POESA Y DERECHO

CONSTITUCIONAL

Una conversacin

Hctor Lpez Bofill

Centro de Estudios Constitucionales

Tribunal Constitucional del Per

DER

EC

HO

CIN

E &

LIT

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RA

Peter Hberle

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Una conversacin

POESA Y DERECHO

CONSTITUCIONAL

Una conversacin

Hctor Lpez Bofill

Centro de Estudios Constitucionales

Tribunal Constitucional del Per

DER

EC

HO

CIN

E &

LIT

ER

ATU

RA

Peter Hberle

Coleccin Derecho, Cine y LiteraturaCarlos Ramos Nez (dir.)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALESLos Cedros nm. 209 San Isidro LimaTelfono: (01)440-3589 Anexo 103Correo electrnico: cec@tc.gob.pe Mayo de 2015

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL. UNA CONVERSACIN

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per: N 2015-06310ISBN: 978-612-45411-9-3

Queda prohibida la reproduccin total o parcial de estaobra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright.

Impreso en PerTiraje: 500 ejemplares

Impresin: Q&P Impresiones S. R. L.Av. Ignacio Merino nm. 1546Lince Lima

Peter Hberle Hctor Lpez Bofill

TRIBUNAL CONSTITUCIONALDEL PER

Presidente

scar Urviola Hani

Vicepresidente

Manuel Miranda Canales

Magistrados

Ernesto Blume Fortini

Carlos Ramos Nez

Jos Luis Sardn de Taboada

Marianella Ledesma Narvez

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

CENTRO DE ESTUDIOSCONSTITUCIONALES

Director GeneralCarlos Ramos Nez

CONTENIDO

Presentacin ................................................................... 11

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Una conversacin ...................................................... 17

Anexo: La Constitucin de los literatos ............................. 39

PRESENTACIN

CARLOS RAMOS NEZ*

La dignidad humana, expresin rectora del humanismo y deter-

minante para la existencia del derecho, no sera concebida como

tal sin la mediacin discursiva de la poesa; es, sin duda, una pro-

posicin provocadora, como lo enfatiza y demuestra el maestro

Peter H berle en una de sus respuestas esclarecedoras en el dilo-

go que sostiene con Hctor Lpez Bofill; es, tambin, una sugesti-

va incitacin para reflexionar sobre las relaciones entre la literatura

(en particular la poesa) y el derecho. Relaciones que exceden lar-

gamente las de una forzosa contigidad y que ms bien alcanzan

niveles de convergencia, retroalimentacin y, acaso, de verdadera

remocin de sus lmites epistemolgicos.

El maestro H berle expresa, con fascinada firmeza, que lo

potico deja sentir su influencia en el mundo jurdico al proveerle

de una dosis de utopa, necesaria por revulsiva y fecundante,

para cambiar la realidad. Y dice bien. Y es que, cuando el maestro

alemn comenta, por ejemplo, que dos zonas sensibles de la Cons-

11

* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del

Centro de Estudios Constitucionales.

titucin a los influjos de la poesa son los prembulos y el catlogo

de derechos fundamentales, nos retrotrae a la dimensin funda-

cional de los mitos, que son la expresin primera y legendaria de

los pueblos constituidos.

Los mitos que fundan colectividades son construcciones

poticas, concordamos con el ilustre constitucionalista, por la di-

mensin pica del empeo y por su propensin utpica, ligada n-

timamente a la confluencia de una tica comn y la proliferacin

de lo diverso. Este propsito pico es evidente en la intensa y dra-

mtica poesa whitmaniana, pues los poemas de Hojas de hierba no

son solo revolucionarios porque proponen una escritura moderna,

de novsimos contenidos estticos y cognitivos, de vibrante emoti-

vidad, sino tambin porque son autnticos y enrgicos, y frater-

nos documentos de la civilidad; estos poemas contribuyeron,

acaso ms que eventos polticos o sociales, a fraguar la identidad

ciudadana de la vasta y multitudinaria nacin norteamericana.

Similar fuste genitor tuvieron poetas como Dante, para la com-

prensin del humanismo como expectativa universal (su Divina

comedia religa lo divino y la pulsin secular, exploratoria, propia

del hombre moderno); Shakespeare, cuya saga vislumbra la mo-

dernidad como proyecto universal inminente, y le confiere con-

torno ntido al derecho sobreviniente, que ha de fundarse, sobre

todo, en la facultad creativa de la interpretacin (recurdese, sino,

la agudeza analtica de Porcia, desempeando el rol de adventicio

jurista en El mercader de Venecia); y Goethe, abogado transitorio l

mismo, hombre de mltiples y duraderos saberes, que en Ifigenia

en Turide prefigura el apogeo de un derecho internacional susten-

tado en la potencia civilizatoria y la justicia como mbito moral

compartido por los pueblos. Ese derecho internacional delinea-

do en el gran poema goethiano , comn a todos los hombres, des-

12

Carlos Ramos Nez

hace las tesituras raciales e idiomticas por su profundo impulso

tico, tramado en el respeto a esas diferencias, ms bien contin-

gentes.

Por ello, no creemos que los sistemas jurdicos (las Consti-

tuciones, hablando propiamente) se erijan sobre s mismos, sobre

la autonoma y suficiencia de sus normas, como pensaba Kelsen.

La Constitucin se sostiene en una tradicin (en oposicin a esa

nada que Nietzsche denostaba), deviene de un acuerdo colectivo,

de una comunidad que ha confiado su apuesta por la convivencia

social al amparo de una norma que trasciende lo jurdico (aunque

tenga sobre todo esa calidad, y en intenso grado). Esa tradicin

est representada, decisivamente, por la obra de los grandes poe-

tas, y su continua lectura y correlativa reformulacin de los acu-

ciantes problemas culturales y sociales que generan.

A los grandes poetas, situados en la confluencia entre el

tiempo obsoleto y la gestin de los tiempos nuevos (entre el trop

de dsutude y la effervescence prparatoire, a tenor de la lcida ex-

presin mallarmeana), les cabe la visin de lo que viene. No solo

como solitarios espectadores confundidos en las crecientes multi-

tudes, de las que dan cuenta con distante extraeza y, contradicto-

riamente, identificacin vehemente, como el flneur baudeleria-

no, sino tambin como trepidantes recusadores de la entraa des-

humanizada de las ciudades modernas, como se puede apreciar en

la incomparable poesa de Rimbaud. Doble condicin: la de testi-

gos y videntes. Y es que, como se remarca en el dilogo que sostie-

ne el maestro H berle, las utopas del pasado, que hoy se van ha-

ciendo realidad inexorable, fueron originalmente avistadas por los

poetas.

13

Presentacin

En el dilogo se pone de relieve tambin que el arte es un

acicate de la sociedad, un espacio en el que convergen las visiones

crticas del sistema social y de su derecho; en buena cuenta, que

muchos de los valores que hoy defiende el Estado constitucional,

fueron los valores de una minora que criticaba el sistema impe-

rante de su tiempo. Esto puede ejemplificarse rotundamente con

la poesa vallejiana, que adems muestra, de manera fructfera,

cmo se anuda el derecho y la invocacin intensa, humanista hasta

su exasperacin indita, de un consenso sobre la base de la empata

y la solidaridad universal. En efecto, los Poemas humanos constitu-

yen, ms all de su valoracin artstica (que es la de una obra fun-

damental en la poesa de todos los tiempos) un autntico y desga-

rrador alegato del hombre postrado en la indefensin contra la

irracionalidad del poder y el individualismo demoledor, funda-

mentalmente injusto, de las sociedades contemporneas, que se

yerguen sobre la marginacin y exclusin. La materializacin pe-

sadillesca del apotegma hobessiano: el hombre como lobo del

hombre. La poesa vallejiana es un alegato poderosamente persua-

sivo contra la indignidad de esta realidad, a la que enjuicia despia-

dadamente desde el rigor emotivo y vibrante de su salmodia de

ecos bblicos, pero profundamente contempornea y como pro-

puesta convocante de un nuevo pacto humano, que ha de cristali-

zarse en el amor, la justicia como horizonte tico y el impulso soli-

dario, sobre todo con los que ms sufren. No es esta, acaso, la jus-

tificacin ms prstina e incontrastable de los ahora denominados

derechos fundamentales?

De la lectura del dilogo que entabla el maestro H berle se

concluye que el derecho es una fuerza conservadora, mientras que

el arte es una fuerza que empuja hacia adelante. Por eso, la poesa y

el derecho constitucional tienen una dinmica distinta en la inter-

Carlos Ramos Nez

14

pretacin. En la poesa, por su dimensin proteica, son posibles

mltiples interpretaciones, y eso enriquece su textualidad; en el

derecho constitucional (en el derecho en general), lo que se valo-

ra es el texto que ofrezca la menor cantidad de interpretaciones, y

si solo ofrece una sola, mucho mejor, aunque sea una pretensin

poco menos que imposible.

Asimismo, en la conversacin se recuerda una idea potente

de Rudolf Smend; los factores emocionales como fuente de con-

senso. Los sistemas jurdicos, las constituciones, necesitan estabi-

lidad, y esa estabilidad solo la puede dar la palabra potica. Esa

estabilidad, que es durabilidad, se estatuye en la forma de una enti-

dad clsica. Y clsicos son los grandes poetas, no solo por la perdu-

rabilidad de sus obras, sino sobre todo por su actualidad dialogan-

te. La conclusin es obvia: si la Constitucin no tiene esa entidad

clsica, difcilmente podr darle estabilidad poltica a todo el sis-

tema jurdico.

El maestro H berle previene contra la gestin estatal sobre

la libertad artstica, smbolo por antonomasia de las libertades hu-

manas. En efecto, no ha caducado esa matriz romntica del poeta,

como ente libertario y poseedor de una voz distintiva en el coro de

los tiempos. Y es que lo que el mundo jurdico requiere del arte es

su voz crtica, y para eso los artistas necesitan libertad. La media-

cin del Estado, cuando es bienintencionada, podra propender a

una peligrosa tendencia a la autocensura; cuando es artera y silen-

ciadora, sin duda convertir la voz del poeta que se acalla en el he-

roico espacio de la resistencia y la disidencia crtica.

