DIPRI_CLAUDIA MORAGA

JORGE RIOS B.DERECHO UTA

APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOProfesora Claudia Moraga Contreras

FUNCIONES DEL DIPRI

En general los ordenamientos jurídicos de los países obedecen a la regulación de la propia cultura que los crea. Por lo que el valor que le da cada cultura a una situación determinada es el reflejo de su bien jurídico protegido. En general, por los avances tecnológicos y el comercio internacional, existe un incremento de las relaciones entre los particulares, por lo que la función del DIPRI es la regularización del trafico transfroterizo.

CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DIPRI

El carácter internacional no lo entrega el hecho de tratarse de normas generalmente aceptadas de carácter internacional, por cuanto la mayoría de las normas de este derecho tienen un carácter interno, tampoco es internacional en el sentido considerado por el derecho internacional público. Este carácter no se basa ni en el significado ni en las fuentes de esta rama, sino en que su objetivo se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a soberanías distintas.

Ejemplos Artículos 135 inc 2 y 955 del Código Civil

El DIPRI es un derecho atributivo, no es de fondo, ni sustantivo, sino que determina la competencia de la legislación, la cual soluciona el problema. Dentro del carácter privado no basta que la relación jurídica se vincule a sistemas normativos de distintos países, sino que es necesario que el elemento internacional que vincule el sistema normativo sea relevante.

CARÁCTER PRIVADO DEL DIPRI

Dice relación con el hecho de que los intervinientes en la relación jurídica, los elementos internacionales son simples particulares. Sin embargo hay materias tratadas por esta disciplina que forman parte del derecho público, como por ejemplo la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y los conflictos de jurisdicción. El carácter privado no depende de las materias que trata, sino que los agentes que intervienen actúan a titulo particular.

DENOMINACION Y DEFINICION DEL DIPRI

Al DIPRI también se le ha denominado conflicto de leyes o reglas, y se le define por ANDRES BELLO “ como el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes”, esta definición es restringida por cuanto esta rama también se ocupa de la jurisdicción del tribunal, la elección de ley y el reconocimiento y discusión de la sentencia extranjera, por tales motivos esta rama ha sido definida por el profesor ALBONICO invocando las ideas de Varas, Correa y el profesor Duncker, como “Aquella rama de las ciencias jurídicas que en los casos que existan varias legislaciones concurrentes,

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divergentes y aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de el”.También es definido como el conjunto de reglas que respecto de las violaciones de derecho privado con elementos extranjeros, reparten las competencias jurisdiccionales y legislativas de sistemas jurídicos optados como tales por la ley del foro o lex fori. Para el profesor Mario Ramírez Necochea, el DIPRI “es la rama del derecho que se preocupa de las relaciones jurídicas entre particulares cuando estas contienen elementos internacionales relevantes.

METODOS DE SOLUCION

Para solucionar los conflictos de ley se utilizan dos métodos:

A.- Método de elección de ley o indirecto

Consiste en regular de manera indirecta la relación en cuestión, eligiendo a una de las legislaciones en conflicto para que sea aplicable al caso concreto. Este método se caracteriza por la utilización de normas atributivas que no resuelven la materia de que se trata, sino que atribuyen competencia a una legislación determinada, para que sea esta la que solucione la cuestión de fondo.Por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en España, eventualmente puede regir la ley Chilena que corresponde a la de su nacionalidad o la española que corresponde al domicilio. La solución la entrega el Art. 955 del Código Civil, el cual no establece quienes son los herederos o cuales son los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas sustantivas, en cambio, se limita a escoger la legislación que debe regir a la sucesión.Este método es el que se aplica con mayor frecuencia pero adolece de un primer gran defecto, el cual consiste en entregar las relaciones transnacionales a la regulación de los ordenamientos estatales, los cuales son concebidos para regular situaciones internas de acuerdo a los conceptos e intereses de cada país.( con una legislación interna podemos llegar a una solución opuesta). El segundo gran defecto de este método lo constituye la dificultad de aplicación de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley o lex fori. El tercer gran defecto se refiere a la mecánica de la norma en conflicto, ya que no funciona cuando opera el orden publico de la ley del foro, dicho concepto es impreciso y localista (el concepto de orden publico es diverso para cada país), e induce a una gran incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley escogida.

B.- Método directo

Este método si bien no es el mas utilizado, consiste en regular directamente las relaciones transfronterizas mediante normas sustantivas o materiales. Siguiendo a Henri Batiffol clasificamos las normas sustantivas de DIPRI en tres grupos:

b.1 Reglas nacionales

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Cada estado puede establecer reglas sustantivas de DIPRI en su legislación interna de acuerdo a sus propias concepciones, pero considerando el carácter transnacional o plurinacional de la respectiva materia (regula relaciones transnacionales). Con esta modalidad se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera de carácter atributivo. Con este método se encuentran soluciones al caso, pero la solución sigue siendo local a pesar de tratarse de un conflicto con elementos internacionales, ejemplo de esta regla es el Art. 135 inc. 2 del Código Civil “…Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción…”, el legislador en este caso determino directamente que en Chile este matrimonio queda afecto a la separación de bienes a menos que se pacte sociedad conyugal o participación en los gananciales al inscribir dicho acto en Chile, otro ejemplo se encuentran en la ley de extranjería DL Nº 1094 que establece reglas de ingreso, permanecía y ejercicios de algunos derechos que difieren del régimen que favorece a los nacionales.

b.2 Reglas convencionales

Evidentemente la solución más práctica y simple a los conflictos con elementos internacionales relevantes, seria el establecer un orden jurídico internacional único. Pero este ideal tropieza en la práctica con la diversidad legislativa y cultural de los países.Históricamente el derecho comercial y la actividad mercantil no han tenido fronteras y han encontrado una regulación común en sus prácticas y costumbres. El esfuerzo mas importante se hizo en torno a la compraventa internacional de mercaderías que es el contrato base para el comercio transfronterizo. En 1929 el instituto internacional para la unificación del derecho privado, conocido como UNIDROIT decidió establecer un comité para preparar una ley uniforme sobre esta materia. En 1939 se presento un nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupción de la segunda guerra mundial, sin embargo el gobierno Holandés terminada la guerra llamo a una conferencia que creo una nueva comisión, que presento finalmente su trabajo en 1956, para que luego en 1963 los Estados propongan un nuevo proyecto referente solamente a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor. El gobierno Holandés en 1964 convoca a una nueva conferencia de la cual se obtiene:

1º Una ley uniforme sobre la forma de los contratos para la venta internacional de mercaderías.

2º Una ley sobre venta internacional de mercaderías entrando en vigor en el año 1972 entre solo 9 Estados que la ratifican.

Ambas convenciones sirvieron de antecedente para la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional y que unió en un solo proyecto las ideas de los textos aprobados en la haya. El proyecto fue presentado en 1978 pero solo en 1980 fue aprobado con la concurrencia de 62 Estados y 4 Organismos Internacionales. En el año 1990 Chile ratifico este tratado denominado “convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías”

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A pesar de que esta convención establece normas sustantivas, en el artículo 7 Nº 2 se refiere en forma supletoria al sistema de elección de ley y por otra parte el artículo 9 deja a saber la aplicación de los usos y costumbres mercantiles internacionales.

Otros ejemplos de convenciones de esta especie se encuentran en el ámbito del transporte en el que se acuerdan diversos tratados con reglas sustantivas, muchos de ellos celebrados por iniciativa de la OMI (organización marítima internacional), que se refieren entre otras materias al transporte marítimo y al salvamento. En materia de letras de cambio, pagares y cheques, existe la convención de Ginebra de 1930 y 1931, que establecen normas uniformes que han sido incorporadas a la legislación interna de esos países, especialmente en Europa, en donde ya son derecho interno.

b.3 Reglas de Derecho espontáneo o lex mercator

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido gran importancia en el mundo actual, lo que ocurre como consecuencia del poder económico de los agentes del comercio internacional y de la insuficiencia de las normas nacionales para regular el tráfico transnacional de nuestros días.Este derecho tiende a alejarse de las normativas nacionales creando normas sustantivas de DIPRI. El derecho transnacional al poseer sus propias formas de coacción, como el boicot y la falta de credibilidad que pueden llegar a excluir al infractor del mundo del comercio, ello sin perjuicio de que puedan aplicarse las sanciones contempladas en los ordenamientos nacionales en que se ventile el asunto.Las principales expresiones del derecho espontáneo, se dan en los contratos tipo y en los términos de contrato y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje que tiende a resolverse con las normas propias del derecho internacional. Como por ejemplo el contrato tipo de transporte aéreo de pasajeros y equipaje, se suscribo por 150 estados con carácter universal, el contrato de licencia para programas IBM, el contrato de fletamento, el contrato de factoring, el contrato de empréstitos, entre otros, se utilizan en el trafico o comercio mundial.

