características de las medidas conservativas. a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés supuesto o presuntivo. b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten. c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse. d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios. e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene. 3.- Medidas conservativas en nuestra legislación sucesoria. Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislación sucesoria: a) La guarda o aposición de sellos. Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y antes de que pueda practicarse inventario.

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b) El inventario. Persigue tener una relación precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesión, ya que son ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener separados en función del cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias. c) La herencia yacente. Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y administrarlo, adoptando las medidas urgentes. a) Guarda o aposición de sellos. a.1) Concepto.

El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten. Cabe señalar que una cosa es la guarda y otra la aposición de sellos. Una consiste en dejar bajo llave los bienes muebles y papeles del causante para su debida custodia. La otra, en sellar las dependencias en que se encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, que se solicite sólo una de ellas. a.2) Quién puede pedirla. Puede hacerlo toda persona natural o jurídica que tenga o presuma tener interés en una sucesión. Entre ellos, los herederos; el albacea (el art. 872 del CPC establece que si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará; aún más, Rodríguez Grez estima que la ley impone la obligación de pedirla al albacea, dado el tenor del art. 1284); los acreedores, a fin de que sus derechos no sean burlados por los herederos, razón por la cual, observa Somarriva, se la menciona generalmente entre los derechos auxiliares que tienen los acreedores para defender sus créditos (pareciera que para este autor, esta medida está establecida fundamentalmente para los acreedores del causante). a.3) Desde cuando y hasta cuando puede pedirse. Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura de la sucesión. Por ello, algunos autores, como Somarriva, la tratan en el capítulo “De la apertura de la sucesión”. Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abra la sucesión, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre sus bienes, sino sólo meras expectativas. La medida conservativa de guarda y aposición de sellos, subsistirá hasta que se haga inventario solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin perjuicio de poder

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volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias del causante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dicho inventario. a.4) Bienes que comprende la guarda y aposición de sellos. El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesión; esta medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:

• Según el inc. 2º del art. 1222 e inc. final del art. 873 del Código de Procedimiento Civil, no se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos (o sea, se inventarían por el funcionario a cargo de la diligencia); la razón de la excepción estriba en no perjudicar a las personas que vivían con el causante.

• En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir también el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso, mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

Puede ocurrir que los bienes del causante se encuentren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de varios jueces de letras. En este caso, la guarda comprende los bienes que se hallaren en las dependencias del causante, pudiendo el juez ante el cual se abrió la sucesión, a instancias de cualquier interesado, dirigir exhortos a los jueces de otros territorios jurisdiccionales para proceder a la guarda, mientras se practica inventario. De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la persona fallecida y toda otra dependencia en que puedan existir bienes del causante. En todo caso, el único juez competente para decretar esta medida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesión. Los demás jueces tienen una competencia delegada. a.5) Tramitación de la solicitud y procedimiento de guarda y aposición de sellos. El procedimiento está establecido tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil. Puede sintetizarse como sigue:

• La guarda o aposición de sellos debe ser decretada por el juez competente, entendiéndose por tal el del lugar en que se abre la sucesión (sin perjuicio de la competencia delegada a que aludíamos precedentemente).

• Decretada esta medida conservativa, ella debe realizarse por el juez, o comisionando para este efecto a su secretario o a un notario

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público del territorio jurisdiccional en que se desempeñe el juez. En los dos últimos casos, el secretario o el notario deberá “asociarse” con dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del funcionario (art. 872 Código de Procedimiento Civil). El juez, el secretario o el notario procederán a cerrar materialmente las dependencias del fallecido, sellándolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Para practicar estas diligencias no será necesaria la presencia de los interesados (art. 875 del Código de Procedimiento Civil).

• Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez designará una persona de “notoria probidad y solvencia” que se encargue de la custodia de las llaves, o éstas se depositarán en el oficio del secretario (art. 872, 2º del Código de Procedimiento Civil).

• La ley ha previsto el hecho de que se deduzca oposición a la diligencia, estableciendo que ésta no suspenderá o impedirá la realización de la guarda y aposición de sellos (art. 873 del Código de Procedimiento Civil). Los recursos que se deduzcan contra la resolución que ordena la diligencia, se concederán en el solo efecto devolutivo (art. 873, 3º del Código de Procedimiento Civil).

• La ley faculta expresamente al funcionario que realiza la diligencia, para que pesquise entre los papeles del difunto, su testamento. Cabe advertir que ésta es la única indagación o registro que puede hacer el funcionario (art. 873, 2º del Código de Procedimiento Civil).

• La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y apertura de la guarda. Ello deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción de inventario. Los codueños de los bienes que deben inventariarse se citarán personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decretó la medida; los demás, serán citados por avisos publicados durante 3 días en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de región, cuando allí no los haya (arts. 876 y 860, del Código de Procedimiento Civil).

• Las costas de la diligencia gravarán los bienes de toda la sucesión, a menos que la diligencia determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte (art. 1224). Lo anterior no tiene nada de extraño, porque de conformidad al art. 959 y art. 4º de la Ley número 5.247, los gastos de apertura de la sucesión constituyen una baja general de la herencia.

a.6) Violación de sellos y quebrantamiento de guarda.

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Desde luego, quien quebranta la resolución judicial que ordena mantener la guarda, comete el delito tipificado en el art. 240, 2º del CP (reclusión menor en su grado medio a máximo). A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurrirá en el delito tipificado en los arts. 270 (reclusión menor en su grado mínimo y multa) y si lo hace con violencia en las personas, en el delito tipificado en el art. 271 del CP (reclusión menor en su grado máximo y multa). Los delitos mencionados, no excluyen la responsabilidad penal y civil que pueda originar la sustracción de especies en custodia. b) Inventario. b.1) Concepto y regulación. El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne: arts. 1225, 2º; 1250, 2º. El inventario solemne está regulado en los arts. 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil. Nos referiremos a él con mayor detalle cuando estudiemos el beneficio de inventario. Cabe señalar que el inventario solemne supone un decreto judicial, la intervención en su elaboración de un funcionario público competente y el cumplimiento de las formalidades contempladas en la ley. Se encuentra definido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil. Somarriva, ampliando la definición legal, señala que el inventario solemne es aquél que se efectúa previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el periódico y citación de los interesados, y protocolización en una notaría. b.2) Finalidad. Se trata de hacer una relación detallada y descriptiva de los bienes que componen el as hereditario. Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesión. En todo caso, previene el art. 385 que la incorporación de los bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al dominio de los mismos. Al respecto, Rodríguez Grez estima que si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un bien sea inventariado constituye presunción de la posesión que sobre él tenía el causante. Y por ende, conforme al art. 700, también haría presumir el dominio. Así las cosas, mientras no se pruebe lo contrario, se presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesión. b.3) Acuerdo para no hacer un inventario solemne. Por acuerdo unánime de los interesados en la sucesión, siempre y cuando sean capaces de administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este caso, el inventario simple que se haga, tendrá el valor probatorio que la ley le asigna a los instrumentos privados (art. 346 Código de Procedimiento Civil). c) La herencia yacente.

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c.1) Definición. Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carácter administrativo y establecida en función de los intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados por el causante en calidad de heredero. Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de esta institución en el capítulo de la aceptación y repudiación de las asignaciones, y específicamente dentro de las reglas particulares de las herencias. Rodríguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un curador especial en espera de que se fije su destino definitivo. Esta institución abre camino a los que piensan que nuestra legislación civil contempla los llamados “patrimonios de afectación”, que existen en función de un conjunto de relaciones jurídicas, independientemente de la existencia de un titular. c.2) La herencia yacente no es persona jurídica. Hay quienes piensan que la herencia yacente sería una persona jurídica, que surgiría de la resolución que declara yacente la herencia y que estaría judicial y extrajudicialmente representada por el curador designado para su administración. Las razones que aducen quienes así lo creen, son las siguientes:

• Un patrimonio -en cuanto atributo de la personalidad- no puede subsistir sin el titular a cuyo amparo existe. No se concibe en la legislación chilena un patrimonio carente de titular. En consecuencia, la herencia que no tiene titular se transforma en persona jurídica mientras se define su situación.

• El tenor del art. 2509, 2º: “Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes: 3º La herencia yacente”. La ley reconocería entonces la calidad de persona jurídica de la herencia yacente. Se agrega a lo anterior que la suspensión es un beneficio que debe necesariamente aprovechar a un sujeto de derecho, resultando inconcebible que éste aproveche a un bien determinado o a un conjunto de bienes.

• El tenor del art. 2500, 2º: en él, la ley atribuiría la mera tenencia a la herencia yacente, la que detentaría la cosa en nombre del heredero. Ello no podría ocurrir si no se reconoce la personalidad jurídica a la herencia yacente, puesto que resulta absurdo que un conjunto de bienes pueda ser “mero tenedor” y detentar una cosa a nombre de otro (art. 714).

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• El tenor del art. 2346: “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”. Si puede afianzarse a la herencia yacente es porque ella es persona, ya que no puede afianzarse a un bien o conjunto de bienes.

La mayoría de la doctrina estima sin embargo que la herencia yacente no es persona jurídica. Entre ellos, Somarriva y Rodríguez Grez. Este último autor señala los siguientes argumentos:

• La herencia yacente tiene siempre un titular, pero éste no ha comparecido, razón por la cual, como medida conservativa, el legislador le da un curador para que administre los bienes que la componen. De allí que esta situación jurídica especial no diga relación con la ausencia de titularidad, sino con la incertidumbre, lo que no es lo mismo. Al respecto, recordemos que conforme a los arts. 722 y 688, se adquiere la posesión “legal” de la herencia al momento en que ella se defiere, aunque lo ignore el heredero.

• Enfrentada la ley a la protección de esta herencia, atendido el hecho de la incertidumbre sobre su titularidad, se vio forzada a suspender la prescripción ordinaria en su favor, ya que no existe un titular “actual” que pueda interrumpirla por los medios legales. De aquí la confusión en que incurre el art. 2509 al envolver bajo el concepto de persona a la herencia yacente.

• Igual cosa puede decirse en relación al defectuoso tenor del art. 2500, que afirma el error de que la posesión se transmite, en circunstancias de que se trata de un hecho.

• Finalmente, el art. 2346 pareciera ser concluyente en dar la razón a quienes rechazan la calidad de persona jurídica de la herencia yacente, al distinguir precisamente entre personas jurídicas y herencias yacentes. Este precepto es suficiente para Somarriva, en orden a concluir que no estamos ante una persona jurídica.

c.3) La herencia yacente puede declararse a petición de parte o de oficio por el tribunal: art. 1240, 1º. Esta norma refleja el interés que existe en que las herencias no queden desprotegidas y que su administración sea asumida por persona responsable. La declaración la hace el juez del último domicilio del causante. c.4) Requisitos para que pueda declararse yacente una herencia. Se requiere de la concurrencia de tres requisitos:

i) Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella (ya sea por un heredero forzoso, abintestato o testamentario): art. 1240, 1º.

ii) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o

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porque nombrado, éste haya rechazado el encargo. Como se estudiará más adelante, el albaceazgo con tenencia de bienes excluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario, en este caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de la herencia yacente (art. 1296)

iii) Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no haya aceptado el encargo. La aceptación puede ser expresa o tácita (art. 1278).

c.5) Notificación de la resolución que declara yacente la herencia. La resolución judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:

• Notificación a los interesados con residencia en el territorio nacional: son notificados por medio de un aviso en que se insertará la resolución judicial respectiva, y que se publicará en un diario de la comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de región: art. 1240, 1º (art. 885 del Código de Procedimiento Civil);

• Notificación a los herederos extranjeros: se les notifica mediante oficio dirigido al cónsul respectivo, a fin de que en el término de 5 días, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes puede nombrarse curadores (art. 886 del Código de Procedimiento Civil);

• Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio. Dicha repartición deberá realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia. Recordemos que el Fisco puede ser el último llamado en la herencia intestada (art. 995).

c.6) Nombramiento del curador de la herencia yacente. El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art. 481 en relación a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curaduría dativa). De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados que puedan haber solicitado la declaración. La curaduría de la herencia yacente no podrá ser legítima ni testamentaria, en consecuencia. Si habiendo herederos extranjeros y el cónsul de esos nacionales propone la designación de un curador, se estará al art. 483, designándose a la persona propuesta por dicho funcionario si fuere idónea, sin perjuicio de que los demás interesados en la sucesión soliciten al juez agregar a dicho curador o curadores otro u otros. Se armoniza así la situación de los interesados y acreedores chilenos y los herederos extranjeros, representados éstos últimos por el cónsul respectivo.

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Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente, el cónsul extranjero sólo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaración de yacencia de la herencia, ni está autorizado para negar su calidad de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a ella. c.7) Facultades del curador de la herencia yacente. Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen por objeto la custodia, conservación y protección de los bienes del difunto que componen la herencia. Como advierte Somarriva, la curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente no representa a la sucesión, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio seguido por los herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente. Se aplican al efecto los artículos 487 a 490. Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes términos:

• Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administración en relación a la custodia y conservación de los bienes;

• Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los créditos que formen parte del patrimonio del difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en juicio respecto de una deuda. En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la nulidad de un testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen las acciones y defensas de su representada -la herencia yacente-, esta representación se refiere al ejercicio de acciones que el causante tenía en su patrimonio cuando falleció y no a la emanada de un hecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos.

• Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago de las deudas;

• Puede enajenar los demás bienes y realizar todos los demás actos convenientes a los intereses que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamente por el juez al efecto; y

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• Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los bienes que componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes.

c.8) Prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente. Los curadores de la herencia yacente están sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412, lo cual lo obliga:

• A vender en pública subasta cuando se trata de bienes raíces o bienes muebles preciosos o que tienen valor de afección;

• Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o contratos en que tenga interés personal, relativos a los bienes de la sucesión, sin las autorizaciones de los otros curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun así cuando estos actos se refieren a bienes raíces, haciéndose extensiva esta prohibición a los parientes que se indican y al cónyuge.

La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurídicos que pongan en peligro los bienes de la sucesión, como resultado de una oposición de intereses entre el curador y la masa de bienes comprendidos en la herencia yacente. c.9) Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente. Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben rendir caución (art. 374). La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla general:

i) Si el curador incurre en negligencia en la facción de inventario o en otra falta grave que pueda imputársele, se aplicará el art. 378, 3º: podrá ser removido y deberá resarcir todo perjuicio, conforme lo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciará el perjuicio y se condenará al guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aquí ante una regla excepcionalísima, que entrega la apreciación del daño al pupilo y en el caso de la herencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la obligación de rendir cuenta cuando ella no es verídica, o cuando el curador ha incurrido en culpa grave o dolo en su administración. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la culpa leve, se siguen las reglas generales.

ii) Cuando el curador ha debido obtener autorización judicial para enajenar bienes comprendidos en su administración y ha procedido sin ella, se aplicará el art. 489, 2º: se declarará, a petición de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizará todos los perjuicios.

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c.10) Algunos efectos especiales de la declaración de herencia yacente. Al menos pueden señalarse tres efectos especiales en relación a la herencia yacente:

i) La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la herencia yacente. El plazo de prescripción queda suspendido entre la declaración de herencia yacente y la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma resguardado el interés de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado, cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la herencia.

ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene herederos y que es deferida en último término al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado transitorio que dará lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y no llegue jamás a ser herencia vacante.

iii) El DFL número 336, de 1953, otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón, que puede llegar hasta el 20% de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal. Este galardón sólo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caución suficiente de restitución de lo que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho. Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero.

La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante el Ministerio de Bienes Nacionales. Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que el Fisco no necesita pedir la posesión efectiva de la herencia en su calidad de heredero del residuo. c.10) Extinción del estado que genera la herencia yacente. La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por las siguientes causales:

i) La herencia es aceptada por uno o más herederos del causante: art. 1240, 2º. Así lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Al respecto, un fallo de nuestros tribunales

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declara que no obsta a la extinción de la curaduría el hecho que un tercero reclame para sí la herencia alegando mejores derechos que quien la aceptó. El heredero adquiere la calidad de administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, será dueño de su asignación y mero tenedor de las asignaciones de los demás herederos. Cabe indicar que el asignatario que acepta, no adquiere por prescripción los derechos de los demás, pudiendo la herencia llegar a ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada. Conforme al citado inciso y al inciso 3º del art. 1240, la herencia yacente cesa por la aceptación de uno o más herederos, pero se mantiene el estatuto jurídico de los curadores de la herencia yacente respecto de los asignatarios que han aceptado, para determinar sus atribuciones y responsabilidades. En todo caso, la herencia yacente ha terminado, conforme al art. 491, 2º.

ii) Venta de los bienes de la sucesión. Si transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, ningún heredero se presenta a aceptarla, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, puede ordenar la venta de todos los bienes hereditarios: art. 484. El producido se pondrá a interés con las debidas seguridades o si no las hubiere, se depositará “en las arcas del Estado”, frase que debemos entender hoy día referida al Banco del Estado. Observamos que nuestro legislador estima que transcurridos cuatro años sin que aparezca ningún heredero a aceptar la herencia, resulta oportuno enajenar los bienes y poner fin al estado jurídico de la herencia. La venta debe hacerse en pública subasta, respecto de los bienes raíces y los muebles preciosos o de valor de afección: art. 394.

c.11) Pérdida de los bienes de la sucesión sometidos a este régimen. Es obvio que cualquiera sea la causa de esta pérdida, así ella implique responsabilidad del curador o exención de responsabilidad, extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella termina. c.12) Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes. Ambas instituciones están estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un albacea y le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia. Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero sólo con la tenencia de una parte de sus bienes (art. 1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el albacea designado tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. No obstante, ¿Qué ocurre en lo relativo a los bienes no comprendidos en el albaceazgo con tenencia de bienes? ¿Puede declararse yacente la herencia en relación a los bienes no comprendidos en el albaceazgo y dársele curador?

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Rodríguez Grez estima que la respuesta a la última pregunta es negativa: no podría declararse yacente la herencia, por las siguientes razones:

• El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes del testador, en cuyo caso respecto de ellos tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en cuanto a los demás bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: así se desprende del art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estará protegida por el albacea que, aun sin la tenencia de bienes, tiene atribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de los bienes que la componen.

• El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia es requisito que no exista albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el encargo, sin hacer distingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la sucesión o sólo una parte de ellos.

• No parece posible que en una misma sucesión coexista un albacea con tenencia de parte de los bienes del testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los bienes restantes.

• Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador de bienes y como tal, en ausencia de los herederos, y a falta de disposición en el título de los ejecutores testamentarios que resuelva este problema, tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente les confieren los arts. 487 a 490.

d) Medidas precautorias. Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las medidas precautorias reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de aquellas señaladas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siempre que ella esté inserta en una acción judicialmente deducida. Así sucederá si el heredero inicia juicio contra los demás herederos o contra un tercero, si éste, por ejemplo, detenta ilegalmente un bien de la sucesión.

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UUNDECIMA PARTE: DE LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES.

1.- Aspectos generales. Las asignaciones, en general, y las legítimas, en especial, están protegidas por acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o indebidamente menoscabadas. Cuatro son estas acciones: a) La acción de reforma de testamento: establecida en función de los intereses de los legitimarios. b) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios, cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos. c) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que también puede deducir un asignatario para perseguir las cosas que componen su asignación cuando no se halla en posesión de ellas. d) Las acciones posesorias. 2.- Acción de reforma de testamento. a) Naturaleza de la acción. Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legítimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legítimas y mejoras está constituido por los acervos imaginarios. La acción de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras. La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad. Su objetivo, como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero sólo respecto de las legítimas y las mejoras. Se trata en consecuencia de una acción de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos. De aquí que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden, con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionarían las asignaciones amparadas en la ley. Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma de testamento, debe establecer claramente qué asignaciones voluntarias se modifican o no tendrán efecto. b) Concepto y elementos de la acción. Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta acción: b.1) La acción sólo ampara a los legitimarios.


b.2) El supuesto básico de la acción consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por ley le corresponde. Esta característica confirma que, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposición prevalece por sobre la voluntad expresa del causante. b.3) La acción tiene por finalidad que se “reforme” el testamento en favor de los asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta acción, se armonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento. Teniendo presente estos elementos, Rodríguez Grez define la acción de reforma de testamento como una acción de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legítima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que sólo subsistan éstas en cuanto no afecten a aquellas. Somarriva, por su parte, señala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. c) Características de la acción de reforma de testamento. c.1) Es una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La acción ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto éstas afectan las asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, sólo llevarán aquella parte de su asignación que no lesione las asignaciones forzosas. c.2) Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su asignación por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta acción, por lo mismo, deberá intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la acción debe interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su asignación se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria. Para Somarriva, la acción también procedería si el testador, teniendo uno o más hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), deberán dirigir su acción de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus legítimas. Pero a juicio de Rodríguez Grez, en el caso anterior, si el


causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene vínculo de parentesco alguno, no sería necesario que los legitimarios deban deducir acción de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposición testamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas. La acción de reforma de testamento difiere de la acción de petición de herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesión de la herencia. La acción de petición de herencia es una acción típicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. En cambio, la acción de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas. c.3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluación pecuniaria. Persigue la acción un fin de carácter económico, un beneficio apreciable en dinero. Esta característica trae consigo ciertas consecuencias: la acción es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. Analizaremos estas consecuencias en las siguientes características. c.4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal que mira el solo interés del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo Rodríguez Grez, que la renuncia de la acción sólo podría provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, según el cual el plazo de prescripción establecido en la ley se cuenta desde el día en que el asignatario tome personalmente la administración de sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al asignatario se extiende especialmente a los que están privados de administrar sus bienes. De allí que esta acción sólo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripción de 4 años sólo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que también sólo éste puede renunciar la acción. En definitiva, la acción de reforma de testamento será renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita. c.5) Es una acción transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesión. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende que para entablar la acción, no basta con transferir la acción, sino que la calidad de legitimario. La acción


es también transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art. 1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, éste transmite sus derechos, y entre ellos, la acción de reforma de testamento que podrá intentar el sucesor del legitimario. La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haber intentado la acción de reforma, dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabló la acción de reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoció que la acción estaba bien intentada. c.6) La acción es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripción, contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de prescripción:

• Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus legítimas;

• Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. Se plantea al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el momento en que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, o sea, los hechos en que funda ésta, y entre ellos, podría considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la acción de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresión “dentro de”, que caracteriza los plazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. No le parece ésta la interpretación correcta a Somarriva. Señala que debe aplicarse el art. 1698, regla fundamental del “Onus probandi”. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepción de prescripción, a él le corresponderá probar que realmente ha existido prescripción y para ello deberá acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales. Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 años, ante una prescripción especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo una prescripción especial, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona. Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio, atendido el tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser ésta una prescripción de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad. Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripción del art. 1216 tenemos la explicación del art. 1209, en cuya virtud los hechos


constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador o después de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de 4 años contados desde la apertura de la sucesión o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque la acción propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de 4 años, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal desheredamiento. Rodríguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una acción sujeta a caducidad. Recuerda que la razón para darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años contados desde el día...” (art. 1216). Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe. La cuestión tiene importancia, pues la excepción de prescripción debe ser opuesta por quien tiene interés en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situación en que se encuentra la acción de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 años. En relación al art. 1209, inciso 2º, agrega Rodríguez Grez, si la ley ha señalado que en este caso “no será necesaria la prueba” para acreditar la causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caducó la acción mediante la cual podía reclamar su legítima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de prescripción y no de caducidad, la situación de este legitimario quedaría sin explicación, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debería oponerse y declararse la prescripción, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2º. La cuestión acerca de determinar si estamos ante una acción de prescripción o de caducidad tiene también importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le corresponderá probar que realmente ha existido prescripción. Rodríguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la acción de reforma está obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre éstos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. Señala que será quien interponga la acción aquél que -en el evento de que hayan transcurrido más de 4 años


contados desde la apertura de la sucesión- deba probar que la acción está vigente (no caducada); por ende, deberá acreditar que el testamento llegó posteriormente a su conocimiento o que tuvo conocimiento de su condición de legitimario después de la apertura de la sucesión (este último caso no es extraño, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estará en situación de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la terminología del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de caducidad, habrá de ser el actor quien deberá acreditar los hechos en que se funda la vigencia de la acción. Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte según el plazo consignado en el art. 1216 sea de prescripción o de caducidad. Un último aspecto de esta controversia, dice relación a que el plazo, si es de caducidad, sólo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la suspensión que establece el art. 1216, es una excepción a las normas generales, en cuanto a que la prescripción de corto plazo no se suspende. Por su parte, Rodríguez Grez consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que éste sólo corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1209. A propósito del caso anterior, se pregunta Rodríguez Grez hasta qué momento puede deducirse útilmente la acción de reforma de testamento. Cree este autor que la suspensión del plazo (sea de caducidad o de prescripción) sólo puede alegarse hasta que opere la prescripción adquisitiva de la asignación, lo cual ocurrirá cuando ella está siendo poseída por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la sucesión). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art. 704), la prescripción operará en el plazo de 5 años; en caso contrario, la prescripción adquisitiva operará en el plazo de 10 años (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodríguez Grez que la solución no puede ser otra, ya que una cosa es la acción de reforma de testamento y otra muy distinta es la prescripción adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como es lógico, deja sin efecto práctico la acción de reforma de testamento. En tal hipótesis, el legitimario, puede invocar la acción de reforma de testamento -la cual estaría vigente-, pero perderá la asignación y los bienes que la componen por obra de la prescripción adquisitiva que invocará un tercero poseedor. c.7) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial señalado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Código de Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitación breve y sumaria. c.8) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la acción de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la


justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar la acción, no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la acción de reforma de testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la acción de reforma. Y ésta será acogida o no, según si se logra acreditar la calidad de legitimario. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de bienes para acreditar la violación de las legítimas. c.9) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de petición de herencia (acción real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignación. De otro modo, la sentencia sólo habilitará al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposición de otra acción. La acción de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en la sucesión. Por lo tanto, esta acción no permite recuperar los bienes que componen la asignación si ellos están en poder de otros asignatarios o de terceros. d) Objeto de la acción de reforma de testamento. Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación del testamento del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde: d.1) En la legítima rigorosa o efectiva; y d.2) En la cuarta de mejoras.- Analizaremos estos distintos objetivos de la acción: d.1) La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o efectiva, según los casos. Así está indicado en el art. 1217. El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cónyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraños que no son legitimarios. Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tenía dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automóvil a C. Este puede intentar la acción de reforma del testamento, pues se ha violado su legítima, pero mediante ella reclamará la legítima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B está mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella sólo le corresponde


la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte, no se reforma el testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítima rigorosa. En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, éstos pueden reclamar mediante la acción de reforma la legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre disposición D está bien instituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma de testamento jamás podrá reclamarse la parte de libre disposición, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La acción de reforma sólo procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas. A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente desheredado tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones. Rodríguez Grez discrepa de la conclusión de Somarriva, en orden a la interposición de la acción de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo veremos. d.2) La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la acción de reforma del testamento. De tal forma, esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la acción de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razón de lo anterior es muy sencilla: sin interés no hay acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los legitimarios. e) Legitimidad activa y pasiva en la acción de reforma de testamento. e.1) Legitimidad activa: sólo la tienen los legitimarios.