Porque, parafraseando con deleite irreverente a Borges, la

realidad puede prescindir de la obligacin de ser interesante, pero

15

Presentacin

no sus hiptesis, que los grandes poetas, desde las fronteras en que

se confunden la lucidez y la ensoacin, han elaborado desde los

albores de los tiempos, con fecunda conviccin e inagotable vigor

crtico.

II

Con la reedicin de este texto fundamental, Poesa y derecho

constitucional. cuya primera edicin de febrero

de 2004 se public en el nmero 17 de la serie Punt de vista de la

prestigiosa fundacin Carles Pi i Sunyer), del eminente constitu-

cionalista alemn Peter H berle (a quien agradecemos profun-

damente por su generosa autorizacin, pice de su condicin de

maestro) y su discpulo Hctor Lpez Bofill, el Centro de Estudios

Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per, inaugura

su serie Derecho, Cine y Literatura, que tiene como objetivo dar

cuenta de la profunda implicancia que el derecho tiene en los dis-

cursos artsticos (sobre todo el cine y la literatura), y cmo estos

reconfiguran y esclarecen el tramado jurdico, a travs de reflexio-

nes sobre la problemtica de la Constitucin, la justicia, la norma,

el delito, la pena y otros tpicos del derecho habituales en pelcu-

las, novelas, relatos, dramas y poemas. Este objetivo no es sino

conseguir que el derecho constitucional tenga una posicin dialo-

gante con otros saberes y discursos.

La publicacin de esta coleccin (y, en particular, de este

bello libro), a la que se suman las colecciones Biblioteca Consti-

tucional del Bicentenario y Derecho y Sociedad, hace realidad

un rasgo que quisimos imprimirle a nuestra gestin: el triunfo y

predominio de las letras. La conviccin de que el derecho y, en es-

pecial, el derecho constitucional, no es ajeno a la reflexin y los

ajetreos humansticos.

Una conversacin (

16

Carlos Ramos Nez

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONALUna conversacin

El Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Peter Hberle, considerado

uno de los grandes constitucionalistas europeos, ha vertebrado su

teora de la Constitucin como ciencia de la cultura , incorporando

la literatura y la poesa como elementos centrales en la compren-

sin de los textos constitucionales y como factores que contribu-

yen a la integracin y a la estabilidad de las comunidades polticas.

En esta conversacin, que tuvo lugar en Mnich el 23 de junio de

2003, en los albores del solsticio de verano, el profesor Hberle

dialoga con su discpulo, Hctor Lpez Bofill, tambin profesor

de derecho constitucional y una de las ms destacadas voces de la

joven poesa catalana. La conversacin discurre sobre literatura, el

constitucionalismo y los grandes retos del futuro, en particular, la

Constitucin europea y la fuerza de la cultura en la construccin

poltica del continente.

1

1

Vid., de entre sus mltiples aportaciones en este campo, una de sus obras

emblemticas, P. Hberle: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Duncker &

Humblot, Berlin, 1998, parcialmente traducida al castellano en P. Hberle: Teo-

ra de la Constitucin como ciencia de la cultura (traduccin e introduccin de

Emilio Mikunda), Tecnos, Madrid, 2000.

19

HCTOR LPEZ BOFILL: Aquello que permanece lo fundan

los poetas. Quera empezar con este clebre verso de Friedrich

Hlderlin, para reflexionar sobre el papel de la poesa en el orden

poltico y la influencia de los textos clsicos en el Estado constitu-

cional.

PETER HBERLE: A lo largo de mi carrera he intentado

explicar la influencia que la poesa y los textos clsicos de la litera-

tura y del pensamiento ejercen en la Constitucin como concepto

de cultura. Los ejemplos son innumerables; para empezar podra-

mos citar a Schiller, quien ya estableci una relacin directa entre

poesa y poltica en las Cartas sobre la educacin esttica del hombre,

o a Rousseau, que haba escrito poesa adems de sus conocidos

textos filosficos (qu es el concepto de voluntad general sino

un concepto de matriz potica?). En la idea de textos clsicos se

incluyen, asimismo, las grandes composiciones musicales, como

ocurre con el Himno a la Alegra de Beethoven, que representa un

texto clsico para Europa, tal como se infiere de los trabajos de la

Convencin que ha redactado el proyecto de una Constitucin

para Europa. Los textos clsicos cumplen una doble funcin:

21

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

por un lado conforman una crtica al Estado constitucional, al

concepto de democracia o de Estado de derecho que en l se desa-

rrollan de ah, por ejemplo, la frase lapidaria, la crtica potica de

Bertolt Brecht: todo el poder del Estado procede del pueblo,

pero hacia dnde va?; por otro lado, los textos clsicos repre-

sentan una fuente de legitimacin, buena expresin de ello sera el

Don Carlos de Schiller y la tensin entre la libertad originaria y la

libertad otorgada. Estas seran cuestiones centrales en trminos de

derechos fundamentales, que se podran particularizar en el dere-

cho fundamental a la libertad de expresin, en el derecho a la li-

bertad cientfica y en el derecho a la libre creacin artstica, procla-

mados en el artculo 5 de la Ley Fundamental de Bonn.

HCTOR LPEZ BOFILL: Usted, en su obra, ha expli-

cado extensamente la relacin entre textos literarios y textos jur-

dicos. En este sentido, es interesante observar, como queda de-

mostrado en su teora de los niveles textuales, la interaccin que se

produce entre los conceptos emanados del genio artstico, que

fueron plasmados en un texto clsico, y la manera como se con-

solid su recepcin por parte del derecho constitucional.

PETER HBERLE: Hay aspectos del derecho constitu-

cional que son especialmente sensibles a la actividad creadora de

los poetas. El prembulo de las constituciones es un buen ejemplo,

as como los enunciados empleados en los catlogos de derechos.

Los poetas proporcionan la suficiente dosis de utopa que orienta

el sentido de la realidad constitucional. Podra citarse el caso de la

nueva Constitucin Federal suiza de 1999, una parte de cuyo pre-

mbulo fue concebida por el poeta suizo A. Mushg al proclamar

que la fuerza del pueblo se mide en el bienestar de los dbiles. Los

valores derivados de algunos principios y objetivos constituciona-

22

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

les, como la tolerancia y la educacin democrtica, pueden fun-

darse en la formulacin lingstica y en el contenido material

enunciado por los poetas. En lo que atae a los derechos funda-

mentales, solo habra que referirse a la Declaracin de Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo xito universal fue en

parte propiciado por el carcter contundente, sugestivo y pene-

trante del estilo que le confirieron algunos de los literatos reunidos

en la Asamblea Nacional francesa como Mirabeau.

HCTOR LPEZ BOFILL: Si la poesa est en el origen

del orden constitucional, tambin podra afirmarse que la poesa

es un medio de interpretacin de los conceptos constitucionales.

La interpretacin se extrae de una sistemtica de las distintas par-

tes (prembulo, contenido de los derechos y objetivos o fines cons-

titucionales) en relacin con la palabra potica que los estableci.

PETER HBERLE: No debemos ni sobreestimar ni sub-

estimar las funciones y las posibilidades de la poesa en el desarro-

llo jurisprudencial. La poesa, como arte, conforma la garanta de

libertad artstica en el sentido del artculo 5.3 de la Ley Funda-

mental de Bonn, o del correspondiente artculo de la Constitu-

cin espaola [artculo 20.1 b)]. Por ello, resulta imposible elabo-

rar una interpretacin del concepto de libertad artstica sin tener

en cuenta lo que los propios poetas y otros artistas han definido

como arte y libertad artstica. Desde el punto de vista de la dog-

mtica jurdica puede establecerse la relevancia de la autocom-

prensin en la interpretacin del derecho fundamental en liza. El

ejemplo tambin se proyecta en el derecho a la libertad de produc-

cin cientfica, cuyo contenido y lmites deben ser determinados

por la propia comunidad cientfica. A mi juicio, el derecho a la cre-

acin artstica constituye una de las garantas fundamentales en

23

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

un sistema de proteccin de derechos fundamentales y, por ello,

una remisin genrica al derecho a la libertad de expresin, como

ocurre en algunas constituciones, es insuficiente (en Alemania ya

exista un precepto especfico en la Constitucin de Weimar). El

derecho a la creacin artstica merece una proteccin particular en

un precepto concreto y deslindado de la libertad de expresin que

se corresponda a la autonoma del arte y de los artistas.

HCTOR LPEZ BOFILL: Las relaciones entre literatu-

ra y derecho se remontan a los mismos orgenes de la ciencia jur-

dica. Es significativo, como recuerdan los profesores Antonio L-

pez Pina e Ignacio Gutirrez Gutirrez en sus Elementos de derecho

pblico, que el fundador de la ciencia jurdica, Apio Claudio el

Ciego, responsable de la publicacin de los primeros formularios

procesales, se considere, al mismo tiempo, el fundador de la lite-

ratura latina. Del mismo modo, estos autores recuerdan que los

orgenes de la literatura y del derecho en lengua castellana se vin-

culan a Alfonso X. E. T. A. Hoffmann, el primero de los juristas

resistentes en la Alemania de los siglos XVIII y XIX fue, a la vez, es-

critor. Tal vez habra que subrayar una diferencia de principio en-

tre la poesa y el derecho: mientras que en poesa la indetermina-

cin y la concurrencia de mltiples sentidos constituye una virtud

y una prueba de la riqueza del texto, en el derecho (y ello incluye al

derecho constitucional) lo que se valora es la precisin, la aplica-

cin satisfactoria de la norma al caso que la realidad plantea. En el

supuesto del derecho constitucional la contradiccin entre la in-

terpretacin potica y los objetivos de la interpretacin jurdica

resulta palmaria porque, en la indeterminacin de los conceptos

constitucionales, encontramos seguramente la clave de su apertu-

ra al conjunto de la sociedad y su papel como fuente de emotivi-

dad y de cohesin.

24

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

PETER HBERLE: La certidumbre es una propiedad que

aporta la jurisprudencia a travs de definiciones. Por el contrario,

la poesa se nutre de la indeterminacin que posibilita la apertura y

la transformacin de sentido, de ah que sea especfico del dere-

cho constitucional el manejo de un menor nmero de definicio-

nes en comparacin con el derecho civil o con el derecho penal,

este ltimo regido por el principio de taxatividad. En la Constitu-

cin abundan conceptos mutantes como el de dignidad, fami-

lia, arte que son casi tan indeterminados como los empleados

en poesa. Esta analoga entre derecho constitucional y poesa ex-

plica, asimismo, la peculiaridad de los mtodos interpretativos

que el derecho constitucional ha desarrollado, sea la tpica, sea la

interpretacin de la sociedad abierta de intrpretes constituciona-

les en la que, bajo mi perspectiva, la palabra potica encuentra su

espacio.