La otra expresión de acuerdos son los INCOTERMS, que resumen en una sigla las obligaciones y responsabilidad de las partes; en el hecho constituyen verdaderas cláusulas que poseen el alcance o significado que les da el derecho creado por el mundo del comercio. Los primeros incoterms son de origen consuetudinario y se refieren al comercio marítimo, pero el aumento del tráfico internacional y la creciente interconexión de los distintos medios de transporte han obligado a ampliar la cantidad de términos. Todos han sido recogidos por la cámara de comercio internacional de Paris.

SIGLA

SIGNIFICADO

EXW EX WORKS

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FCA FREE CARRIER NAMED POINTFAS FREE ALON SIDE SHIPFOB FREE ON BOARDCFR COST AND FREIGHTCIF COST ANSURANCE AND FREIGHTCIP CARRIAGE AND INSURANCE PAIDDAF DELIBERED AT FRONTIERDEX DELIBERET EX SHIPDEQ DELIBERED EX QUAY

El arbitraje comercial internacional completa la estructura de este derecho espontáneo y se eligen árbitros porque estos se inclinan mucho a escoger la lex mercatoria en lugar de las normas estatales.

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA

A través de la elección de ley puede eventualmente un juez determinar que la aplicación a un caso concreto puede ser dada por una normativa internacional, pero sin embargo aun cuando llegue a la conclusión de que el derecho extranjero resulta aplicable al caso, hay ciertas normas del orden jurídico interno que a pesar de existir un elemento extranjero deben ser aplicadas de inmediato, como el caso de las normas de orden publico interno.

En cada sistema legal interno existen normas que se refieren a la organización fundamental del estado y que por la importancia que tienen para este, se aplican en forma obligatoria aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurídicas que tengan elementos internacionales relevantes. Entre ellas se encuentran las normas de derecho publico que se refieren a la familia y a la infancia, las que rigen la vida económica y en general las que regulan el orden interno del país, estas normas se denominan de aplicación inmediata por cuanto la protección de su orden interno constituye la primera e inmediata obligación que los estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional. Se vincula estrechamente con el orden publico, pero este no opera de inmediato, sino que a posteriori, cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a ciertos principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Las normas de aplicación inmediata o necesarias regulan sin distinción alguna las relaciones internas o internacionales, en la medida que afecten a estas ultimas son consideradas como alternativa para regular el trafico internacional. Es por ello que se acostumbro a considerarlo como otro de los mecanismos o métodos de que se vale el DIPRI. Sin embargo la definición y estructura de estas normas no están todavía bien determinadas por la doctrina. Según algunos son normas materiales que resuelven directamente el problema jurídico. Para otros como Carrillos Salcedo, corresponderán incluso a las normas de conflicto unilaterales que son de naturaleza distinta de las materiales. La falta de definición nos puede conducir a darnos alcances muy amplios a las normas de aplicación inmediata.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las fuentes del DIPRI son, la ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. A ellos se acostumbra agregar la voluntad de las partes que pueden convenir en el contrato que celebren una cláusula sobre legislación aplicable o ley de la autonomía.

LA LEY POSITIVA

En general los ordenamientos jurídicos internos contemplan muy pocas normas de DIPRI reconociéndose el aumento de estas atendida a la vinculación de particulares de distintos países que actualmente se genera. La tendencia actual es la de ordenar las normas de conflictos en un sistema coherente dando mayor cabida a la autonomía de la voluntad especialmente en cuanto a la elección de ley y tribunal en el plano internacional.Como ejemplos de sistematización podemos citar entre otras las leyes especiales sobre DIPRI que se han dictado en Corea del sur, Austria, Hungría, Turquía, o modificaciones hechas con el mismo propósito en el código Civil de Portugal, España y Argelia, el nuestro no contempla una sistematización.Esta dispersión y la poca cantidad de las normas que encontramos en el derecho comparado se dan también en Chile en donde no se ha hecho a pesar de ello ningún esfuerzo legislativo al respecto. Sin embargo existen ciertas modernizaciones como la que introduce la ley 18.802 de 1989 que modifica el ya aceptado articulo 135 inc 2º del código civil, y el decreto ley Nº 2.349 que consagro la facultad de las empresas publicas para someterse a legislaciones y tribunales extranjeros en los contratos internacionales, dando por hecho que los particulares se encuentran también autorizados para ello.

TRATADOS INTERNACIONALES

A través de estos se consigue dos objetivos que interesan a nuestra disciplina. Por una parte el establecimiento de normas sustantivas, que tienden a dar solución directa al conflicto, estableciendo reglas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos y por otra parte solamente el establecimiento de normas atributivas. Cuando nos referimos a métodos de solución de conflictos, señalamos que el método directo tenía como fuente convencional a los tratados internacionales, los cuales responden principalmente a las necesidades del comercio internacional. Por este hecho estos tratados son impulsados por organismos especializados como por ejemplo la O.M.C (organización mundial del comercio), o la O.M.I (organización marítima internacional) La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por dos organizaciones, por una parte la conferencia de la Haya de derecho internacional privado y la OEA, sin dejar de lado la tarea de la comunidad Europea. Como ejemplo se puede mencionar la conferencia de la Haya, que se reunió por primera vez en el año 1973, y hasta

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el año 1980 ha tenido 14 sesiones dentro de las cuales se ha llegado a acuerdos en materia tales como la compra venta de bienes muebles, forma de los testamentos, accidentes de circulación en carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, reconocimiento y ejecución de los sentencias extranjeras.

En el ámbito panamericano se destacan:

1.- Tratado de Montevideo sobre conflicto de leyes en metería civil y comercial del año 1889 2.- Convención de derecho internacional privado de la Habana de 1928, que tiene como anexo el código de Bustamante, ratificado por Chile en 1933. 3.- Las convenciones suscritas en las conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado civil. La primera de ellas celebrada en Panamá en el año 1975, denominada de Civil I y la ultima celebrada en Washington el año 2002 de Civil VI.

COSTUMBRE

Para algunos autores, la agrupación de las fuentes u órganos de formación y expresión del derecho, puede clasificarse en la costumbre y en la ley. De esta distinción salta a la vista la contraposición en ambos pues el primero es eminentemente consuetudinario, mientras que el segundo se trata de derecho escrito. Se entiende como derecho consuetudinario a aquel que se basa en la costumbre y esta a su vez es toda fuente de derecho distinta a la ley. Sin embargo hemos considerado contraria a la opinión de algunos autores que la costumbre y la jurisprudencia constituyen fuentes distintas ya que la jurisprudencia emana de un acto de autoridad, mientras que la costumbre de la conciencia colectiva. Nuestra legislación civil solo concede eficacia a la costumbre cuando esta se aplica según la ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de nuestro código Civil. En materia mercantil el código de Comercio en su artículo 4º ha hecho un reconocimiento de la costumbre a falta de ley. Sin embargo en el derecho internacional privado la costumbre tiene mayor importancia debido a la exigüidad de sus normas. En el comercio internacional la costumbre constituye la base de la lex mercatoria del mundo de hoy como lo indicamos anteriormente.

