PREMASTER

Programa de Profundización en la Problemática de la Empresa

Dinámica Societaria

Profesor:

- Albert Chamorro

2014

Materia: DINAMICA SOCIETARIA DE LA EMPRESA

Profesor: Albert E. Chamorro Hernández

Abogado. Master en Derecho de la Empresa (Universidad Austral)

Se acompaña al APUNTE:

SUÁREZ ANZORENA, Carlos. “La noción del Conflicto Societario”; En “Derecho

societario y de la empresa”, Tomo II, V Congreso de Derecho Societario, Córdoba,

1992.

CNCom. – Sala A – 23/03/2010: "Carreras Alberto Jaime c/Juarez Edgardo y otros

s/ ordinario" - CNCOM - SALA A - 23/03/2010;

CNCom. – Sala D – 29/12/2010: “ANSeS c. EMDERSA;

Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial N° 4, Secretaría N° 7: Jens

Brinkmeier c/Inspección General de Justicia s/Medida Precautoria. Resolución IGJ N°

1057/09; Resolución IGJ N° 1139/09; (se envía aparte)

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo

de la 4ª Circunscripción Judicial de Villa María, Córdoba, 26/03/2009: “SIDERCOM

SRL – IRPC”;

CNCom, Sala A, 14/04/2011: “Faltracco de Vázquez Adela contra Vázquez SACI e I

sobre ordinario”;

CNCom, Sala A, 30/12/2010: “Horbath Abraya Ghildegarth, Sofía H. c/Cabaña Solaz

1 S.A.”.

CNCom, Sala F, 19/05/2011: “Palmeiro Guillermo César contra Posta Pilar SA sobre

diligencia preliminar”.

Bibliografía Complementaria (no se incluye en el apunte)

HALPERIN, Isaac; “Sociedades Anónimas”, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1975.

OTAEGUI, Julio C.; “Administración societaria”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979.

OTAEGUI, Julio C.; “Invalidez de actos societarios”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1980.

NISSEN, Ricardo Augusto, “Las minorías y sus derechos de impugnar decisiones

asamblearias y acuerdos de directorios inválidos”; LL 1987-1172.

MATTA Y TREJO, Guillermo, “Sobre la convocatoria a Asamblea de Sociedades

Anónimas a pedido de un accionista”; LL 1985-D.

GARIGLIO, Juan José. “Nulidad de los actos del Directorio”; LL 1986-851.

ZALDIVAR, Enrique y colaboradores: “Cuadernos de Derecho Societario”, Vol. III,

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.

ROMERO, J.; ESCUTI y RICHARD, Efraín: “Impugnación de resoluciones del

directorio”. Primer Congreso de Derecho Societario, Ed. De Palma, Tomo II, pág.

157.

Resolución General IGJ 7/05.

“Abrech, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ sumario”, CNCom, Sala D,

Marzo 1º de 1996.

“Pereda, Rafael c/ Pampagro S.A.”, CNCom, Sala D, R.D.C.O., 1990, “A”, pág. 349.

“PROPEL S.A. s/ Denuncia”, Resolución Inspección General de Justicia Nº 195/04.

“PROPEL S.A. s/ Denuncia”, Resolución Inspección General de Justicia Nº 506/04.

“Inspección General de Justicia c/ PROPEL S.A. s/ Denuncia”; CNCom., Sala B,

28/02/2005.

“Inspección General de Justicia c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”, CNCom., Sala A,

17/06/2004. Revista LL, 13 de julio de 2004.

“Inspección General de Justicia c/ Centro de Atención de las enfermedades

oncológicas S.A.”; CNCom, Sala B, 18/05/2001.

BORGIOLI, Alessandro, “Dirección Unitaria y Responsabilidad en la administración

extraordinaria”; (traducido del italiano por Antonio Tonón), R.D.C.O., 1986, p. 509.

Fallo en Extenso:

014686/2009gla - "Carreras Alberto Jaime c/Juarez Edgardo y otros s/ ordinario" - CNCOM - SALA A - 23/03/2010

Buenos Aires, 23 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

1.) Apelaron los demandados la decisión de fs. 77/80, que hizo lugar a la medida cautelar que solicitara la accionante y, en concordancia con ello, ordenó a la sociedad coaccionada Retjunt S.R.L depositar el importe equivalente al porcentaje de la utilidades que podrían corresponderle al accionante, previa caución real, mediante el embargo de la participación de este último en dicho ente societario.- La a quo juzgó, en el marco del restringido ámbito cognocitivo del proceso cautelar, que la verosimilitud del derecho alegado por el peticionante estaría probado, en principio, pues la decisión social de retener las utilidades generadas durante los años 2007/2008 sustentada sólo en la existencia de una crisis económica mundial y nacional -sin otra especificación-(véase acta de la reunión social, copiada a fs.35/36), no estaría justificada en los términos de los arts. 66, inc.3, y 70 de la LSC que exigen razones fundadas, explicadas clara y circunstanciadamente para constituir reservas. Por otra parte, sostuvo que el otro recaudo de la cautelar, esto es, el peligro en la demora estaría configurado ante la posibilidad de que las sumas involucradas pudieran perderse a causa del riesgo empresario inherente a la actividad comercial de la sociedad.- Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 103/105, siendo respondidos por la parte actora a fs.107/108.- Los recurrentes sostuvieron que la magistrada de grado había atribuído infundadamente verosimilitud del derecho a las afirmaciones de su contrario. Expusieron, además, la inexistencia del peligro en la demora y la insuficiencia de la caución real fijada en la decisión en crisis.-

2.) En primer lugar, es requisito de procedencia de las medidas cautelares la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora. Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso -al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidad, sea factible prever que al tiempo de sentenciar pueda declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de su comprobación, una prueba concluyente; empero es necesario, como mínimo, un mero acreditamiento (Palacio Lino E, "Derecho Procesal Civil", T. VIII, pág. 33 número 1.223).- El peligro en la demora significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido en que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo, durante la sustanciación del proceso. De este modo, se trata de evitar que la sentencia a dictarse sea una mera declaración, sin posibilidad de cumplimiento concreto.-

3.) En la especie, se advierte que la queja vertida por los demandados en punto a la inexistencia de la verosimilitud del derecho ha sido genérica pues, no han abordado concretamente los fundamentos tenidos en cuenta por la juzgadora al sostener que la decisión social de retener las utilidades devengadas en la sociedad -durante los ejercicios 2007 y 2008-, no estaría prima facie suficientemente justificada en los términos de los arts. 66, inc.3, y 70, LSC, en tanto lo allí referenciado en relación a la crisis económica mundial y nacional no expresaría su incidencia en la evolución y perspectivas de la sociedad.- De allí entonces que, no habiéndose refutado las consideraciones expuestas en el fallo atacado, en lo

que hace a este tema, ha de rechazarse la pretensión recursiva sobre el particular. Ello, sin que implique desde ya, ningún tipo de valoración sobre el fondo del entuerto que habrá de elucidarse en oportunidad de sentenciarse las actuaciones.-

3.1. Por otro lado, los quejosos adujeron, respecto al peligro en la demora, que la referencia efectuada por la magistrada de que las sumas involucradas podían perderse "a causa del riesgo empresario inherente a la actividad comercial" del ente, desnaturalizaría la excepcionalidad de las medidas cautelares en los procesos ordinarios.- Dentro de los requisitos de carácter general y comunes de toda cautelar se encuentra el peligro en la demora, es decir, el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente. Es insoslayable, así, que aquél resulte en forma objetiva sin que sea necesaria su plena acreditación.- Pues bien, más allá del reparo formulado lo cierto es que, en el sub lite, la decisión social podría eventualmente afectar al accionante en su derecho de expectativa al dividendo pues, la tutela que este último aguarda de la sentencia por pronunciarse, no podría realizarse si las utilidades que aduce corresponderle se aplicaran a un destino distinto, con lo cual en este item tampoco prosperará el recurso deducido.-

3.2. Contracautela.-

Aducen los recurrentes que la caución real fijada -embargo sobre las cuota partes del socio peticionante de la medida- no sería suficiente ante la posibilidad de que alguna vez aquéllas pudiera perder todo tipo de valor.- Empero, sin desmedro de lo provisorio de toda decisión sobre el particular, los accionados no han probado la insuficiencia de la caución en la actualidad por lo que su alegación ha quedado sin adecuado sustento fáctico. Lo expuesto, no constituye óbice para que aquéllos insistan en su incremento, pero a condición de explicitarse -fundadamente- las razones de tal pretensión. Ergo, con la salvedad apuntada, se impone el rechazo de esta articulación.-

4.) Así las cosas, esta Sala RESUELVE:

a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada en lo que fue materia de agravio.

b) Imponer las costas de Alzada a los apelantes, dada su condición de vencidos en esta instancia (arts. 68 y 69, CPCC).

c) Encomendar a la magistrada de grado el proveimiento de la pieza glosada a fs.114/117.

Devuélvanse a la anterior instancia, debiendo la Sra. Juez a quo practicar las notificaciones del caso con copia de la presente resolución.-

Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal.- Ante mí: Jorge Ariel Cardama, Prosecretario de Cámara

Citar: elDial - AA5EF1

113844.v1.BMB

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

ANSeS c. EMDERSA

29/12/2010

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

Fecha: 29/12/2010

Partes: ANSeS c. EMDERSA

Publicado en: LA LEY 25/02/2011 , 3, con nota de Agustina Larriera;

Cita Online: AR/JUR/89557/2010

Hechos

La ANSeS promovió acción a fin de obtener la declaración de nulidad de la decisión de la asamblea de una sociedad que dispuso que el 95% de las utilidades producidas en un ejercicio fuera destinado a la cuenta "resultados no asignados", proceder que, alegó, infringiría lo dispuesto por los arts. 66, inc. 3 y 70 de la Ley de Sociedades Comerciales. Asimismo, solicitó como medida cautelar que se ordenase a la accionada abstenerse de realizar cualquier acto que importara la disposición del saldo de dicha cuenta, salvo que se tratara de la distribución a los accionistas. La Cámara hace lugar a la cautelar solicitada.

Sumarios

1. 1 - Corresponde hacer saber a la sociedad accionada que no podrá realizar ningún acto que importe la disposición de las sumas destinadas a la cuenta de resultados no asignados, salvo que se trate de la distribución de éstas a los accionistas en concepto de dividendo, dado que la memoria en la que el directorio de aquélla informó la ganancia neta del ejercicio en cuestión no tuvo ningún argumento que pudiere justificar la decisión de reservar la totalidad de los fondos producidos, incumpliendo de esa forma los requisitos establecidos en el art. 70, última parte, de la ley 19.550.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 29 de 2010.

1. Apeló la parte actora la sentencia de fs. 215/218 que rechazó la medida cautelar promovida en el apartado VII de fs. 211 vta/212 vta. (fs. 219).

Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 221/225.

2. La pretensión de inicio procura obtener la declaración de nulidad de la decisión adoptada por Emdersa S.A. al tratar el punto 2° del orden del día de la asamblea general anual ordinaria celebrada el 30/4/10, en cuanto dispuso que el 95% de las utilidades producidas en el ejercicio cerrado el 31/12/09 (que representa la suma de $36.560.294) fuera destinada a la cuenta de resultados no asignados, proceder que, según calificó la actora, infringió lo dispuesto por la LSC 66: 3° y 70.

Como complemento cautelar de ese reclamo, y con invocación de lo dispuesto por la LSC 252, pidió que se "ordene a la demandada que se abstenga de realizar cualquier acto que importe disposición total o parcial del saldo actual de dicha cuenta que resulta de los estados contables impugnados, salvo que se trate de la distribución del mismo a los Sres. accionistas en concepto de dividendos" (fs. 212 vta., tercer párrafo); lo que fue desestimado por el tribunal a quo.

3. Dispone la LSC 66: 3° que los administradores deben informar en la memoria "las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente".

De su lado la LSC 70 autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, "siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración".

Ambas normas tienden a asegurar el derecho al dividendo de los socios o accionistas, que sólo puede ser dejado de lado, entre otros requisitos, cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detalladamente expuestas las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo ésta una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquéllas (Daniel R. Vítolo, Sociedades comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires, 2007, T. 11, págs. 77, apartado d y 103). De tal forma se respeta el principio de razonabilidad que exige la demostración de que la dotación de las reservas obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad -patrimonio independiente del de los accionistas- y no en maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (Miguel A. Sasot Betes - Miguel P. Sasot, Sociedades anónimas. Los dividendos, Buenos Aires, 1977, pág. 321, apartado a).

En el mismo sentido se dijo que las reservas deben estar fundamentadas en medidas que guarden un aceptable grado de justificación, que pueden resultar de consideraciones económicas, financieras o patrimoniales, cuando no de principios técnicos que aconsejen su conformación. La jurisprudencia ha reiterado que está fuera de discusión que la constitución de reservas facultativas debe estar presidida por el requisito de razonabilidad y responder a una prudente administración (Alberto Y. Verón, Sociedades comerciales, Buenos Aires, 1982, t. 1, pág. 615, jurisp. cit. en nota n° 121).

Examinado el caso bajo esa directriz conceptual, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efrain H. Richard y Jorge Fuschimi, "Resultados no asignados en la ley de sociedades", publicado en LA LEY, 2010-B, 839), estimase pertinente admitir el recurso.