HCTOR LPEZ BOFILL: La poesa sera, entonces,

ms que una fuente de determinacin una fuente de comprensin.

PETER HBERLE: Efectivamente, la hermenutica ve en

la poesa un marco de comprensin de conceptos jurdicos, o alu-

diendo a la terminologa aplicada a la interpretacin de textos ora-

les y escritos desde Schleiermacher a Gadamer, la poesa sera un

marco de precomprensin en el arte de la interpretacin jurdi-

ca. Podra decirse que nuestra precomprensin sobre lo que es la

dignidad humana o el arte, en el sentido del artculo 5.3 de la

Ley Fundamental, depende de la historia de la cultura trasmitida

por los poetas.

HCTOR LPEZ BOFILL: Si tomamos en considera-

cin la literatura en general sera apropiado afirmar que, mientras

25

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

la poesa se asocia al derecho constitucional, la narrativa se encon-

trara ms cercana al resto de disciplinas jurdicas y, en especial, a la

tcnica del relato jurisprudencial en el sentido de Law and Litera-

ture, tal como ha sido caracterizada por los autores norteamerica-

nos como Dworkin o Posner. Para la interpretacin de los concep-

tos constitucionales quiz resulta ms fructfero partir del paradig-

ma potico que del paradigma narrativo. La palabra potica emer-

ge, adems, como smbolo aglutinante al que el constituyente re-

curre para dotar de estabilidad al sistema; sera un factor emocio-

nal e integrador que permite preservar el consenso en torno a las

estructuras bsicas del Estado.

PETER HBERLE: Sin duda esta fue la decisiva intuicin

que desarroll Rudolf Smend, el maestro de Konrad Hesse quien,

a su vez, fue mi maestro. Ya en su famoso libro Constitucin y dere-

cho constitucional, publicado en 1928, en las postrimeras de la Re-

pblica de Weimar, Smend subray la importancia del principio

de integracin. Todava hoy nos servimos de su idea sobre los fac-

tores emocionales como fuente de consenso que deben venir pro-

porcionados desde el derecho constitucional. Adems de las ya

mencionadas disposiciones del prembulo y de las metas polticas,

sociales, econmicas y culturales que la comunidad se propone,

entre los elementos emocionales podemos incluir los himnos na-

cionales como el Lied de Haydn en el caso de la RFA. Siempre se

plantea una objecin a la influencia potica en el Estado constitu-

cional y es el carcter eminentemente aristcrata y anarquista del

artista que se opone a la necesidad social y al funcionamiento re-

gular de las instituciones. Pero mientras los regmenes totalitarios,

como el nazismo o el comunismo en la Unin Sovitica, tendan al

exterminio de las diferencias eglatras que el artista representaba,

es obligacin del Estado constitucional convivir con ellas.

26

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

HCTOR LPEZ BOFILL: En el Estado constitucional

nos encontramos ante una paradoja: en l se preserva un margen

suficientemente amplio como para que el artista pueda desplegar

su talento y sus arrebatos individualistas, pero subsisten demasia-

das relaciones de dependencia que promueven el servilismo del

creador hacia lo poltico y que conducen a la moderacin de un

discurso que pierde su eficacia catrtica. El Estado constitucional

debe permanecer abierto a la efusin artstica y literaria, sin que la

contraprestacin de esta apertura sea una intervencin indirecta

en el quehacer de los creadores.

PETER HBERLE: Este es un tema sobre el que he refle-

xionado a menudo. Durante los aos setenta y ochenta, desarroll

el concepto de constitucin pluralista y de sociedad abierta de in-

trpretes constitucionales al que ya antes he aludido y que parta

de la idea de sociedad abierta enunciada por Popper. La nocin de

apertura es trasladable, en lo que ahora nos incumbe, a una di-

mensin cultural de sociedad abierta y de pluralismo. El Estado

constitucional debe eludir el dirigismo, la imposicin de criterios

estticos, debe ser receptivo a la ebullicin de tendencias que des-

puntan en la sociedad y en la que libremente y en constante alter-

nancia se discute la calidad y la excelencia de las distintas aporta-

ciones. As, en Austria, el reconocimiento a la creacin, tales como

la concesin de premios, se decide en consejos en los que se en-

cuentran representados artistas de distintas disciplinas y de una

pluralidad de escuelas y de sensibilidades que garantizan la auto-

noma de las artes e impiden la monopolizacin del Estado en ma-

teria de cultura.

HCTOR LPEZ BOFILL: Aunque en las artes minori-

tarias, aquellas expresiones que no pueden competir en la lgica

27

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

de la industria cultural y del mercado, parece inevitable que el Es-

tado constitucional, a travs de las subvenciones y del apoyo a los

creadores, cuente con una va indirecta de dirigismo.

PETER HBERLE: Es difcil precisar el equilibrio entre el

apoyo a la cultura que el Estado constitucional debe promover y la

autonoma del artista. Un buen modelo tal vez sera el sistema de

consejo de las artes de composicin plural como el que acabo de

mencionar en Austria y que existe en otros Estados europeos.

HCTOR LPEZ BOFILL: En general, la cultura puede

considerarse, adems, como un lenguaje comn a un pueblo y, en

este sentido, como un punto de encuentro en el que se disuelven

las tensiones polticas.

PETER HBERLE: El Estado constitucional como Esta-

do cultural encuentra en el lenguaje uno de sus principales lega-

dos. La sociedad abierta solo es posible en un desarrollo cultural

encauzado por el lenguaje, lo que incluye una interrelacin no

solo entre miembros de una misma comunidad lingstica sino (y

esto es crucial en el caso de Europa) entre comunidades lingsti-

cas mayoritarias y minoritarias. En este sentido siempre he admi-

rado el reconocimiento cultural y plural que cristaliz en Espaa a

partir de la Constitucin de 1978 y la diversidad de lenguas que

conviven en un mismo Estado constitucional; algunas, como en el

caso de Catalua, con una potente tradicin literaria a la que us-

ted pertenece.

HCTOR LPEZ BOFILL: En realidad siempre plantea

una tensin entre la actividad artstica y la ciencia jurdica. El obje-

tivo fustico de la poesa es la realizacin (y a menudo la imposi-

28

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

cin) de la propia personalidad, lo que no tiene nada que ver con la

consecucin del bien comn que es la misin del orden poltico y

del derecho que lo sostiene. Ya antes hemos mencionado la duali-

dad difcilmente conciliable entre la aristocracia del poeta y el

carcter democrtico e igualitario que el Estado constitucional

persigue. No s si se pueden conciliar ambas pulsiones.

PETER HBERLE: La distancia entre el poeta y el Estado

constitucional en el que vive son enormes. Al poeta le es prctica-

mente todo permitido, transita ms all del sentido comn, en las

fronteras del orden. El jurista, por el contrario, es un mediador en-

tre ciudadanos y debe tener como horizonte el sentir y el pensar

del hombre comn. De ah que su actuacin venga presidida por

la idea de tolerancia y atencin a la dignidad del otro, del prjimo.

El poeta no atiende a consideraciones hacia el prjimo sino que

solo se importa a s mismo. El jurista es alguien que se asienta en el

bien comn, en la democracia como modo de organizacin de la

colectividad, en el derecho como estructura de convivencia. Si el

artista puede comportarse de forma anrquica, el terico del Esta-

do debe ser ante todo un demcrata. En este punto yo quera pre-

guntarle cmo sobrelleva usted esta doble existencia como crata

en tanto que poeta y como demcrata en tanto que jurista y peda-

gogo.

HCTOR LPEZ BOFILL: Supongo que todos lleva-

mos dentro nuestras contradicciones y tal vez esta no sea la peor a

la que alguien pueda enfrentarse. Adems, siempre se encuentran

puentes entre las facetas del creador y del constitucionalista. Nun-

ca podra haber escrito algunos de mis poemas sin mi formacin

como jurista, sin la reflexin sobre el poder y sobre las relaciones

entre los hombres. En otro sentido, otra de las virtudes del creador

29

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

es la capacidad de anticiparse a su tiempo. En los artistas encontra-

mos el germen de comportamientos y valores que, a pesar de ser

minoritarios en su poca, se extendern entre la mayora unas d-

cadas o unos siglos despus. Primero se pronuncia el arte y luego se

mueve la rueda del cuerpo social.

PETER HBERLE: Creo que el artista, en la sociedad

abierta, cumple con esta funcin de enunciacin del cambio so-

cial. Por ejemplo, la proteccin del medio ambiente ya estuvo en la

sensibilidad de los poetas romnticos no compartida entonces por

el hombre comn. Podra decirse que los artistas, a causa de su

sensibilidad y de sus experiencias, poseen una mirada hacia el fu-

turo: nadie como Shakespeare o Goethe supieron describir los ca-

racteres e inquietudes que hoy impregnan al hombre contempor-

neo. Esta vocacin proftica de algunos artistas posee, en su ver-

tiente pesimista, la facultad de anunciarnos realidades siniestras:

Kafka u Orwell acometieron la descripcin de un mundo de pesa-

dilla que posteriormente se transform en una triste realidad,

como sucedi en la RDA. Ellos pronosticaron cmo un orden

constitucional puede degenerar en una tirana. El reverso lo encar-

nan aquellos autores que nos legaron previsiones optimistas sobre

las formas de organizacin humana y que confiaban en un futuro

libre. He hablado a menudo de un irrenunciable quantum de uto-

pa que debe impregnar al Estado constitucional y que ha sido tra-

dicionalmente mencionado por algunos poetas. Incluso puede

aadirse que algunas de las utopas enunciadas por los artistas en

su tiempo hoy son realidades en el Estado constitucional. Tam-

bin se da el caso de advertencias funestas que, luego, la realidad ha

desmentido. Ah est la desafortunada y tarda novela de Gnter

Grass sobre la reunificacin de Alemania, Un vasto campo. Pese al

innegable talento que este autor haba demostrado en El tambor de

30

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

hojalata, la visin de Grass en Un vasto campo sobre los aconteci-

mientos recientes en Alemania, est cargada, en mi opinin, de un

excesivo pesimismo que pervierte el quantum de utopa y de espe-

ranza imprescindibles en la actual coyuntura de nuestro Estado

constitucional. Grass tuvo incluso el cinismo de calificar a la RDA

como dictadura cmoda o dictadura confortable. Todava me

es imposible entender cmo un clsico como Grass tuvo esta

percepcin tan distorsionada de lo que ocurri.