JURISPRUDENCIA

Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho, debido a que el articulo 3º de nuestro código civil, otorga un carácter restringido a la fuerza obligatoria de la sentencia.Esta discusión no alcanza a los países regidos por el sistema anglosajón en donde el derecho esta constituido por los precedentes judiciales, pues en este caso el derecho lo hace el juez. Los países de derecho escrito como el nuestro, tienen la característica de que las sentencias tienen solo una fuerza relativa. Entre nosotros, el DIPRI tiene también un marcado carácter judicial. En cuanto a la jurisprudencia internacional esta emana de los casos de DIPRI que ha conocido la corte internacional de justicia o los tribunales de arbitraje comercial internacional.

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DOCTRINA

Para nuestro sistema las ideas y opiniones de los juristas solo intervienen de manera indirecta en la creación del derecho. Sin embargo constituyen la base teórica de la estructura legislativa guardando con esta una relación semejante a la que por ejemplo existe entre disciplinas como la física e ingeniería. Si se constituye una norma jurídica por la vía de la ley formal del tratado o la jurisprudencia para algunos olvidando los principios teóricos necesarios, esa norma seria inadecuada para cumplir con las finalidades propias del derecho. Desde este punto de vista afirmamos que en forma directa la doctrina es una fuente fundamental del DIPRI. Este pone hincapié en la teoría pues sus características y las de sus normas hacen indispensable la labor de los autores. Es aun más importante cuando es el legislador el que se remite al DIPRI o sus principios de modo tal que de manera directa será la doctrina la llamada a darle contenido a esta remisión. En nuestra legislación podemos señalar como ejemplo de lo anterior lo dispuesto en el artículo 60 de nuestro código civil.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen principios generalmente aceptados como informadores de todo el derecho, como seria la idea de justicia o el de seguridad jurídica por ejemplo. Sin embargo existen principios específicos y propios de nuestra disciplina, siendo los más conocidos:

1.- El orden publico internacional

El cual postula que una ley extranjera no puede aplicarse cuando sus disposiciones son contrarias a normas consideradas fundamentales en el país en que se pretende aplicar.

2.- Armonía internacional de las soluciones

Persigue conseguir uniformidad de soluciones frente a una misma situación en los ordenamientos internos de cada uno de los países.

3.- Respeto internacional de los Derechos adquiridos

Como su nombre lo indica persigue el reconocimiento de un derecho adquirido en un país determinado, por otro distinto. La finalidad de este principio es similar al anterior, por

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cuanto persigue otorgar certeza jurídica a las relaciones jurídicas y a las obligaciones nacidas por esta. (pillet)

4.- Principio de la conexión más estrecha

Sabigni, postula que para cada relación de derecho, debe buscarse el territorio jurídico al que ella pertenece o esta sometida según su propia naturaleza. De ahí se deriva que el derecho de las personas debe estar conectado con el domicilio de estas, que los bienes corporales muebles o inmuebles con el lugar de su ubicación, que es conocido como la lex rei sitae, la forma de los actos con la ley de lugar de su celebración o lex locus, la de las obligaciones con la ley del lugar de su cumplimiento, los procedimientos con la ley del juez o lex fori, en el caso de un delito con la ley del lugar donde se comete.

5.- Principio de efectividad o del ordenamiento jurídico más fuerte

Debe ajustarse a la legislaron que este en mejor posición para imponer su punto de vista.

6.- Principio de la armonía interna

El derecho debe tratar de evitar entregar soluciones contradictorias para un mismo asunto. En nuestra disciplina se produce con frecuencia. Por cuanto un mismo asunto puede encontrarse sometido a diferentes legislaciones. Resulta trascendental este principio para analizar el problema de la legislación aplicable en los asuntos de la cuestión preliminar.

7.- La finalidad de las leyes internas

Pillet, sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley de fondo del juez requiere su aplicación en un caso determinado, debe atenderse a ella y no a una extranjera que también pueda resultar aplicable.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ORIGENES

La Antigüedad

Debido a diversos factores económicos, culturales y religiosos, en la antigüedad existía hostilidad respecto a los extranjeros quienes por regla general, no gozaban de igual derecho que los ciudadanos y se les negaba su capacidad de sujetos de derecho.

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Fue el comercio el que facilito el desarrollo de relaciones pacificas, pues los vínculos comerciales se generaban con independencia de la calidad de nacionales o extranjero, de compradores y vendedores. Fueron los fenicios y los griegos los primeros en desarrollar una especie de lex mercatoria. Comenzaron a celebrarse los primeros tratados, como por ejemplo entre Israel y el reino Hebreo de judas, particularmente en materias de competencia judicial, procedimiento y legislación aplicable. En Roma se plantea el problema de la ley aplicable a los peregrinos, pues el ius civile era privativo de los ciudadanos Romanos, lo que hizo necesario la creación de un derecho común a todos los hombres, conocido como el ius gentium. La unidad política del imperio llevo a la unidad legislativa. Finalmente el edicto de Caracalla derriba igualmente las diferencias legislativas.

La Edad Media

Personalidad y territorialidad del derecho

Después de la caída de Roma renace el conflicto de leyes. Los Germanos se regían por el sistema de la personalidad de la ley, pues por tratarse de pueblos nómadas llevaban sus costumbres y constituían derecho en el lugar donde se encontraban. En los reinos Germano Romanos se aplica entonces el derecho Romano común y sus propias costumbres a los Germanos. Se presenta entonces el fenómeno de coexistencia de leyes distintas en un mismo territorio. Paulatinamente se van eliminando las diferencias hasta encontrar cierta unidad legislativa en el siglo décimo. Para las regiones del sur se generaliza el derecho Romano y en el norte prima el derecho consuetudinario. El problema en el periodo del feudalismo no se presenta, pues el señor feudal establece la normativa aplicable para su territorio, sistema localista y excluyente de un derecho extraño. El sistema absolutamente opuesto a la personalidad, ha sido llamado territorialidad del derecho.

ESCUELAS

1.- Escuela estatutaria Italiana (siglo XIII a XV)

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia como Florencia, Génova, Milán y Venecia, ejercían activamente el comercio, cada una de estas ciudades se

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regían por sus propias normas llamadas Estatutos, aun cuando existía el derecho Romano que se aplica en forma supletoria. Se hace necesario definir el Estatuto aplicable a las relaciones jurídicas nacidas entre los comerciantes de distintas ciudades. Surge así la escuela de Bolonia cuyos primeros Estatuarios buscan solución glosando el derecho Romano. Se destacaron en el siglo XIII Jacobo Baldini y Acurcio, surgiendo luego los post glosadores o comentadores en el siglo XIV y XV, destacándose entre ellos Bartolo de Saxoferrato. Los Estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos favoreciendo las necesidades del comercio exterior. A propósito de la aplicación de las leyes de distintas ciudades comienzan a aparecer los primeros conflictos y los glosadores proponen soluciones particulares metería por materia. Baldini, en el año 1235 distingue entre las leyes de procedimiento y las leyes de fondo. A los primeros los sometió a la lex fori y acepta para la solución del problema de fondo la aplicación de una ley distinta. Para los contratos resulta aplicable la ley del lugar de su conclusión. Bartolo, acepto la ley del lugar para regular los efectos inmediatos del contrato y para los efectos posteriores, la ley escogida por las partes para el cumplimiento y en subsidio la lex fori.Los Estatutarios Italianos influyeron en un estudio de esta disciplina que hicieron los franceses principalmente en Tolosa y Orleáns. Posteriormente se estimo que la ley aplicable a las sucesiones era la de la situación (ubicación) de los bienes, porque estimo que conciernen a estos y no a las personas, de esta forma es la primera oportunidad en que se distingue la existencia de dos tipos de leyes; una concerniente a las cosas y la otra concerniente a las personas. Bartolo, desarrolla esta idea y distingue ya entre estatuto real y estatuto personal. El autor es criticado por entregar a los matices del texto la determinación de un estatuto, sin embargo tales matices nos entregan la voluntad del legislador. Los Estatutarios Italianos no solo aceptaron la aplicación extraterritorial de los estatutos, sino que además establecieron los principales elementos o factores que se utilizan hasta nuestros días para conectar una relación jurídica con un derecho determinado.