Interesante resulta definir -señala Rodríguez Grez- la situación del desheredado por cláusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opina Somarriva, como vimos) no necesita deducir acción de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:

• Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deberá reclamar su asignación y los interesados en excluirlo serán los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1º.

• Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesión.

• Deducida demanda, operará el art. 1330, debiendo el juez (en juicio ordinario) decidir su derecho a la sucesión.

• Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedará automáticamente excluido de la sucesión y no habrá llamamiento a suceder.

• Finalmente, si el desheredado no reclama su asignación y deja pasar 4 años, perderá su derecho a la asignación forzosa que le corresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni su calificación por el tribunal competente.

e.2) Legitimidad pasiva: la acción de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violación de las asignaciones forzosas. En consecuencia, cualquier asignatario, sea éste forzoso o voluntario, favorecido por el testador con una asignación que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo de la acción. f) Acción de reforma de testamento y preterición. La preterición, como se estudió en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignación forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna íntegramente la mitad legitimaria. En este caso, el preterido deberá interponer acción de reforma de testamento para que se le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesión y preterición de que ha sido objeto. La preterición no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignación forzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, sólo dispone de la parte que la ley califica de libre disposición.


En consecuencia, la preterición puede dar lugar a la acción de reforma de testamento si ella va acompañada de una lesión efectiva a la asignación legítima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218, el legitimario se entenderá instituido como heredero en su legítima. g) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia. Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la declaración de que el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debe pagarse íntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante. Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un tercero en carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción de petición de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor. Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo poseídos por un tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en poder de un albacea). Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento es una acción personal, mientras que la segunda es una acción real. La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legítima; la segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que componen la herencia. Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia (recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción personal, será el supuesto de la segunda, acción real). Además, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir la prescripción si la herencia está siendo poseída por un tercero. 3.- Acción de petición de herencia. a) Concepto y generalidades. Trata de esta acción el párrafo IV del Título VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina proporciona diversas definiciones de dicha acción. Somarriva señala que es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que está poseyendo, invocando también la calidad de heredero.


Domínguez Benavente y Domínguez Aguila la definen como aquella acción que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce éste carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero. Rodríguez Grez, por su parte, la define como aquella acción mediante la cual el dueño de una herencia reclama la posesión de la misma de un falso heredero, a fin de que reconociéndosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la acción la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no está en posesión, para que se le restituya la universalidad jurídica por parte de quien la detenta como poseedor. La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o herederos, cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes están privados de su herencia, teniendo derecho a ella. En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurídica: la herencia. Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de la siguiente manera: 1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera que sea el título de ella. 2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupada por otra persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero. La acción enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero. 3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose el derecho a la herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurídica. b) Naturaleza de la acción de petición de herencia. Se trata de una acción de “restitución”, es decir, se trata de una acción “reivindicatoria” que tiene por objeto una universalidad jurídica, la herencia. Recordemos que la acción reivindicatoria sólo puede deducirse respecto de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, “excepto el derecho de herencia” (art. 891). De aquí arranca el establecimiento de una acción especial concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia. c) Características de la acción de petición de herencia.


c.1) Es una acción real. c.2) Es una acción divisible. c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una acción mueble o inmueble. c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan. c.5) Es una acción originaria. c.1) Es una acción real. Estamos ante un típico caso de acción real, pues éstas, conforme al art. 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la acción de petición de herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La acción de petición de herencia se entablará respecto de la persona que está poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea. c.2) Es una acción divisible. Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponderá a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podrá deducir la acción. Algunos autores sostienen que la acción es indivisible en cuanto es posible que un coheredero demande la totalidad del haz hereditario poseído por quien carece de derecho en él. En tal caso, se dice, no podría el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignación hereditaria limitada a sólo una parte de la sucesión, salvo que el demandado se excepcionare probando que él tiene derecho a una parte de la misma. Así, los Domínguez, para quienes el demandado no puede pretender que la acción sea desestimada, a pretexto de que el actor no es el único heredero. Este no es argumento para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible. Rodríguez Grez no es de la misma opinión. Afirma que aquél que interpone la acción de petición de herencia debe acreditar “su derecho a la herencia ocupada por otro” (art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y sólo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse más allá del derecho que pruebe el actor. c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una acción mueble o inmueble.


La acción de petición de herencia recae en una universalidad jurídica. La existencia misma de la acción se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurídica mediante la interposición de una acción reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la acción de petición de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados. Para Somarriva, se trata de una acción mueble. Tiene presente que la acción tiene carácter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la acción como una acción mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raíces. Ello, porque la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la acción como mueble. Rodríguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una solución diversa. En su opinión, no existe razón alguna para sustraer la regulación de esta materia de lo previsto en el art. 580. Señala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre otros), para ser coherente. debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles la regla general, éste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en éste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto también se ha debatido a propósito de la tradición del derecho real de herencia. En esa materia, José Ramón Gutiérrez (a quien adhiere Rodríguez Grez) sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un derecho “sui géneris”, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradición del mismo conforme al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo. Para Rodríguez Grez, el derecho de herencia no hace excepción a la regla general del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles, el derecho tendrá la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, el derecho será inmueble. Esto último, porque prevalece la especialidad del estatuto jurídico de los bienes inmuebles. c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan. La acción es típicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Esta aseveración trae consigo las consecuencias conocidas:


• La acción es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicación del art. 12. En efecto, su renuncia no está prohibida por la ley y la acción está establecida en el solo interés del heredero despojado de la herencia.

• La acción es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta acción de carácter patrimonial.

• La acción es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la acción de petición de herencia. La transferencia de esta acción se hace siempre conjuntamente con la cesión de la asignación o herencia. Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveración, basándose en que por la cesión de los derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en sí mismo, la cual continúa radicada en el cedente. Puede que así sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la cesión de derechos hereditarios se cede todo el beneficio económico que ellos significan. Y dentro de este beneficio económico va incluida la acción de petición de herencia. Resulta lógico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretación, pues el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la acción, dice “el que probare su derecho a una herencia...”. No se refiere el precepto al “heredero”. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en esta expresión utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de cesionario. Rodríguez Grez, reafirmando la opinión de Somarriva, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no comprenderse en dicha cesión la acción, ya que si la herencia está siendo poseída por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no existiría ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la acción reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la acción reivindicatoria si la cosas está siendo poseída por un tercero sin derecho a ello.

• La acción es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de petición de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en relación al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de prescripción: el de 5 y el de 10 años.

i) Prescripción de 5 años: la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 5 años, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es


indiscutible que la acción de petición de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título el decreto judicial o la resolución administrativa de posesión efectiva. Consecuencia de que sea prescripción ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripción ordinaria exige, además de justo título, buena fe. Es evidente entonces, señala Somarriva, que en este caso también debe existir buena fe de parte del falso heredero. Así lo ha declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la acción de petición de herencia deberá acreditar que el heredero a quien se concedió la posesión efectiva, estaba de mala fe (lo que podría suceder por haber tenido conocimiento del testamento del causante en que se revoca su asignación; o si estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc). Intimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, en el que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello. Se pregunta la doctrina qué sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero putativo. En tal evento, ¿Puede llegar a adquirir por prescripción ordinaria de 5 años, extinguiéndose en el mismo plazo la acción de petición de herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razón por la cual sólo puede alegar prescripción extraordinaria de 10 años.

ii) Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 10 años. Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripción simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de petición de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva de 10 años. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripción es extintiva, apoyándose en el tenor literal del art. 1269 (“el derecho expira...”). La expresión “expira” estaría dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta acción. Somarriva estima que el fallo es criticable, señalando que existen poderosos argumentos en contra de tal interpretación del precepto:

1º Si la prescripción de 5 años es adquisitiva, no se ve por qué razón la de 10 años no va a ser de la misma naturaleza,


2º El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de 10 años. Es muy fácil relacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria y el art. 1269 que la acción de petición de herencia expira pasados 10 años. En ambos casos, el legislador consagra este plazo de 10 años, lo cual, a pesar de la palabra “expira” utilizada por el art. 1269, indica que la ley exige la adquisición de la herencia por otra persona. 3º Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la acción de petición de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere por prescripción. 4º Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en este caso el art. 2517, resultaría que este precepto sería aplicable entonces solamente a la acción reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redacción de la disposición y su ubicación entre las disposiciones generales sobre prescripción. En efecto, de limitarse la aplicación del precepto sólo a la acción reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el párrafo que trata de ésta. Si el legislador lo ubicó en las reglas generales de la prescripción, es porque el precepto también se aplica a la acción de petición de herencia.

Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripción de 10 años también es adquisitiva, y que la acción de petición de herencia sólo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripción extraordinaria de 10 años. Así lo había dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado.

En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándo se computa el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia. Parece obvio -dice Rodríguez Grez- que siendo la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la acción de petición de la misma, sin duda la prescripción debe computarse desde el momento mismo en que el falso heredero entre en posesión de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar esta cuestión, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha señalado que el plazo debe computarse desde la delación de la herencia (fallecimiento del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripción debe computarse desde la fecha de concesión de la posesión efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la inscripción del auto o de la resolución administrativa. c.5) Es una acción originaria.


Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisión de su causante. De allí que la Corte Suprema haya entendido que es “el derecho sucesorial en ejercicio”, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia. d) Sujetos en la acción de petición de herencia. d.1) Quienes pueden ejercitar la acción de petición de herencia. En conformidad al art. 1264, compete la acción al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión, quedan comprendidos:

• Los herederos. En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia de los asignatarios a título universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta acción tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepción: el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.

• Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en las donaciones revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque en conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran como una institución de heredero.

• Finalmente, le corresponde esta acción al cesionario de un derecho de herencia, por las razones precedentemente expuestas.

La acción de petición de herencia no corresponde a los legatarios, porque éstos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la acción propia de los propietarios que carecen de la posesión, esto es, la acción reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la acción personal. Tratándose de un legatario de género, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento del causante, sólo tiene una acción personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado. d.2) Contra quienes debe dirigirse la acción de petición de herencia. La acción de petición de herencia se entabla en contra del que está ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir,


diciéndose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia está siendo ocupada por el cesionario de aquél. La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que están ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, Somarriva estima que procede la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesión de derechos hereditarios existe una especie de subrogación personal. e) Objeto de la acción de petición de herencia. El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este artículo dice que el heredero tiene acción para que se le “adjudique” la herencia. La expresión “adjudique” no está utilizada en su verdadero sentido jurídico. La acción es pues bastante amplia en sus objetivos; además, en conformidad al art. 1265, ella se extiende “no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de petición de herencia en la resolución que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesión efectiva (o la resolución administrativa, debemos agregar, si la sucesión fuere intestada). f) Efectos de la acción de petición de herencia. Ganada la acción, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La ley no señaló en este caso, como sí lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en la acción reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.


Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones:

• Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos. • El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras. • Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado

deterioros. • El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario.

Examinaremos estas situaciones: f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos. Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicación (a continuación de la reivindicación), resultan ser de aplicación general; tienen en realidad un vasto campo de aplicación:

• En la reivindicación, donde se reglamentan. • En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2º. • En la accesión de mueble a inmueble: art. 669. • En la condición resolutoria cumplida: artículos 1487. • En las prestaciones mutuas de la acción de petición de herencia.

En cuanto a la restitución de los frutos, para determinar si el falso

heredero vencido en el juicio de petición de herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistirá, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero. Tendrán aplicación aquí los art. 907 y 913. f.2) Abono de las mejoras. El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservación. Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código Civil distingue entre el poseedor de buena o mala fe: art.909; art. 912. Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no está obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.


f.3) Indemnización de los deterioros. Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la petición de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cuándo se entiende que el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en el art. 1688, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analogía dicho precepto, puede afirmarse que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:

• Cuando los deterioros le han sido útiles; y • Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda

e insiste en retenerlos. La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intérprete hacerlo. f.4) Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero. Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situación, ¿qué ocurre con dichas enajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?, ¿en qué situación quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente? La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podrá interponer la acción reivindicatoria. De tal forma, en principio, la enajenación hecha por el falso heredero es válida, como una aplicación de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño. Y como éste es el heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero enajenó bienes de la herencia.


Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia -la de petición de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la acción reivindicatoria, para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su acción de petición de herencia, pero en cambio, pueda ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo demás, la ley dice esto último claramente en la parte final del art. 1268. * Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas. La ley establece también en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe. El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no más rico. Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción no será incompatible con la acción de indemnización en contra del falso heredero: art. 1268, inciso final. En este último caso, estaremos ante una especie de “acción de residuo” para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicación. g) Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma de testamento. Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas: g.1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su testamento, ciertas asignaciones forzosas. La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída por un falso heredero. En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la sucesión testada y no en la intestada, porque en ésta, como es obvio, el causante no puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción de petición de herencia, es indiferente que exista o no testamento.


g.2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las legítimas. La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que está poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero. g.3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos. La acción de petición de herencia es una acción de restitución, ya que por su intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia. g.4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La de petición de herencia, a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos). g.5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del testamento tiende a que se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de petición de herencia persigue la restitución de las cosas hereditarias, cuando ellas no son poseídas por los herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de tal. g.6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes. La acción de reforma de testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para Rodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no prescripción. La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por prescripción adquisitiva de 5 o 10 años, según corresponda (arts. 2512-1269-704). g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma de testamento, no obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216. El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripción ordinaria (en este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripción extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512). g.8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es la comprobación de que el demandante es legitimario. El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es la calidad de heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesión de los bienes que componen la asignación.


g.9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderá todo o parte de su asignación, hasta que se complete la asignación forzosa que corresponde al actor. El demandado vencido en la acción de petición de herencia, debe restituir todas las cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya hecho. g.10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción de petición de herencia puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de las cosas que componen la asignación, en opinión de Rodríguez Grez. Para otros, la acción no será mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstracción, una universalidad jurídica que se sustrae a esa clasificación de las cosas. A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma de testamento y de petición de herencia no son incompatibles entre sí. Generalmente, si entablada la acción de reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero, dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamarán por medio de la acción de petición de herencia. Esta última será una consecuencia de la acción de reforma de testamento. De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse conjuntamente ambas acciones. Con el paralelo reseñado, cerramos el análisis de las dos acciones que se refieren específicamente a la herencia. Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relación a las herencias y legados. 5.- Acción reivindicatoria. a) Generalidades. Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión, salvo que fueren llamados bajo condición (art. 956), caso en el cual la adquisición se producirá al cumplirse la condición. La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en él se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando se le ha privado de la posesión de las especies asignadas. b) Requisitos. b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892). b.2) Que la demanda la deduzca:


• Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión por causa de muerte.

• Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.

• Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de llegar a adquirirlas por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último caso, se hallará quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolución administrativa de posesión efectiva, siempre que tenga la convicción de ser realmente el dueño de las cosas a que se refiere la acción.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto. b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción adquisitiva. c) Tramitación. c.1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la acción reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocupó la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin título), puede accionarse subsidiariamente (en una “acción de residuo”) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente. El propósito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne de todo perjuicio. En realidad, esta particularidad no es más que una aplicación del principio establecido en el art. 900, inciso 2º, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razón de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder. c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir acción reivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la que posee el tercero. Domínguez Aguila y Domínguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros deducir la acción respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos. Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solución: 1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber social. 2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habiéndose conferido la administración de la sociedad a


uno o más socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar. 3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad. 4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del apoderado, que la interposición de una acción reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto. De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está facultado en la ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no sólo está facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservación y cuidado de las cosas comunes. Así queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es más grave, sería contrario al espíritu general de la legislación en esta materia. Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta únicamente en la cosa poseída por un tercero o en una comunidad a título universal, o sea, una herencia), deducir acción reivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la aprobación o consentimiento de los demás comuneros. Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria. 6.- Acciones posesorias. Los herederos tienen y están sujetos a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto el causante, si viviera (artículo 919 del Código Civil). Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la acción reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando la cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron respecto de la acción reivindicatoria.


DUODECIMA PARTE: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Concepto. De acuerdo al artículo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. La institución del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su origen español. La palabra albacea proviene del árabe, de cabezalero, es decir, de quien hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las disposiciones testamentarias del causante. 2.- Naturaleza jurídica del albaceazgo. Para Somarriva, parece evidente que el albacea es una especie de mandatario. La propia definición del artículo 1270 alude al “encargo”, expresión propia del mandato. Además, el artículo 2169 alude al mandato póstumo, siendo el albaceazgo un caso típico de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandato especial constitutivo de albaceazgo: a) El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por

testamento, mientras que el mandato ordinario, es consensual por regla general;

b) Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable; el mandato ordinario es por esencia revocable;

c) El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede ser relativamente incapaz (artículo 2128).

3.- Características principales del albaceazgo. a) Es intuito personae. El testador designa a una persona en calidad de albacea, por la confianza que le merece su futuro desempeño, sobre todo considerando que el causante, obviamente, no podrá fiscalizar la actuación de su albacea. De esta característica derivan las dos siguientes. b) Es intransmisible.


Dispone el art. 1279 que el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Se trata de una norma similar a la contenida en el art. 2163, en el mandato, contrato que siempre se extingue por la muerte del mandatario.

c) Es indelegable.

No podrá delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, a menos que éste hubiere autorizado expresamente la delegación (art. 1280). El carácter indelegable del albaceazgo, no impide sin embargo que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones, pero será responsable de las operaciones de éstos (art. 1280).

d) No confiere más atribuciones que las señaladas por la ley.

En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de orden público, pues la ley impide al testador ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y otras por el CC (art. 1298). Así las cosas, la ley limita la libertad del testador en esta materia, hecho que al decir de Somarriva, no parece justificado.

e) Es remunerado.

El cargo de albacea es remunerado (art. 1302). Las reglas son las siguientes: • Primero, habrá que estar a la remuneración que hubiere fijado el

testador; • A falta de una determinación por el testador, se otorga al juez la

facultad de fijar la remuneración del albacea, tomando en consideración dos aspectos: 1º El caudal hereditario ( o sea, la cuantía de los bienes dejados por el difunto); y 2º El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeño de su cargo. Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley Nº

5.427, la remuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.

f) Tiene una duración determinada.

El albaceazgo está sujeto a un plazo, llegado el cual expirará (artículos 1303 a 1306). Pueden darse las siguientes situaciones: • el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio

testador; • en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el

plazo de un año, contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.


• En ciertos casos, el juez podrá aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.

g) Pueden existir varios albaceas.

Los artículos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o más albaceas. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas para la pluralidad de guardadores. Dispone el artículo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de los albaceas conjuntos: • por regla general, los albaceas responderán solidariamente; • no responderán solidariamente, si el testador los hubiera

exonerado de responder de tal forma; • tampoco responderán solidariamente, si el juez hubiere dividido

las atribuciones de los albaceas. De conformidad al artículo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden. Eventualmente, será el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a petición: • de cualquiera de los albaceas; o • de cualquiera de los interesados en la sucesión (herederos o

legatarios). Si los albaceas ejercen una administración conjunta, vale decir si tienen las mismas atribuciones, deberán actuar de consuno (artículo 1283).

h) El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

Así se establece en el artículo 1277: el albacea puede aceptar o rechazar el encargo, según lo estime conveniente. Sin embargo, podría ocurrir que el albacea sea también asignatario del testador, caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo, se hará indigno de suceder al causante (artículos 1277 y 971). Pendiente la aceptación del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesión podrá solicitar al juez que le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podrá ampliar el plazo por una sola vez. La aceptación del encargo puede ser expresa o tácita (artículo 1278). Constituiría aceptación tácita la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal, por ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc. En esta materia, se diferencia la aceptación del albacea, de la aceptación del partidor, que ha de ser formal y expresa.

4.- Capacidad para ser albacea. a) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas.


El Código Civil sólo se pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos pueden desempeñar el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes. b) Incapacidad del menor. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1272, los menores de edad no pueden ser albaceas. c) Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498.

Establece el inciso segundo del artículo 1272, que las personas designadas en los artículos 497 y 498 no pueden ser albaceas.

5.- Clases de albacea. a) Albaceas generales y fiduciarios.

Los albaceas generales responden al concepto de la institución, del artículo 1270. Los albaceas fiduciarios son los encargados de ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

b) Albaceas con o sin tenencia de bienes.

Según veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes, son más amplias que las del albacea sin tenencia de bienes.

6.- Facultades y obligaciones de los albaceas. Distinguimos, según la clase de albacea: 6.1. Albaceas sin tenencia de bienes. Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que establece que el ejecutor testamentario no tiene más atribuciones ni obligaciones que las determinadas expresamente en la ley. En tal contexto, el albacea sin tenencia de bienes tiene las siguientes funciones: a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión; b) Pagar las deudas y legados; c) Ciertas atribuciones judiciales. a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.

De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de la sucesión, sobre todo de los muebles, dineros y papeles. En cumplimiento de esta obligación, el albacea debe: • solicitar la medida conservativa de guarda y aposición de sellos; y


• velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podrá hacerse inventario simple, si todos los herederos, siendo capaces, así lo acordaren (igual solución se encuentra en el art. 1766, referido a la sociedad conyugal).

b) Pagar las deudas y legados. b.1) Pago de las deudas hereditarias.

Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo del albacea: • El albacea debe preocuparse de que en la partición se forme

hijuela de deudas, o sea, que se indiquen los bienes con los cuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 1286);

• Dar noticia al público –y especialmente a los acreedores-, de la apertura de la sucesión, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de región, si en la primera o en la segunda no lo hubiere (art. 1285). Las dos obligaciones anteriores, pesan también sobre los

herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes (entendemos por “herederos presentes” aquellos herederos que han reclamado para sí la herencia, en oposición a “herederos ausentes”, situación que eventualmente, podría obligar a declarar yacente la herencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que no esté separada de bienes (art. 1287). Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar las dos diligencias indicadas, la sanción consistirá en la indemnización de todos los perjuicios que dichas omisiones provoquen a los acreedores. En relación también al pago de las deudas hereditarias, dispone el art. 1288 que el albacea procederá a ello, con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente, para el caso que ningún heredero hubiere reclamado la herencia. La circunstancia de haberse encargado por el testador al albacea el pago de las deudas del primero, no impide a los acreedores, ante el no pago de los créditos, dirigirse directamente contra los herederos, lo que tiene lógica, pues los herederos son los actuales deudores, en su condición de continuadores de la persona del causante (art. 1289). Aún más, en realidad los acreedores no pueden demandar al albacea el pago de las deudas hereditarias y legados, sino que deberán dirigirse contra los herederos, porque ellos son los obligados a pagar las deudas y cumplir los legados. Así se desprendería del art. 1295.

b.2) Pago de los legados. También deberá encargarse el albacea del pago de los legados, salvo que el testador hubiere impuesto el pago a uno o ciertos herederos. Para este fin, el albacea pedirá a los herederos o al curador


de la herencia yacente las sumas de dinero necesarias, si los legados fueren de dinero, y los bienes muebles o inmuebles que corresponda, si los legados recayeren en bienes determinados. Eventualmente, lo anterior no será necesario, si se tratare de un albacea con tenencia de bienes (art. 1290). Podría ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato por los herederos. En tal caso, si el albacea temiere con fundamento que las especies legadas puedan perderse o deteriorarse por culpa de los herederos obligados al pago, podrá exigir a los últimos el otorgamiento de caución (art. 1292). Los herederos podrá exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados, salvo que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290). b.3) Enajenación por el albacea de los bienes de la sucesión. Podría ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientes para el pago de las deudas hereditarias y los legados. Podrá entonces el albacea, con anuencia de los herederos presentes, proceder a la venta de bienes del causante. La ley previene que primero se venderán los muebles y subsidiariamente los inmuebles. Los herederos podrán oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite (art. 1293 y 1294). Es importante consignar que la venta deberá hacerse en pública subasta, pues el art. 1294 hace aplicable el art. 394, que así lo dispone, para los guardadores. d) Ciertas atribuciones judiciales.

Están contempladas en el art. 1295, y son en verdad bastante reducidas. Sólo puede comparecer en juicio por motivos calificado, a saber: • cuando se trata de defender la validez del testamento; • cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones

testamentarias que le incumban. En todo caso, deberá hacerlo con la intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

6.2. Albacea con tenencia de bienes. a) Facultades del curador de la herencia yacente. Establece el art. 1296 que el testador podrá dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos. De conformidad a los incisos 2º y 3º del mismo artículo, el albacea con tenencia de bienes tendrá las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una salvedad: no será obligado a rendir caución sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los


herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman justificadamente por la suerte de los bienes. Así las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones:

• Los del curador de la herencia yacente: y es lógico que así sea, porque precisamente se nombra curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe éste, no hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habrían dos personas con iguales atribuciones;

• Los del albacea sin tenencia de bienes. b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.

Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta un problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales más amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar créditos y ser demandados para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la cual dirigir sus demandas. En cambio, hemos visto que los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas facultades judiciales: las dos a las que aludimos anteriormente. El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades del curador de la herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la tenencia, “habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”. Ahora bien, entre los “artículos precedentes”, están aquellos que limitan las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes (específicamente el art. 1295). Cabe entonces preguntarse qué facultades judiciales tendrá el albacea con tenencia de bienes: ¿las del curador de la herencia yacente, o sólo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva, admitiendo que el tenor del art. 1296 es confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las del curador de la herencia yacente. Si así no fuera, resultaría que los acreedores no tendrían contra quien dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los acreedores deberán accionar contra los herederos o contra el curador de la herencia yacente, de haberlo). En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia. La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al albacea con tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art. 1295. En otras sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar los créditos testamentarios, aplicando el art. 1296 en relación al art. 487.

7.- Prohibiciones a que están sujetos los albaceas.


En síntesis, son dos: a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; y b) Celebrar ciertos actos con la sucesión. a) Prohibición de llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley. Así lo dispone el art. 1301. De tal forma, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por éste adolece de nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. Se trata en todo caso de una presunción simplemente legal, de manera que podrá el albacea acreditar que no actuó de mala fe. Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume el dolo, modificándose el principio general del art. 1459

La consecuencia natural de presumir dolosa la actuación del albacea, será su remoción (art. 1300). b) Prohibición de ejecutar ciertos actos con la sucesión. El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibición contemplada en el art. 412 respecto de la administración de los guardadores. Dicho precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurídicos en representación de sus pupilos, cuando está comprometido el interés de los primeros y de los últimos. Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar bienes raíces del pupilo, y por extensión tratándose de los albaceas, inmuebles pertenecientes a los herederos. La prohibición alcanza también al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del albacea. Se han planteado dudas en esta materia, que estudiamos cuando nos referimos a las incapacidades especiales en el contrato de compraventa. En efecto, el art. 1800 alude al mandatario, al síndico y al albacea, estableciendo que estarán sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144. Sin embargo, la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, a quienes no se les aplicaría el art. 2144, porque el art. 1294, según dijimos, somete a éstos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412. El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitación: + No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender; + No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar. Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona. Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo


que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta. Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido. En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces. Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha compra. Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que "aunque la venta en pública subasta está destinada a obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algún albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisición aun en esta forma, de bienes de la sucesión (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga desaparecer la garantía de la subasta pública, alejando postores o que éstos no mejoren sus posturas". Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna que es válida la compra de inmuebles de la sucesión por el albacea que ya había cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebración del contrato


la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiración de su cargo. Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto. En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión. 8.- Obligaciones y responsabilidad del albacea. 8.1. Obligaciones. Son sus principales obligaciones: a) Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias (art. 1278). b) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión y por la confección de inventario solemne (art. 1284). c) Avisar por los periódicos la apertura de la sucesión. d) Exigir la formación de hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (arts. 1285 a 1287). e) Pagar los legados (arts. 1290 a 1292). 8.2. Responsabilidad del albacea. a) Grado de culpa de que responde el albacea. De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos responder hasta de la culpa leve. Si fueren varios los albaceas, responderán solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de solidaridad pasiva legal. b) Rendición de cuentas por el albacea. El art. 1309 impone al albacea la obligación de rendir cuenta de su gestión. Ni siquiera el testador podrá relevar de dicha obligación al


albacea (declaración innecesaria, considerando el tenor del art. 1298). En este punto, la ley es más estricta con los albaceas que con los mandatarios en general, pues respecto a los últimos, el art. 2155 permite exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuenta, con la limitación indicada en ese precepto. La rendición de cuenta deberá efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podrá hacerla voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un legatario). En el primero caso, y aún cuando hubiere juicio de partición, el albacea podrá elegir a su arbitrio rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor. El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendición de cuenta. El saldo se pagará o cobrará aplicando lo dispuesto a propósito de los guardadores (art. 424). 9.- Extinción del albaceazgo. Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales: a) Por la llegada del plazo.

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado. Distinguimos al efecto: • terminará el albaceazgo cuando expire el plazo fijado por el

testador (art. 1303); • a falta de determinación del plazo por el testador, la ley fija un

plazo de un año, contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo (art. 1304);

• el juez podrá prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando así lo justifiquen dificultades graves (art. 1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, según ha resuelto la jurisprudencia. También se ha fallado que la prórroga debe solicitarse antes que expire el plazo.

• En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la partición de los bienes ni su distribución entre los partícipes de la sucesión (art. 1306).

b) Por el cumplimiento del encargo.

Terminará el albaceazgo, aún cuando no hubiere expirado el plazo respectivo, cuando el albacea hubiere evacuado el cargo (art. 1307). No será motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo plazo o condición estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la tenencia de dichos bienes, limitándose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies (art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere


encomendado al albacea, y cuyo plazo, condición o liquidación estuviere pendiente.

c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo.

Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo. Podrán pedir la remoción los herederos o el curador de la herencia yacente. El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y las consecuencias jurídicas serán diversas según el albacea hubiere actuado con culpa grave o con dolo. En efecto, si actuó con culpa grave, será removido de su cargo; pero si actuó con dolo, además de la remoción, el albacea quedará sujeto a las siguientes sanciones: • se hará indigno de suceder al causante; • deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y • deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de

remuneración. Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artículo, no cabe duda que las últimas tres sanciones sólo se aplican si el albacea actuó dolosamente.

d) Por incapacidad sobreviniente del albacea.

Así lo establece, quizá innecesariamente, el art. 1275. Así, por ejemplo, si el albacea cae en demencia, obviamente no podrá continuar desempeñando su cargo.

e) Muerte del albacea.

De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Por ende, igual que acontece en el mandato, que se extingue siempre con la muerte del mandatario, el albaceazgo expira con la muerte del albacea.

f) Por renuncia del albacea.

El albacea puede dimitir de su cargo, según lo establece el art. 1278. g) Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

Según vimos, el juez, a petición de cualquier interesado, fijará un plazo al albacea para que acepte el cargo. De no hacerlo, caducará el albaceazgo (art. 1276).

h) Por no prestar el juramento exigido por la ley, en el caso del albacea fiduciario (art. 1314, inciso final).


10.- El albaceazgo fiduciario. 10.1. Concepto. Se desprende del art. 1311 que el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas disposiciones secretas cuyas. 10.2. Requisitos del albaceazgo fiduciario. Están señalados en el art. 1312: a) Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario. Como es natural, la única oportunidad para designar albacea fiduciario es en el testamento. b) El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador. Que reúna las calidades necesarias para ser albacea es de toda lógica, pues el albacea fiduciario es primero un albacea, y después posee la característica especial de habérsele hecho encargos secretos. Que reúna las calidades necesarios para ser legatario implica que el legatario debe reunir los requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el causante podría haber intentado dejar una asignación a un individuo incapaz para suceder, designándolo albacea fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino simplemente para conservar para sí los bienes correspondientes a dichas asignaciones. Considerando que el albacea no está obligado a rendir cuenta de su gestión (art. 1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto. c) Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero que debe entregarse al albacea fiduciario para cumplir con el encargo. 10.3. Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos. Establece el art. 1313 que no se podrá destinar a encargos secretos más de la mitad de la porción de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podrá exceder de la mitad de la parte de libre disposición (no más de la mitad de la cuarta de libre disposición, si hubiere legitimarios; o no más de la mitad de la totalidad de los bienes hereditarios, de no haber legitimarios). La jurisprudencia ha concluido que si se deja para encargos secretos una cantidad superior a la señalada por la ley, la disposición es válida hasta el límite legal, y es nula en el exceso. 10.4. Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos. Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales es si puede dejarse una herencia para encargos secretos, o por el contrario,


sólo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si sólo pueden dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios. Ejemplo de la primera situación: declara el testador que es su voluntad que se entregue al albacea la octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha encomendado. Ejemplo de la segunda situación: el testador manifiesta que es su voluntad que se le entregue al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un encargo secreto. Nadie discute que la segunda situación es válida, pero sí se discute la validez de la primera. Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden destinarse para encargos secretos asignaciones a título universal, en base a dos argumentos:

• Porque en las herencias dejadas para el efecto indicado, no se cumpliría con el tercer requisito señalado en el art. 1312, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se destinan a los encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto rigor no se está señalando ni especies ni sumas de dinero determinadas.

• La regla segunda del art. 1312 dice que el albacea fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y de legatario. El empleo de dicha expresión excluiría la posibilidad de recibir herencias; en otras palabras, el albacea fiduciario sólo podría recibir legados y nunca herencias para sus encargos secretos.

10.5. Juramento del albacea fiduciario. El art. 1314 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes materias:

• Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz: cabe consignar que la ley se refiere sólo a la incapacidad y no a la indignidad, lo que resulta lógico porque las indignidades no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias expresas. Así las cosas, si el testador hace un encargo secreto a favor de una persona que estaba afectada por una causal de indignidad, quiere decir que el testador la ha perdonado;

• Que el encargo no tiene por objeto invertir parte alguna de los bienes del testador en un objeto ilícito;

• Que desempeñará fiel y legalmente su cargo, sujetándose a la voluntad del testador.

El juramento deberá prestarse antes de entregar al albacea las especies o la suma de dinero dejada para cumplir los encargos confidenciales. Si el albacea se negare a prestar juramento, caducará el albaceazgo.

10.6. Exoneración de revelar el contenido de los encargos y de rendir cuenta.


• Previene el art. 1316 que el albacea fiduciario no estará obligado

en ningún caso a revelar o informar acerca del contenido de los encargos secretos hechos por el testador. En verdad, la norma debió ser más precisa, en el sentido de obligar al albacea a guardar la confidencialidad del encargo, garantizando así cumplir con la última voluntad del testador. Considerando sin embargo el tenor del artículo, no habría sanción para el albacea que informe acerca de los encargos secretos que se le hecieron, salvo la caducidad del albaceazgo por infringir el juramento al que aludíamos. En relación a lo anterior, es importante tener presente lo dispuesto en el art. 3º de la Ley Nº 16.271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, porque en dicho precepto se establece que para los efectos de la determinación del impuesto de herencia, lo que se deje al albacea fiduciario se estimará como una asignación a favor de personas sin parentesco con el causante, quienes están afectas a tasas más altas de contribución, a menos que se acredite al Servicio de Impuestos Internos el parentesco efectivo del beneficiario y que éste ha recibido la asignación, pagando en tal caso la tasa que corresponda a ese parentesco. En la última hipótesis, y para evitar que el albacea infrinja su juramento, sería lógico que el propio beneficiado con el encargo secreto lo revelare.

• El art. 1316 exonera también al albacea de la obligación de rendir cuenta de su administración, a diferencia de los albaceas generales, quienes al igual que los mandatarios, están obligados a rendir cuenta de su gestión (art. 1309).

10.7. Caso en el cual el albacea está obligado a rendir caución (art. 1315). A la obligación de prestar juramento que pesa sobre el albacea fiduciario puede sumarse la de rendir caución, cumpliéndose los requisitos siguientes:

• Que lo solicite un albacea general, un heredero o el curador de la herencia yacente;

• Que exista justo motivo para pedirlo. De acogerse la solicitud, el albacea dejará en depósito o afianzará la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue. Con dicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del albacea frente a una acción de reforma de testamento y el pago de deudas hereditarias. Podrá aumentarse la cantidad, si el juez lo estimare necesario para la seguridad de los interesados. La caución expirará a los cuatro años, contados desde la apertura de la sucesión, restituyéndose al albacea la suma entregada o su saldo, según corresponda.


DECIMO TERCERA PARTE: DE LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentación. La partición de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto poner fin a la comunidad que recae sobre la universidad jurídica de la herencia, reemplazando el derecho cuotativo, que cada heredero tiene en el total, por bienes determinados que se adjudican a éste. Se reglamenta en el Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353 del Código Civil y en los arts. 645 y siguientes del C. de P.C., que regulan lo concerniente al “Juicio de Partición”. 2.- Objetivo de la partición. Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicación general, no están limitados a la partición hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisión o de una comunidad, cualquiera que éste sea. 3.- Cuando existe indivisión. Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o más personas. Estos derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y un usufructuario. 4.- Casos en que se aplican estas normas. a) A la liquidación de la comunidad hereditaria; b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de los gananciales (art. 1776); c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad (art. 2313); y d) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115). De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de: • Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión

"copropiedad" para esta hipótesis); • Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión "comunidad"

para esta hipótesis).


5.- Cuando puede pedirse la partición. Por regla general, siempre puede pedirse la partición, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1317. Los artículos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales: • Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condición suspensiva, no

tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición; los demás asignatarios, al hacer la partición, deben asegurar competentemente lo que, cumplida la condición, le corresponda;

• Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extraño, el cesionario tendrá igual derecho que el cedente para pedir la partición o intervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la cesión del derecho real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como si fuere heredero.

• Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios después de habérsele deferido la asignación. En este caso, cualquier de sus herederos podrá pedir la partición. Con todo, la ley exige a los herederos del coasignatario que actúen conjuntamente o a través de procurador común.

Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición: a) Cuando existe pacto de indivisión celebrado de común acuerdo por los comuneros (art. 1317, incisos 1º y 2º). El pacto tendrá una duración máxima de 5 años, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo unánime de los partícipes de la comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prórroga, cualquiera de los comuneros podrá pedir la partición. Nótese que el art. 1317 alude a una "estipulación" de los comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades, una convención. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien imponga la indivisión a los herederos. b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3º). 6.- Por quién puede ser hecha la partición. Tres alternativas contempla la ley: a) Por el propio causante. b) Por los herederos de común acuerdo. c) Por el juez partidor. a) Partición efectuada por el propio causante. El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición por acto entre vivos o por testamento, siempre que no sea contraria a derecho


ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las asignaciones forzosas. La Ley Nº19.585 agregó un inciso 2º al precepto, enfatizando que se entenderá que la partición es contraria a derecho ajeno, si no se respetó el derecho que confiere al cónyuge sobreviviente el art. 1337 Regla décima. El causante podrá hacer la partición: a) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escritura pública; b) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico. En la partición hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo: un trámite esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición, podría entenderse que también está facultado para tasar los bienes. Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, evitando así que pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: ¿Se podría efectuar la partición por el causante –incluida la tasación-, si hubiere legitimarios entre los herederos? Para responder, la acertada interpretación sería dejar a cada precepto su campo de acción. Así las cosas:

• el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero no puede tasarlos;

• si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunque haya legitimarios, pero se pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas. Se deja así a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasación manifiestamente arbitraria, podrían deducir la acción de reforma de testamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante?. Para responder,

debemos distinguir: • obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y

cuando no lesione su asignación forzosa. • no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la

partición, dejando de lado aquella hecha por el causante.

No es frecuente la partición hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser complementada, pues ocurre que con posterioridad a la partición, el causante adquiere otros bienes no


considerados en su partición, o enajena otros que había incluido. En verdad, para que no se presentara la necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer inmediatamente después de hacer la partición. b) Partición hecha por los herederos de común acuerdo. En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, ya que es más sencilla, rápida y económica. Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1° Que no hayan cuestiones previas que resolver; 2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición; 3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general; y 4° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria. Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos: 1° Que no hayan cuestiones previas que resolver. No debe existir problemas pendientes en cuanto a:

• quienes son los interesados; • cuáles son los bienes sobre los que recae la partición; • cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero. Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados, deberán resolverse judicialmente.

2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición. Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuarían la partición de esta forma. 3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general. Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasación debía efectuarse necesariamente por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que debían ser capaces, hubieren acordado otra cosa. En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Código de Procedimiento Civil, que modificó al Código Civil en esta materia, es posible efectuar la tasación de los bienes de común acuerdo por los comuneros, aunque entre éstos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a través de sus representantes legales, como es lógico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes condiciones:

• siempre que se trate de bienes muebles; • en el caso de los bienes inmuebles, cuando:


+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero valor queda determinado por los licitadores en la subasta; + existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la expresión “autos” no debemos entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia escritura pública de partición.

La modificación del Código de Procedimiento Civil se recogió en parte en el Código Civil, en su artículo 1335, cuando señala “o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley”. 4° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria. La aprobación judicial es necesaria, sea que la partición fuere hecha por el testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:

• cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;

• cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés personas bajo tutela o curaduría.

En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo la partición hasta no obtenerse la aprobación judicial.

Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace necesaria la aprobación judicial de la partición. Por lo tanto, si son partícipes menores que actúan representados por sus padres, no será necesaria la aprobación judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela. c) Partición hecha por el juez partidor. Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cómo hacer la partición, ésta debe ser hecha por el juez partidor, en cuyo caso la partición se regirá por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso 5° del CC y 646 del CPC). 7.- Quienes pueden designar juez partidor. 7.1. Son tales:

• El causante: por acto entre vivos (por escritura pública) o por testamento;

• Por la unanimidad de los coasignatarios: éstos, incluso pueden dejar sin efecto la designación hecha por el causante. La designación ha


de ser unánime, y en caso contrario, le será inoponible al coasignatario preterido;

• Por el juez del último domicilio del causante: para ello, se procederá de la misma forma establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC): 1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designación del juez partidor; 2° se notifica a los interesados; 3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo designará el juez.

7.2. Situación, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces. Cabe señalar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, si alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por éste. 7.3. Situación, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad conyugal.

El inciso 2º del art. 1326, en una redacción defectuosa, señala que “se exceptúa de esta disposición” (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1º, que exige aprobación judicial para el nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastará el consentimiento de la mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la redacción no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es incapaz. En todo caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse aprobación judicial ulterior. El art. 1322, inciso 2º, establece una norma similar.

No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sin embargo, cuando la partición ha sido provocada por otro partícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer. El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a la mujer pedir autorización para "concurrir" a una partición -se entiende- ya provocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los bienes propios de la mujer.


7.4. Obligación que pesa sobre los guardadores. El art. 1322, inciso 1º, en armonía con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, establece que si actuaren en la partición tutores o curadores, y en general cualquiera otro que administre bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. El art. 396, por su parte, preceptúa que sin previo decreto judicial, no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad, salvo que el juez, a petición de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la división. Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396 (directamente vinculado, según hemos visto, con el artículo 1322), que la mencionada autorización judicial sólo es necesaria cuando quien provoca la partición es el tutor o curador. No se requiere tal autorización, si la partición hubiere sido solicitada por otro comunero. En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la partición a la aprobación judicial. Esta obligación, contemplada en el artículo 1342, sólo rige para los guardadores. 8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas. 8.1. Requisitos generales.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor: a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; b) Debe tener la libre administración de sus bienes, es decir, ser persona

capaz. 8.2. Abogados que no pueden desempeñarse como partidores.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía. Son tales: a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia

(arts. 317 y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces podrán actuar como partidores, liquidando la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si así lo solicitaren los cónyuges o ex presuntos cónyuges, en el marco de un juicio de separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil en relación al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales);

b) Los notarios (art. 480 del COT); c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.


Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y los procuradores del número, porque sólo están inhabilitados para ejercer la profesión de abogado “ante las Cortes de Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

8.3. Implicancia y recusación del partidor. Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicación, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en los artículos 1324 y 1325: a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se

establecen: • podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a

cualquiera otra persona, aún cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y capaz);

• cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio de partición, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas, tramitándose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también se establecen dos reglas: • podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a

cualquiera otra persona, aún cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idéntica a la primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3º);

• los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán ser inhabilitados por causas de implicancia o recusación posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art. 1325, inciso 4º).

9.- Carácter del partidor. a) Partidor nombrado por los coasignatarios. Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darle el carácter de árbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 del COT).


El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando:

• se autorice por la justicia; y • dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia. Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.

En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho. 10.- Aceptación del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeño. 10.1. Aceptación del cargo y juramento. El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el partidor no está obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido nombrado por el causante en su testamento, originará las mismas consecuencias jurídicas que afronta el albacea en igual caso (art. 1327): se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2º). En todo caso, la indignidad afectará sólo al partidor “nombrado en testamento”. Junto con aceptar el cargo, el partidor prestará juramento de que lo desempeñará fielmente y en el menor tiempo posible (art. 1328). 10.2. Plazo para desempeñar el cargo. El partidor tiene un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo, para desempeñar su cometido (art. 1332). Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador. Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, aún contra la voluntad del testador. El partidor no podrá modificar entonces el plazo sin el consentimiento unánime de las partes. Previene el art. 647 del CPC que se deducirá del plazo “el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”. Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia, a menos que las partes prorroguen su cometido. De no ser así, la sentencia adolecerá de nulidad procesal y será atacable por casación en la forma, por falta de competencia. 11.- Responsabilidad del partidor.


Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extenderá hasta la culpa leve. El precepto señala las consecuencias jurídicas de la prevaricación en la que pudiere incurrir el partidor:

• el partidor deberá indemnizar los perjuicios; • quedará sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a

227 del CP); y • se hará indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el

título de los albaceas. Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia. Para ello:

• formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo perjuicio ante los acreedores (art. 1336);

• velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley Nº 16.271). De omitir esta obligación, se hará solidariamente responsable del pago del impuesto y se le impondrá una multa (art. 70 de la misma ley).

12.- El juicio de partición. 12.1. Competencia del partidor. En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la sucesión por causa de muerte: a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor; b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor; y c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el

partidor o la justicia ordinaria. a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá de todas las cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”. Dos son las misiones fundamentales del partidor: • liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario

corresponde; y • distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos. Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las cláusulas del testamento, determinar si un bien admite o


no cómoda división, si una donación se hizo a título de legítima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposición, las recompensas que los cónyuges se deban entre sí, etc.

b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor.

Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puede conocer el partidor: • Es incompetente para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus

respectivos derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento, vínculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330. Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelación a la partición. Si eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la partición, ésta deberá suspenderse hasta resolverlas.

• Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo (art. 1331). Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija excluirlo de la partición. En todo caso, a diferencia de la hipótesis anterior, no se suspenderá en principio la partición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en cuestión. Si los bienes sobre los cuáles se alega dominio exclusivo conformaren una parte considerable de la masa partible, podrá suspenderse la partición. De resultar infundada en definitiva la pretensión, se procederá como lo establece el art. 1349, es decir, se hará la partición del bien o de los bienes.

c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el

partidor o la justicia ordinaria. Distinguimos al efecto: • El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre

formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inciso 1º del CPC); conocerá sin embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o éste caducó, o no se ha constituido aún (art. 651, inciso 2º del CPC);

• Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de competencia del partidor y de la justicia ordinaria; corresponderá conocer: 1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inciso 2º del CPC);


2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores: mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender de él (art. 653, inciso 1º del CPC).

• El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección del interesado, cuando se trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición (art. 656 del CPC);

• Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podrá recurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 635, inciso 1º del CPC). Con todo, necesariamente habrá que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3º del CPC).

12.2. Operaciones previas a la partición.

Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el testamento fuere cerrado, caso en el cual será necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto pero otorgado sólo ante testigos, proceder a su publicación; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito.

De igual forma, deberá procederse a pedir la posesión efectiva del causante, y practicar inventario y tasación de los bienes que serán objeto de la partición. a) Facción de inventario. Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la tramitación de la posesión efectiva, y por lo tanto, precederá a la partición, que se efectuará recién concluida dicha posesión efectiva. Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante, dispone el art. 651 del CPC que el partidor será competente para todas las cuestiones “relativas a la formación e impugnación de inventarios”. b)Tasación de los bienes.

Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que serán distribuidos entre los coasignatarios.

Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPC señala sin embargo los casos en los cuales es posible prescindir de la tasación por peritos, aunque haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al efecto:

• Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánime de los interesados;


• Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánime de los partícipes, pues además deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes;

• Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces en pública subasta (art. 657 del CPC).

12.3. Liquidación y distribución. Dos operaciones fundamentales comprende la partición: liquidar y distribuir (art. 1337). a) Liquidación. a.1) Concepto. Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes. a.2) Operaciones que comprende.

• Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de partir, separando los bienes de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo ilíquido.

• Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia, para determinar el acervo líquido.

• Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero o segundo acervo imaginario, según corresponda.

b) Distribución. b.1) Concepto. Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos. Para efectuar dicha repartición, el partidor se atendrá, primero, al acuerdo unánime de las partes. A falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetará a las normas supletorias de la ley (art. 1334). b.2) Reglas que regulan la distribución. Son estos:

• Se reparten los mismos bienes indivisos; • Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte

proporcional de tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarán formados, en lo posible, por bienes de la misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7° y 8°); si no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se procederá a su


sorteo (art. 1337, regla 9°); si los bienes no fueren susceptibles de división material, se adjudicarán a uno o más de los comuneros o se venderán en pública subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1°);

• La regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo interesados que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean;

• Las reglas 3°, 4° y 5° del art. 1337 se refieren a la división de los inmuebles, estableciéndose: 1° Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser, en lo posible, continuas; 2° Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al asignatario y otro fundo del cual éste sea dueño; 3° Se establecerán las servidumbres necesarias entre los fundos que se dividan;

• La actual regla décima del art. 1337 rompió la igualdad entre los comuneros para adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicación preferente en favor del cónyuge sobreviviente, sobre los bienes indicados en el numeral, lo que constituye otra manifestación del carácter de asignatario preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los demás legitimarios. Con ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de los juristas franceses era “el alma de las particiones”;

• La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro que los actos de división y adjudicación y venta a terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirán aprobación judicial para llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre administración de sus bienes.

• Distribución de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de distribuir las deudas. Con todo, lo que fije el testador al efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores, quienes podrán demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la herencia (eventualmente, podrá demandárselos por el total de la obligación, por separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528; pero si la obligación fuere solidaria, ésta no se transmitirá a los herederos del obligado, art. 1523).