HCTOR LPEZ BOFILL: Es bastante comn que gran-

des artistas e intelectuales se enfrenten a cuestiones polticas con

un simplismo abrumador.

PETER HBERLE: Esto ya suceda en 1848, cuando la

Constitucin de dicho ao, uno de los ms imponentes documen-

tos de la historia constitucional alemana, fue severamente critica-

da por los intelectuales . Lo mismo se ha repetido con posteriori-

dad, pese a que algunas de las frmulas e instituciones descubiertas

y desarrolladas en el constitucionalismo alemn han sido despus

exportadas con xito a otros sistemas constitucionales incipientes.

Los artistas no tienen ningn monopolio sobre la verdad, aunque

poseen una habilidad especial para captar los deseos de los ciuda-

danos y de la humanidad. De nuevo habra que aludir a Friedrich

Schiller y a sus reflexiones sobre la dignidad del hombre que

han impregnado un gran nmero de clusulas constitucionales

2

3

31

2

3

En Espaa esta novela ha sido traducida bajo el ttulo Es cuento largo.

Sobre el debate entre intelectuales y Constitucin vid. los fragmentos que

se incluyen como apndice a esta entrevista pertenecientes al libro del profesor

Hberle, La Constitucin de los literatos.

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

(sobre el pensamiento de Schiller en torno al derecho y al Estado

es recomendable consultar la obra al respecto que public Peter

Schneider). En el plano biogrfico, hay que destacar la larga tradi-

cin que existe de artistas y poetas que fueron al mismo tiempo

juristas o que tuvieron formacin jurdica. Entre ellos cabra men-

cionar a Kleist, a Kafka, y al propio Goethe, cuyas inquietudes so-

bre la sociedad y la justicia elevaron a la ms alta categora expre-

siva. La ciencia, segn Wilhelm von Humboldt, busca la verdad

eterna pero precisamente por ello est expuesta frecuentemente al

error, lo que no ocurre con los poetas que, como artistas, no yerran

jams. Sus obras pueden nutrirse de la apariencia, de la manipula-

cin, del deseo irrealizado, pero, en puridad, el arte no se equivo-

ca nunca.

HCTOR LPEZ BOFILL: El arte no se equivoca en

tanto que arte, en tanto que permanezca recluido como objeto de

contemplacin y goce, pero sus consecuencias pueden ser fatales si

algunos postulados artsticos se proyectan al mundo de la vida.

Nadie mejor que los regmenes totalitarios han sabido aprovechar-

se de la atraccin que ejerce el poder esttico.

PETER HBERLE: S, pero esta experiencia no puede

ocultar la inmensa capacidad de generacin de alternativas que el

arte conlleva y que enriquecen a la sociedad pluralista. Esta idea

subyace en la obra del tambin jurista y prominente artista plsti-

co Joseph Beuys, en su obstinacin por ampliar el concepto de

arte a mltiples dimensiones que alcanzan a culturas marginales o

a subculturas. Por eso podemos llegar a decir, con Beuys, que

todo hombre es un artista. Ante semejante afirmacin yo siem-

pre aado irnicamente que todo hombre es un artista pero que

no todo hombre es un Joseph Beuys.

32

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

HCTOR LPEZ BOFILL: La reflexin no est exenta

de aspectos inquietantes: la democratizacin del arte y de la cultu-

ra nos conduce a la mxima de Beuys por la cual todo hombre es

un artista, pero semejante conclusin promueve el fin de las jerar-

quas entre lo que es arte y lo que no lo es, incluso llega a amenazar

el concepto de clsico, ya que los textos clsicos naufragan en

un magma de aportaciones y representaciones que tienen igual va-

lor. Por otro lado, la mercantilizacin y el afn de lucro que supo-

nen las grandes concentraciones empresariales y mediticas sabo-

tean la tradicin y la dimensin sensible y crtica del trabajo arts-

tico, para reducirlo todo a un producto comercial arrojado al es-

pectculo de masas.

PETER HBERLE: Comparto su preocupacin acerca de

si la poesa y el arte pueden sobrevivir en la era del consumo y de

los medios de comunicacin. A mi juicio, la erosin cultural de-

rivada de la cada vez ms precaria existencia de medios de transmi-

sin cultural como la enseanza, de la rebaja de contenidos acad-

micos y de la ausencia de aparatos crticos solventes equivale a la

erosin del Estado constitucional. Es peligroso que la creacin est

cada vez ms alejada de un pblico indiferente. Estoy conven-

cido, por otra parte, de que nunca debemos abandonar el horizon-

te de los clsicos ni de los conceptos que en nuestra tradicin se

nutren de la antigedad griega y latina. Los clsicos no solo vin-

culan a poetas, filsofos o msicos, sino tambin a los juristas que

beben de sus fuentes, como demuestran las obras de Savigny o de

Radbruch en la historia del pensamiento jurdico alemn. En mi

opinin, el concepto de clsico posee un contenido doble: es un

concepto valorativo en el que se mide la calidad de las nuevas apor-

taciones y, a la vez, l mismo es la expresin de un consenso, en l

confluye la aquiescencia de una determinada comunidad. Son al-

33

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

gunos de estos conceptos clsicos los que han visto reconocidos su

xito con su incorporacin a los textos constitucionales. El con-

cepto de clsico depende, asimismo, del marco de la tradicin que

manejamos. Cervantes y Goethe pertenecen probablemente al pla-

no de la tradicin cultural universal; el poeta Hlderlin, que usted

citaba al inicio de esta entrevista, tal vez vea reducida su influencia

al medio de la tradicin cultural alemana. Habra que distinguir

entre los clsicos a nivel universal y los clsicos a nivel nacio-

nal, e incluso entre los clsicos a nivel regional y local.

HCTOR LPEZ BOFILL: Tal vez sea entonces el mo-

mento de centrarnos en la tradicin europea, en la funcin de la

poesa en el derecho constitucional europeo. Las mismas conside-

raciones que hemos establecido para el Estado constitucional son

vlidas para Europa.

PETER HBERLE: Sin duda Europa es la mejor de las

utopas a la que podemos aludir para finalizar. Desde el punto de

vista del marco cultural en el que se despliega el Estado constitu-

cional, Europa ya constituye una realidad comn, una realidad a la

que habra que aadir los Estados Unidos de Amrica. No hay que

olvidar que la revolucin americana y la Constitucin Federal de

1787 se cuentan entre los primeros pasos en la construccin del

Estado constitucional a los que luego se sum la revolucin fran-

cesa de 1789. En la encrucijada actual de la construccin europea

puede afirmarse que la cultura representa el punto de encuentro

entre los diversos Estados, algo que incluye a la cultura constitu-

cional comn y a la difusin y consolidacin de estructuras consti-

tucionales que comparten distintos Estados (como sucede con la

tcnica federal como forma de organizacin del poder). La Unin

Europea todava no es un Estado Federal, aunque ya hace tiempo

que dej de ser una simple unin de Estados regida bajo el derecho

34

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

internacional. El desacuerdo de constitucionalistas y de interna-

cionalistas en la articulacin del concepto que designa el carcter

de la Unin Europea, no impide que emerjan ideas sugerentes para

describir la actual fase del proceso de integracin: prefiero utilizar

el concepto de comunidad de Estados constitucionales o de Es-

tado constitucional cooperativo en el que los elementos cultura-

les, simblicos y emocionales estn llamados a desempear un pa-

pel protagnico como fuentes de construccin de un consenso.

Sobre elementos simblicos ya hemos hablado del Himno a la Ale-

gra, aunque tambin podemos aadir la bandera europea. De en-

tre los elementos de cultura constitucional capaces de generar con-

senso encontramos los derechos fundamentales, ya incorporados

en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea

que se integrar en el Tratado que instituye una Constitucin eu-

ropea. Qu duda cabe de que necesitamos la intervencin de artis-

tas e intelectuales como partidarios y, a la vez, como crticos de la

construccin europea. En esta funcin de legitimacin y de parti-

cipacin, los creadores deben ahondar en la representacin de un

espacio comn, uno de cuyos antecedentes remotos ya lo encon-

tramos en la obra del poeta francs Victor Hugo. Como crticos,

los escritores deben estar siempre alertas ante los abusos del poder

y ante las irregularidades que atentan contra los principios del Es-

tado constitucional, lo que tal vez podra incluir, por ejemplo, la

crtica a la burocracia y a la distancia entre gobernantes y el pueblo

europeo. Esto no nos debe llevar a los juristas a sobreestimar la lu-

cidez y la irona con la que los creadores encajan el proceso euro-

peo. Ellos pueden conformar un visin conjunta de la cultura eu-

ropea y nos pueden ayudar a entender el desarrollo de algunos as-

pectos polticos, pero, en la actualidad, necesitamos una dosis de

meditado optimismo para enfrentarnos a los retos de la integra-

cin. No nos debemos regodear en el pesimismo de los poetas.

35

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

Hay suficientes indicios como para encarar el Estado constitucio-

nal europeo desde la esperanza, tanto en lo que atae a la forma-

cin del individuo como al anlisis cientfico. La democracia o los

catlogos de derechos fundamentales son pruebas concluyentes de

la confianza que podemos depositar en la construccin de un

marco constitucional comn. Es cierto que todo debe perfeccio-

narse y que, seguramente, necesitaremos un Montesquieu que

revise la teora original de la divisin de poderes en funcin de la

nueva realidad europea; pienso, por ejemplo, en la necesaria in-

clusin que merece el fenmeno de eleccin de representantes, la

periodicidad electoral, como aspecto a insertar en la teora sobre la

organizacin del poder. Para la actual situacin nos convendra

probablemente el mismo impulso iluminista de la Ilustracin y,

especialmente, del primer romanticismo que combinase el realis-

mo de Goethe con la ilusin idealista un poco naf de Schiller, una

feliz conjuncin materializada en la amistad de ambos en Weimar,

de la que nuestra tradicin que tuvo otro punto lgido en la

Constitucin de 1919 todava vive.