Ello es así pues (i) la memoria copiada en fs. 76, en la que el directorio de la demandada informó que la ganancia neta del ejercicio 2009 fue de $38.434.520, no contuvo ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la totalidad de los fondos. Sólo se dijo que su destino se dejaba a consideración de la asamblea de accionistas, más ninguna opinión o consejo fundado se brindó sobre el punto; y (ii) tampoco la asamblea cumplió con ese recaudo, pues el único argumento que se expuso para destinar a la cuenta de resultados no asignados la suma de $36.560.294 (acótase que, según informó la actora, trataríase de la tercera asamblea consecutiva que dispuso no distribuir dividendos, pese a que el saldo de la cuenta se incrementó significativamente desde el año 2007 hasta el año 2009, pasando de los originarios $25.971.147 a los $113.875.037 que actualmente registra; v. fs. 205 y vta.) fue "la evolución del contexto macroeconómico y financiero internacional y local" (v. fs. 258), expresión que, por su vaguedad y escaso contenido crítico-analítico, permite reputar prima facie incumplidos los recaudos legales supra señalados.

4. Por los motivos expuestos, analizado el caso bajo el manto limitado y precario de todo conocimiento cautelar, y sin que el presente implique adelantar opinión o parecer alguno sobre el fondo de la materia que pende resolver, júzgase pertinente admitir el recurso y hacer saber a la demandada que no podrá realizar ningún acto que importe la disposición total o parcial de la suma de $36.560.294 perteneciente a la cuenta de resultados no asignados, salvo que se trate de la distribución del mismo a los accionistas en concepto de dividendo.

Con ese alcance se admite la apelación de fs. 219.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr. 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. — Juan José Dieuzeide. — Pablo D. Heredia. — Gerardo G. Vasallo.

145954.v1.axs

SOCIEDADES. Capacidad. Sociedades entre cónyuges. Cesión de cuotas entre cónyuges. Límites. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Sociedades entre cónyuges. Cesión de cuotas entre cónyuges. Prohibición. 1. El Código Civil consagra una prohibición genérica de contratar entre cónyuges, que comprende

al supuesto de cesión de cuotas sociales entre cónyuges y esta prohibición se funda en el propósito de impedir toda violación al régimen patrimonial de la sociedad conyugal, que de lo contrario sería fácil burlar, que es de orden público e inmodificable por voluntad de los esposos. Asimismo se intenta evitar cualquier tipo de alteración de la legítima del régimen sucesorio y defraudaciones a los acreedores de parte de los cónyuges simulando contratar entre sí.

2. El art. 1358 del Código Civil representa una aplicación específica del principio que prohibe la contratación entre cónyuges a la compraventa y el art. 1441 C.C. a las cesiones de derechos. Los cónyuges tampoco pueden hacerse mutuas donaciones (art. 1807, inc. 1º, Cód. Civil) y esta disposición, criticada por excesivamente rigurosa, debe sin embargo admitirse por lo categórico del texto que consagra una incapacidad de derecho.

3. El efecto de la cesión celebrada por los cónyuges violando la prohibición legal, es la nulidad absoluta, pudiendo pedirla cualquier interesado, a excepción de los cónyuges (art. 1047, C.C.), pues no pueden alegar su propia torpeza. Sin embargo si lo solicitare uno de los cónyuges, el juez deberá decretarla por su deber de hacerlo de oficio, en razón de ser la nulidad, además de absoluta, manifiesta e imprescriptible.

4. Que el art. 27, de la LSC, autorice a los esposos a integrar sociedades por acciones y sociedades de responsabilidad limitada, no autoriza a suponer que por ello derogó implícitamente claras disposiciones prohibitivas del C.C. (arts. 1358, 1441, 1807 inc. 1º, C.C.) que tienden - como he señalado- a evitar el fraude en perjuicio de terceros y violar la regulación patrimonial legal de la sociedad conyugal.

5. La regla que prohíbe la compraventa entre cónyuges, contenida en el art. 1358 del Código Civil, de larga tradición histórica, contiene un fundamento moral de índole general, que obedece al propósito de no permitir que existan intereses contradictorios entre quienes la ley supone que debe haber unidad. También persigue, teniendo presente la intimidad de la relación entre los esposos, que se den simulaciones o fraudes a terceros. Tampoco cabe duda alguna que la teleología de esta prohibición encuentra fundamento en la tutela del régimen patrimonial del matrimonio, “que es inmodificable por voluntad de los cónyuges; se evitan así transferencias de bienes destinadas a dejar sin garantías a los terceros que han contratado con alguno de los cónyuges” ( del voto del Dr. Luis Horacio Coppari ).

6. Si bien es cierto que el Art. 1441 del Código Civil dispone que "no puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compra y venta" y que, a su turno, el Art. 1358 anatematiza el contrato de compraventa celebrada entre marido y mujer "aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos" esta regla tan tajante fue dejada de lado por el Art. 27 de la L. Soc. en cuanto a los contratos constitutivos de sociedad de responsabilidad limitada y por acciones ( del voto en disidencia del Dr. Juan María Olcese ).

7. Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y alcance que tuvo cuando fue dictada, si todo ha ido cambiando alrededor de ella: los hombres, las cosas, el juez y el legislador mismo. Se plantean nuevas cuestiones, los viejos problemas ya no se plantean de igual modo que en el pretérito, y llega un día en el que la aplicación de un viejo texto, en su sentido originario, aparece razonablemente como imposible. Una ley indeformable se puede conseguir sólo en una sociedad inmóvil ( del voto en disidencia del Dr. Juan María Olcese ).

8. Se insiste – por quienes propician la tesis negativa a la cesión de cuotas sociales entre cónyuges — en que la interpretación facilitadora de la norma podría afectar intereses de terceros resguardados por el carácter de orden público de la misma, pero eso es un argumento dogmático ya que estamos ante un perjuicio hipotético, y, así como puede haber perjuicios para terceros, puede haber también beneficios, y esas circunstancias tan especiales no se pueden diseñar en abstracto ( del voto en disidencia del Dr. Juan María Olcese ).

9. Así vedemos al cónyuge ceder su interés en la sociedad, hay caminos tan fáciles para sobrepasar la prohibición del artículo 1358 del Código Civil que resultaría letra muerta. El uso de los

fideicomisos es algo que puede usarse en estos casos como elemento jurídico para sobrepasar la prohibición ¿O es que esos hipotéticos acreedores perjudicados por el negocio jurídico no tendrían las mismas armas anulatorias que cualquier perjudicado por un acto simulado, o por fraude, etc.? ( del voto en disidencia del Dr. Juan María Olcese ).

10. Estando en una sociedad que necesariamente tiene que llevar sus libros de comercio en regla, es preferible que el traspaso de las cuotas sociales quede reflejado en esa contabilidad, de la que podrá valerse cualquier tercero que estime que ha sido afectado en sus derecho ( del voto en disidencia del Dr. Juan María Olcese ).

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial de Villa María, Córdoba, Marzo 26 de 2009, “Sidercom SRL –IRPC”. FALLO COMPLETO: SENTENCIA NUMERO: DIECIOCHO. En la ciudad de Villa María, a los veintiséis días del mes de marzo dos mil nueve, reuniéronse en Audiencia Pública los señores vocales de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Villa María, integrada al efecto por los Dres. Juan María OLCESE, Juan Carlos CAIVANO y Luis Horacio COPPARI, presidida por el primero de los nombrados, en presencia de la Secretaria autorizante, con el fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: “CUADERNILLO DE APELACIÓN EN AUTOS: SIDERCOM SRL - IRPC” (Expte. “C” – Nº 22 – del 20 de setiembre de 2007), con motivo del recurso de apelación en subsidio deducido a fojas 19/20 (29.06.2007), por los señores Roberto Carrazo y Martha maría Falchini, con el patrocinio letrado del doctor del Dr. Rubén Caneparo Baudín, concedido a fs. 23/24 (Auto Interlocutorio N° 251 del 08.08.2007), en contra del proveído de fecha 15 de junio de 2007 (fs. 18), dictado por el señor Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial y Familia de la ciudad de Villa María, que dice: “Villa María, 15 de junio de 2007. En mérito de lo manifestado y lo dispuesto en los arts. 1441 y 1358 del Código Civil, a la solicitud de inscripción del instrumento de cesión acompañado: no ha lugar.... Fdo.: Dr. Fernando FLORES. JUEZ”.

Al fin expresado el Tribunal se propuso las siguientes cuestiones para resolver: PRIMERA: ¿ES JUSTA LA RESOLUCION RECURRIDA?. SEGUNDA: ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?. Practicado el sorteo de ley (art. 379 CPC), resultó que los señores vocales votarán en el

siguiente orden: Dr. Juan María OLCESE, Dr. Juan Carlos CAIVANO y Dr. Luis Horacio COPPARI.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN MARÍA OLCESE DIJO:

1. La sociedad Sidercom SRL, constituida en instrumento dado el 23 de noviembre de 2006 (fs. 4), estaba originariamente integrada por el Sr. Roberto Carraro (45 cuotas partes), la Sra. Martha María Falchini, esposa del anterior (45 cuotas partes), Marcos Andrés Carraro (30 cuotas partes) y Germán Roberto Carraro (30 cuotas partes). Posteriormente, el 26 de abril de 2007 (fs. 14) se convino que el esposo cedería a la esposa diez cuotas partes, de modo que el capital quedaría integrado en la siguiente forma: Roberto Carraro (35 cuotas partes), la Sra. Martha María Falchini, esposa del anterior (55 cuotas partes), Marcos Andrés Carraro (30 cuotas partes) y Germán Roberto Carraro (30 cuotas partes). El acto ha contado con la conformidad de todos los socios.

El Sr. Juez de Primera instancia ha denegado la inscripción de ese acto en el Registro Público de Comercio, fundando prolijamente su sentencia después de analizar las dos teorías que ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia, optando por aquella que se fundamenta en las disposiciones de los arts. 1441, 1358 del C.C.

Entiendo, empero, que pese a los loables esfuerzos que ha hecho el Sr. Juez, la resolución tiene que ser revocada.

2. Es cierto que el Art. 1441 CC dispone que "no puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compra y venta" y que, a su turno, el Art. 1358 anatematiza el contrato de compraventa celebrada entre marido y mujer "aunque

hubiese separación judicial de los bienes de ellos". Sin embargo, regla tan tajante fue dejada de lado por el Art. 27 de la L. Soc. en cuanto a los contratos constitutivos de sociedad de responsabilidad limitada y por acciones. El tema de las cesiones de cuotas de ese tipo de sociedades ha quedado como un tertium genus que ha dado lugar a la discusión que he apuntado.

El tema de las sociedades entre cónyuges no es novedoso, ya era motivo de discusión cuando regía el texto original del C.C. y la Ley de Derechos Civiles de la Mujer 11.357, al punto que en el viejo pero siempre útil Tratado de Derecho Civil del Dr. RAYMUNDO SALVAT, cuando lo abordó, comenzó señalando que es "un punto que ha dado lugar a las mas graves controversias" (Fuente de las obligaciones, Contratos, 2a. ed. Actualizada por Arturo Acuña Anzorena, Ed. TEA, 1952, t. II, § 1300, p. 384) y el autor, después de señalar las discusiones habidas en el derecho francés, daba la suya: "En nuestra opinión, en tanto que ellas no se realicen con el propósito de violar disposiciones fundamentales del régimen de la sociedad conyugal que el CC consagra, las sociedades entres esposos son perfectamente válidas" y líneas mas abajo tomando el argumento de quienes se oponen para lo que invocan las prohibiciones de contratar (Art. 1358) o el de donar (Art. 1810, Inc. 1º). En materia comercial, también para esas épocas, se pueden consultar las diferentes opiniones en la obra de Carlos C. Malagarriga Tratado elemental de Derecho comercial, Ed. TEA, 1951, t. 1, p.220.

Desde la sanción de la Ley de Sociedades el asunto quedó aclarado, a lo menos en cuanto a las SRL y a las SA, ya que el Art. 27 autoriza a los esposos para celebrar entre sí este contrato.

3. Queda empero el tema ahora en discusión: Esos esposos que han contratado en la forma que la ley les ha autorizado ¿pueden cederse recíprocamente parte de sus intereses sociales?

Como he dicho mas arriba, la sentencia de primera instancia ha explicado suficientemente la tesis negativa, admitida generalmente en la jurisprudencia no así en la doctrina, pues –dice el magistrado—no "por el hecho de permitir [la LSC] la constitución de sociedades entre cónyuges haya derogado la prohibiciones del CC que tienden a evitar fraude en perjuicio de la sociedad y violar la regulación legal de la sociedad conyugal" fs. 24v), ya que "no es lo mismo integrar una SRL que transferir sus cuotas" (fs. 25), pues "no existe razón alguna que autorice a suponer que la LSC, por el hecho de permitir la constitución de sociedad, derogó implícitamente claras prohibiciones del CC… que tienden a evitar el fraude a terceros y violar la regulación legal de la sociedad conyugal" (fs. 25)" y sigue opinando que "el Art. 27 al disponer sobre la forma en que debe liquidarse la situación creada en otros tipos de sociedades cuando un cónyuge adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro y señalar que uno de los procedimientos es el de que cualquiera de los esposos ceda su parte, indica «a otro socio o a un tercero» excluyéndose así al cónyuge" (fs. 25). Como se ve, el basamento fundacional reposa sobre todo en el orden público, tanto para preservar el sistema patrimonial del matrimonio, así como para tutelar a terceros, pero me parece que, a la luz de la situación social y jurídica de los días en que vivimos, eso no es suficiente.

El juez ha dicho, con sobrada razón, que "no corresponde hacer un análisis segmentado del ordenamiento jurídico, sino que toda interpretación y aplicación del derecho debe ser con una visión integral, armónica y sistémica" y por eso, añado yo, el juez ya no puede pretender ser –como lo quería la Escuela de la Exégesis—, solamente la boca de la ley.

4. Dejadas de lado tanto la escuela de la Exégesis, como la del Derecho Libre, hoy en día se entiende que la norma legal, que se revela a los ojos del hombre a través del mecanismo de la interpretación y para ello comienza por su letra (in claris non fit interpretatio o el ubi lex non distinguit non distinguere debemus), literalidad que, como primer paso, es sometida a un test de racionalidad, y, en el supuesto de ser favorable, la aplica derechamente, o, si no, la descarta, ya sea para declarar que el caso bajo estudio no se adecua al previsto por el legislador o para usar normas análogas o, finalmente –en nuestro sistema de control de constitucionalidad— para declarar su inconstitucionalidad y por ende su inaplicabilidad.