• Distribución de los frutos: los artículos 1338 y 1339 regulan la materia: 1° Regla general sobre distribución de los frutos percibidos durante la indivisión: los frutos pertenecen a los dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas; 2° Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo cierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde el momento mismo de la apertura de la sucesión (art. 1338 números 1 y 3). Con todo, si el legado se deja bajo una condición suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo, entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condición o la llegada del plazo, pertenecerán a los herederos; 3° Dominio de los frutos, cuando existen legados de género: sólo se deberán los frutos que la cosa produzca una vez constituidos en mora los herederos (art. 1338 N° 2). 4° Formación del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estará compuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisión (entre ellos, incluso los intereses pagados por los propios partícipes por los dineros recibidos como anticipo de su haber). El pasivo corresponderá a los gastos de explotación necesarios para producir los frutos. 5º Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarán como parte de las especies adjudicadas, tomándose en cuenta para estimar el valor de las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones. Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extraño a la comunidad. Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional. Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdo respectivo o la decisión del partidor deberán reducirse a escritura pública. Lo anterior se explica, porque al Conservador de Bienes Raíces deben presentarse instrumentos auténticos. Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal será que éste pida imputar a su haber el valor de la adjudicación. De lo contrario, pagaría una suma de dinero que después habría que restituirle, lo que carece de sentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijará prudencialmente y de manera provisional, el haber o cuota de cada partícipe (art. 660 del CPC). Durante la partición, también pueden venderse bienes en pública subasta, con admisión de comuneros o de terceros extraños. La subasta


debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la comuna, de la capital de provincia o de la región, según corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicación y el remate a lo menos 15 días (art. 658 del CPC). El partidor será el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras públicas pertinentes (art. 659 del CPC). b.4) Hipoteca legal. Como sabemos, el CPC, a propósito del juicio particional, establece un caso de hipoteca legal. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de las partes, el comunero que reciba en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deberá pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje indicado, el adjudicatario podrá adjudicárselos sin desembolsar de inmediato el exceso. Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicación excede el 80% del haber probable del adjudicatario y éste no pagare al contado el exceso, se entenderá, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La hipoteca deberá inscribirse conjuntamente con la adjudicación. La hipoteca podrá sustituirse por otra garantía equivalente, calificada por el partidor (art. 662 del CPC). b.5) Intereses sobre anticipos. Los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarán los intereses que las partes acuerden y a falta de estipulación, intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses pagados ingresarán al cuerpo de frutos. b.6) El laudo y la ordenata. De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución.

El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene: • una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y

juramento; • expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes; • mencionará los trámites previos indispensables: tasación,

inventario, posesión efectiva;


• ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lo integran;

• señalará las bajas generales; • fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la

ley y al testamento, de haberlo, y mandará que se les forme su respectiva hijuela;

• ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus bajas;

• ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla y los bienes que se destinarán a tal objeto, etc.

La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo. Las partidas o cálculos más importantes del laudo son: • El cuerpo de bienes, con indicación de su valor; • Las bajas generales, según el laudo; • El cuerpo de frutos y sus bajas; • El acervo líquido partible; y • Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

b.7) Aprobación de la partición. Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la necesidad de aprobar judicialmente la partición. Con todo, la sola presencia de incapaces entre los partícipes, no obliga a obtener la aprobación judicial de la partición. En efecto, de conformidad al art. 1342, será necesario obtener dicha aprobación, en dos casos:

• Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes;

• Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relación a este caso, dispone el artículo 399 que hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe y confirme.

En ambos casos la partición surtirá sus efectos desde que quede a firme la resolución judicial que la apruebe.

13.- Efectos de la partición. Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto declarativo de la partición y la garantía que recíprocamente se deben los comuneros. 13.1. Efecto declarativo de la partición. a) Concepto de adjudicación.


Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397). En un sentido restringido, la adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueño proindiviso. Dicho de otra forma, la adjudicación en sentido estricto es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere los bienes fuere un extraño a la comunidad, no habrá adjudicación, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicación.

Nuestro CC. Confiere un carácter declarativo a la adjudicación. Ello implica que, por una ficción legal, se supone que el adjudicatario adquirió el dominio no en el momento en que se le hizo la adjudicación, sino desde el momento mismo en que se adquirió la cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicación tiene entonces efecto retroactivo, entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleció el causante. Recordemos que la materia fue analizada también en el ámbito de la copropiedad y a propósito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota. Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jamás derecho alguno sobre los restantes bienes de la sucesión, adjudicados a otros partícipes. En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la partición de la herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la partición de cualquier comunidad.

c) Consecuencias del efecto declarativo.

Son las siguientes: • Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en

la partición se adjudica a otro, se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344, inciso 2º);

• La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistirá y se extenderá a todo el inmueble, si se le adjudica el bien raíz; y caducará en caso contrario (art. 2417);

• El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosa adjudicada durante todo el tiempo que duró la indivisión (art. 718);

• No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes, porque lo que constituye objeto ilícito es la “enajenación”, y adjudicar no implica enajenar; si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistirá el embargo, y en caso contrario, caducará;

• La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen tradición, sino una medida de publicidad.


13.2. Acciones de garantía. a) Justificación.

A consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone que sucede directamente al causante, como heredero exclusivo. Así las cosas, y atendida esta ficción de la ley, el derecho del adjudicatario no emana de los demás partícipes. ¿Cómo se explica entonces que los partícipes se deban una recíproca garantía, como si se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del saneamiento de la evicción? Pothier señala que la única razón en que se funda la obligación de garantía de los copartícipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resultaría vulnerada por la evicción que sufriera uno de ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la evicción, es necesario que los copartícipes restablezcan la aludida igualdad.

b) Obligación de saneamiento de la evicción.

Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propósito de la compraventa.

c) Casos en que no procede el saneamiento de la evicción.

Están señalados en el art. 1346: • Si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la

partición; • Si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento; y • Si la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.

d) Indemnización en caso de evicción.

Se refiere a ella el art. 1347: • El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de

sus cuotas; • La insolvencia de uno de los copartícipes, gravará a los demás,

incluido la víctima de la evicción. e) Prescripción de la acción de saneamiento.

Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción (art. 1345). Igual como se indicó al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la acción para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la evicción. Pero el derecho a citar de evicción no prescribe. En otras palabras, la prescripción está vinculada a la obligación de dar que puede pesar sobre los partícipes (indemnizar al adjudicatario evicto), pero no a la obligación de hacer (comparecer a defender al adjudicatario).


14.- Nulidad de la partición. De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar una causal propia de nulidad, cual es aquella originada por lesión. En efecto, estamos ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la lesión como sanción. Se entiende que habrá lesión en la partición, cuando el partícipe ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Tal ocurriría, por ejemplo, si la cuota del comunero ascendía a $ 100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real sólo ascendía a $ 30.000.000.- Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la partición. La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida en interés de ciertas personas, los partícipes de la partición. La ley permite a los partícipes enervar la acción de nulidad por lesión (art. 1350), pagando una cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada. Con todo, no podrá pedir la declaración de nulidad el partícipe que hubiere enajenado su porción total o parcialmente (art. 1351). La expresión “porción” utilizada en el precepto, no alude a la cuota en la herencia, sino a los bienes adjudicados al asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenación impediría incluso pedir la declaración de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al principio general del art. 1683. Con todo, el partícipe podrá pedir que se declare la nulidad de la partición, cuando el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio. La acción de nulidad prescribirá de conformidad a las reglas generales (art. 1352). El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una acción de indemnización de perjuicios, cuando el partícipe no está en situación de demandar la nulidad o no desea hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufrió fue incidental y no principal; o el perjuicio que sufrió no excede la mitad de su cuota). Finalmente, cabe señalar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad de pedir la resolución de la partición, fundamentalmente porque ésta no es un contrato; porque nada dice el art. 1348; y porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartícipes sino directamente del causante. ___________________****____________________


DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

1.- Actitudes que puede asumir el asignatario. Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignación. La aceptación es un acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el contrario, la repudiación es el acto en virtud del cual rechaza la asignación, negándose por ende a asumir la calidad de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes. Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar por una situación especial: aceptar, pero con beneficio de inventario. 2.- Libertad para aceptar o repudiar. Se indica en el artículo 1225, inciso 1º, que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Pero en dos casos, la ley presume aceptación o repudiación:

• Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la sucesión (artículo 1231, inciso 1º);

• Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si acepta o repudia (artículo 1233). Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por sí mismos (ni

aún cuando acepten con beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes legales (artículo 1225, incisos 3º y 4º). La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 4º al artículo 1225, referido a las asignaciones deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptará o repudiará, pero con el consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los dos últimos incisos del artículo 1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignación. 3.1. Desde cuando puede aceptarse o repudiarse. Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.

Si se trata de la aceptación, ésta sólo puede efectuarse después que se ha deferido (artículo 1226, inciso 1º). Por ende, si la asignación estuviere sujeta a una condición suspensiva, habrá que esperar el

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cumplimiento de la condición. Lo anterior tiene sentido, pues mientras la condición esté pendiente, el asignatario condicional no adquiere ningún derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor condicional. Tratándose de la repudiación, puede efectuarse después de la muerte del causante, aún cuando esté pendiente una condición (artículo 1226, inciso 2º). En este caso, podríamos decir que el asignatario renuncia a cumplir con la condición impuesta por el causante. Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una vez deferida la asignación, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la sucesión. 3.2. Hasta cuando puede aceptarse o repudiarse. En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el caso que la indefinición del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podrá demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artículo 1232, inciso 1º). En esta hipótesis, operan las siguientes reglas:

• el asignatario demandado deberá optar en el plazo de 40 días, contado desde la notificación de la demanda (la ley dice “dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda”, pero ha de entenderse que se trata de la notificación de la misma); la doctrina llama a este período “plazo para deliberar”;

• el juez está facultado para prorrogar el plazo, hasta por un año, por ausencia del asignatario, o estar situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar la cuantía de los mismos) o por cualquier otro “grave motivo” (cuestión que queda entregada a la prudencia del juez);

• durante el transcurso del plazo, el asignatario podrá: + inspeccionar el o los bienes que componen la asignación; + inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión; + implorar las providencias conservativas que le conciernan;

• pendiente el plazo, el asignatario no estará obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria (pero podrá ser obligado al pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus casos);

• si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por sí o a través de un representante, se le nombrará curador de bienes, quien lo representará y aceptará con beneficio de inventario;

• si transcurrido el plazo de 40 días o la prórroga el asignatario no acepta, se entenderá que repudia (artículo 1233).

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.

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Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptación o repudiación de la asignación, es lógico que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra opción (artículo 1225). Por ello, los incapaces han de aceptar o repudiar a través de sus representantes legales. Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptación o repudiación de los representantes legales de un incapaz:

• el guardador deberá aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de inventario (artículo 397);

• para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorización judicial (artículo 397);

• para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o gravámenes, deberá procederse previamente a la tasación de las cosas legadas (artículo 398);

• el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deberá someterse a las reglas antes señaladas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no emancipado (artículo 255).

5.- Características de la aceptación y repudiación. a) Constituyen actos jurídicos unilaterales. La declaración de voluntad del asignatario, configura la aceptación o repudiación. b) Deben ser puras y simples. Se trata de actos que no admiten modalidades, según advierte el artículo 1227. No se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta condición. Lo mismo vale para la repudiación. c) Son indivisibles. No puede aceptarse una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (artículo 1228, inciso 1º); Con todo, si opera el derecho de transmisión (artículo 957) y son varios los herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podrá aceptar o repudiar su cuota (artículo 1228, inciso 2º). Recordemos que opera el derecho de transmisión cuando el transmitido a quien se defirió una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignación, caso en el cual transmite a sus propios herederos la facultad para aceptar o repudiar. Puede ocurrir también que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podrá el asignatario aceptar unas y repudiar otras (artículo 1229). Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignación gravada y aceptar la otra, a menos que:

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• se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión o de sustitución vulgar o fideicomisaria; o

• se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se entiende que por el causante, en su testamento).

d) Son irrevocables. Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptación o repudiación. El art. 1234 dispone que aceptada la asignación con los requisitos legales, no podrá rescindirse, salvo:

• si medió dolo o fuerza para obtener la aceptación; o • si medió lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que

no se tenía noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

Como puede observarse, la ley sólo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de aceptación, por las causales señaladas, descartando entonces la simple revocación del acto de aceptación de parte del interesado. Lo anterior se aplica incluso para la aceptación de los incapaces. Reglas similares se aplican para la repudiación, por mandato del art. 1237.

e) Operan con efecto retroactivo. Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleció el causante o se cumplió la condición a que estaba sujeta la asignación. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivo transmisibles, sin interrupción. Recordemos que al mismo principio responde el artículo 722, al consagrar la posesión legal de la herencia. Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero. La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta, se le reputa dueño desde el momento de la delación del legado (recordemos que se hace dueño por sucesión por causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa. Distinta es la situación del legado de género, pues como sabemos, en este caso el legatario sólo adquiere, al fallecimiento del causante, un crédito o derecho personal contra la sucesión. 6.- Formas de aceptar la asignación.

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Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tácitamente. A pesar de que el art. 1241 sólo alude a la aceptación tácita de las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma de aceptación para los legados. a) Formas de aceptar las herencias.