HCTOR LPEZ BOFILL: A mi juicio el proyecto eu-

ropeo solo tendr xito si la unin se fundamenta primordialmen-

te sobre una base cultural. Sin cultura la unidad del continente se

hace mucho ms ardua. Este no es ningn comentario pesimista,

al contrario. Solo trata de poner de relieve las afinidades culturales

que los pueblos de Europa poseen entre ellos, para demostrar que

la consolidacin de un sentimiento de pertenencia es posible. Yo

siento la tragedia tica tan cerca o incluso ms cerca que la lite-

ratura catalana o la literatura espaola.

PETER HBERLE: Estas observaciones suyas podran ser

un buen colofn para nuestra entrevista. No hay que olvidar que

36

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

la Comunidad Europea tuvo su origen en una comunidad econ-

mica. Jean Monnet, uno de los fundadores de la Comunidad Eco-

nmica Europea, lleg a escribir que, de empezar de nuevo el pro-

ceso de integracin, este debera iniciarse desde la cultura. Con

todo, el artculo dedicado a la cultura no llegara a introducirse en

el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea hasta las re-

formas auspiciadas con la aprobacin del Tratado de la Unin Eu-

ropea (1992) y, con posterioridad, del Tratado de msterdam

(1997). Espero que el proyecto de Constitucin presentado en Sa-

lnica contenga tambin clusulas en materia de cultura. La Carta

de Derechos Fundamentales de la Unin Europea deber garanti-

zar suficientemente la libre creacin artstica a nivel europeo y, por

otro lado, el nuevo texto constitucional deber delimitar adecua-

damente las competencias culturales de la Unin y la permanencia

de las identidades culturales nacionales. Hay que reunir un corpus

comn que identifique a Europa como comunidad cultural co-

mn y que transcienda a las entidades culturales que emanan de

los veinticinco Estados miembros y de algunas nacionalidades que

componen dichos Estados.

HCTOR LPEZ BOFILL: La Comunidad Europea, en

resumen, empez en la economa y se afianzar en la cultura como

ltimo eslabn de la integracin.

PETER HBERLE: Espero que as sea, que la cultura es-

tructure de nuevo el continente.

37

APNDICE:

LA CONSTITUCIN DE LOS LITERATOS

Aadimos, como apndice a la entrevista, la traduccin de algu-

nos fragmentos del libro del profesor Peter Hberle, La Constitu-

cin de los literatos , en la que se aborda la relacin entre poetas,

narradores e intelectuales alemanes con la Ley Fundamental de

Bonn de 1949. Las siguientes pginas, aunque centradas en el de-

bate alemn, pueden leerse como un ejemplo de dilogo entre los

crculos artsticos y el estamento poltico y jurdico en un Estado

constitucional contemporneo, lo que confiere al texto y a las ob-

servaciones que en l se incluyen pese a haber sido publicadas

hace ya veinte aos una urea de innegable actualidad. De hecho,

merece la pena reflexionar, por qu en el caso espaol la Constitu-

cin de 1978 no ha sido objeto de la misma densidad de crticas

procedentes del mundo de la cultura que, a lo largo de los ltimos

cincuenta y cuatro aos se ha ceido sobre la Ley Fundamental de

Bonn. Es deseable que la nueva Constitucin Europea merezca un

escrutinio por parte de intelectuales y creadores como signo de la

solidez del Estado constitucional que se va forjando.

4

41

4 Los fragmentos han sido extrados de P. Hberle: Das Grundgesetz der

Literaten. Der Verfassungstaat im (Zerr?) Spiegel der Schnen Literatur, Nomos,

Baden-Baden, 1983.

I. Problemtica y ejemplos que ilustran mutuos desencuen-

tros y malentendidos

5

Juristas y polticos elogian la Ley Fundamental como la mejor

Constitucin que nunca ha habido en suelo alemn. Aunque

tambin ha circulado, en sentido opuesto, el trmino la Repbli-

ca indeseada de la que fueron sintomticos los debates de Nren-

berg de 1981, bajo el ttulo de Pesimismo cultural contra esperan-

za de progreso: repblica desanimada o democracia como patria.

Desde la literatura, aunque tambin desde el cine (y no solo

con la pelcula Alemania en Otoo de 1977), desde las letras de las

canciones o desde el teatro; poetas y narradores han formulado

una crtica, a veces sobre aspectos singulares, a veces profusa sobre

la Ley Fundamental de 1949, que alcanza tanto a disposiciones

concretas del texto como a la realidad constitucional. Para algu-

nos juristas y para algunos polticos, asimismo, despus de ms de

treinta aos de vigencia de la Ley Fundamental , contina plane-

ando la pregunta sobre si la Ley Fundamental solo se considera

43

5 N. T. Recurdese que La Constitucin de los literatos fue publicada en 1983.

Peter Hberle

como la gran oportunidad en el sentido de A. Arndt o de G.

Heinemann, o se trata de un proyecto un temible sistema decora-

tivo que se muestra deficiente sin excepcin. Es necesario, sobre

todo, precisar desde qu lado y con qu argumentos han sido di-

chas crticas expuestas y qu puede hacer el jurista con sus mto-

dos, sus instrumentos, sus procedimientos, y tambin con el con-

tenido de su disciplina, para provocar un cambio de actitud en la

literatura y en sus literatos, como mnimo, de simpata crtica

hacia nuestro Estado constitucional.

Es seguro que un Estado constitucional como el nuestro

necesita de una mayor normalidad y comprensin entre la teora

del Estado y la literatura: crtica y pluralidad, por supuesto; oposi-

cin y contradiccin, ciertamente; pero es menester rehuir el en-

frentamiento fundamental, los planteamientos del tipo amigo/

enemigo. Por otro lado, deben evitarse aquellos convulsos inten-

tos de imponer una armona ptrea y una literatura de Estado.

S, por tanto, a la tensin entre derecho constitucional y las fuerzas

que en l se desarrollan, sean polticas, sean jurdicas, ante las juris-

dicciones de todo tipo de la jurisdiccin ordinaria, que se ha pro-

nunciado, por ejemplo, sobre pornografa, a la jurisdiccin consti-

tucional, que ha perfilado el mbito y lmites de la libertad artsti-

ca, sean los exponentes de la literatura como parte de un proceso

cultural general .6

44

6 Sobre las investigaciones histrico-culturales acerca del tema Estado y lite-

ratura, y tambin sobre Estado y artes plsticas, son reseables las observacio-

nes contenidas en el volumen publicado por Erika Bergstraesser y Arnold Bergs-

traesser: Staat und Dichtung, 1967, en especial los captulos dedicados a Goethe y

a Schiller. Ver, asimismo, P. Schneider: Die Staatstheorie in Friedrich Schillers

Wilhelm Tell, en Festschrift fr W. Kgi,1979, p. 351 y ss; P. Schneider: Dialog

La Constitucin de los literatos

Bajo el trmino literatura quedan comprendidos todo

tipo de gneros: de la lrica a las obras de teatro, de la novela a los

cuentos, aunque tambin del arte panfletario de un K. Staeck a los

informes documentales de G. Wallraff. Pelculas y productos tele-

visivos tambin se incluyen en este planteamiento. El anlisis al-

canza, pues, a aquella literatura no especializada, no jurdica que se

ocupa directa o indirectamente de las relaciones jurdico-polti-

cas y del desarrollo de la Repblica Federal. A esta categora perte-

necen tambin, en sentido amplio, las jornadas y las resoluciones

adoptadas por asociaciones de escritores como el PEN-club.

45

zwischen Jurisprudenz und Literatur, en S. Faschon y otros: Literatur aus

Rheinland-Pfalz, Anthologie II, 1982. Investigaciones jurdicas sobre la esencia

del derecho en la poesa alemana se encuentran en E. Wolf y otros: Stifter, Hebel,

Droste, 1946; aunque en estos trabajos predominan las referencias antiguas (des-

taca, con todo, el estudio de H. Scholler: Mrchen, Recht und Rechtsentwick-

lung en el segundo libro homenaje a Maunz, 1981, p. 317 y ss). La mayora de

estos anlisis no se ocupan, no obstante, de la especfica relacin entre teora del

Estado y literatura (con la excepcin del estudio de Schneider sobre Schiller en el

libro homenaje a Kgi de 1979). Los estudios que asocian derecho y literatura

han sido ms bien promovidos desde la filosofa del derecho (E. Wolf ), desde el

derecho civil o desde el derecho penal. Contina persistiendo un dficit y una

necesidad de recuperacin del binomio teora del Estado y literatura. La nueva

bibliografa debera explorar, justamente, aspectos de derecho constitucional ta-

les como los derechos fundamentales, la democracia y la divisin de poderes.

Unas palabras especficas sobre Suiza: huelga destacar la obra completa del jurista

Hans Fehr (Das Recht in der Dichtung, 1931; Die Dichtung im Recht, 1936) refle-

jada tambin en el homenajeque se le brind, titulado Arte y derecho, con aporta-

ciones de E. Wohlhaupter sobre Gottfried Keller als Dichterjurist (Gottfried

Keller como poeta jurista), pp. 143 y ss., y de T. Wrtenberger sobre Recht und

Gerechtigkeit in der Kunst Albrecht Drers (Derecho y justicia en el arte de

Albrecht Drer), p. 221 y ss.; ver tambin E. Huber: Die Rechtsanschauungen in J.

Gotthelfs Erzhlung Geld und Geist, 1917/1962, sobre este escrito vid. R. Gmr:

RabelsZ 29 (1965), p. 447 y ss.

Peter Hberle

Menos peso se conceder, en cambio, a la multiplicidad de

actividades de los literatos en el campo de las cuestiones cotidianas

de la poltica mundial, como el manifiesto alemn y europeo con-

tra la carrera armamentstica. Hay una diferencia entre el profe-

sional y el comentarista cotidiano, entre la faceta del poeta (a

menudo reservada) y la correspondiente imagen del intelectual

que toma posicin ante determinados eventos de la actualidad. Es

cierto que ambas son caras de la misma moneda, que las dos face-

tas dependen la una de la otra, pero, a su vez, es crucial sealar la

diferencia de roles, ya que la igualdad de todos los ciudadanos

como principio constitucional impide justificar una especial dig-

nidad filosfica al escritor en tanto que comentarista cotidiano.