El test al que debe ser sometida la literalidad de la norma es su conjunción con todo el sistema jurídico del país (repito las justas palabras del juez inferior: "toda interpretación y aplicación del derecho debe ser con una visión integral, armónica y sistémica") el que va variando por el paso del tiempo y el cambio de las concepciones filosóficas, sobre el hombre, sobre la sociedad y los efectos de la economía, así como por los avances en todos los campos de las técnicas. Lo que aparece como justo y legal en un determinado momento puede dejar de serlo años mas tarde. Esta vida (y consecuentemente transformación) de la ley ha sido muy bien descripta por COUTURE

cuando nos ha recordado que "la ley, una vez nacida, sigue viviendo a lo largo del tiempo y mucho mas allá de la significación originaria del legislador: los actos de responsabilidad por daños causados con automóviles no estaban en la idea de Portalis; sin embargo, nos seguimos guiando por los principios del Código Napoleón para determinar esta responsabilidad" (Interpretación de las leyes procesales, en Estudios de Derecho procesal Civil, Ed. Ediar, 1950, p. 21) y páginas mas adelante dice: "El fenómeno de la interpretación no tiende a desentrañar el pensar del legislador, sino la medida de eficacia actual de la norma. El derecho prorroga indefinidamente su vigencia hacia el futuro. La norma nace un día, para una sociedad determinada y para un tiempo histórico determinado, pero extiende su ámbito temporal de validez a todo tiempo posterior, hasta el día de su derogación" (pág. 21). En la jurisprudencia norteamericana hubo un caso que fue paradigmático para establecer la evolución de la responsabilidad objetiva por el daño causado por un automotor ("Mac Pherson v/ Buik Motor Co.") con el que la doctrina ha demostrado, según lo explica EDWARD H. LEVY (Introducción al razonamiento jurídico, trad. esp. por Genaro Carrió, Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1971, p. 20) "el movimiento de los conceptos jurídicos en el derecho jurisprudencial… mostrando lo que ocurrió con la llamada regla de los objetos «intrínsecamente peligrosos»… En líneas muy generales el problema se refiere a la responsabilidad que puede caberle al vendedor de un artículo en el caso en que el artículo vendido dañe a una persona que no lo compró directamente a dicho vendedor". Y para volver a los casos nuestros me permitiré, por la autoridad intelectual y moral de su autor el Dr. ALFREDO ORGAZ (su conferencia "Valor de la absolución penal en el juicio civil de indemnización de daños" en Estudios de Derecho civil, Ed. TEA, 1948, p. 274) transcribir una larga cita suya que es bastante para ilustrar ese crecer y desarrollarse permanente que tiene la ley, a propósito de la evolución experimentada por nuestra jurisprudencia en materia de intereses usurarios. Nos dice el autor: "En un código individualista, como el nuestro, que hace un dogma fundamental del principio de la autonomía de la voluntad y que rechaza la lesión enorme o enormísima [recuerdo que esto fue escrito en 1946] porque el consentimiento libre debe hacer irrevocables los contratos (nota al Art. 943, in fine), no puede ser dudoso que el interés convenido por los contratantes debe ser respetado en todo supuesto; y durante mucho tiempo, en efecto, los tribunales han declarado la licitud de los intereses usurarios, porque esto estaba dentro de la fisonomía esencial de la ley; posteriormente, sin embargo, como es sabido, los tribunales han declarado la ilicitud de esos intereses, por aplicación del Art. 953 que trata del objeto de los actos jurídicos, y en este caso no se ha ido a preguntar, por cierto cuál había sido realmente el pensamiento del codificador y dónde había recogido la doctrina de la autonomía de la voluntad. Esta nueva solución ha sido impuesta por las nuevas ideas morales y por las nuevas necesidades, sin que para su admisión pueda invocarse como obstáculo lo que el codificador pensaba o quería antes de 1871, cuando redactaba el proyecto de Código Civil".

5. Cuando se propugna la veda de las cesiones de una participación societaria de uno de los socios esposo a otro socio esposo, se está haciendo formal hincapié en un presunto interés público que, de otro modo, podría lesionarse. Pero ¿es así la cosa?

No dudo que al momento de sancionarse el Código Civil, que había adoptado como principio el de la incapacidad de la esposa y como régimen matrimonial el establecido por la Iglesia Católica (no por consideraciones religiosas, sino por puro pragmatismo ya que en esos tiempos la Iglesia tenía en eficaz funcionamiento todo un mecanismo de control del estado civil de los fieles, que fue muy bien aprovechado por el Estado Argentino, como lo ha explicado Abel Cháneton en la conocida Historia de Vélez Sarsfield), la solución que propicia la sentencia hubiera sido la razonable.

Pero las cosas han cambiado: La sanción de la ley 11.357 de equiparación de derechos civiles de la mujer (a la que ya hacía referencia SALVAT), la irrupción de ella en el ámbito político (con la admisión del voto femenino), la elevación práctica del estatus de la mujer que hoy ocupa posiciones muchas veces mas elevadas que las de su marido, la sanción de la ley del divorcio (obligada por una decisión de la Corte), el reclamo social de una ley autorizativa del aborto, la circunstancia de que las uniones de hechos (que hasta hace poco tiempo eran descrédito para la pareja de "concubinos") sean hoy lo normal, hacen que en el Siglo XXI no pueda considerarse ese problema con los mismos ojos que los que tenían los juristas del mediados del Siglo XIX y por ello debe rechazarse aquella interpretación. Así lo ha explicado LUIS RECASENS SICHES: "Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y alcance que tuvo cuando fue dictada, si todo ha ido cambiando alrededor de ella: los hombres, las cosas, el juez y el legislador mismo. Se plantean nuevas

cuestiones, los viejos problemas ya no se plantean de igual modo que en el pretérito, y llega un día en el que la aplicación de un viejo texto, en su sentido originario, aparece razonablemente como imposible. Una ley indeformable se puede conseguir sólo en una sociedad inmóvil" // "Si un determinado artículo de la ley, incluso interpretado del modo mas liberal y a la altura de las circunstancias modernas, parece todavía constituir un obstáculo irreductible a la evolución deseable de la jurisprudencia, no hay que perder toda esperanza de progreso. De ningún modo, porque a veces es posible corregir las consecuencias demasiado rigurosas mediante una sabia combinación de artículos que están separados los unos de los otros en el texto de la ley. Este es un procedimiento corriente en la práctica judicial. Cierto acto, en apariencia prohibido, puede salvarse de la nulidad si cabe descomponerlo en una serie de actos válidos. Una determinada institución, olvidada o desconocida por la ley, renace bajo otro nombre, y, al amparo de otros textos, obtiene desenvolvimientos inesperados" (Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 3a. ed., México, 1980, p. 227).

6. Se insiste –por quienes propician la tesis negativa—en que la interpretación facilitadora de la norma podría afectar intereses de terceros resguardados por el carácter de orden público de la misma, pero eso es un argumento dogmático ya que estamos ante un perjuicio hipotético, y, así como puede haber perjuicios para terceros, puede haber también beneficios, y esas circunstancias tan especiales no se pueden diseñar en abstracto.

Por otra parte, así vedemos al cónyuge ceder su interés en la sociedad, hay caminos tan fáciles para sobrepasar la prohibición que resultaría letra muerta. El uso de los fideicomisos es algo que puede usarse en estos casos como elemento jurídico para sobrepasar la prohibición ¿O es que esos hipotéticos acreedores perjudicados por el negocio jurídico no tendrían las mismas armas anulatorias que cualquier perjudicado por un acto simulado, o por fraude, etc.? Por otra parte, si estamos en una sociedad que necesariamente tiene que llevar sus libros de comercio en regla, ¿no sería preferible que ese traspaso quede reflejado en esa contabilidad, de la que podrá valerse cualquier tercero que estime que ha sido afectado en sus derecho? ¿No es esta veda un aliciente mas para que una pareja que piensa casarse, no lo haga, sino que recurra a una unión de hecho en la que no tendrían cortapisas para cederse mutuamente sus intereses sociales?

7. En la doctrina me permito citar a ALBERTO B. VERON, Sociedades comerciales", t.I, p. 220 HORACIO ROITMAN Ley de sociedades comerciales, t.1, p. 27.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN CARLOS CAIVANO DIJO:

Habiéndose solicitado la inscripción en el Registro Público de Comercio de una cesión de cuotas sociales formalizada entre cónyuges (fs. 14/15), correspondiente a la sociedad de responsabilidad limitada denominada "SIDERCOM S.R.L.", el a-quo emitió el decreto impugnado que literalmente reza: "Villa María, 15 de junio de 2007. En mérito de lo manifestado y lo dispuesto en los arts. 1441 y 1358 del Código Civil, a la solicitud de inscripción del instrumento de cesión acompañado: no ha lugar" (fs. 19).

El mismo fue cuestionado a través del recurso de reposición y de apelación en subsidio glosado a fs. 20/21. El señor Juez de Primera Instancia, rechazó el primero y concedió formalmente el segundo (cf.: Auto Interlocutorio N° 211 de fecha 09/8/2007), motivo por el cual ha sido elevado a esta instancia para resolver.

Luego de haber procedido al estudio del caso, soy de opinión que debe confirmarse el proveído apelado en subsidio, por las razones que vierto seguidamente.

El Código Civil (en adelante C.C.) consagra una prohibición genérica de contratar entre cónyuges, que comprende al supuesto de autos. Esta prohibición se funda en el propósito de impedir toda violación al régimen patrimonial de la sociedad conyugal, que de lo contrario sería fácil burlar, que es de orden público e inmodificable por voluntad de los esposos. Asimismo se intenta evitar cualquier tipo de alteración de la legítima del régimen sucesorio y defraudaciones a los acreedores de parte de los cónyuges simulando contratar entre sí (cf.: Gregorini Clusellas, Eduardo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director Alberto J. Bueres, coordinación Elena I. Highton, ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, Tº 3-C, p. 402).

El art. 1358 C.C., representa una aplicación específica de dicho principio a la compraventa y el art. 1441 C.C. a las cesiones de derechos. Los cónyuges tampoco pueden hacerse mutuas donaciones (art. 1807, inc. 1º, Cód. Civil).

Esta disposición, criticada por excesivamente rigurosa, debe sin embargo admitirse por lo categórico del texto que consagra una incapacidad de derecho (cf.: Borda, Tratado de Derecho Civil. Contratos, 7ª edición, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, Tº I, p. 27).

El efecto de la cesión celebrada por los cónyuges violando la prohibición legal, es la nulidad absoluta, pudiendo pedirla cualquier interesado, a excepción de los cónyuges (art. 1047, C.C.), pues no pueden alegar su propia torpeza. Sin embargo si lo solicitare uno de los cónyuges, el juez deberá decretarla por su deber de hacerlo de oficio, en razón de ser la nulidad, además de absoluta, manifiesta e imprescriptible.

Que el art. 27, de la LSC, autorice a los esposos a integrar sociedades por acciones y sociedades de responsabilidad limitada, no autoriza a suponer que por ello derogó implícitamente claras disposiciones prohibitivas del C.C. (arts. 1358, 1441, 1807 inc. 1º, C.C.) que tienden - como he señalado- a evitar el fraude en perjuicio de terceros y violar la regulación patrimonial legal de la sociedad conyugal.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR LUIS HORACIO COPPARI DIJO:

1.- Que adhiere al voto producido por el Dr. Juan Carlos Caivano, por entenderlo ajustado a derecho. Doy razones: la regla que prohíbe la compraventa entre cónyuges, contenida en el art. 1358 del Código Civil, de larga tradición histórica, contiene un fundamento moral de índole general, que obedece al propósito de no permitir que existan intereses contradictorios entre quienes la ley supone que debe haber unidad. También persigue, teniendo presente la intimidad de la relación entre los esposos, que se den simulaciones o fraudes a terceros. Tampoco cabe duda alguna que la teleología de esta prohibición encuentra fundamento en la tutela del régimen patrimonial del matrimonio, “que es inmodificable por voluntad de los cónyuges; se evitan así transferencias de bienes destinadas a dejar sin garantías a los terceros que han contratado con alguno de los cónyuges” (cf.: BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Contratos, 9ª edic., Ed. La Ley, Bs.As., 2008, p. 20.). El Dr. Horacio ROITMAN, en comentario al art. 27 de la L.S.C., analiza la cesión de participaciones entre cónyuges socios de una sociedad de responsabilidad limitada, plantea la disímil interpretación que de la norma efectúan la doctrina y jurisprudencia, concluyendo en nota a pie de página “No existe en mi opinión, en consecuencia, razón alguna que autorice a suponer que la ley 19.550, por el hecho de permitir la constitución de sociedad derogó implícitamente claras disposiciones prohibitivas del Cód. Civil (arts. 1358 y 1807 inc. 1º) que tienden a evitar fraude en perjuicio de terceros y violar la regulación legal de la sociedad conyugal…” (Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs.As., 2006, Tº I, nota 1509, p. 523). En suma, esta opinión condensa una sana hermenéutica del sistema jurídico positivo nacional, enalteciendo la función del intérprete.

2.- En ese rumbo, corresponde rechazar el recurso de apelación en subsidio deducido a fs. 20/21 por el señor Roberto CARRARO y la señora Martha María FALCHINI.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN MARIA OLCESE DIJO:

Que en mérito al resultado obtenido por mayoría al responder a la primera cuestión, y dejando a salvo mi criterio expuesto adhiero a lo resuelto por la mayoría

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN CARLOS CAIVANO DIJO:

En consecuencia considero que corresponde: 1°) Rechazar el recurso de apelación en subsidio deducido a fs. 20/21 por el señor

Roberto Carraro y la señora Martha María Falchini, y en su consecuencia confirmar, en todo cuanto ha sido materia de agravio, el proveído de fs. 19. Sin imposición de costas por no haber mediado contención.