La aceptación de la herencia será expresa, cuando se toma el título de heredero (art. 1241). El artículo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el título de heredero:

• cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como un heredero; o

• cuando lo hace en un acto de tramitación judicial: petición de la posesión efectiva, por ejemplo.

La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241). Será un acto de heredero, por ejemplo, la enajenación de cualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no suponen por sí solos la intención del heredero de aceptar su asignación (art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado. Se aceptará expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad para hacer suyo el legado. Aceptará tácitamente, cuando el legatario ejecuta actos que suponen aceptación del legado. Así, vender, donar o transferir a cualquier título la cosa legada, se entiende aceptación tácita del legado (art. 1230). 7.- Forma de repudiar la asignación. Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación ha de ser, por regla general, expresa: art. 1235. Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiación: cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la última alternativa (art. 1233). Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido incluido en la petición de la posesión efectiva presentada ante el tribunal competente, si la herencia es testad, o en la resolución administrativa dictada por el respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada. Por lo demás, asó lo estableció, para el último caso, el artículo 6º de la Ley número 19.903. 8.- Repudiación en perjuicio de los acreedores.

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Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignación en perjuicio de sus acreedores, quienes de aceptarla, podrían embargar los bienes que la componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a los acreedores, éstos pueden aceptar por el deudor, previa autorización judicial (art. 1238). En este caso, la repudiación no se “rescinde”·(la expresión utilizada por la ley es incorrecta, pues debió decir “revoca”, ya que no se trata de una hipótesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos. En el sobrante, subsiste la repudiación. Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores para ejercitar la acción oblicua o subrogatoria. 9.- Sustracción de efectos hereditarios. Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustracción por el heredero o legatario de los efectos hereditarios: a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:

• Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecerá heredero;

• No tendrá parte alguna en los efectos sustraídos. • Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

b) Tratándose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una

sucesión: • Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos

objetos; y • No teniendo el dominio sobre ellos será obligado a restituir el duplo.

Por ende, si era dueño (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que se le había legado), no restituirá el duplo, aunque igual perderá su legado.

• Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha de entenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustracción fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. De conformidad con el principio general consignado en el artículo 3 del CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan sólo a las partes que han intervenido en el litigio. Pero el artículo 1246 constituye una

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excepción a dicho principio general. Para que se configure la excepción, se requiere:

• Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero;

• Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal.

Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Aquí radica entonces la excepción al principio general del artículo 3. La misma regla se aplica cuando se trate de una resolución judicial que declare que el heredero aceptó la herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de inventario.

11.- Efectos de la aceptación pura y simple de la herencia. El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posición jurídica que tenía el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097). Por ende, el heredero será responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin limitación alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes transmitido por el causante, el heredero deberá afrontar el pago con sus propios bienes (artículo 1245). Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente capítulo. __________________*****___________________

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DECIMO QUINTA PARTE: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

1.- Concepto. Señalábamos que la aceptación pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero, además de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contraídas por el causante, sin limitación alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del causante está demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario. El artículo 1247 lo define en los siguientes términos: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”. Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con beneficio de inventario. En efecto, el artículo 1249 previene que el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Desde este punto de vista, se trata de una norma de orden público aquella que lo establece. Es una facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero. Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor de los herederos, y no de los legatarios, como se desprende del propio art. 1247, que no alude a los últimos. 2.- Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario. La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos están obligados a aceptar con beneficio de inventario: a) El Fisco, en las herencias que se le defieren (art. 1250). Recordemos

que el Fisco es el último de los herederos llamados en la sucesión abintestato (art. 995);

b) Las corporaciones y establecimientos públicos (art. 1250). Vale decir, todas las demás personas jurídicas de derecho público (además del Fisco);

c) Los incapaces (art. 1250): sus representantes legales deberán aceptar con beneficio de inventario;

d) Los herederos fiduciarios (art. 1251): se explica la excepción, porque de esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de cumplirse la condición, habrá que restituir al fideicomisario.

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3.- Efectos que se originan, cuando las personas jurídicas de derecho público y los incapaces, debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de inventario. El art. 1250 advierte que en este caso, los mencionados asignatarios no serán obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos. Observamos que la sanción que opera en caso de omitir el beneficio de inventario al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptación, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso a que alude el art. 1250. Como señala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los representantes de los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado invocando el aludido beneficio. Aún más, podría agregarse que en la hipótesis que estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situación que aquellos herederos que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque éstos limitan su responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos, dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, y de lo que se probare haber sido empleado en beneficio de los asignatarios en cuestión. 4.- Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario. Son tales: a) Aquél que hace actos de heredero (art. 1252). En efecto, quien realiza

actos de heredero puro y simple, no puede después pretender aceptar la herencia con beneficio de inventario. Para determinar cuándo existe acto de heredero, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad, respecto de los artículos 1242 y 1244;

b) Aquél que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye deudas inexistentes (art. 1256). Estamos ante un heredero que actúa con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber hecho inventario solemne, privándolo del beneficio de inventario y obligándolo entonces a responder ilimitadamente.

5.- Caso de pluralidad de herederos. Previó la ley el caso en que hubieren dos o más herederos, y sólo uno o algunos quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hipótesis, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248).

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Se zanja así el problema que se originaría para los acreedores, frente a algunos herederos que responderían ilimitadamente y otros que lo harían sólo hasta cierto monto. 6.- Requisitos del beneficio de inventario. Deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que sea invocado expresamente: basta decir, en el escrito por el cual

se pide la posesión efectiva ante el tribunal competente, si la herencia fuere testada, o en el respectivo formulario presentado ante el Registro Civil, si la herencia fuere intestada, que ésta sea concedida con beneficio de inventario. Con todo, no será necesario que el heredero declare expresamente su propósito de aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin practicar inventario solemne, se entenderá que acepta pura y simplemente; en cambio, si ha precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario (art. 1245).

b) Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptación expresa

o tácita de la herencia (“actos de heredero”). c) Que se practique inventario solemne.

Recordemos que de conformidad al art. 858 del CPC, inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley. Los requisitos del inventario solemne son los siguientes: • Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puede

ser reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe;

• Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestación de los bienes;

• Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al inventario. El art. 1255 señala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.

• Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;

• Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos jurará que no hay otros bienes que declarar;

• El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe y los testigos;

• Debe protocolizarse el inventario en el registro del Notario que lo haya firmado o en aquél que designe el tribunal, si ha intervenido

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otro ministro de fe. En el inventario se dejará constancia de la protocolización (arts. 859 y ss. del CPC).

El inventario solemne es instrumento público. d) Que el inventario sea fiel.

El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privará al heredero del beneficio de inventario. El art. 382 del CC alude a las menciones que debe contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales de una persona.

e) Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artículos 1247, 1257 y 1260, no podría concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el primer artículo que el heredero beneficiario sólo responderá hasta el “valor” de los bienes heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasación; a su vez, en el segundo artículo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarán al “inventario y tasación”, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasación ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en el art. 1260 se alude expresamente a “los valores en que hubieren sido tasados” (los bienes).

7.- Efectos del beneficio de inventario. a) Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden sólo hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (arts. 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a “los bienes” heredados, sino “al valor” que éstos tengan al momento de adquirirse. No podría ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se confunden con los bienes del heredero. Así opina la mayoría de la doctrina. Veremos sin embargo que Ramón Meza Barros se aparta de esta conclusión.

Surge aquí, como destaca Rodríguez Grez (quien sigue la doctrina mayoritaria) una cuestión interesante: ¿aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el aumento o disminución del valor de los bienes heredados por causas posteriores a su adquisición? Para quienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con los bienes del heredero, el aumento o la disminución del valor de ellos en nada afecta la responsabilidad del heredero. Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variará en función del valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante variará según haya confusión o separación de patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes del heredero.

En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el heredero beneficiario responderá hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario (art. 1257).

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b) Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión (arts. 1259 y 1669). No opera por tanto entre la sucesión y el heredero el modo de extinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo que éste debía a la primera. c) Si el heredero paga con recursos propios, más allá del valor de los bienes que ha recibido a título de heredero beneficiario, opera una subrogación legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesión (art. 1610 Nº 4). Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que opere la subrogación:

• Que el heredero pague una deuda hereditaria; y • Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse

agotado los bienes que recibió del causante. d) Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusión no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (art. 2487). Los acreedores podrán alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusión tampoco se extiende, según vimos, a las deudas y créditos de la sucesión, los que no se confunden con las deudas y créditos del heredero. Así las cosas, la confusión se restringe sólo a los bienes corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo discutible, afirma que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae consigo la separación de los patrimonios del causante y de los herederos, y que, en consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en los bienes del uno como del otro, pero sólo hasta el monto de lo que el heredero recibe a título de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:

• En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el “valor total” de los bienes recibidos por herencia, no “con los bienes”;

• El art. 1260, inciso 2º, al ponerse en el caso de pérdida de algún bien hereditario por caso fortuito, hace responsable al heredero de los “valores” en que dichos bienes hubieren sido tasados;

• Si el beneficio de inventario trajese consigo la separación de patrimonios, y los acreedores hereditarios sólo pudiesen perseguir los bienes del causante, el legislador forzosamente debió haber limitado la facultad de disposición de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo; el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas;

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Sin embargo, a juicio de Ramón Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separación de patrimonios. Sostiene que el beneficio de inventario produce una separación de los patrimonios del causante y del heredero. De aceptar esta tesis, surge una importante consecuencia: el beneficio de inventario no solamente restringiría la cuantía de la responsabilidad de los herederos frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pondría a cubierto sus bienes propios de la persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios. Es cierto que la ley no ha señalado expresamente que el beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior fluiría, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales:

• No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas del causante y heredero (arts. 1259 y 1669); es decir, el heredero conserva el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus créditos y la obligación de pagar las deudas que tenía con el causante; Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se trata de normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos citados), sólo relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en lo demás, se confunden los bienes del heredero y de la sucesión;

• Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero las deudas hereditarias, se subroga en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 Nº 4);

• En las normas de la prelación de créditos, el art. 2487 dispone que las preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en este caso, afectarán solamente los bienes inventariados (art. 2487, inciso 1º). Esta regla es aplicable también a los créditos preferentes de cuarta clase (art. 2487, inciso 2º); Rodríguez Grez señala, al efecto, que Meza Barros no advierte nuevamente que si la ley debió decir en el art. 2487 que para los efectos de las citadas preferencias opera una separación de patrimonios, tal no es la regla general: de lo contrario, el art. 2487 sería innecesario, redundante y no tendría razón de ser. Como la regla general sería la confusión de patrimonios, se hizo necesario incluir una norma expresa que dispone lo contrario, la que por ende, constituye una excepción a dicha regla.

• Signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario (o sea, sólo sobre ciertos bienes, los heredados), es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es responsable sólo en la medida que conserve dichos bienes; deja de serlo cuando los abandona; o sea, está obligado “en razón de la cosa”, propter rem, y no cuando deja de poseer;

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• Los arts. 1262 y 1263 permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran “consumidos” en el pago de las deudas hereditarias y cargas testamentarias. Como puede constatarse, la ley no dice que queda liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un cierto monto, sino que aquél que ha invertido en el pago todos los bienes hereditarios.

La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayoría. e) Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.

Dispone el art. 1260, inciso 1º, que el heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tenía a título de mero tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).

El inciso 2º del art. 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el peligro (por la pérdida) de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la pérdida de la cosa, aún por caso fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que no constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su dueño. La pérdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron tasados. f) Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión. Conforme al art. 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un crédito hereditario, responderá ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo hubiera cobrado y percibido. Excepcionalmente, podrá liberarse de la responsabilidad, cuando justifique lo que, sin culpa suya, dejó de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos. 8.- Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario. Por dos vías puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: a) Por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario

(art. 1261). Tres actos distinguimos al efecto: • Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie; • Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y • Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la

administración realizada por el heredero. La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos en pública subasta) o lisa y llanamente dicho abandono supone una transferencia del

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dominio en virtud de una dación en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarse por estimar que estamos ante una dación en pago, pues el legislador no ha exigido la realización de los bienes. En la misma línea, está Rodríguez Grez. Ramón Meza Barros difiere de tal conclusión: señala que tocará a los acreedores, como consecuencia del abandono, la administración de los bienes y la tarea de proceder a su realización, conservando el heredero el carácter de dueño de los bienes, y pudiendo recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se entiende).

b) Agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el pago de las

deudas. Establece el art. 1262 que consumidos los bienes de la sucesión o la parte de los bienes hereditarios que hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operará, a petición del heredero beneficiario, el siguiente procedimiento: • el juez citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos

créditos permanezcan impagos; • la citación se efectuará mediante tres avisos, publicados en un

diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere;

• la citación tendrá por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos los pagos efectuados);

• aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el heredero beneficiario puede también oponer a los acreedores la excepción de beneficio de inventario, en conformidad al art. 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario constituye una verdadera excepción perentoria, que puede oponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando éstos le cobren deudas de la herencia excediendo la limitación de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.

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Derecho Sucesorio - 15 Partes - Completo