Ello pese a que cada cientfico y cada escritor tengan la pretensin

de distinguirse del resto (pinsese, por ejemplo, en la concesin

del ttulo de ciudadana predilecta a Anna Seghers en Mainz o a

Ernst Jnger en la Iglesia de San Pablo; a este respecto fue tambin

ilustrativo el funeral de Louis Aragon, en el que toda Francia parti-

cip).

Interpreto la tesis de Walter Jens , quien afirm que no hay

ningn mbito, por muy recndito que sea, que no pueda ser

alumbrado con la ayuda de la poesa.

1. Crtica a la Ley Fundamental y a su realidad constitu-

cional desde el punto de vista de la literatura

a) Obras literarias como Constitucin en sentido amplio

7

46

7 W. Jens: Inferno mit paradiesischen Wonnen, en el Frankfurter Allgemeine

Zeitung, de 5 de agosto de 1981, p. 19. Jens atribuye esta afirmacin a una lectura

de La montaa mgica de Thomas Mann.

Podemos exhibir un amplio inventario de crticas a la Cons-

titucin y a la realidad constitucional procedentes de la literatura y

de los literatos (lo que ya suceda desde el gobierno de K. Ade-

nauer): podra incluso compilarse un trabajo de literatura especia-

lizada que, al mismo tiempo, sera una historia constitucional del

deseo acerca de la Repblica Federal de Alemania. La Constitu-

cin va ms all del texto jurdico y de su experiencia prctica:

comprende los procesos culturales y la produccin y recepcin de

contenidos que fluctan en una comunidad poltica, a la que per-

tenece la creacin artstica en literatura, cine, msica, teatro y au-

diovisual. Los textos literarios y otras cristalizaciones culturales

pueden entenderse como textos constitucionales en sentido am-

plio: a menudo contienen una retrospectiva de la construccin y

de la erosin del Estado constitucional. Recurdense los textos cl-

sicos de Lessing sobre la tolerancia en Natn el Sabio, de Schiller

en el Don Carlos sobre la libertad ideolgica, o las mximas de E.

Bloch o de B. Brecht sobre la dignidad del hombre y sobre la de-

mocracia .

La literatura actual podra desde este planteamiento ser una

exigencia para los juristas y podra, a la vez, ejercer un papel de au-

tocrtica. Los juristas deberamos reflexionar sobre la pregunta de

H. Bll : Es que no podra ser tambin el derecho, que aparece

8

9

47

La Constitucin de los literatos

8 E. Bloch: Naturrecht und menschliche Wrde, 1961; y, del mismo autor, Das

Prinzip Hoffnung, 1967. De la abundante obra de Brecht pueden mencionarse

la compilacin de poesa de 1916 a 1956, editada por Bchergilde Gutenberg,

Frankfurt am Main.9 H. Bll: Sacharovs Aktentasche oder die sthetik der Wrtlichkeit,

Pldoyer fr die Vorverlegung der Vernunft in die Politik, Die Zeit, nm. 34,

de 14 de agosto de 1981, p. 31.

Peter Hberle

tan maleable y con una amplia variedad de interpretaciones, una

ciencia exacta ? La espina de la Alemania dividida tambin era,

por otro lado, un tema recurrente de la escena literaria. Pinsese en

los libros de W. Jens: Discursos republicanos (1979) o Carta sobre la

defensa de la Repblica (1977), a los que cabra aadir la adhesin

de G. Grass a la unidad de Alemania como nacin cultural (1980).

La literatura contiene una reserva de crticas y a menudo un

potencial de tendencias reformadoras a las que el constitucionalis-

ta debe atender: de las utopas ms alejadas a las esperanzas ms

prximas y concretas. La sensibilidad del arte de todo gnero pue-

de ser, en la Constitucin del pluralismo, un catalizador, un elixir

y un preciso sismgrafo que capte las corrientes espirituales del

momento. La literatura permite aventurar los sucesivos caminos

por los que se desarrollar el Estado constitucional, tambin par-

ticipa en la tarea de desentraar y preservar tradiciones y de funda-

mentar identidades. Para los franceses, la Marsellesa es uno de

estos textos musicales y literarios en sentido constitucional en el

que se reproduce una parte de la repblica y de la identidad france-

sas. El Salmo suizo o Deutschland-Lied de Haydn significan

algo similar para suizos y alemanes respectivamente. El Natn de

Lessing es uno de los mejores fragmentos de la literatura nacional

alemana (sobre todo si tenemos en cuenta el siniestro teln de fon-

do de Auschwitz). La idealidad de Natn debera ser un clsico pa-

rmetro de juicio. Es un texto clsico en la pretensin y en la exi-

gencia que permanece como un texto crtico para cualquier Esta-

do constitucional.

10

48

10 H. Bll elogia en este artculo a A. Sacharov, a quien atribua, metafrica-

mente, el descubrimiento de los derechos humanos como ciencia exacta.

La Constitucin de los literatos

As, en el curso de los siglos, encontramos como madura el

Estado constitucional a travs de la multiplicidad de textos litera-

rios. Mientras haya Estado constitucional habrn (y deben haber)

textos clsicos de esta especie. El Estado constitucional crece y es

incesantemente confrontado con nuevos problemas; no puede

permanecer solo anclado en textos del pasado, sino que deben

aadirse nuevos textos procedentes de la actualidad.

En una fase inicial, los primeros textos surgen entre los

contemporneos como una provocacin y adquieren dimensin

crtica a medida que transcurre el tiempo. Dicho proceso se ad-

vierte en algunos textos clsicos del idealismo alemn. Estos se

mantienen como una herencia difcil, segn H. Heine. As suce-

de con un texto como El Mensajero de Hesse de G. Bchner, con su

clebre lema de la revolucin francesa: Paz en las cabaas! Lu-

cha en los palacios!, que se puede interpretar, recuperado desde la

ptica constitucional, como una defensa de la no violencia. En

realidad, tambin la sociedad abierta conduce a una acumulacin

de poder que necesita disciplinarse con controles y lmites. La ase-

veracin de B. Brecht: Todo el poder del Estado procede del pue-

blo, pero hacia dnde va? es un aguijn que se clava en la carne

de cualquier teora democrtica. As, incluso algunos de los litera-

tos confrontados hoy con los juristas a travs de una crtica des-

tructiva podran llegar a convertirse en clsicos desde la perspecti-

va de ulteriores generaciones de juristas, de polticos, de ciudada-

nos y de artistas. Esto es vlido para el poema de E. Fried Sobre el

reconocimiento y para su pregunta:

Es una democracia

en la que no se puede decir

que no es ninguna

49

Peter Hberle

democracia real,

realmente una

democracia real?

Esto fundamenta suficientemente una parte de la crtica ac-

tual a la que hay que pasar revista . Ciertamente, los poetas po-

seen un especial olfato para captar el sentido de las relaciones jur-

dicas y polticas que se sucedern en el futuro. Como la historia

demuestra, raramente se equivocan. Puede pensarse que la ambi-

valencia de sus afirmaciones logra inspirar a otros escritores actua-

les e impregna sus futuros planteamientos.

b) Constitucin escrita y realidad constitucional

Aunque sea raro, ms raro de lo que sera deseable, los escri-

tores no solo expresan su opinin acerca de la Ley Fundamental,

sino que lo hacen con juicios positivos. As H. M. Enzensberger:

La democracia alemana, podramos decir, es un xito; esta

opinin se refuerza si leemos la Ley Fundamental. Tratamos con

una Constitucin excepcional.

11

12

50

11 Pregunta aplicable a la democracia alemana. E. Fried: Gedichte, Segunda

edicin, 1977, p. 44. J. Beuys, en la Dokumenta de Kassel de 1982, plant siete

mil rboles bajo el lema: Bosque ciudadano empleado como administracin

ciudadana (St. Galler Tagblatt, de 18 de febrero de 1982).12 Alguna vez debera investigarse con precisin, si en los manuales jurdicos

se incluyen algunas de las afirmaciones clsicas o de los textos crticos modernos.

Desde la perspectiva de la relacin entre educacin y Constitucin (y sobre ello

vid. mi contribucin al homenaje de H. Huber, 1981, p. 211 y ss.) debera oca-

sionalmente atenderse a la entrada que la literatura dedica a las cuestiones vincu-

ladas a la Constitucin (tales como los textos clsicos de F. Schiller, de B. Brecht

y los pasajes que se integran en dichos manuales de J. Locke o de H. Preuss).

La Constitucin de los literatos

Y tambin I. Drewitz:

Para mi generacin la democracia es la mejor forma de go-

bierno y la Ley Fundamental, ya desde su primera aprobacin, el

mejor fundamento constitucional que hemos tenido en la histo-

ria alemana y que por ello hay que defender.

La apreciacin de H. Bll reza:

La Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania es

ciertamente la mejor Constitucin posible con la que un Estado

podra dotarse en el siglo XX.

Aunque despus no puede evitar relacionar este documen-

to constitucional con la realidad:

Espero que las citas de la Ley Fundamental no resuenen en el

desprecio.

Aceptacin, en definitiva, de la Ley Fundamental, pero re-

servas en lo concerniente a su proyeccin en la realidad. Un giro

ms acentuado sobre esta percepcin general, con mencin de al-

gn artculo de la Constitucin, lo encontramos en A. Andersch,

que reescribi un poema con el artculo 3.3 de la Ley Fundamen-

tal (derecho a la igualdad y prohibicin de discriminacin), empe-

zando con una reelaboracin de su tenor y despus continuando:

Un pueblo de

exnazis

13

51

13H. Bll: Die Wrde des Menshen ist unantastbar, 1976, p. 100.

Peter Hberle

y de sus seguidores

que practican otra vez

su deporte favorito

la caza de

comunistas

socialistas

humanistas

disidentes

izquierdas...