2°) No regular honorarios al Dr. Rubén Omar CANEPARO BAUDÍN en virtud de lo previsto en el art. 25 de la Ley N° 8226 (aplicable s/ art. 125, Ley N° 9459).

3°) Protocolícese, agréguese, hágase saber y oportunamente bajen.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR LUIS HORACIO COPPARI DIJO:

Que adhiere a la propuesta emitida por el señor Vocal preopinante por considerarla ajustada a derecho, votando en idéntico sentido.

En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría: RESUELVE: PRIMERO. Rechazar el recurso de apelación en subsidio deducido a fs. 20/21 por el

señor Roberto Carraro y la señora Martha María Falchini, y en su consecuencia confirmar, en todo cuanto ha sido materia de agravio, el proveído de fs. 19. Sin imposición de costas por no haber mediado contención.

SEGUNDO. No regular honorarios al Dr. Rubén Omar CANEPARO BAUDÍN en virtud de lo previsto en el art. 25 de la Ley N° 8226 (aplicable s/ art. 125, Ley N° 9459).

TERCERO. Protocolícese, agréguese, hágase saber y oportunamente bajen.

SOCIEDAD ANONIMA. Accionistas. Fallecimiento. Derechos de sus herederos. Adquisición de la calidad de accionistas por los herederos del accionista fallecido. Oponibilidad a la sociedad de la transferencia mortis causa. Impugnación de decisiones asamblearias por el cónyuge del accionista fallecido. Falta de legitimación. 1. Si bien no puede desconocerse que, en virtud del art. 3417 del Cód. Civil, el heredero continúa la

persona del causante, sin que haya intervalo de tiempo entre la muerte y la transmisión, de modo que el heredero es dueño de las cosas que eran de propiedad del causante y acreedor de quienes eran sus deudores, con excepción de los derechos que no se transmiten por sucesión y dentro de esos derechos se encuentra lo relativo a la administración del acervo hereditario, tampoco puede soslayarse que, en el caso del hijo, éste adquiere la posesión hereditaria de pleno derecho ya que el art. 3410 del Cód. Civil dispone que, cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes y descendientes, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia.

2. Si bien al hijo del causante le basta acreditar el mencionado vínculo con éste, a través de las constancias expedidas por los registros civiles, para poder ejercer todas las acciones y derechos en que han sucedido, sin embargo, no puede desconocerse que el art. 3281 Cód. Civil, siguiendo la teoría del patrimonio-persona dispuso que la sucesión a título personal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos y, en la nota al art. 3283 Cód. Civil, Vélez reitera que el patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado.

3. Si la sucesión a título universal abraza los derechos particulares contenidos en el conjunto de los bienes, no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto propio de la sucesión -nota al art. 3281 Cód. Civil- y como corolario de la unidad e indivisibilidad del patrimonio se constituye la unidad sucesoria, por lo que el Código Civil establece la virtualidad que tiene el proceso sucesorio para atraer un sinnúmero de acciones que suponen procesos contenciosos vinculados a la transmisión sucesoria, para ser resueltas por un mismo juez.

4. Consistiendo el objeto de la adquisición la herencia como unidad, sin consideración a su contenido particular ni al objeto de los derechos, ello confronta al requerimiento de la unidad de partición y a que, durante el período de la herencia indivisa, la universalidad de los derechos activos y pasivos se sujeten a un proceso uniforme de liquidación, lo que comprende asimismo las demandas o acciones que interesen a la universalidad patrimonial.

5. La indivisión hereditaria subsiste hasta la partición, juzgándose, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3503 Cód. Civil que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos.

6. Para que cese la mentada indivisión no basta una partición parcial ni la inscripción de la declaratoria de herederos. Es que mientras mediante el acto de la partición no se adjudiquen ut singuli los bienes de la herencia, subsistirá ésta como objeto de adquisición ut universitas, sin consideración a su contenido particular (conf. art. 3281 Cód. Civil).

7. Se denomina accionista a quien resulta tenedor legitimado de un título-valor que otorga esa calidad y en virtud del cual posee un conjunto de derechos, atribuciones y obligaciones que conforman un status particular que la doctrina ha calificado de status socii.

8. La calidad de socio se adquiere por la participación en el acto constitutivo, pero también puede adquirirse en forma posterior, es decir, por adquisición derivada, la cual requiere de un medio de transmisión, el cual puede ser contractual (contrato de cesión), legal ( mortis causa para el caso de los herederos forzosos) o judicial. Esta calidad de socio -ya sa originaria o derivada- se tendrá, además, con independencia de toda inscripción registral, sin embargo, una cuestión es adquirir la calidad de socio y otra distinta es la oponibilidad de ese status frente a la sociedad y/o terceros.

9. La transferencia mortis causa de la calidad de socio opera desde el momento mismo de la muerte, se trate de herederos forzosos o no, lo que variará, en su caso, es la posibibilidad de ejercer, concomitantemente con esa adquisición, los derechos societarios. Idéntica consideración

merece la situación del cónyuge supérstite con relación a los derechos que la ley le acuerda en cuanto a los bienes gananciales.

10. Con la modificación del art. 1276 Código Civil por la ley 17711, se ha introducido en nuestra legislación el principio de la separación de administración de los bienes de la sociedad conyugal, distinguiendo cabalmente dos masas de administración. Tales masas se integran con los bienes propios de titularidad del marido o de la mujer, respectivamente, y con los bienes gananciales, los cuales, de acuerdo al origen de su adquisición, se atribuyen a la gestión de aquel de los cónyuges que los adquirió. Ello, sin perjuicio de la unidad de la masa una vez acaecida la disolución de la sociedad conyugal.

11. El carácter ganancial o propio de un bien está referido al momento de la disolución de la sociedad conyugal, y eventualmente, a los supuestos previstos por el art. 1277 del código civil que regula la disponibilidad de ciertos bienes sin afectar su titularidad frente a terceros. En efecto, el art. 1313 CCiv. dispone que disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se procederá la inventario y división de los bienes como se dispone en el libro IV para la división de la herencia. Por ende, si bien el cónyuge supérstite no resulta heredero sobre los gananciales, el juicio sucesorio le resulta imprescindible a los efectos de determinar los bienes que le corresponden por la disolución de la sociedad conyugal producida por la muerte del consorte.

12. Una cosa es adquirir el derecho sobre la mitad de los bienes gananciales y otra es su reconocimiento y la posibilidad de ejercer las facultades derivadas de aquél, habida cuenta que los bienes del causante -tanto los propios como los gananciales- forman parte de una universalidad patrimonial y que, por tanto, la indivisión postcomunitaria producida por la disolución de la sociedad conyugal coexiste con otra comunidad hereditaria: la establecida con los herederos del cónyuge fallecido.

13. En tanto en la sucesión del accionista fallecido no se ha invocado que en la sucesión de éste haya acaecido la partición ni el inventario del activo sucesorio, ni tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un supuesto acuerdo de partición de bienes hereditarios invocado, síguese de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio dentro del cual se encuentran también los bienes gananciales.

14. No es dable afirmar que el derecho que dice asistirle a la cónyuge supérstite sobre el 50% del paquete accionario del que era titular el socio fallecido, resulte oponible a la sociedad demandada, habida cuenta que no se ha acreditado que el juez del sucesorio hubiera excluido esos bienes del acervo hereditario por corresponder a la cónyuge supérstite como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal y en tal contesto, mal podía la sociedad cumplir con la intimación cursada por aquella a fin de que se inscribiera la tenencia accionaria a su nombre en el registro de accionistas, habida cuenta que el ente solo puede reconocer como nuevo tenedor legitimado de las acciones del socio fallecido al heredero declarado judicialmente y/o al cónyuge supérstite luego de que el juez de la sucesión ordene la inscripción respectiva en el registro de accionistas.

15. Sin la inscripción en el libro de registro de accionistas de la transmisión mortis causa de las acciones que era titular el causante, no existe transmisión oponible a la sociedad ni a terceros. En suma, es la inscripción en el libro correspondiente la que transfiere la legitimación o, en otros términos, el derecho del nuevo titular al status socii, de modo que, siendo las acciones nominativas no endosables títulos de crédito de participación social y, considerando que la porción accionaria cuya propiedad alega la apelante no aparece inscripta a su nombre en los registros de la sociedad, es claro que la quejosa no se encuentra legitimada para el ejercicio de los derechos que pretende, pues no se ha cumplido con la nominatividad legal exigida que es presupuesto para ejercer la acción prevista por el art. 251 de la ley 19550.

16. Si bien no puede soslayarse que el hecho de que ninguno de los herederos posea la facultad de administrar por sí los bienes de la sucesión (art. 3451 CCiv.), no impide que, eventualmente, cada uno de ellos o el cónyuge supérstite -en lo que hace a sus derechos sobre los bienes gananciales-, mientras subsista el estado de indivisión, puedan ejercer las acciones que tengan por fin conservar sus derechos sobre los bienes hereditarios (art. 3450 CCiv.), toda vez que un temperamento contrario importaría colocar en estado de indefensión a la sucesión hasta tanto se efectúe la partición correspondiente, las acciones judiciales que resulte necesario promover a

tales fines no pueden ser iniciadas por el cónyuge supérstite, por derecho propio e invocando derechamente la condición de titular del 21,18 por ciento del paquete accionario de la sociedad demandada, que era de titularidad del causante, y aún en caso de que se interpretase que, en rigor, pretendió resguardar los intereses de la sucesión, estímase que debió efectuar las peticiones pertinentes en el proceso sucesorio a fin de que allí se adoptaran las medidas que el juez estimara de menester con el objeto de proteger los intereses involucrados en el proceso universal.

17. La carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el cual versa el litigio. Síguese de ello que la acción debe necesariamente ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial, o sea, la calidad sustancial que, en definitiva, concierne a la titularidad de los derechos que emanan de las acciones que se ejercitan por el actor o de aquellos sobre los que recae la relación del demandado

18. La falta de acción o falta de legitimación regulada en el art. 347, inciso 3, CPCC., se verifica en el proceso cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. Dicha excepción trasunta la oposición a que se despliegue la actividad jurisdiccional, atacando la regularidad del proceso en sí, con el objeto de que el Juez desestime la pretensión, ab initio. Se ha entendido que la legitimación en la causa está dada por la titularidad del interés materia del litigio.-

19. Estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda. Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. Sólo se trata de una condición necesaria para poder dictar sentencia de fondo.

CNCom, Sala A, Abril 14 de 2011, “Faltracco de Vázquez Adela contra Vázquez SACI e I sobre ordinario”. FALLO COMPLETO:

Poder Judicial de la Nación Juzg. 20 - Sec. 39 jnf 046488/2009 FALTRACCO DE VAZQUEZ ADELA C/ VAZQUEZ SACI e I S/ ORDINARIO Buenos Aires, 14 de Abril de 2011.- Y VISTOS: 1.) Apeló la parte actora la resolución dictada en fs. 314/323 por la que se hizo lugar al planteo de caducidad de la acción por nulidad de decisiones asamblearias adoptadas en el seno de la sociedad demandada y de falta de legitimación activa, a resultas de lo cual rechazó la demanda entablada.- Para adoptar esta solución, el Sr. Juez de Grado estimó que: i) las decisiones contenidas en la resolución asamblearia atacada -aprobación de balances, gestión del directorio, remuneración de los directores-, así como la falta de admisión de la actora en la asamblea por no hallarse inscripta como sucesora del fallecido socio Vázquez no constituyen cuestiones que violenten el orden público societario y que, en consecuencia, no se hallan sujetas a la nulidad absoluta; ii) el plazo previsto por el art. 251 LSC debe computarse a partir del día que se clausuró la asamblea y que al no tratarse de un término de carácter procesal comprende también los días inhábiles, de tal suerte que habiéndose clausurado la asamblea impugnada el 26.05.09, el plazo para iniciar la acción de nulidad feneció el 26.08.09, caducando ese día el derecho invocado por la actora; iii) la actora es propietaria de las acciones pero no titular del derecho en ellas representado, habida cuenta que no se ocupó de hacer inscribir la transferencia de los títulos mortis causa en los registros de la sociedad, de