2.- Escuela Estatutaria Francesa (siglo XVI)

Hasta el siglo XV se habían uniformado al interior de las provincias francesas las costumbres. Sin embargo por el desarrollo comercial adquirido a partir del siglo XVI, surgen conflictos de leyes propios de las relaciones que se iban generando por lo que fueron aceptadas algunas ideas de los Estatutarios Italianos. Los principales exponentes de la escuela Estatutaria Francesa fueron Dumolin y Dargentre. El primero de ellos acoge el principio de la extraterritorialidad para moderar el territorialismo heredado del periodo feudal. Sin mayores logros fueron resolviendo el problema de las calificaciones, considerando que el régimen matrimonial de bienes constituía un contrato tácito, pero su mayor aporte fue fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, es decir la elegida por las partes para regular un contrato. Dargentre, puso mayor énfasis en la mantención de la autonomía de las costumbres de cada provincia.

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Por lo mismo su doctrina es marcadamente territorialista. Distingue que las leyes se refieren a las personas o las cosas. Las primeras son personales y las siguen donde quiera que valla. Estas son excepcionales y solo se refiere al estado y a la capacidad de las personas. Las segundas son territoriales y constituyen la regla general. Distingue también leyes mixtas que se refieren tanto a las personas como a las cosas y seguirán necesariamente la regla general de la territorialidad. Esta clasificación no contempla lo que ocurre con las categorías de delito, procedimiento o contrato y se critica su marcado carácter político antes que jurídico pues pretendía hacer primar los Estatutos de las provincias frente al poder de la corona. Sin embargo su merito es la creación de un sistema de solución de conflictos que influirá en las dos escuelas siguientes.

3.- Escuela Estatutaria Holandesa (siglo XVII)

Como consecuencia del desarrollo económico, se empiezan a desarrollar en Holanda un sin numero de conflictos de leyes, lo cual se ve enfrentado a un marcado sentimiento de libertad como consecuencia de la reciente independencia de España. Existe la necesidad de un derecho de relación, pero marcadamente territorialista, por lo que resulta bien acogida la teoría de Dargentre. Las soluciones dadas de manera localista, fueron proyectadas al plano internacional a la hora de solucionar un conflicto de leyes. Esta escuela fue la primera que se plantea cuestiones propias del DIPRI, como por ejemplo, el porque debe aplicarse una ley extranjera, o cuando debe limitarse su aplicación. Uno de los principales exponentes de esta escuela fue Jean Voet, quien a través del principio de la cortesía internacional, responde la primera de las preguntas. Este principio ha sido objetado por ser vago e incierto y solo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar una norma de conflicto. La segunda pregunta es respondida por el autor Ulric Huber, quien señala que por razones de cortesía y para favorecer el comercio internacional, cada Estado debe reconocer los derechos adquiridos en el extranjero, siempre que no atente contra el orden básico local.

4.- Escuela Estatutaria Francesa (siglo XVIII)

Nuevamente el comercio obliga a la aplicación del principio de la extraterrito-rialidad de la ley, se distingue igualmente entre estas tres categorías de Estatutos, pero entregándole primacía al Estatuto personal.Froland, sostuvo que las personas son mas importantes que los bienes y a la hora de determinarse la aplicación de las leyes estas deben primar sobre las cosas. Se invierte la teoría de Dargentre y se afirma que frente a la duda de si un Estatuto es real o personal, será considerado personal. La escuela Francesa tiene la virtud de ser una escuela de transición, entre las escuelas clásicas y las visiones modernas de nuestra área.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORANEO

Escuelas modernas

La revolución industrial y el desarrollo de los medios de transporte generan una profunda transformación en el ámbito económico, por lo que las relaciones privadas aumentaron principalmente el siglo XIX.Cada estado fue creando normas de conflicto tanto sustantivas, aunque principalmente atributivas.La jurisprudencia y la doctrina, al igual que la legislación, se siguen sustentando en las teorías estatutarias y fueron tres autores quienes dieron cambio de visión de esta disciplina.

A.- Escuela angloamericana

Su principal exponente es Joseph Story, cuyo mérito fue el exponer un conjunto de teorías sistematizando las materias del ramo.Descansa en los principios de la escuela estatutaria holandesa, explicable no sólo por la vinculación histórica entre Inglaterra y Holanda, sino además porque su sistema de aplicación de la ley es marcadamente territorialista.No sólo tuvo importancia en los países anglos, sino que también en el continente europeo, pues unifica la doctrina de los autores anteriores.El sistema jurídico romanista, concibe al derecho como la razón escrita, se trataría de un sistema basado en la lógica, sistema de los autores de Europa continental y América Latina pretenden proyectar al plano internacional.Por el contrario el sistema angloamericano se crea y modifica a través de los fallos judiciales, por lo cual su método de estudio es el inductivo experimental.El DIPRI angloamericano se fundamenta en la territorialidad del comon law, pero a su vez en el concepto de los derechos adquiridos sostenidos por Huber.La aceptación de los derechos adquiridos no implica una aplicación de la ley extranjera por cuanto, para el comon law y su concepción territorialista, esta idea resulta imposible. En segundo lugar se entiende que lo que el tribunal hace es no reconocer un derecho adquirido en el extranjero, pues esto sería una mera expectativa.

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El juez al dictar sentencia consideraría su ley local para darle a esa situación el carácter de derecho adquirido.Las teorías angloamericanas son elaboraciones artificiales y que buscan asegurar que la única ley posible de aplicar es la lex fori.Estas teorías son abandonadas en la actualidad por cuanto se entiende que la aplicación de la ley extranjera no importa una renuncia a la soberanía.

B.- escuela personalista de Mancini

Es una consecuencia del sentimiento nacionalista que surgió como consecuencia de las diversas revoluciones de 1848.Italia y Alemania intentan la unificación política de la nación. Mancini, es el máximo exponente de esta teoría denominada teoría de la personalidad del derecho, que la expone por primera vez en la Universidad de Turín.Esta doctrina se fundamenta en la idea de que un estado establece normas para sus nacionales en consideración a su raza, tradiciones y costumbres, y deberán seguirlos al lugar al que se trasladen.Desde este punto de vista la regla general será la extraterritorialidad de la ley.En un primer momento, particularmente por la situación histórica, es acogida su doctrina en Italia, España y algunas convenciones de la haya que se inspiraron en la personalidad del derecho.Cuando comienza a decaer el marcado nacionalismo, también decae esta doctrina, pues obedecía a criterios políticos más que jurídico de los países de emigración.Esta teoría también es impugnada por tratar de convertir la excepción (extraterritorialidad) en la regla general, indicándose además que si bien es cierto la norma se dicta para un individuo determinado, se hace pensando en que este individuo habita en un territorio determinado.El continuador de esta doctrina es Antoine Pillet. Este distingue de acuerdo a su finalidad dos categorías de leyes.

b.1) leyes permanentes: se trata de leyes personales, dirigidas a proteger a los individuos y de aplicación extraterritorial.

b.2) leyes generales: estás tienden a garantizar orden y la paz pública, estas serían territoriales, Pillet atenúa la doctrina de Mancini, pero aún le entrega posibilidad de aplicación a la ley extranjera. El discípulo de Pillet, Niboyet finalmente abandona también esta teoría por estimar que la mayoría de las normas tienen un carácter general y por lo tanto la territorialidad será siempre la regla general, se criticó la distinción de Pillet de leyes, por estimar que en toda ley existe un interés individual y social, se le reconoce, que las leyes personales son permanentes efectivamente, es decir son invariables en el espacio.

C.- el sistema lógico de Sabigni

Sabigni, tiene el reconocimiento de estructurar el DIPRI, sus principales ideas fueron:

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1.- Los pueblos occidentales crean una comunidad de derecho sobre la base del cristianismo, el derecho romano y un nivel de civilización, todo lo cual fundamenta la extraterritorialidad del derecho.

2.-No podrá servir de fundamento para la aplicación de la ley extranjera la idea de los derechos adquiridos. Efectivamente no se puede saber si un derecho es o no adquirido, sin previamente determinar la ley que le da al carácter.