La misma estructura se sigue de los versos de W. Ehrig, cuya

composicin Realidad constitucional dice:

Todo hombre tiene el derecho

de enjaularse detrs de la celda

de expresar libremente su opinin solo que debe vigilar

que no ronde ningn guardin cerca,

la dignidad del hombre es inviolable

siempre que se esconda bien,

todos los hombres son iguales ante la ley

excepto ante la ley de todos los hombres,

ningn alemn ser entregado al extranjero

aunque slo en Alemania,

el domicilio es inviolable

siempre que

el habitante huya en el registro

contra su aparato de msica

o contra su pared

o contra su ventana

14

52

14 A. Andersch: Emprt euch der Miel ist blau. Gedichte und Nachdichtungen,

1946-1977.

la enseanza primaria correr a cargo del Estado

lo que slo vale para lo primario de la enseanza,

los hombres y las mujeres son iguales

pero sera revolucionario

si se dice

que los hombres y las mujeres son iguales.

En un libro ilustrado, bajo el ttulo Observaciones a la Ley

Fundamental, H. Janssens muestra su intencin de colocar frente a

frente la teora y la realidad. Las oportunidades previstas en la Ley

Fundamental se encuentran reconocidas y aceptadas, pero se cla-

ma por su concrecin. La realidad constitucional es enjuiciada es-

cpticamente. En cualquier caso se establece que, al menos de su

diccin, de la Constitucin emana algo positivo.

Las consideraciones globales sobre el advenimiento de la

Repblica Federal resultan ms descorazonadoras. Segn H. M.

Enzensberger:

Las relaciones con el pasado, y ms all del delirio desencade-

nado con las guerras mundiales y sus consecuencias, son pintadas

de color de rosa.

Y contina:

Los guardianes de la Constitucin no han aprendido, pues, a

moverse ms all de la antigua legalidad ya que, por ejemplo, han

concebido un estado de excepcin, inspirado en exactas reminis-

cencias procedentes del siglo pasado, a cuya prostitucin la justi-

15

53

La Constitucin de los literatos

15 W. Ehrig en J. Gehret (editor): Aufschumende Gedichte, 1978, p. 20.

Peter Hberle

cia alemana se dobleg durante algunos aos. Aqu no ha habido

hambrientos y en los imperios slo haba delicados vestidos y ca-

ritas atocinadas: no haba lucha de clases. Y no se mostraba a

quienes estaban acostumbrados a ella.

Aunque el mismo Enzensberger destaca algo positivo:

Con las libertades burguesas, que se prometieron en el Estado

burgus de derecho, no se puede ir mucho ms all de esta especie

de organizacin de la comunidad. Con todo, no podemos esti-

mar suficientemente ni defender con ms tenacidad, lo que de

ellas permanece en nosotros. Este vestigio hace la Repblica Fe-

deral habitable. Por ello no tengo ninguna gana de pintar de ne-

gro la situacin de mi pas, esto no slo sera superficial sino que

sera tergiversador.

c) Los principios constitucionales de democracia y Estado de

derecho y su realizacin

Como hemos visto, el sistema en su conjunto, lo que in-

cumbe a la realizacin de la democracia, es habitualmente enjui-

ciado con escepticismo. En muchas de las citas encontramos la ca-

racterizacin de la Repblica Federal como un Estado que tiende

al autoritarismo:

Un viaje de invierno... Una democracia

zozobrante,

descubierta con sangre

y papel

16

17

54

16 H. M. Enzensberger: Deutschland, Deutschland unter anderm, 1967, p. 117.17 H. M. Enzensberger: Unentweger Versuch, einem New Yorker Publikum

Del Estadoparlamentarioal autoritario

Fro y de fronterasextinguidas

Y quien tiene el poder, tiene el Derechoy debe gobernar el espritu.Y quien insulta al Derechopodra arruinarnos

... y Alemania podra ser una Democracia...A dnde ha ido la libertad?A dnde la democraciaante los perros en la sombra?

H. M. Enzenberger habla de residuos democrticos en

los que habitamos. Perplejo se muestra M. Schreiber con su poe-

ma Democracia:

Yo quieroT quieresl quiereSucedeque queremos, pero lo que sucedeno lo quiere nadie de nosotros.

Al lado de estas objeciones globales se encuentran aquellas que se

ocupan de aspectos singulares. Por ejemplo, sobre la Democracia mili-

tante, E. Fried opina:

18

55

La Constitucin de los literatos

die Geheimnisse der deutschen Demokratie zu erklren, en Kursbuch, 56,

1979, p. 14.18 E. Fried: 100 Gedichte ohne Vaterland, 1978, p. 73.

Peter Hberle

La Democracia militante

entierra la Constitucin,

la defensa de la Constitucin

entierra la Democracia.

R. Hochhuth caracteriza esta Democracia ilustrada y tele-

visiva a travs de algunos aspectos que no deben omitirse:

Aquellos que redactaron la Constitucin, introdujeron por

error la antidemocrtica clusula del 5 por ciento que hace impo-

sible la expresin popular desde la base, aquellos tres o cuatro

partidos que ya se encuentran en el Bundestag hacen de este una

especie de mausoleo.

H. Bll, por su parte, se atemoriza con la democracia de

partidos:

Es nefasto que una Democracia encomiende el gobierno a un

partido, que el gobierno se confunda con el Estado y que el Esta-

do se identifique con el partido.

Para R. Hochhuth est claro que:

El Parlamentarismo significa siempre y en todas partes la pri-

maca de la sociedad sobre la poltica. Esto en el mejor de los

19

20

21

56

19 E. Fried: Gegengift, en Gedichte, 1974, p. 31.20 R. Hochhuth: Die Hebamme. Eine Komdie, en Die Hebamme.

Komdie. Erzhlungen. Gedichte. Essays, 1971, p. 281.21 H. Bll: Rede gegen die Notstandgesetzgebung, en Text und Kritik,

1972, p. 22.

casos; en el peor significa el empleo de la poltica por los intereses

del negocio.

Finalmente D. Lattmann hace hincapi en el tema de la bu-

rocracia caracterizndola como el momento paralizante.

Haba una divisa en la cual creamos muchos: llevar ms de-

mocracia. Pensbamos cambiar el Estado desde los fundamen-

tos, pero el cambio se demor mucho ms de lo que podamos

concebir. Con qu rigidez se opona el organismo estatal a toda

transformacin! El Estado no vena encarnado en el Parlamento

sino en la burocracia.

La observacin y resea de estos inconvenientes tam-

bin se encuentra en una propuesta (en este caso procedente de

Suiza) para la conservacin y mejora de la democracia:

Me guardo contra la peligrosa opinin de que democracia es

algo que no posibilita un cambio o, en otro sentido, que se puede

ser libre en tanto no se rebase los lmites que interpusieron nues-

tros ancestros. La divisin del poder debe renovarse y ser propor-

cional al nmero de ciudadanos. Es absurdo poseer slo una por-

cin de libertad y no poseer el Estado en su conjunto (esto es, la

divisin del poder). No slo debe controlarse la posesin del po-

der sino tambin que el poder sea repartido en la ciudadana.

22

23

24

57

La Constitucin de los literatos

22 R. Hochhuth: Die Hebamme. Eine Komdie, en Die Hebamme.

Komdie. Erzhlungen. Gedichte. Essays, 1971, p. 112. 23 D. Lattmann: Im Schatten der Gewalt, Staats-Stationen eines Bgers, en

Nrnberger Nachrichten, 1981, p. 19.24 M. Frisch: Stiller, 1954, p. 231.

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

El Estado de derecho se trata con mucha cautela. Dubitati-

vamente, L. Rinser pregunta:

Bajo Hitler estaba en la crcel y no tena ningn derecho en

absoluto. Pero vivimos ahora en un autntico Estado de dere-

cho?

R. Hochhuth establece directamente que:

Es un cuento que la Repblica Federal sea un Estado de de-

recho.

No obstante, la literatura raramente se ocupa de una crtica

total al Estado de derecho. Ms bien sacude contra determinados

dficits que se detectan en las cuestiones polmicas cotidianas tales

como la virtualidad de la reserva de ley o los procedimientos judi-

ciales. Las decisiones judiciales y aspectos concretos del derecho

penal son a menudo objeto de crtica. Incluso P. Handke escogi

de manera expresiva el titular Observaciones sobre una senten-

cia y escribi:

El juicio Kurras (o podra decirse el juicio para Kurras) mues-

tra la fatdica situacin del positivismo jurdico, cuya confianza

en la ley permite seleccionar exactamente la ley que hay que apli-

car, lo que aligera, despus de esta seleccin, la confianza que la

ley pueda merecer. La aparente confianza del juez en el derecho es

slo una variante de la arbitrariedad; as el juez puede poner entre

25

26

58

25 L. Rinser: Kriegsspielzeug (Tagebuch 1972-1978), 1978, p. 200.26 R. Hochhuth: Die Hebamme. Eine Komdie, en Die Hebamme.

Komdie. Erzhlungen. Gedichte. Essays, 1971, p. 113.

La Constitucin de los literatos

parntesis algunos antecedentes y fijarse slo en otros, un Tribu-

nal puede inhibirse alegando que se trata de cuestiones polticas

(aunque reconozca que estas cuestiones polticas deberan vincu-

larse a un proceso judicial). En el juicio despunta la contencin

de los jueces que perciben la ley como una regulacin formal de

acciones y omisiones y que quieren aislar la ley de los procesos so-

ciales para, de esta forma, mantener el derecho como algo angos-

to, esttico, y hacer de l algo absoluto y absolutista.

2. Planteamientos y explicacin de la situacin reflejada

En la bsqueda de explicaciones (o de justificaciones) acer-

ca de la situacin comentada, hay que atender al trasfondo gene-

ral de las relaciones entre arte y literatura, por un lado, y poltica y

Constitucin, por el otro. Esto en el contexto de la tradicin de la

cultura alemana y del desarrollo general de la Repblica Federal

desde el perodo 1945/1949 hasta la actualidad en los distintos

planos de la historia espiritual, social y constitucional.

De ah se desprende que, en primer lugar, la literatura apa-

rece de forma directa o indirecta como un modelo para mejorar la

realidad, la cual no puede prescindir de un mundo utpico del

mismo modo que tambin la teora del Estado requiere de utopas.

El mismo Estado constitucional era una utopa cuando fue esbo-

zado por primera vez por J. Locke. Mi segunda premisa sostiene

que despus de 1945 se necesitaba una extraordinaria regenera-

cin poltica, espiritual y moral que tambin la literatura propor-

cion frente a la extrema anormalidad del Tercer Reich y de sus

consecuencias.