tal suerte que carecía de la calidad de accionista al tiempo de la celebración de la asamblea y, por ende, tampoco tiene legitimación activa para accionar por vía del art. 251 LSC.- Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 333/354, siendo respondidos en fs. 356/371.- 2.) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que: a) no se ponderó que, en el caso, se violentó el orden público sucesorio, toda vez que el principal vicio denunciado y que configuró la causa de la presente acción de impugnación, residió en la prohibición de asistencia expresado por quienes gobiernan la sociedad demandada en relación a la accionante, quien ostenta la calidad de cónyuge suspérstite de quien en vida fue titular del 42,37% del paquete accionario de la sociedad demandada, a resultas de lo cual adquirió desde el momento mismo del fallecimiento de Víctor Joaquín Vázquez la posesión y titularidad del 21,18% del paquete accionario mencionado; b) la calidad de socia de la demandante fue reconocida, además, por la sentencia judicial firme dictada en los autos "Fatracco de Vázquez Adela c. Vázquez SACI e I s. Examen de los Libros por el Socio"; c) fue violentado el orden público societario (arts. 67, 69, 224, 234); d) hallándose involucrado en el sub lite un plazo de caducidad, y dada la naturaleza de los hechos acaecidos, el inicio del plazo debió ser computado a partir de que la accionante tomó conocimiento del acto impugnado, en tanto era fácticamente imposible conocer la fecha en que quedó clausurada la asamblea, teniendo en cuenta que se prohibió expresamente su participación en el acto; e) por aplicación de los arts. 24 y 25 CCiv., el cómputo del plazo legal comienza a la medianoche del día siguiente a la celebración, por lo que el vencimiento operó el mismo día en que fue interpuesta la demanda -27.08.09- y no en la fecha indicada por el Sr. Juez a quo -26.08.09-; f) las costas debieron ser distribuidas en el orden causado, pues existieron razones fundadas para que la actora asumiera la posición desestimada.- 3.) Cabe referir, en primer lugar, que la actora, invocando la condición de titular del 21,18% del paquete accionario de Vázquez SACI e I promovió el presente proceso, con la finalidad de obtener: a) la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria celebrada en el seno de la sociedad demandada con fecha 26.05.09; b) la remoción del actual directorio. En ese marco se dispuso, con carácter cautelar, la intervención judicial del ente societario mediante la designación de un veedor por el término de tres (3) meses y la suspensión de la ejecución del pto. 4° del orden del día de la asamblea impugnada para el caso de que la asignación de honorarios haya sido realizada sin respetar los topes legales en orden a la distribución de ganancias (fs. 40/67 y fs. 72/75).- Conferido el traslado de la demanda, Vázquez SACI e I lo contestó en fs. 274/285, oponiendo la excepción de falta de legitimación activa y acusando la caducidad de la acción en los términos del art. 251, útimo párrafo, LSC.- El Sr. Juez de Grado hizo lugar a ambos planteos, por lo que rechazó la demanda, lo que motivó la interposición del recurso bajo examen.- En este contexto, corresponde analizar en primer término la materia referida a la legitimación de Adela Faltracco de Vázquez para accionar contra Vázquez SACI e I por nulidad de decisiones asamblearias en los términos del art. 251 LSC, para luego tratar, en su caso, la queja relativa a la declaración de caducidad de la acción.- 4.) Falta de legitimación activa 4.1. La demandada sostuvo que la actora no acreditó la calidad de accionista que invocó al promover la acción. Explicó que del Libro de Registro de Acciones de la sociedad surge que Víctor Joaquín Vázquez es titular de acciones nominativas no endosables que representan el 42,37 del capital social y que si bien la accionante reviste el carácter de cónyuge supérstite de aquél, no se cumplimentaron los procedimientos legales pertinentes para que pudiera ser registrada como accionista.- Explicó que cuando un accionista fallece, sus herederos deben tramitar el respectivo proceso sucesorio y obtener del juez interviniente la orden de registrar a los nuevos titulares de las acciones que pertenecían al causante y que este principio también resulta aplicable cuando las acciones resultaban un bien ganancial, dado que, en el caso que nos ocupa, el cónyuge administrador -titular de las acciones- era el Sr. Vázquez. Indicó que la sociedad no puede hacer asientos por pedido del sucesor o del cónyuge supérstite, aunque se invoque la declaratoria de herederos, habida

cuenta que no cabe al ente discernir cuál es la porción que corresponde a cada uno de los herederos.- La actora, de su lado, resistió el planteo sobre la base de que los hijos y el cónyuge son herederos forzosos y entran en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorasen la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia. Alegó que como cónyuge supérstite detenta la administración de los bienes gananciales del que era titular el esposo, entre los que se encontraba el 42,37 % de las acciones emitidas por la demandada y que, por su naturaleza, deben ser deducidos a los efectos de determinar el acervo sucesorio. A su vez, explicó que la sucesión de Víctor Vázquez fue iniciada el 12.05.00, dictándose declaratoria de herederos el 14.09.00, sin que pudiera designarse administrador definitivo hasta el año 2010, en razón del conflicto suscitado entre los herederos, mas si el juez del sucesorio nada decidió sobre el particular sobre esta cuestión, la indivisión no puede transformarse en una medida conculcatoria de los intereses de la accionante (fs. 304vta./312).- 4.2. Así planteada la cuestión, cabe puntualizar que la carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el cual versa el litigio. Síguese de ello que la acción debe necesariamente ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial, o sea, la calidad sustancial que, en definitiva, concierne a la titularidad de los derechos que emanan de las acciones que se ejercitan por el actor o de aquellos sobre los que recae la relación del demandado (Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", T° VI, p. 132; Alsina, "Tratado...", T° VI, p. 388; esta CNCom., esta Sala A, 14.09.05, "Pérez de Pérez Marcelina y Otros c. Comercial Quince SA s. Sumario").- Repárase en que la falta de acción o falta de legitimación regulada en el art. 347, inciso 3, CPCC., se verifica en el proceso cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. Dicha excepción trasunta la oposición a que se despliegue la actividad jurisdiccional, atacando la regularidad del proceso en sí, con el objeto de que el Juez desestime la pretensión, ab initio. Se ha entendido que la legitimación en la causa está dada por la titularidad del interés materia del litigio.- Dicho de otro modo, simplemente estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda. Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. Sólo se trata de una condición necesaria para poder dictar sentencia de fondo (Devis Echandía, "Nociones Generales de Derecho Procesal Civil", p, 283).- Finalmente, ha de señalarse que el art. 347, inc. 3, CPCC, dispone expresamente que esta excepción se admitirá como previa sólo "cuando fuere manifiesta".- 4.3. Ahora bien, no se encuentra discutido por las partes que Víctor Joaquín Vázquez es el titular registral de las acciones nominativas no endosables emitidas por Vázquez SACIeI representativas del 42,37% del capital social de esta última, como así tampoco que aquél falleció el día 13.04.00 y que la accionante reviste la condición de cónyuge supérstite del causante .- En este marco, cabe señalar que no desconoce esta Sala que, en virtud del art. 3417 del Cód. Civil, el heredero continúa la persona del causante, sin que haya intervalo de tiempo entre la muerte y la transmisión, de modo que el heredero es dueño de las cosas que eran de propiedad del causante y acreedor de quienes eran sus deudores, con excepción de los derechos que no se transmiten por sucesión. Dentro de esos derechos se encuentra lo relativo a la administración del acervo hereditario. Tampoco se soslaya que, en el caso del hijo, éste adquiere la posesión hereditaria de pleno derecho ya que el art. 3410 del Cód. Civil dispone que, cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes y descendientes, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia. Es decir, le basta acreditar el mencionado vínculo con el causante, a través de las constancias expedidas por los registros civiles, para poder ejercer todas las acciones y derechos en que han sucedido (Zannoni Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones", T. I, pág. 84 y sgtes).

Sin embargo, no puede desconocerse que el art. 3281 Cód. Civil, siguiendo la teoría del patrimonio-persona dispuso que la sucesión a título personal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos y, en la nota al art. 3283 Cód. Civil, Vélez reitera que el patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Es que si la sucesión a título universal abraza los derechos particulares contenidos en el conjunto de los bienes, no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto propio de la sucesión -nota al art. 3281 Cód. Civil- (Zannoni, ob. cit., T. I, pág. 117). Como corolario de la unidad e indivisibilidad del patrimonio se constituye la unidad sucesoria, por lo que el Código Civil establece la virtualidad que tiene el proceso sucesorio para atraer un sinnúmero de acciones que suponen procesos contenciosos vinculados a la transmisión sucesoria, para ser resueltas por un mismo juez. En otras palabras, consistiendo el objeto de la adquisición la herencia como unidad, sin consideración a su contenido particular ni al objeto de los derechos, ello confronta al requerimiento de la unidad de partición y a que, durante el período de la herencia indivisa, la universalidad de los derechos activos y pasivos se sujeten a un proceso uniforme de liquidación, lo que comprende asimismo las demandas o acciones que interesen a la universalidad patrimonial (conf. Zannoni, ob. cit., T.I pág. 136 y ss).- La indivisión hereditaria subsiste hasta la partición, juzgándose, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3503 Cód. Civil que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos. En consecuencia, para que cese la mentada indivisión no basta una partición parcial ni la inscripción de la declaratoria de herederos. Es que mientras mediante el acto de la partición no se adjudiquen ut singuli los bienes de la herencia, subsistirá ésta como objeto de adquisición ut universitas, sin consideración a su contenido particular (conf. art. 3281 Cód. Civil) (Zannoni, ob. cit., T.1, págs. 141 y 145).- Del examen de las constancias obrantes en estas actuaciones, resulta que en el marco del proceso sucesorio de Víctor Joaquín Vázquez se dictó, con fecha 14.09.00, declaratoria de herederos, estableciéndose que lo suceden en el carácter de únicos y universales herederos, sus cinco (5) hijos y su cónyuge Adela María Faltracco en cuanto a sus bienes propios y sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda a esta última en cuanto a los gananciales (fs. 18/19). También se adjuntó copia simple de un "acuerdo de partición de bienes hereditarios" fechado el 23.09.04, por el que en la cláusula 3.a), los herederos habrían convenido que "sobre las tenencias accionarias que correspondieran al causante, de las firmas .... Vázquez SACII, Estancias El Martillo SA, Agropecuaria Santa Rita De Monte SA ... por ser todos estos bienes gananciales, la Sra. Adela María Faltracco de Vázquez, en su calidad de cónyuge superstite, conservará la mitad, y la otra mitad se asignará por partes iguales entre los cinco hijos del causante" (fs. 20/21), sin embargo, no se ha invocado -mucho menos acreditado- su presentación en el proceso sucesorio, reconociéndose incluso en forma expresa que no se encuentra homologado (fs. 309vta./310).- Finalmente y con posterioridad al dictado del pronunciamiento apelado, la actora denunció que con fecha 06.08.10 fue designado el administrador del sucesorio (fs. 410/411).- 4.4. En este contexto, corresponde señalar que el art. 251 LSC establece que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que hayan acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, pudiendo también impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.- En este sentido, cabe puntualizar que se denomina accionista a quien resulta tenedor legitimado de un título-valor que otorga esa calidad y en virtud del cual posee un conjunto de derechos, atribuciones y obligaciones que conforman un status particular que la doctrina ha calificado de status socii (Zaldívar Enrique, "Cuadernos de derecho societario", T° II, p. 261).- La calidad de socio se adquiere por la participación en el acto constitutivo, pero también puede adquirirse en forma posterior, es decir, por adquisición derivada, la cual requiere de un medio de transmisión, el cual puede ser contractual (contrato de cesión), legal (mortis causa para el caso de los herederos forzosos) o judicial. Esta calidad de socio -ya sa originaria o derivada- se tendrá, además, con independencia de toda inscripción registral, sin embargo, una cuestión es

adquirir la calidad de socio y otra distinta es la oponibilidad de ese status frente a la sociedad y/o terceros.- En cuanto a la materia concreta que nos ocupa, ha de tenerse presente que la transferencia mortis causa de la calidad de socio opera desde el momento mismo de la muerte, se trate de herederos forzosos o no, lo que variará, en su caso, es la posibibilidad de ejercer, concomitantemente con esa adquisición, los derechos societarios. Idéntica consideración merece la situación del cónyuge supérstite con relación a los derechos que la ley le acuerda en cuanto a los bienes gananciales.- Véase que que con la modificación del art. 1276 Código Civil por la ley 17711, se ha introducido en nuestra legislación el principio de la separación de administración de los bienes de la sociedad conyugal, distinguiendo cabalmente dos masas de administración. Tales masas se integran con los bienes propios de titularidad del marido o de la mujer, respectivamente, y con los bienes gananciales, los cuales, de acuerdo al origen de su adquisición, se atribuyen a la gestión de aquel de los cónyuges que los adquirió. Ello, sin perjuicio de la unidad de la masa una vez acaecida la disolución de la sociedad conyugal (conf. Zannoni: "Derecho Civil: Derecho de Familia" T. 1, pág. 544).

El carácter ganancial o propio de un bien está referido al momento de la disolución de la sociedad conyugal, y eventualmente, a los supuestos previstos por el Art. 1277 del código citado que regula la disponibilidad de ciertos bienes sin afectar su titularidad frente a terceros. En efecto, el art. 1313 CCiv. dispone que disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se procederá la inventario y división de los bienes como se dispone en el libro IV para la división de la herencia. Por ende, si bien el cónyuge supérstite no resulta heredero sobre los gananciales, el juicio sucesorio le resulta imprescindible a los efectos de determinar los bienes que le corresponden por la disolución de la sociedad conyugal producida por la muerte del consorte (arg. CNCom., Sala C, 25.03.09, "Banco Itaú Buen Ayre SA c. La Rosa Luis Nicolás s. Ejecutivo"; en igual sentido, CNCiv., Sala L, 14.03.94, "Murolo Alcira c. Sucesión Ab-Intestato"; véase Borda Guillermo, "Tratado de Derecho Civil - Familia", T° I, p. 376 y ss.).- Entonces, como ya se ha dicho, una cosa es adquirir el derecho sobre la mitad de los bienes gananciales y otra es su reconocimiento y la posibilidad de ejercer las facultades derivadas de aquél, habida cuenta que los bienes del causante -tanto los propios como los gananciales- forman parte de una universalidad patrimonial y que, por tanto, la indivisión postcomunitaria producida por la disolución de la sociedad conyugal coexiste con otra comunidad hereditaria: la establecida con los herederos del cónyuge fallecido.- Ahora bien, en la especie no se ha invocado que en la sucesión de Víctor Joaquín Vázquez haya acaecido la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre el "acuerdo de partición de bienes hereditarios" que en copia luce en fs. 20/21. Síguese de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio dentro del cual se encuentran también los bienes gananciales.- En consecuencia, no es dable afirmar -como sostiene la apelante- que el derecho que dice asistirle sobre el 50% del paquete accionario del que era titular el socio fallecido resulte oponible a la sociedad demandada, habida cuenta que no se ha acreditado que el juez del sucesorio hubiera excluido esos bienes del acervo hereditario por corresponder a la cónyuge supérstite como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal.- En este contexto, mal podía la sociedad cumplir con la intimación cursada por la apelante a fin de que se inscribiera la tenencia accionaria a su nombre en el registro de accionistas -véase carta documento copiada en fs. 23-, habida cuenta que el ente solo puede reconocer como nuevo tenedor legitimado de las acciones del socio fallecido al heredero declarado judicialmente y/o al cónyuge supérstite luego de que el juez de la sucesión ordene la inscripción respectiva en el registro de accionistas. Es de ponderar, además, que sin la mentada inscripción no existe transmisión oponible a la sociedad ni a terceros. En suma, es la inscripción en el libro correspondiente la que transfiere la legitimación o, en otros términos, el derecho del nuevo titular al status socii, de modo que, tal como lo señaló el Sr. Juez a quo, siendo las acciones nominativas no endosables títulos de crédito de participación social y, considerando que la porción accionaria cuya propiedad alega la apelante no aparece inscripta a su nombre en los registros de la sociedad, es claro que la quejosa no se encuentra legitimada para el ejercicio de los derechos que pretende, pues no se