3.-Los estatutarios parten estudiando y clasificando las normas para determinar que estatuto deberá regir a las relaciones jurídicas.De esta forma distingue entre estatutos reales, personales y mixtos, y le darán mayor preeminencia a uno o a otro dependiendo del límite que quieran aplicar a la aplicación de una ley extranjera.

4.-Utiliza el método analítico para determinar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, siguiendo así a los estatutarios italianos, sin embargo tiene la virtud de ampliar las materias hasta sus últimos detalles y entrega la solución al conflicto de leyes sólo una vez que ha analizado las ventajas e inconvenientes de aplicar una ley extranjera determinada.Sostiene que las personas deben obedecer a la ley del lugar en que tengan su domicilio político, ello porque racionalmente la ubicación de la persona establece vínculos estrechos y resulta naturalmente aplicable su normativa, los bienes deben seguir la ley del lugar de su ubicación pues los apreciamos en él lugar en que se encuentran y la ley aplicable a las obligaciones serán las del lugar en que deban cumplirse. Igualmente la ley aplicable a un delito será la del lugar de su Comisión.Sabigni, presenta esta idea universalista, la cual es aún más exagerada por Von Bar quien sostiene que el derecho interno contrario al internacional no es derecho.Según los particularistas quienes destacan que las normas de DIPRI son internacionales pero propias de cada estado, esto según el autor Anzilotti.La falta de concepciones jurídicas comunitarias entre dos o más países da origen a los conflictos de leyes, estos crean problemas como las calificaciones jurídicas o el reenvió y la solución de estos mismos no es más que una solución interna proyectada al plano internacional. El error de los particularistas es olvidar que el estado con sus normas no logra alcanzar ciertos objetivos a los cuales si se llega con el DIPRI.Evidentemente solucionar conflictos a través de la aplicación única de la ley del domicilio obedece al igual que las ideas de Mancini a un criterio político más que jurídico, aunque en esta oportunidad para la regulación de la inmigración.Una relación privada al proyectarse al plano internacional puede eventualmente verse interferida por los intereses del estado o de la comunidad internacional.Lo anteriormente expuesto, ha llevado a un análisis más objetivo de las tendencias particularistas y universalista.

Nueva fisonomía del DIPRI

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El máximo desarrollo del DIPRI es a partir del siglo XIX. Desde mediados de este siglo y hasta el siglo XX prima la elaboración y aplicación de normas atributivas contenidas en los ordenamientos jurídicos de cada estado.Lo anterior porque hasta la época las instituciones de derecho interno como por ejemplo la compraventa, matrimonio y sucesión por causa de muerte eran asimilables a las relaciones jurídicas de carácter internacional.Este periodo clásico utiliza igualmente normas sustantivas para regular materias como la competencia jurisdiccional y la condición jurídica de los extranjeros. En este mismo periodo ya se concebían las normas de aplicación inmediata para regir materias como aranceles e impuestos aún cuando no tenían esa denominación.Las dos últimas figuras fueron excepcionales y al igual como ocurre hasta la fecha, la asignatura de DIPRI, se identifica con la idea de conflictos de leyes.Sin embargo en día el DIPRI, adquiere una nueva fisonomía atendida a los cambios mundialmente producidos entre los cuales se cuentan los avances tecnológicos en la comunicación y el transporte, los cuales evidentemente multiplican y aseveran el número de vínculos y negocios internacionales. Los países son cada vez más interdependientes.Se forman conglomerados económicos como la comunidad económica europea o por ejemplo el Nafta que propicia el aumento del comercio internacional, fenómeno que aumenta con las políticas de liberación comercial y la reducción de aranceles, igual misión ha perseguido la OMC.Se produce un aumento en la circulación de personas y bienes, y especialmente se modifican las técnicas mercantiles, razón por la cual el DIPRI debe ajustarse a estas nuevas necesidades.

En la actualidad se denota un marcado cambio en esta rama del derecho, lo cual se puede apreciar en dos aspectos:

1. En la utilización de nuevas figuras jurídicas que sobrepasan el derecho estatal.2. La intensa actividad productiva se apoya en inversiones extranjeras, realizadas por

las empresas transnacionales, éstas traen como consecuencia la aparición de nuevas figuras como por ejemplo los contratos de empresas común. En efecto estas empresas conforman tipos específicos y autónomos que no admiten ser clasificados en los sistemas internos.

Por otro lado resulta evidente la intención que muestran de evadir los sistemas locales pues en algunos casos resulta difícil determinar la jurisdicción competente.

El DIPRI, presenta las siguientes características del punto de vista actual:

1. Se ve aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de relaciones internacionales, particularmente en materia comercial. La lex mercatoria ha adquirido un gran desarrollo, pues el comercio avanza de manera vertiginosa dejando atrás el proceso de modernización de las legislaciones estatales.

2. Existe un gran número de relaciones no reguladas por el DIPRI, que constituyen una "zona gris" de esta asignatura.

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3. Los intervinientes del comercio internacional son empresas transnacionales con gran importancia en el desarrollo económico, esta última característica deviene en el excesivo poder de estas empresas, en la destrucción ecológica, corrupción, y en algunos casos en él avasallamiento cultural.

Estas tres características plantean la necesidad de reestructurar y modernizar esta rama, existen problemáticas como la calificación y consagración de nuevas figuras jurídicas, particularmente del comercio internacional, las relaciones con las teorías del orden público, la extranjería de las empresas etc.… Por otra parte se hace necesario un re estudio de ambos sistemas de solución de conflictos, para ir delineando cual de ellos resulta favorable considerando la diversidad cultural de los estados.

En Chile avanzamos en un sistema contrario, y en consideración el profesor Mario Ramírez de Necochea, resulta inaceptable el no estudio de esta asignatura en unas escuelas derecho, instituciones que deben velar por el desarrollo jurídico.

El código de Bustamante

Escuela de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven

Antonio Sánchez de Bustamante fue abogado jurista y político cubano, que promueve la existencia de una normativa común para América sobre la base del DIPRI. Por ello en el sexto congreso panamericano celebrado en Cuba en el año 1928 y que finaliza con la suscripción del tratado de la Habana, se incorpora igualmente el anexo denominado código de derecho internacional privado.

El código es conocido también como el código de Bustamante justamente intenta plasmar el ideal de su prácticamente único autor.

Éste código no tuvo aceptación esperada contando con que Estados Unidos, se retiró en la mitad de las negociaciones, México y Colombia finalmente no firmaron, Argentina, Paraguay y Uruguay deciden regirse por las normas de Montevideo y el resto de los países firman amplias con reservas.

Éste código consiste en un conjunto de normas que pretenden regular las relaciones jurídicas del trafico externo entre los países partes. La mayoría de las reservas dice relación con prevalecer a la legislación interna en caso de contradicción con las normas contenidas en el código.

El código de derecho internacional privado, es el único en su especie, consta de 437 artículos, un título preliminar y los libros que tratan de derecho civil, derecho comercial, derecho penal y derecho procesal respectivamente. Chile ha suscrito y ratificado el tratado de Habana y por consiguiente el anexo del mismo.

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Sin embargo ha realizado una amplia reserva en los siguientes términos:

"Ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho código en caso de desacuerdo entre unos y otros".

En Chile código de Bustamante se aplica de la siguiente manera:

A) Respecto de los países que lo han ratificado.

1. Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales para la solución de los conflictos, como ocurre en materia de extradición o execuator.

2. Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile.3. Cuando la normativa chilena no contemple la materia en discusión como ocurre en

materia de nacionalidad en cuyo caso el código de Bustamante se aplicará supletoriamente.

B) Respecto de los países que no lo han ratificado

En este caso sólo opera como fuente de principios de DIPRI. Tendrá especial relevancia en esta rama atendida a la escasa legislación, y desde este punto de vista solucionara problemas tales como las inmunidades de jurisdicción.

El código de Bustamante tiene dentro de sus virtudes la realización de una clasificación de las leyes que resulta de importancia a la hora de interpretar textos. El artículo tercero para estos efectos dispone "para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada estado contratante se estiman divididas en las tres clase siguiente:

1) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y los siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden publico interno.

2) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales o de orden publico internacional.

3) La que se aplican solamente mediante la expresión, interpretación, o la presunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.

Esta clasificación y la definición de las normas tienen la utilidad de permitir determinar el alcance de las normas contenidas en el igual código, pues el artículo 27 entrega la capacidad de las personas individuales a la ley personal o el artículo 68 que estima que las normas relativas a los alimentos son de orden público internacional, entre otras.

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Las normas de conflicto

Para determinar qué es una norma de conflicto de leyes y fijar su contenido debemos recordar el concepto de DIPRI, así como su objeto.

El DIPRI, es la rama del derecho que se refiere a las relaciones jurídicas entre particulares cuando intervienen en ella elementos internacionales relevantes.

Los métodos de los que se vale son: el método directo y el método indirecto. Éste último consiste no en regular sino en determinar la legislación que va a regir la materia.

En este último caso es precisamente cuando intervienen las normas atributivas o de conflicto.

Las normas de conflicto son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación jurídica de DIPRI. Su función es escoger la legislación nacional o extranjera que va a regir la relación jurídica.

Normas unilaterales y bilaterales

Las normas de conflicto pueden ser a su vez unilaterales o bilaterales. Ellas se limitan a ordenar cuando se aplica el derecho material nacional, en cuyo caso se denominan unilaterales imperfectas o incompletas.

Un ejemplo dentro de la legislación chilena de esta última clase denominadas unilaterales, imperfectas o incompletas, se encuentra en el artículo 16 del código civil.

El artículo 16 del código civil es una norma unilateral por qué se limita a ordenar la aplicación de la ley chilena. Asimismo no determina la legislación aplicable a los bienes en general, sino únicamente a los que se encuentran en Chile.

Por otro lado las normas de conflicto unilaterales, perfectas o completas determinan la legislación aplicable si esta fuese nacional o extranjera. Un ejemplo de esta clase de normas en el ordenamiento chileno es el artículo 955 del código civil que dispone que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante.

Así la legislación aplicable podrá ser nacional o extranjera. Además se sabrá que legislación va a regir la sucesión una vez determinado el último domicilio.

Esta distinción de normas no sólo obedece a motivos técnicos sino que a uno más profundo ligado a la razón de ser de las normas de conflicto.

El problema aparente es considerar que esta sólo debe delimitar el ámbito territorial o personal del ordenamiento al cual pertenece o debe determinar el derecho aplicable ya sea nacional o extranjero.

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La tesis unilaterallista ha sido defendida por Niboyet en Francia, por Quadri en Italia, quienes se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser limitado más que por criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenecen, por consiguiente sería atacar la soberanía de los estados extranjeros si se pretendiera fijar con normas bilaterales de la lex fori la aplicación de la ley de alguno de estos estados.

Por ejemplo si el causante tuvo su último domicilio en Alemania la ley chilena determinaría competencia a la ley alemana en facultades para ello.

Esta lógica va a los extremos por cuanto se trata sólo de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre particulares y no de medir los poderes del estado extranjero que la ha dictado. De este punto de vista no habría conflicto entre distintas soberanías.

Del mismo modo aunque los códigos recientes se han bilaterales, Francia ha optado en materia de divorcio una regla de conflicto unilateral.

La regla de conflicto bilateral produce una disociación entre la competencia jurisdiccional que determinará el tribunal competente y la competencia legislativa que se refiere a la ley del fondo aplicable. Así un tribunal podrá aplicar una ley nacional o extranjera.

Por el contrario la norma unilateral de un estado no contempla la posibilidad de aplicar una ley extranjera, el juez sólo podrá aplicar su ley y no se producirá una disociación entre el juez y la norma aplicable.

La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, por ello no sólo se puede establecer por el derecho interno sino también a través de los tratados internacionales.

La norma unilateral da énfasis a la coherencia del derecho interno y por ello sólo puede contemplarse en el derecho nacional de cada país.

Los factores de conexión

La norma de conflicto tiene un elemento esencial que enlaza a la relación jurídica con una legislación determinada, este elemento se denomina factor de conexión o localizador y variará según la categoría de las materias de que se trata.

Se habla de categoría porque la norma de conflicto se refiere a materias genéricas como el estado, la sucesión, etc. y no el contenido de cada una de ellas.

Los factores de conexión son:

La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas o de los bienes a quienes se asigne también este atributo como por ejemplo las naves o a aeronaves.

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Domicilio en cuanto vincule a las personas o algunos bienes al territorio de un estado determinado.

Situación, que para las personas tomará la designación de residencia, para los bienes muebles o inmuebles será la ubicación de los mismos y, en caso de los actos será el lugar de su celebración.

La autonomía de la voluntad, las personas dentro del aspecto facultativo del derecho pueden determinar cuál será la legislación que rija el acto que celebra.

Las principales disposiciones de DIPRI contenidas en nuestra legislación positiva y que utilizan los factores de conexión mencionados son:

1. El artículo 15 del código civil, utiliza el factor de conexión nacionalidad para regular categorías como el estado y la capacidad de las personas y también las obligaciones emanadas del derecho de familia.

2. El artículo 955 del código civil, establece que el juez debe aplicar una ley extranjera respecto de un causante chileno o extranjero en el caso que su último domicilio se encuentre fuera del país y ello sin perjuicio de las excepciones que se estudiarán en su oportunidad.

3. a) el artículo 14 del código civil, el cual consagra el principio de la territorialidad, haciendo aplicable en Chile la legislación nacional con independencia de que las personas a quienes se dirija sean chilenos o extranjeros. b) el artículo 16 del código civil, contempla la regulación relativa a los bienes que ocupa el factor de conexión ubicación, en su inciso primero se establece la regla general, en el segundo su excepción y en el tercero su contracepción. c) el artículo 17 inciso primero del código civil, el cual se refiere a la forma de los actos y, en el que prima el principio de la lex locus Regis actum, ocupando como factor de corrección el lugar de celebración del acto para regir la forma del mismo.

4. El artículo 1 inciso primero del decreto ley 2348 de 1978, que entrega expresamente a las partes la posibilidad de escoger, someterse a una ley extranjera dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad.

RELACIONES DE LOS SISTEMA DE SOLUCIÓN

Igualmente como existe un sistema chileno de solución de conflictos de leyes, los otros Estados también tienen sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse precisamente por el juego de las normas de conflicto.

Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes, formas de los actos, los contratos, sucesión por causa de muerte, procedimientos, delitos, cuasidelitos, etc.Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro, como por ejemplo el incumplimiento de los esponsales podrá ser considerado delito, como infracción

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de un contrato o como un hecho privado que no produce obligación legal alguna. Una mina puede ser considerada un bien inmueble para una legislación y mueble para otra.

Así varía de un sistema jurídico a otro el contenido de la categoría delito, infracción de contrato, bien mueble, bien inmueble, etc.

Estas diferencias dan origen a los denominados “Conflictos de calificación”.Por otro lado, los factores de conexión utilizados por un Estado pueden ser distintos a los que use otro para una misma categoría jurídica.Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los problemas del reenvío y la llamada cuestión preliminar.

CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

a) Calificación Calificar una relación de derecho es determinar su naturaleza jurídica para ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal.

El resultado de esta operación será indispensable para que el juez aplique normas, por ejemplo, de los contratos, del derecho de familia o del régimen sucesorio. Será por lo tanto una cuestión previa a la solución del problema de fondo.Normalmente la calificación opera de manera automática por cuanto es fácil determinar la naturaleza de un vínculo jurídico, Ej. Homicidio Delito.

Por ejemplo el juez concederá la posesión efectiva sin siquiera cuestionar que se trata de una institución de la categoría “sucesión por causa de muerte”.

En otras ocasiones, la determinación no es fácil, como ocurre respecto de si los trabajadores de ciertos organismos o empresas son públicos o privados como ocurre en el caso de CODELCO.

El Derecho Comercial Internacional ha llegado a una gran cantidad de problemas por cuanto las nuevas figuras a la que dan origen no concuerdan necesariamente con lo contemplado en los ordenamientos estatales.

b) Conflictos de calificación: Este problema se plantea cuando las calificaciones de 2 legislaciones hacen de una misma relación jurídica una apreciación tan distinta que de aplicar uno o la otra variará la legislación finalmente aplicable.