27

59

27 P. Handke en K. Wagenbach y otros: Vaterland, Muttersprache, p. 248.

Peter Hberle

A raz de estas elevadas pretensiones puede entenderse que

la historia de la Repblica Federal se escribi como el proceso de

incorporacin a la normalidad de los Estados constitucionales y

que tal vez mostr una desencanto ante la posibilidad de colmar

expectativas superiores. Elocuente es la calificacin de la Ley Fun-

damental de Ingeborg Drewitz como la primera Constitucin

y como el mejor fundamento constitucional en la historia alema-

na reciente. La observacin contiene una crtica implcita, de as-

cendencia de izquierda, al desarrollo constitucional de la Repbli-

ca Federal al incorporar la palabra Restauracin. Bajo esta pers-

pectiva las reformas constitucionales acaecidas a partir de 1951

son extravos de la Ley Fundamental: desde la primera, la deroga-

cin del artculo 143 de la Ley Fundamental (calificada como un

anticipo del derecho penal poltico) a la introduccin de la cons-

titucin defensiva (1956) hasta los cambios de la Gran Coalicin

con el refuerzo del poder central de la Federacin en distintos m-

bitos (1967-1969). La profusin de crticas literarias al amparo de

las reformas constitucionales se explica, asimismo, por la relativa

frecuencia de las reformas en el plano constitucional que se han

sucedido en la RFA en comparacin con otros Estados occidenta-

les y que, a menudo, han formado parte de la lucha electoral. Las

problemticas relaciones de los literatos con las reformas constitu-

cionales de posguerra han ido en paralelo al hundimiento de las

utopas de posguerra.

No era extrao que en el apogeo de la crtica intelectual y de

la negacin primaria del sistema de los aos 1961 a 1965, se llama-

28

60

28 I. Drewitz: Ein Eingestndnis der Schwche, en F. Duve y W. D. Narr:

Russell-Tribunal pro und contra, 1978, p. 89.

La Constitucin de los literatos

se a los jueces y a otros operadores a practicar una lectura alterna-

tiva del derecho constitucional.

El cambio a la coalicin socio-liberal de 1969 conllev sin

lugar a dudas una serie de esperanzas para los escritores; puede re-

cordarse la sintomtica colaboracin de Gnter Grass en las prime-

ras comparecencias del canciller federal W. Brandt. Con todo,

muchas de las reformas propuestas por el legislador, coreadas des-

de la euforia de los literatos de izquierda, al encontrar una resis-

tencia en el Tribunal Constitucional renov los recelos de estos es-

critores hacia el sistema constitucional en su conjunto. Fueron

objeto de discusin: la limitacin de las actividades polticas sobre

la base de la sentencia del Tratado Fundamental , el estatuto de los

profesores en la Escuela secundaria , la reforma del artculo 218

del Cdigo Penal , la reforma del servicio militar y conflictos

comparables a decisiones anteriores como el juicio sobre la con-

sulta popular o el juicio de las escuchas que dan la medida de

una legislacin alternativa en el Estado constitucional y en cuya

29

30

31 32

33 34

35

61

29 BVerfGE 36, 1.30 BVerfGE 35, 79.31 BVerfGE 39, 1.32 BVerfGE 48, 127.33 BVerfGE 8, 104.34 BVerfGE 30, 1, cuya crtica puede encontrarse en P. Hberle: Kommentierte

Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 429.35 Sobre el pensamiento alternativo vid. mis contribuciones P. Hberle:

Verfassungstheorie ohne Naturrecht (1974), ahora en P. Hberle: Verfassung als

ffentlicher Proze, 1978. Sobre la Ley Fundamental como ordenamiento en el

que se suceden procesos polticos abiertos y libres y en el que aparecen inicia-

tivas y alternativas plurales vid. K. Hesse: Grundzge des Verfassungsrechts der

Bundesrepublik Deutschland, 1982, Rd. n. 135.

Peter Hberle

defensa fueron a la par las jvenes generaciones y la izquierda lite-

raria con su tradicin utpica y espiritual. El ensayo de estos mo-

delos utpicos (y supuestamente mejores) no fueron admitidos.

As expreso su visin resignada E. Frieds:

Hacia dnde han ido las esperanzas?

Hacia la Constitucin

Y su decepcin?

Hacia su interpretacin.

Todo esto puede explicar de forma limitada las relaciones

entre escritores y polticos, entre literatura y Estado constitucio-

nal, a lo que hay que aadir las omisiones especficas de polticos y

juristas que no excedieron de su crculo de circunstancias, lo que

provoc que la poltica de la posguerra desarrollase un imaginario

diferente al de la mayora de los literatos.

a) Omisin de polticos y tericos del Estado? Dficit en la re-

lacin entre polticos, literatura y literatos

El anunciado desencuentro entre la eficacia jurdica de la

Ley Fundamental de la Repblica Federal y la apreciacin negati-

va en escritores, poetas y otros intelectuales no solo se explica des-

de su bando: los polticos y los juristas tienen una parte de respon-

sabilidad en esta problemtica situacin. Pinsese en las tristemen-

te clebres boutades del canciller Erhard en los aos 60 sobre esos

don nadie de la cultura y su concepcin de la sociedad forma-

36

62

36 E. Frieds: Die Fraguen und Antworten, en Gedichte ohne Vaterland, 1978,

p. 73.

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

da que era aquella compuesta por el individuo comn y saluda-

ble o la calificacin, por parte de J. H. Dufhues, del Grupo de

escritores 47 como de nueva cmara de escritores del Reich.

Pinsese tambin en el abandono de las actividades de poltica

cultural durante los aos prsperos y la incapacidad de los go-

biernos conservadores de dirigirse a los intelectuales. Huelga re-

cordar cmo el debate de los jvenes sobre la seguridad social para

artistas se sald con el completo silencio de los polticos. Las opor-

tunidades de unin entre el literato y el poltico no fueron aprove-

chadas. D. Lattmann se retir resignadamente de su escao en el

Bundestag, lo que solo mereci algunas quejas entre los Verdes.

b) Poca consideracin a la literatura desde la teora del Estado

El gremio de los tericos del Estado (aunque tambin el

conjunto de los juristas) han hecho por su parte poco para llevar a

cabo un dilogo fructfero entre literatura y derecho. Casi no se

observa ningn intercambio en este sentido. En mi opinin no

solo han sido los literatos quienes a menudo han ofrecido una vi-

sin inexacta del ser y el deber ser de nuestro Estado constitucio-

nal, tergiversando la relacin entre texto e interpretacin. La in-

fluencia de la literatura en el campo de trabajo de los juristas ha

sido escasa. Ha habido, no obstante, algunas excepciones. Hubo

algn esfuerzo de recepcin de textos literarios por parte de juris-

tas en el proceso constituyente. Se precis, por otra parte, la auto-

concepcin del artista como presupuesto para la interpretacin

de la libertad de creacin artstica construyendo un concepto de

arte en un sentido amplio de acuerdo con Beuys. As el voto par-

ticular de Edwin Steins en el caso Mephisto propuso entonces in-

terpretar la libertad de creacin artstica con sus propios ojos

[BVerfGE 30, 200 (205)] y mantenerla al margen de la interpreta-

63

Peter Hberle

cin de los juristas. Fundamentalmente puede sostenerse la tesis

de que, a pesar del Estado cultural (concepto que aparece en al-

gunas constituciones de los Lnder como el artculo 3 de la Cons-

titucin de Baviera) la teora del Estado se ha decantado demasia-

do poco hacia los artistas. Solo en algunas ocasiones encontramos

menciones en nuestra literatura especializada (ms all de lo que

podra considerarse una cita ornamental). Este dficit es especial-

mente deplorable si tenemos en cuenta que la teora del Estado

puede ser un fragmento de literatura y, all donde esto sucede,

abrir nuevas posibilidades de recepcin. Aquellos tericos de gran

estilo como Otto Mayer o Georg Jellinek siempre han sido cons-

cientes de ello (lo mismo valdra en derecho civil en relacin a las

obras de F. K. Von Savigny en los tiempos de Goethe y de Martin

Wolf en Weimar o de Ernst Rabel: su literatura jurdica tena el

rango de verdadera prosa y conform una parte esencial de la cul-

tura jurdica).

64

II. La responsabilidad conjunta de juristas y literatos en el Es-

tado constitucional: desafos desde la perspectiva cientfico-

cultural

Vistos conjuntamente la Constitucin y el arte (como formacin

alternativa de la cultura humana), las consideraciones jurdicas

puras se amplan con la ya bosquejada ciencia de la cultura, lo

que arroja una responsabilidad comn a ambas disciplinas: de-

safos dirigidos al Estado constitucional en lo que incumbe a ga-

rantas de produccin de arte y de conocimiento, as como a la m-

nima limitacin a la que la creacin puede someterse. Ambas pers-

pectivas son brevemente tratadas en los siguientes comentarios.

1. Desafos dirigidos al Estado constitucional en tanto

que Estado cultural, con especial atencin a la literatura

As se definen, de forma irrenunciable, los instrumentos y

las directivas en sus efectos sobre el arte (y en particular sobre la li-

teratura): el Estado constitucional debe limitar negativamente las

libertades culturales y, al mismo tiempo, promover la creacin cul-

tural de modo efectivo. En lo concerniente al derecho a la crea-

cin desde la perspectiva negativa, y dentro de la apertura de los

procesos culturales, la tolerancia debe erigirse como el ms alto

65

Peter Hberle

parmetro de enjuiciamiento; en lo referido a la produccin cultu-

ral, el Estado constitucional debe proveer de distintos canales que

incentiven la creacin artstica, lo que incluye desde la instaura-

cin de Premios Nacionales a asignaturas sobre arte en las escuelas,

as como a la fundacin y preservacin de escuelas de Bellas Artes y

de Institutos de Estudios Literarios. Estos instrumentos de pro-

mocin son incontables (llegaran a alcanzar a la proteccin de

instalaciones callejeras, de murales, de graffiti). El Estado consti-

tucional de la cultura obtiene en cada nueva aportacin artstica

una parte de su propio futuro en el sentido de construir un con-

cepto abierto de la cultura, algo en el que poco tienen que decir

los juristas y s las apreciaciones procedentes de otros campos hu-

mansticos. Los medios de orientacin valorativa que fluctan en

la sociedad y que solo son posibles sobre la base de la Constitu-

cin, se traducen en exigencias ineludibles para el Estado constitu-