ha cumplido con la nominatividad legal exigida que es presupuesto para ejercer la acción prevista por el art. 251 LSC.- Esta conclusión en nada se ve afectada por el contenido de la resolución dictada en el marco de los autos "Faltracco de Vázquez Adelia c. Vázquez SACIeI S. y Otros s. Ordinario", donde se admitió la medida de exhibición de libros sociales requerida por la aquí actora con respecto a Estancias El Martillo SA, a poco que se repare en que allí se tuvo en cuenta que la propia demandada admitió que la accionante ostentaría el derecho de obtener la exhibición de libros requerida, con independencia de su condición de accionista, por lo que no se estimó procedente conculcar ese derecho a las resultas de la discusión relativa a la condición de accionista registrada, ponderándose, además, que esa controversia excedía el marco sustancial y procesal de las actuaciones, limitado cognocitivamente al examen de la medida de exhibición de libros en los términos del art. 781 CPCC (véanse fs. 219/222). Así las cosas, es claro que la afirmación de la apelante relativa a que su legitimación para promover la presente acción de nulidad fue reconocida en las actuaciones referidas no se ajusta a los antecedentes invocados.- 4.5. Desde otro punto de vista, no soslaya el tribunal que el hecho de que ninguno de los herederos posea la facultad de administar por sí los bienes de la sucesión (art. 3451 CCiv.), no impide que, eventualmente, cada uno de ellos o el cónyuge supérstite -en lo que hace a sus derechos sobre los bienes gananciales-, mientras subsista el estado de indivisión, puedan ejercer las acciones que tengan por fin conservar sus derechos sobre los bienes hereditarios (art. 3450 CCiv.), toda vez que un temperamento contrario importaría colocar en estado de indefensión a la sucesión hasta tanto se efectúe la partición correspondiente.- La accionante, sin embargo, promovió la presente acción por derecho propio e invocando derechamente la condición de titular del 21,18% del paquete accionario de Vázquez SACIeI. Pero aún en caso de que se interpretase que, en rigor, pretendió resguardar los intereses de la sucesión, estímase que debió efectuar las peticiones pertinentes en el proceso sucesorio a fin de que allí se adoptaran las medidas que el juez estimara de menester con el objeto de proteger los intereses involucrados en el proceso universal.- 4.6. Todo lo hasta aquí expuesto pone en evidencia la improcedencia del agravio esgrimido respecto de la recepción de la defensa de falta de legitimación activa, por lo que la solución adoptada por el Sr. juez de grado sobre esta materia no se evidencia pasible de reproche alguno.- Toda vez que de lo expuesto se deriva el rechazo de la demanda, estímase innecesario abordar la queja concerniente a la admisión del planteo de caducidad de la acción, restando decidir tan solo sobre la imposición de costas a cargo de la actora, ítem que también fue objeto de agravio.- 5.) Régimen de costas 5.1. La parte actora adujo que "se trata en el caso de cuestiones que tienen cierta complejidad jurídica, de las cuales no existe una doctrina mayoritaria" y que "existen circunstancias de hecho no menos dudosas, que justifican sobradamente apartarse del principio general de la derrota".- 5.2. En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.- Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.- Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).- Es decir que la eximición de costas autorizada por el CPCC 68, segundo párr., procede -en general- cuando media "razón suficiente para litigar", expresión que contempla aquellos supuestos en que por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Mas no se trata de la mera creencia

subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta CNCom., esta Sala A, 7.11.89, "Angeba S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A."; íd. 18.06.06, "Torres Darío Raúl y Otro c. Sanbro SRL Viviendas La Solución s. Ordinario"; íd. Sala B, 25.2.93, "SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito").- 5.3. En la especie, las costas fueron impuestas a cargo de la parte actora, quien resultó vencida en el proceso.- Pues bien, no advierte este tribunal que la materia objeto de esta litis constituya una cuestión controvertida de derecho ni que su marco fáctico haya presentado particularidades excepcionales que autoricen a apartarse de la regla general que gobierna el régimen de costas.- Así las cosas, cabrá desestimar también remedio intentado respecto de este punto.- 6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE: Desestimar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar la resolución apelada en lo que decide y fue materia de agravio.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la apelante, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC: 68, párrafo segundo).- 7.1.) Advierte esta Sala que en la nota de elevación a Cámara de fs. 384 se omitió incluir el recurso interpuesto a fs. 331 -véase memorial fs. 353vta pto. II.4 honorarios- respecto de la fijación de los estipendios de fs. 322/323, razón por la cual y a los fines de evitar un inútil dispendio jurisdiccional se procederá a su tratamiento. 7.2.) Establecido ello y, conforme el objeto del proceso e intereses comprometidos en la demanda, cuya cuantificación, en ese marco, sólo puede tener importancia referencial, merituando la labor profesional desarrollada, por su eficacia, extensión y calidad y las etapas cumplidas del proceso, se elevan a tres mil trescientos y a quince mil cuatrocientos pesos los honorarios regulados a fs. 322/323 a favor de la doctora Dolly Marta Albergoli y de la doctora Beatriz N. Ostrovsky, respectivamente; se confirman en ocho mil pesos los estipendios fijados en las mencionadas fojas a favor del doctor Maximiliano Mourrut de Beauverger; y, estando apelados sólo por altos, se confirman en seis mil quinientos pesos los emolumentos regulados en las citadas fojas a favor del veedor Francisco Viriato Acerenza. Por otro lado, respecto a la incidencia recursiva, se confirman en trescientos, en ochocientos y en un mil quinientos pesos los estipendios fijados en las mentadas fojas a favor de la doctora Dolly Marta Albergoli, del doctor Maximiliano Mourrut de Beauverger y de la doctora Beatriz N. Ostrovsky, respectivamente (siempre conf. arts. 6, 7, 9, 16, 19, 33, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432). Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

Valeria C. Pereyra Prosecretaria de Cámara

Sociedad Anónima - Asamblea - Nulidad – Violación al derecho a la Información - Configuración

1- El menoscabo al derecho de información del socio no siempre conlleva la nulidad de las decisiones sociales tomadas en la asamblea impugnada con dicho fundamento.

2 - A los efectos de decretar la nulidad de lila asamblea con fundamento en la vulneración al derecho a la información, el socio debe acreditar que como consecuencia de la privación de aquélla se encontró en un estado de indefensión tal que le significó la imposibilidad de conocer y tomar lila posición fundada respecto

de los intereses comprometidos en la celebración del' acto impugnado.

3 - La hipotética conculcación al derecho de información no es causal suficiente para decretar la nulidad de una asamblea, debiendo el socio acreditar que la privación de la misma lo colocó en un estado de indefensión tal que le impidió ejercer de manera plena su derecho de voz y voto. CNac.A.Com., Sala A, 30-12-2010, Horbath Abraya Ghildegarth, Sofía H. c/ Cabaña Solaz 1 S.A. Buenos Aires, diciembre 30 de 2010. Se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados "Horbath Abraya Ghildegarth Sofía Hilda c/ Cabaña Solaz 1 S.A. s/ Ordinario" (Expte. N° 098904, Registro de Cámara N° 12.078/2008), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 9, Secretaría N° 17, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers. Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, la Señora Jueza de Cámara, la Dra. María Elsa Uzal dijo: I. Los hechos del caso. 1) En fs. 150/58 vta. se presentó Gildegarth Horbath Arraya y promovió demanda -en los términos del art. 251 y ss. de la ley 19.550- contra Cabaña Solaz 1 S.A., solicitando se decrete la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de esa sociedad, celebrada el 8 de enero de 2008 y por ende, la nulidad de los balances cerrados al 30 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007 que en esa oportunidad se aprobaron. Señaló que reviste el carácter de accionista de la sociedad demandada, siendo titular de 96.250 acciones ordinarias nominativas, no endosables con derecho a un voto cada una. Explicó que en el pasado, interesada en un lugar de descanso, se anotició de un ofrecimiento de alquiler de viviendas en un barrio privado, "Cabañas Solaz 1", en Moreno, efectuado por la Sra. Susana Fillippello y su marido el Sr. Alfredo Boscolo (ambos accionistas mayoritarios de la sociedad demandada y titulares de la voluntad social), quienes le mostraron cinco viviendas, informándole que todas eran de su propiedad y que también se podían alquilar con opción a compra (similar a un leasing), a lo que accedió. Siguió diciendo que, posteriormente, le informaron que la modalidad de compra no era como la descripta, sino que consistía en adquirir acciones ordinarias que la sociedad tenía en circulación, sin tradición de los títulos hasta pagar la totalidad del precio pactado. Manifestó que debido a los sucesos ocurridos en el país a finales del año 2001 y 2002 y ante la imposibilidad de abonar la cuota pactada en dólares y de recuperar el dinero invertido, se decidió, de común acuerdo con el matrimonio referido, que su parte se quedaría con un lote de propiedad de aquéllos en el que se podía construir un chalet de 80 metros cuadrados, lo que finalmente así sucedió. Señaló que las acciones le fueron entregadas el 1/3/2002, momento en el cual empezó a tomar conocimiento de las diferentes irregularidades que se sucedían en la sociedad, tales como, entre otros, la inexistencia de domicilio social, el cobro de expensas comunes, la existencia de un reglamento interno no inscripto y un irregular manejo de fondos, destacando que los balances y las asambleas eran "armados" a gusto por el directorio de turno.

Con respecto a la asamblea celebrada el 8 de enero de 2008, cuya nulidad pretende, indicó que tomó conocimiento de la realización del acto a través de la publicación de edictos en el Boletín Oficial y porque el presidente del directorio, Sr. Rubén Mileo, repartió los balances que serían considerados en la asamblea sólo entre los accionistas "afines", por lo que al no contar con esos ejemplares decidió ejercer su derecho de información. Explicó que con fecha 2 de enero de 2008 envió desde la ciudad de Mar del Plata una carta documento comunicando su asistencia a la asamblea y que un día antes de la fecha de celebración se constituyó con un escribano en el domicilio de reunión indicado en los edictos (Esmeralda 561 EP, of. 36 CABA) para ejercer el derecho de información, donde fueron atendidos por el accionista y director Sergio Manzor, quien les mostró el lugar, que se encontraba atestado de aparatos electrónicos y manifestó que había prestado el local para la realización de la asamblea pero que seguramente la misma se realizaría en otro de sus locales del mismo edificio con las comodidades adecuadas. Manifestó que, seguidamente, se dirigieron al local N° 26, donde, a fin de ejercer sus derechos individuales, requirió al Sr. Manzor los ejemplares de los balances, el libro de depósito de acciones, el registro de asistencia, las comunicaciones de asistencia, los libros contables, inventario, diario, mayor y demás libros contables, así como toda la documentación respaldatoria de los balances que al día siguiente iba a considerar la asamblea, mas que únicamente el director le entregó los balances, quien manifestó no tener en su poder el resto de la documentación, refiriendo que "se la había olvidado en la quinta". Alegó que, de esta manera se tornó imposible el ejercicio de su derecho de información y de control y señaló que los hechos que describió quedaron plasmados en el acta de constatación efectuada en esa oportunidad y que acompañó. De otro lado, manifestó que la asamblea no se realizó en el tiempo que se indicó en el acta de asamblea, ni tampoco en el lugar en que se indicó en los edictos. Agregó que es falso que el acto haya concluido a las 19:32 hs. como se indicó en el acta de asamblea, sino que habría comenzado a las 19:00 hs. y finalizado a las 19:10, destacando que los asistentes se encontraban en un bar cercano a las 19:15 hs. y que resulta imposible tratar seis puntos del orden del día en 32 minutos. 2) En fs. 182/190 se presentó Cabañas Solaz 1 S.A. a través de su presidente y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas. Efectuó una negativa de los hechos relatados por su contraria y dio su versión. Explicó que la asamblea impugnada ha sido un acto regular, cumplido y llevado a cabo con todas las formalidades exigidas por la ley, y que la verdadera intención de la actora es generar molestias, para que finalmente alguno de los demás accionistas decida comprarle su participación accionaria. Manifestó que la actuación notarial llevada a cabo a pedido de la actora fue pergeñada por ésta con la idea de exponer una aparente negación del derecho de información del accionista, valiéndose para ello de una visita intempestiva, sin ningún requerimiento o anoticiamiento previo a la sociedad y/o sus administradores, presentándose en horarios en los que la posibilidad de no encontrar a nadie que diera respuestas se hacía más que probable, para luego impugnar las decisiones regularmente adoptadas. Destacó que la actora se constituyó en el lugar de reunión a las 18:10 hs. para luego hacerlo, más tarde, en el domicilio social, que sólo se interesó en la obtención de los balances el día previo a la realización de la asamblea y que los mismos habían sido puestos a disposición de todos los accionistas con 15 días de anticipación. Agregó que la carta documento que dijo haber cursado la actora a la sociedad comunicando su asistencia a la asamblea y que acompañó en la demanda, carece de constancia de recepción. Señaló que la persona indicada en el acta notarial como encargado del edificio y que informó que en el domicilio social funciona otra empresa, nunca se identificó, por lo que no resultan válidos sus dichos. Por último alegó que la asamblea se desarrolló con normalidad en el lugar en que fue convocada a través de la publicación de edictos y que duró el tiempo que da cuenta el acta de asamblea acompañada. Sostuvo que la actora incurrió en un ejercicio abusivo de su derecho como accionista, prohibido por el art. 1071 Cód. Civil. II. La sentencia apelada. En la sentencia de fs. 326/333 la a quo señaló que, conforme lo requiere el art. 1071 del Cód. Civil, el derecho de información debe ser ejercido razonablemente, funcionalmente y de buena fe y destacó que la diligencia notarial se habría realizado pasadas las 18 hs. y que en momento alguno se