En esta materia, un ejemplo emblemático es el que se plantea por un holandés que extiende un testamento en Francia, testamento correspondiente a aquellos ológrafos u holográficos.

Holanda prohíbe a sus nacionales testar de esta manera, norma que forma parte de la ley personal del testador.

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Francia permite el testamento mencionado lo que considera un aspecto formalFrancia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley de la nacionalidad, y que los actos se rigen por la ley del lugar de su celebración en cuanto a la forma de los mismos.De esta manera los factores o normas de conflicto son iguales, pero las calificaciones distintas.

Si el juez califica el asunto de acuerdo a su legislación como una cuestión de forma, se aplicará la ley francesa y el testamento será válido, pero si lo califica de acuerdo a la ley holandesa siguiendo la ley personal se aplicará la ley holandesa y el testamento será nulo.

El problema de las calificaciones nace con Bartín en Francia con motivo del matrimonio anglo-maltés Bartholo, el cual fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia. Los Bartholo se establecen en Argelia donde el marido adquiere antes de fallecer un bien raíz. La viuda solicita el reconocimiento “de la cuarta del cónyuge pobre” sobre el inmueble, institución contemplada en la legislación anglo-maltesa sobre el régimen matrimonial, pero desconocida por el derecho sucesorio francés.

Las normas de DIPRI francesas e inglesas eran las mismas, es decir, los derechos sucesorios se rigen por la Lex Situ, pero el régimen matrimonial por la ley del domicilio de los cónyuges al momento de casarse.

Sin embargo el derecho invocado era sucesorio para Francia y de matrimonio para la legislación anglo-maltesa. Sí el juez acoge una u otra calificación la demanda será acogida o rechazada.

Los conflictos entre calificaciones de 2 legislaciones se traduce en que la legislación aplicable al problema de fondo variará según la ley escogida por el juez para calificarlo.

El caso de este matrimonio sirvió a Bartín para fundamentar el particularismo del DIPRI, llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de conflictos de leyes.

c) Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación:

1.- Calificación por la Lex Fori.2.- Calificación por la Lex Causae.3.- Utilizando una síntesis de derecho comparado.4.- Calificación primaria y secundaria.5.- Calificación por la Lex Fori, pero con criterio internacional.

1.- Calificación por la Lex Fori: El autor Bartín conjuntamente con Kahn, ambos estudiosos del problema de la calificación, estimaron que ella debía efectuarse en conformidad a la ley del juez.

Esta postura ha sido aceptada por gran parte de la doctrina contemporánea en virtud de los siguientes fundamentos:

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I.- La calificación va unida con la norma de conflicto, ello por que se han dictado en conformidad a los conceptos jurídicos del sistema normativo del que emana. De esta forma se desnaturalizaría el DIPRI del juez al calificar mediante una ley extranjera. Desde este punto de vista el juez interpreta su norma de conflicto según las reglas de interpretación de sus sistemas normativos.

II.- La determinación de la ley aplicable al caso concreto es efecto de una calificación previa, por lo que no podría realizarse la calificación por la Lex Causae cuando aún esta se desconoce.

La legislación chilena no se pronuncia respecto los conflictos de calificación, pero en dos oportunidades la Corte Suprema, respecto de materias como la muerte civil y la nacionalización en país extranjero ha utilizado la lex fori, para calificar ambos conceptos.

El código de Bustamante en su articulo sexto contempla la solución mediante la lex fori, indicando “en todos los casos no previstos por este código cada uno de los estados contratantes aplicara su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3, se manifiesta este principio en algunas legislaciones internas como lo ha hecho el artículo 12 del código civil español que dispone "la calificación para determinar las normas de conflicto aplicada se hará siempre con arreglo a la ley española".

2.- Calificación por la ley causa o causae: para algunos autores la calificación es indivisible de la ley causa o lex causae, se cuentan dentro de estos Despaguet, Wolf y Quintín Alfonsin, la verdad es que resulta contradictorio para estos autores califican de acuerdo a la ley interna y aplicar finalmente una ley extranjera.

Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una ley determinada será esta última a quien le corresponda fijar el contenido de la materia, por lo mismo se aplicaría una ley extranjera ficticia desvirtuado por la lex fori.

El autor Quintín Alfonsin, indica que calificar de acuerdo a la lex fori es nacionalizar una categoría jurídica forzando su real contenido, de esta forma resulta perjudicial por cuanto podría carecer o ignorar el derecho nacional.

En segundo lugar cada estado la adoptaría del modo que estime conveniente.

Desde este punto de vista cuando la institución es desconocida por la lex fori, resultara imposible practicar la calificación de acuerdo a su normativa como ocurre en el ejemplo de la muerte civil o de la cuarta del cónyuge pobre.

Por otro lado pueden presentarse incongruencias como si el juez de un estado conoce de un asunto relativo a los bienes entendiéndose por mueble de acuerdo a su legislación, pero el inmueble de acuerdo a la ley del estado en que se domicilia su propietario.

Puede pasar también que la norma de conflicto de un país entrega competencia a la ley del domicilio del dueño, de modo que el juez aplicaría la legislación de un estado distinto, sin

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embargo para este segundo estado el bien es inmueble por lo que se entrega competencia para regir un bien mueble a una legislación que la considera inmueble.

Quienes se encuentran a favor de la calificación de acuerdo a la lex fori, reconocen este inconveniente, pero estiman que es excepcional actuando así como una calificación que no sigue la regla general del juez y que debe ajustarse de acuerdo a la situación del juez, igualmente pueden presentarse inconvenientes en otras materias como ocurre con la ley de matrimonio civil que reconoce el matrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a las reglas de su propio país, como ocurría con matrimonio celebrado en Arizona, el cual puede realizarse de modo consensual debiendo ser reconocido por la ley Chilena pues seria calificado de acuerdo a la lex causae, sin embargo calificándolo de acuerdo a la lex fori, el acto celebrado en dicho Estado no seria un matrimonio por cuanto la ley Chilena exige un acto solemne.

Evidentemente que en este ejemplo la solución no es aceptable, por cuanto se trata de un aspecto propio de la situación personal de los individuos y que desde el prisma internacional, no puede ser entregado a los localismos internos de cada Estado.

Se produce de acuerdo a esta solución de calificación de acuerdo a la lex causae un círculo vicioso, pues para la determinación de ella, el juez deberá interpretar su propia norma de conflicto, lo que no podrá realizar de acuerdo a la lex causae que aun no conoce.

3.- Utilizando una síntesis de derecho comparado: El máximo exponente de este sistema es el autor Rabel quien indica que los vínculos de DIPRI no pueden encasillarse las categorías estatales. deberá buscarse en consecuencia una síntesis de las diferentes legislaciones diferente de la que entrega el derecho del juez, de carácter universal y con ayuda del derecho comparado.

Resulta una tesis interesante la calificación de los supuestos de hecho de las normas de conflicto de acuerdo con el derecho comparado, sin embargo una síntesis de esa especie es difícil atendida la diversidad de los ordenamientos locales.

4.- Calificación primaria y secundaria: Para este sistema el conflicto se resuelve en la medida que distingamos una calificación de competencia o primaria que la efectuaría la lex fori y una calificación de fondo o secundaria que la entregaría a la lex causae. Este sistema ha sido expuesto por Robertson y trata de conciliar los dos primeros sistemas estudiados. Sin embargo esta teoría tiene el defecto en que sus exponentes no tienen claridad en donde dibujar una línea que separe una situación calificada como primaria y otra como secundaria.

5.- Calificación por la Lex Fori, pero con criterio internacional: Estiman que los argumentos a favor de la calificación mediante la lex fori resultan mas atendibles que los otros. Ello sumado a que desde un punto de vista practico, la calificación por la ley del juez permite la calificación mediante una ley que es conocida.

Evidentemente deberá aplicarse con un criterio internacional que impida la mera proyección de localismos jurídicos al plano internacional.