notificó a la sociedad el interés de consultar la documentación, tal como habitualmente sucede para poder así ponerla a disposición del accionista interesado. Asimismo indicó que tampoco la sociedad hubiera podido prever que dicho requerimiento se efectuaría, en tanto que la actora no pudo demostrar que comunicó en legal forma y en los términos exigidos por el art. 238 LS su voluntad de asistir a la asamblea, destacando que las copias de la carta que se habría remitido a fin de dar cumplimiento con aquella norma no contiene constancia de recibo y que aparece dirigida al domicilio del lugar de reunión de la asamblea en lugar del domicilio social. La juez a quo señaló que resultaba sugestivo que en otro de los departamentos del mismo edificio un director titular de la sociedad tuviera a su disposición sólo la copia del balance del ejercicio cerrado en junio de 2007 y que la escasa duración del acto asambleario pareciera indicar la poco probable posibilidad de deliberación sobre los puntos tratados. Sin embargo, juzgó que tal circunstancia no resultaba suficiente para tener por acreditado el vicio que se le atribuyó a la asamblea del 8/1/2008, señaló que el carácter restrictivo que debe imperar en la interpretación de la nulidad de todo acto jurídico exige la demostración efectiva de la violación de alguno de los recaudos que la ley establece para la regularidad de sus resoluciones y juzgó que esa carga no fue satisfecha en la especie. La magistrada de grado concluyó en que, en el caso, no se encontraban acreditados los supuestos de hecho sobre los que se sustentó el reclamo y que, por ende, no podía concluirse en que la decisión asamblearia atacada se hubiera adoptado violando la ley o los estatutos. Destacó que la actora ni siquiera concurrió a la asamblea para requerir, en esa oportunidad, los elementos y documentos indispensables para debatir y votar los puntos del orden del día y que nada obstaba a que las explicaciones fueran requeridas durante la asamblea. Por último, señaló que en el caso no se encuentra afectado el orden público, sino el interés particular de un accionista y que la decisión obtuvo una mayoría que no podría haber sido modificada aún con la intervención en contra de la impugnante. Las costas fueron impuestas a la actora vencida. III. Los agravios. Contra la sentencia de primera instancia se alzó la parte actora quien expresó agravios en fs. 345/52vta., los que fueron contestados por la parte demandada en fs.354/58. 1) La accionante se agravia de que la juez de grado consideró que le asistía razón a la demandada en cuanto a que la diligencia se practicó pasadas las 18 hs. y que en momento alguno se notificó a la sociedad del interés de consultar la documentación. Sostiene que a partir del acta de constatación acompañada quedó probado que con anterioridad a la celebración de la asamblea, su parte intentó ejercer el derecho de información que le reconoce la ley de sociedades, mas que el mismo le fue negado, tanto en el domicilio de reunión, como en el domicilio social. Agrega que del resultado de la diligencia surge que se le negó el acceso a la documentación de respaldo del balance que se habría de tratar en la asamblea y que fue un propio miembro del directorio quien dijo que la documentación no se encontraba en el lugar de la diligencia. Manifiesta que la a quo efectuó una aplicación errónea del derecho vigente al considerar que su parte debió haber informado a la sociedad en que oportunidad haría uso de su derecho de información y alega que ese derecho puede ejercerse en cualquier momento, que las 18:10 hs. es en un horario normal, lo cual quedaría demostrado a partir de que el director se encontraba trabajando en ese horario y que la diligencia se practicó dentro de los 15 días que indica la ley para ejercer el derecho de información. 2) De otro lado, la accionante se agravia en el entendimiento de que la sentenciante, al destacar que su parte no concurrió a la asamblea, cuestionó su legitimación activa para impugnar ese acto (véase fs. 351). Sostiene que no existe norma legal alguna que obligue a que el impugnante haya estado presente en la asamblea. IV. La solución propuesta. a) Liminarmente cuadra señalar que la a quo no ha cuestionado la legitimación de la actora para impugnar el acto asambleario como parece entenderlo ésta en su memorial. En efecto, la consideración efectuada en la sentencia en cuanto a que la actora ni siquiera concurrió a la asamblea para requerir -en esa oportunidad- los elementos y documentos indispensables para debatir y votar los puntos del orden del día y que nada obstaba a que las explicaciones fueran

requeridas durante la asamblea (véase fs. 333. primer párrafo) no implicó un cuestionamiento a su legitimación, sino más bien, o en todo caso, una referencia a que la actora pudo ejercer su derecho a la información en el acto de la asamblea. Es más, la sentenciante recordó la legitimación para impugnar las decisiones asamblearias que poseen los accionistas ausentes, como es el caso de la aquí accionante y expresamente indicó que la Sra. Horbath se encontraba habilitada para promover la acción de nulidad (véase fs. 329, cons. N° II). Estas consideraciones determinan, sin más, el rechazo del agravio de la parte actora sobre este punto. b) Sentado ello, también debe señalarse que la cuestión referida a la efectiva realización, o no, de la asamblea no fue materia de recurso. En efecto, en su memorial la accionante solo efectuó una referencia a que había sido introducida en la anterior instancia e insinuó que la asamblea seguramente no se habría realizado (véase fs. 346), mas limitó su recurso, centrando sus agravios en la imposibilidad de ejercer su derecho de información con anterioridad a la realización de la asamblea, sin insistir sobre el punto, con lo cual no cabe a esta Alzada abordar su análisis. c) Así las cosas, el thema decidendum consiste en determinar si se vio menoscabado el derecho de información del socio que asiste a la accionante en su condición de tal y, en su caso, si esa circunstancia conlleva la nulidad de las decisiones sociales tomadas en la asamblea del 8 de enero de 2008. Sabido es que los derechos de los socios derivados de tal calidad se fundan en la protección de la minoría, en la buena fe y en el mantenimiento de las bases fundamentales de la sociedad. Uno de los derechos esenciales que brinda el estado de socio es el de información, que consiste en el derecho a estar interiorizado de lo que ocurre en la sociedad de la que se forma parte, se trata de un derecho individual e instrumental, puesto que le sirve al socio para conocer y valorar la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores y para ejercer el derecho de voto (véase: Vanasco, "Sociedades Comerciales" ed. Astrea, 2006, T° I págs. 165 y sgtes.). En este marco, el derecho de información del socio tiene como función la de permitirle conocer la marcha de la sociedad para luego actuar en consecuencia, poseyendo real trascendencia en la estructura y funcionamiento de las corporaciones (esta Sala "A" in re: "Isabella, Pascual c. "Bingo Caballito S.A. s/ Ordinario", del 23/11/2006) y en este orden de ideas, todo socio, tiene derecho a conocer la situación patrimonial de la compañía de la que forma parte y la marcha de sus negocios (véase: Vanasco, ob.cit. T° I, pág. 166). La fuente más importante de información a la que los socios tienen derecho a acceder son los llamados estados contables o balances anuales, mediante los cuales la administración brinda una amplia descripción sobre la situación patrimonial, económica y financiera de la sociedad al final de cada ejercicio social. Este balance se debe realizar documentalmente y de acuerdo con las normas contables que rigen la forma y contenido de su exposición y deben ser sometidos por los administradores para que los socios los aprueben, desaprueben o modifiquen. La información suministrada a los socios a través de los estados contables y de los dictámenes del síndico, debe estar sustentada en registros obrantes en la contabilidad que lleve la sociedad en sus libros de comercio y sus constancias deben necesariamente hallarse respaldadas con la respectiva documentación, conforme al art. 43 del Código de Comercio. Además del balance, el estado de socio concede a éstos, el derecho de servirse de otras fuentes de información. En efecto, conforme lo estipulado por el art. 55 de la LS, los socios de sociedades no accionarias tienen el derecho de examinar directamente los libros y papeles sociales y de recabar de los administradores todos los informes que estimen pertinentes. También pueden ejercer este derecho los socios de sociedades por acciones no comprendidas en el art. 299 de la LS y en las que se haya prescindido de la sindicatura y se haya incorporado expresamente esa cláusula en el estatuto (art. 284 LS), como sucede en el caso (véase: Vanasco, ob.cit. T° I, págs. 165 y sgtes). Asimismo, el derecho de información es genéricamente irrenunciable: fue concebido en interés propio del accionista y en el interés de la sociedad. Es por ello un derecho amplio: la publicidad predispuesta por la ley para ciertos supuestos, es complementaria y para control de la información, pero no sustituye a la individual (cfr. Ascarelli, Tulio, Problemi giuridici, t. II, ps. 909 y ss.; esta Sala "A" in re: "Isabella..." ya citado ). En ese orden de ideas, la amplitud de ese derecho trae aparejada la facultad de requerir mayores detalles de informes solicitados globalmente. Téngase presente que si bien la documentación

contenida en el art. 234 inc. 1 de la ley 19.550 tiene -en lo que interesa al accionista- una función informativa, su eficacia es limitada en razón de su estructura, de la necesidad de interpretación y de su confección con criterios sustancialmente subjetivos. A mayor abundamiento, repárese en que la información es un requisito de validez para toda deliberación (Anaya, Jaime, "El derecho de información del accionista y sus límites", ED, 132-369). Sólo un accionista informado acerca de la marcha de los negocios sociales puede deliberar, discutir y formar su opinión para decidir el sentido de su voto, respecto a la aprobación o no de un estado contable, apoyando determinados candidatos a administradores, ejerciendo o no su derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital, aceptando o rechazando el dividendo propuesto por el directorio, etc. (Matta y Trejo, Guillermo, "Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna", LL, 1996-E-1206; esta Sala "A" in re: "Isabella..." ya citado ). En esa línea de pensamiento -y en lo que constituye una muestra más de su amplitud- sostuvo Halperín que el derecho de información se encastra con otros derechos; así el de voz de un socio en la asamblea, esto es, de exponer sus ideas, sus dudas, sus impugnaciones, integra el derecho de información del consocio para conocer tales pareceres; en suma, para adoptar una decisión ilustrada. De ahí que se sostenga que la violación a ese derecho de voz de un accionista en la asamblea, autoriza al consocio a impugnarla ante la vulneración de su derecho a la información (Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 586; cfr. Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo Perrot, t. II, 2° parte, Buenos Aires, 1976, p. 372; esta Sala "A" in re: "Isabella..." ya citado). En igual sentido, Sasot Betes - Sasot (citando a Uría) sostuvieron que el derecho bajo estudio es complementario del derecho de voto -aunque independiente de él- y su finalidad es la de que el accionista pueda tener un perfecto conocimiento del alcance y de las consecuencias que habrá de tener para la sociedad la adopción de acuerdos relativos al orden del día (cfr. Sasot Betes-Sasot, Las Asambleas (Sociedades Anónimas), Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, p. 224). Constituye éste, pues, el único y verdadero límite formal y funcional de su ejercicio, tornando procedente la acción del art. 251 de la ley de sociedades siempre y cuando la vulneración del derecho fuese causal de un estado de indefensión comprobable (esta Sala "A" in re: "Isabella..." ya citado). Ahora bien, en la especie se encuentra acreditado que, a fin de ejercer su derecho de información, la actora se constituyó el día anterior a la celebración de la asamblea (7/01/2008) en el domicilio de reunión a las 18:10 hs. junto con su letrado y un escribano, donde fueron atendidos por un director de la sociedad demandada a quien le requirieron la siguiente documentación: a) un ejemplar del balance general correspondiente a los ejercicios económicos finalizados el 30/6/2006 y 2007; el Libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a las Asambleas Generales; b) la exhibición de las comunicaciones de asistencia a la asamblea y c) demás libros societarios y documentación de respaldo de los estados contables que estuvieran en su poder o en el recinto donde había sido convocada la asamblea. Sin embargo, el director, en un local diferente al del lugar de reunión y al domicilio social, solo entregó a la actora una copia del Balance cerrado el 30/6/2007 y manifestó no poseer el resto de la documentación e información solicitada y que la misma tampoco se encontraba en alguno de los locales del edificio, pues "se la había olvidado en la quinta". Luego de ello, los requirentes se constituyeron en el domicilio social, en el mismo edificio, donde no fueron atendidos (véase acta notarial de fs. 7/9). Así las cosas, puede concluirse prima facie que, en algún grado, la actora se vio privada de ejercer plenamente su derecho de información, en tanto no pudo acceder a toda la información que solicitó, por lo menos en la inmediatez de su requerimiento. d) En este marco fáctico y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, debe analizarse si a partir de esa circunstancia se comprobó en la actora un estado de indefensión tal que amerite la nulidad de la asamblea que se persigue y para ello resulta determinante, también, el análisis de la conducta seguida por aquélla. Ello así pues, tampoco puede soslayarse que el derecho de información debe ser ejercido por el socio de buena fe, de manera razonable, puesto que de lo contrario podría incurrirse en un ejercicio abusivo prohibido por la ley (art. 1071 Cód. Civil) y la determinación de cómo se ha ejercido ese derecho le corresponde a los jueces en el caso concreto.

Para efectuar ese análisis en el caso que aquí nos ocupa considero una necesaria medida de referencia el principio de cooperación entre las partes, que conforme al cual las partes deben cooperar entre sÍ cuando dicha cooperación puede ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones, principio que se encuentra íntimamente relacionado con el de la buena fe, siendo éste uno de los pilares en los que se fundan los derechos del socio. Este deber de colaboración implica que la parte interesada en obtener un resultado debe desplegar los medios apropiados, tal como lo haría una persona razonable de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias, para la consecución de ese fin (véase que ese principio se encuentra plasmado en el art. 5.3 y es una de las líneas rectoras de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT). En la especie, la actora no probó haber comunicado su intención de asistir a la asamblea como lo sostuvo en su escrito de inicio, acompañando una carta documento sin constancia de recepción, lo cual fue señalado por la a quo y no fue materia de cuestionamiento en esta instancia. Tampoco acreditó haber requerido con anterioridad la exhibición de la documentación que pretendía consultar. En efecto, la accionante se constituyó intempestivamente en el domicilio del lugar de reunión de la asamblea, que no era el domicilio social, sin previo aviso y en un horario que pudo no resultar hábil para la empresa si se tienen en cuenta los horarios habituales de atención al público, para luego, una vez que no logró acceder a la totalidad de la información requerida, recién constituirse en el domicilio social. Tampoco, con posterioridad, arbitró los medios apropiados y razonables como para lograr su cometido, esto es, ejercer su derecho de información. En efecto, luego de verse impedida de acceder a la totalidad de la documentación que pretendía revisar, bien pudo cursar un requerimiento formal a la sociedad para que se pusiesen a disposición los elementos requeridos en la sede social, fijando fecha y hora a ese fin, mas no lo hizo. De este modo, la accionante no brindó oportunidad a la demandada para que pudiese cumplir con su obligación de presentar la documentación e información requeridas o mostrarse claramente renuente. Por el contrario, con fecha 16 de enero de 2008 se constituyó nuevamente en el domicilio social, junto con un escribano, también sin previo aviso, con el solo objetivo de obtener una copia del acta labrada en la asamblea del 8 de enero de 2008 -que finalmente obtuvo de parte del director Manzor en otro domicilio en el miso edificio-, sin efectuar requerimiento alguno respecto de la información que no pudo obtener en la primera oportunidad en que se presentó (véase acta de fs. 12/13). Esto denota un desinterés en la efectiva obtención de esa información y una conducta que privilegió la intención de impugnar el acto asambleario antes que la de brindar colaboración y desplegar los medios apropiados para tratar de obtener la información que era de su legítimo interés requerir, ejerciendo razonablemente su derecho o, en su caso, dejar abierta la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en la asamblea, con fundamento en la efectiva privación de su derecho de información. Sin embargo, ese derecho solo puede configurarse válidamente luego de que esa información le ha sido denegada, cuando se han arbitrado los medios razonables para obtenerla. Asimismo, cuadra destacar que en el sub lite, la accionante acompañó copias de los dos balances que serían tratados en la asamblea del 8 de enero de 2008, los que, prima facie, cumplen con los requisitos formales legalmente previstos (arts. 62, 63, 64, 65, etc. LSC). En efecto, allí aparecen copias de la Memoria, Inventario, Estado de Situación Patrimonial, Estado de Resultados del ejercicio, Estado de Origen y Aplicación de Fondos del Ejercicio, Estado de Evolución del Patrimonio Neto, Notas a los Estados Contables y Anexos complementarios (Bienes de Uso e información art. 64 inc. b) LSC), correspondientes a los ejercicios económicos de la sociedad cerrados al 30/06/2006 y al 30/06/2007(véase fs. 38/66), con el respectivo informe del Auditor, quien dictaminó que esos estados contables reflejaban razonablemente, en sus aspectos significativos, la situación patrimonial de Cabaña Solaz 1 S.A. al 30 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007, los resultados de sus operaciones, la evolución del patrimonio neto y del flujo de efectivo, por los ejercicios terminados en esas fechas, de acuerdo con las normas contables profesionales. Asimismo informó que los estados contables citados surgen de registros contables llevados en sus aspectos formales de acuerdo con normas legales (véase fs. 67/68). Sin embargo, la accionante no indicó qué puntos de esos balances merecían su cuestionamiento, tan solo invocó la imposibilidad de ejercer su derecho de información. De otro lado, la accionante pudo requerir en la asamblea las explicaciones sobre los diferentes puntos de los estados contables, sin embargo, decidió no asistir a la misma.

En este marco, solo puede concluirse en que la hipotética conculcación al derecho de información invocada por la actora no es causal suficiente para decretar la nulidad de la asamblea sub examine, toda vez que no probó haber estado en una situación de indefensión tal que justificara la declaración de nulidad por vulneración a su derecho de información. En efecto, la violación al derecho de información en supuestos como el de la especie, sería susceptible de erigirse en causal de nulidad del acto asambleario sólo si, como consecuencia de la privación de aquélla, el socio legitimado hubiese sufrido un estado de indefensión tal que le significase la imposibilidad de conocer y tomar una posición fundada respecto a los intereses comprometidos en la celebración de la asamblea (esta Sala "A" in re: "Isabella..." ya citado) extremo que, en la especie, no se ha configurado, toda vez que la accionante tuvo la posibilidad de arbitrar los medios apropiados con anterioridad, durante y después de realizada la asamblea para tratar de conseguir la información que pretendía, mas no lo hizo. La sola frustración de su cometido en la primera oportunidad en que se apersonó intempestivamente en el domicilio de reunión de la asamblea, el día 7 de enero de 2008, no alcanza para sostener que hubiese sufrido un estado de indefensión tal que le significase la imposibilidad de conocer y tomar una posición fundada respecto a los intereses comprometidos en la celebración de la asamblea, cuando con su conducta no colaboró debidamente para que su derecho no se viera cercenado. Otro hubiese sido el caso si luego de haber arbitrado los medios apropiados se le hubiera negado el acceso a la información, mas ello, en el caso bajo examen, no sucedió. Las consideraciones hasta aquí efectuadas pues, determinan la suerte adversa de los agravios de la parte actora sobre el punto y en consecuencia sólo cabe concluir en el rechazo de su recurso y en la confirmación de la sentencia apelada en todas sus partes. e) Por todo lo expuesto, propicio en este Acuerdo: Rechazar el recurso incoado por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN). He aquí mi voto. Por análogas razones los Sres. Jueces de Cámara Dr. Kölliker Frers y Dra. Míguez adhieren al voto precedente. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: Rechazar el recurso incoado por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN). Alfredo A. Kölliker Frers.- Isabel Míguez.- María E. Uzal. (Sec.: María V. Balbi).

SOCIEDAD ANONIMA. Accionistas. Derecho de información. Requerimiento de documentación social. Promoción de una medida preliminar. Procedencia. Documentación necesaria para la promoción de una futura demanda. MEDIDAS PRELIMINARES. Requisitos de procedencia. 1. La medida preliminar tiene por objeto asegurar a la parte requirente la idoneidad y precisión de

sus alegaciones, permitiéndole el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten un procedimiento de conocimiento posterior.

2. La enumeración del art. 323 del Código Procesal no es restrictiva ni taxativa; sin embargo, trátase de medidas de excepción, que no deben ser admitidas más allá de lo estrictamente necesario, porque de otra manera podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse a una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio, y constituyendo tales diligencias excepción al trámite normal de proceso.

3. El acceso a la documentación social que se obtiene por la vía de las medidas preliminares previstas en el artículo 323 del Código Procesal, se encuentra acotado por la promoción de un proceso con posterioridad al cumplimiento de la diligencia preparatoria y debe demostrarse al promovérsela que existe relación de instrumentalidad con la finalidad perseguida.

4. No basta, a los fines de la promoción de la diligencia preliminar, con la comprobación de haberse obstado a la consulta de esa documentación, sino que debe comprobarse sumariamente la relación actual entre la falta de información y el derecho que se debatirá en el juicio a promoverse, tal como es requerido por el art. 327 del ordenamiento procesal en orden a la expresión del fundamento de la pretensión. De otro modo el pedido de exhibición carecería de contenido y, por consiguiente, será inadmisible. Por tal motivo, la petición de una medida preliminar debe fundarse justificándose fehacientemente que la diligencia es imprescindible y útil para entablar correctamente la demanda.

5. Si el accionista ha solicitado por vía extrajudicial la exhibición y entrega de la memoria, balance y estado de resultados correspondientes al ejercicio anterior, que serán considerados en la asamblea de accionistas que ya fuera convocada, no habiendo obtenido respuesta favorable a ese requerimiento, corresponde hacer lugar a la diligencia preliminar prevista por el artículo 323 del Código Procesal e intimar a la sociedad a su entrega, pues dicha documentación resulta necesaria para la interposición eficaz de la futura demanda por nulidad de asamblea anunciada en el escrito inicial del expediente de la diligencia.

6. Procede la diligencia preliminar prevista en el artículo 323 del Código Procesal – entrega de documentación social – cuando dicha medida no tiende a preconstituir prueba alguna, sino que se torna un recaudo previo para procurar al actor la obtención de la documentación en que basará la acción que anuncia o, en su caso, el conocimiento de datos que no han podido obtenerse sin intervención judicial, y que resultan indispensables para que el proceso pueda ser planteado eficazmente

CNCom, Sala F, Mayo 19 de 2011, “Palmeiro Guillermo César contra Posta Pilar SA sobre diligencia preliminar”. FALLO COMPLETO. "PALMEIRO GUILLERMO CESAR C/POSTA PILAR SA S/ DILIGENCIA PRELIMINAR" Expediente Nº 005202/10 gs Juzgado N° 13 - Secretaría Nº 26 Buenos Aires, 19 de mayo de 2011. Y Vistos:

1.a) Guillermo Cesar Palmiero solicitó se intime a la sociedad demandada a acompañar en estas actuaciones la documentación individualizada en fs. 22 ap. 2, en los términos del cpr. 323:5. Dijo que el objeto de la futura demanda será la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 15 de diciembre de 2009, hallándose debidamente justificada la necesidad de promover este procedimiento en orden a la imposibilidad de obtener mediante otro medio la información y documentación solicitada. Adjuntó a tal fin las gestiones extrajudiciales efectuadas (v. fs. 10, 12/16 y 18/19). b) La resolución de fs. 44/45 desestimó esa petición. c) Contra esa decisión apeló el pretensor (fs. 48). 2. La medida preliminar tiene por objeto asegurar a la parte requirente la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndole el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten un procedimiento de conocimiento posterior. La enumeración del art. 323 del Código Procesal no es restrictiva ni taxativa; sin embargo, trátase de medidas de excepción, que no deben ser admitidas más allá de lo estrictamente necesario, porque de otra manera podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse a una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio, y constituyendo tales diligencias excepción al trámite normal de proceso (conf. esta Sala 12.11.09, in re "García Arnaldo José s/Diligencia Preliminar". Ahora bien, es evidente, por un lado, que el acceso a la documentación social que se obtiene por este cauce específico se encuentra acotado por la promoción de un proceso con posterioridad al cumplimiento de la diligencia preparatoria y debe demostrarse al promovérsela que existe relación de instrumentalidad con la finalidad perseguida. En otras palabras, no basta con la comprobación de haberse obstado a la consulta de esa documentación, sino que debe comprobarse sumariamente la relación actual entre la falta de información y el derecho que se debatirá en el juicio a promoverse, tal como es requerido por el art. 327 del ordenamiento procesal en orden a la expresión del fundamento de la pretensión. De otro modo el pedido de exhibición carecería de contenido y, por consiguiente, será inadmisible. Por tal motivo, la petición de una medida preliminar debe fundarse justificándose fehacientemente que la diligencia es imprescindible y útil para entablar correctamente la demanda (CNCom., Sala B. 16.03.01, "Barreneche Juan José c/ Bank Boston NA s/ sumario"; íd. Sala B, 16.10.02, "Stratta María Georgina c/ Renault Argentina SA s/ diligencia preliminar"; íd., esta Sala, 12.11.2009, "García Arnaldo José s/ diligencia preliminar"). Se observa en la especie, que el recurrente ha solicitado por vía extrajudicial la exhibición y entrega de la memoria, balance y estado de resultados correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de julio de 2009 -que serían considerados en la asamblea a realizarse el 15 de diciembre de dicho año- (v. fs. 10 y 12/19), no habiendo obtenido respuesta favorable, a excepción a la contestación adjuntada en fs. 21 que data de fecha posterior a la de celebración de la referida asamblea. En tal marco, estímase que tales elementos sumados a los aquí pedidos, consistentes en actas de asamblea y directorio y copia de libro de asistencia, referidos a dicho acto asambleario resultan necesarios para la interposición eficaz de la futura demanda por nulidad de asamblea anunciada en fs. 23 vta.. Así entonces, la medida aquí requerida no tiende a preconstituir prueba alguna, sino que se torna un recaudo previo para procurar al actor la obtención de la documentación en que basará la acción que anuncia o, en su caso, el conocimiento de datos que no han podido obtenerse sin intervención judicial, y que resultan indispensables para que el proceso pueda ser planteado eficazmente (conf. arg., esta Sala, 22.12.2009, "M & F Distribuidora SA y Otro c/ Banco Patagonia SA s/ Diligencia Preliminar"). 3. Consecuentemente con ello, y a modo de asegurar el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional (conf. 14 y 43 C.N.), no apreciándose otra alternativa para el peticionante que la del art. 323 CPCC, se resuelve: Revocar el pronunciamiento de fs. 44/45, admitiéndose la medida solicitada.

Notifíquese y encomiéndase al Magistrado de la anterior instancia, el proveimiento de las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1° CPCC). Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. 54/56 de los autos de la materia. María Julia Morón Prosecretaria de Cámara