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Esta teoría por tener un marcado carácter universalista ya es aceptada por la jurisprudencia de varios países.

El Reenvío

La utilización de factores de conexión distintos por parte de dos legislaciones pueden dar origen al problema del reenvío. Como si por ejemplo el Estado “A” utiliza la nacionalidad para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona y el Estado “B” confiere competencia a la ley del domicilio.

El conflicto de este modo se planteara de manera positiva pues ambas legislaciones son eventualmente aplicables, pero existirá efectivamente el reenvío si se discute la capacidad de un nacional de “B” domiciliado en “A”, la regla de conflicto de “B” determinara la competencia de la legislación de “A” que es el país de domicilio, pero la norma de conflicto de esta ultima devolverá la competencia a la legislación de “B”, que es el país de la nacionalidad. En este segundo ejemplo en el que se plantea un conflicto negativo de leyes, en que la legislación “A” y “B” de acuerdo a sus reglas de conflicto determinan que la ley causae no es la propia.

Hay un envió de competencia de la ley fori a la ley extranjera y una devolución o reenvío que esta ultima hace a la primera.

En el caso de los conflictos positivos, el juez esta obligado a aplicar su ley interna en virtud de las normas de DIPRI de su país.

En el caso del conflicto negativo, el problema surge respecto de la posibilidad de aceptar o no el reenvío, cuestión que puede determinar cual es la ley del fondo aplicable.

Según el número de legislaciones que entran en juego el reenvío puede ser:

a) reenvío de primer grado: En el que la legislación “A” envía la competencia a la legislación “B” cuya regla de conflicto devuelve la competencia a la legislación “A”.

b) reenvío de segundo grado: La legislación “B” no devuelve la competencia a la legislación “A” sino que entrega competencia a una legislación “C” de un tercer país.

Segunda clasificación según si ella o no una legislación que acepte la competencia.

a) Definido, como si la legislación “C” en el ejemplo anterior se atribuye competencia y será un reenvío definido cuando la legislación reenviada no acepta la competencia sino que la devuelve a uno que ya se ha pronunciado sobre la materia. Este caso se presenta siempre en el reenvío de primer grado en el cual la legislación “B” reenvía la competencia a la legislación “A” produciéndose un circulo vicioso, igualmente se presenta siempre en el

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reenvío de segundo grado cuando “C” reenvía la competencia a un país que ya se ha pronunciado.

El estudio del reenvío surge a partir del llamado caso Forgo resuelto por la corte de Casación Francesa, se trata de Franz Forgo, un hijo natural Babaro quien a la edad de 5 años, es llevado a Francia, país en donde vivió hasta su muerte, pero en el cual no pudo obtener su domicilio de Derecho, algunos parientes de la madre pidieron la herencia sobre los bienes inmuebles dejados en Francia por cuanto la ley de conflicto Francesa entrega la sucesión de los muebles a la ley del ultimo domicilio del causante y como Forgo no tenia domicilio en Francia se considera que falleció teniendo su ultimo domicilio en Baviera, país que confería derechos hereditarios a los naturales.

La corte de Burdeos acogió la petición, pero la corte de casación anulo el fallo sobre la base de que el derecho Bavaro sometía la sucesión de los bienes muebles a la ley del último domicilio de hecho (Francia).

En resumen la ley Francesa envía la competencia a la ley Bavara del domicilio y esta la reenvía a la ley del domicilio de hecho que es la francesa. La corte acepto el reenvío y por aplicación de la ley Francesa rechaza la petición de los colaterales naturales confiriendo la herencia al fisco Francés.

Las principales soluciones que se han dado al problema del reenvío son:

1. Rechazo del Reenvío

Sostenida por Pillet y Bartin el reenvío lesiona la soberanía del Estado juzgador, cuya legislación ordena aplicar una ley extranjera y no la propia ni la de un tercer país. El reenvío podría conducir a un circulo vicioso que no entrega la solución al problema de que legislación aplicar.

2. Aceptación del Reenvío

Es seguida entre otros por Rabel y Colin, se basa en que la legislación A, cuando se remite a B, no distingue entre normas sustantivas y atributivas, razón por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvío la competencia. Por otro lado la aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros.

La coordinación se aprecia en el siguiente ejemplo:

Dos personas de nacionalidad Suiza, un tío y su sobrina contrajeron matrimonio en Rusia. La legislación de Suiza prohibió tales matrimonios, en cambio la legislación Rusa lo permite. Coincidiendo ambos en que la celebración y el lugar de la misma marca la competencia para su regulación. La pareja se traslado a Alemania, donde se discute la validez del vínculo.

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La legislación Alemana estima que se trata de un problema de capacidad por lo que la ley aplicable es la ley de la nacionalidad de los cónyuges, y la legislación Suiza a su vez entrega competencia para la materia de validez del matrimonio a la ley Rusa, por lo que estamos frente a un reenvío de segundo grado, la legislación Alemana envía competencia a la Suiza y la Suiza a la Rusa.

Si el juez Alemán acepta el reenvío aplica la ley de fondo Rusa y declara entonces valido el matrimonio por lo que existiría una coordinación entre las tres legislaciones teniendo un fallo idéntico al que dictaría un juez Suizo o Ruso.

Si se rechazara el reenvío por el juez alemán se aplicara la ley de fondo Suiza y declarara el matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y de Rusia.

La solución es absurda pues el juez Suizo, nacional de los conyugues, como el Ruso del lugar de celebración del matrimonio, considerarían valido el acto. Pero el juez de un tercer Estado que circunstancialmente se ve vinculado a este problema, llegaría a la solución contraria al espíritu de ambas legislaciones rechazando el reenvío.

3. Teoría del agotamiento de la regla de conflicto

El tribunal según Jaime Navarrete debe aplicar un circuito de reenvios dentro de los cuales se encuentran normas de carácter material a la regla de conflicto que ya se han agotado, se aplicaron al caso dado y produjeron las consecuencias jurídicas esperadas. Esta teoría resulta una variante de la teoría de la aceptación del reenvió, que da una formula lógica para evitar el circulo vicioso que se produce con motivo de la aceptación. En la legislación comparara encontramos manifestaciones tanto de aceptación y rechazo del reenvió, por ejemplo Israel y Polonia y lo rechazan Gracia, Italia y Brasil.

La tercera postura del agotamiento de las reglas de conflicto ha tenido lugar en países como Austria. La mayoría de las legislaciones soluciona el problema inclinándose por la aceptación del reenvío. La legislación chilena no se pronuncia sobre la materia, sin embargo la doctrina se encuentra dividida entre la aceptación y el rechazo.

En primer lugar Don José Clemente Fabrés lo acepta implícitamente al analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su ultimo domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile, podría ocurrir que la ley del ultimo domicilio a su vez estime competente para regir la sucesión la ley de la nacionalidad del causante.

La conclusión a que llega este autor es que los bienes situados en Chile que forman parte de esta sucesión se regulan necesariamente por la ley chilena, no solo por corresponder a la ley de la nacionalidad del causante sino por ser la única legislación que se respeta en Chile, de esta manera resulta interesante por cuanto la doctrina de la época se inclinaba por el rechazo casi unánime del reenvío.

El único casi de la jurisprudencia nacional conocido por la Corte Suprema en materia de reenvío caratulada Tshumi con Tshumi, en donde acepto el reenvío de segundo grado

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El Código de Bustamante no contiene normas sobre el reenvío. Sin embargo se desprende que el art. 7º entregaría una suerte de solución: “cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación anterior”. Bustamante sostiene que el sistema excluye todo reenvío y por lo tanto resultan innecesarias las distinciones que hace la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra, la del domicilio para los ciudadanos del país que lo tienen, la de la nacionalidad para aquellos que la prefieren. En esta idea Bustamante cae en un error, por cuanto justamente el reenvío se produce cuando 2 legislaciones utilizan distintos factores de conexión para regular la misma relación jurídica.Desde ese punto de vista, el art. 7 crea el problema que el autor quiere evitar.

La Cuestión Preeliminar

Siempre cuando deba resolverse un asunto conforme a una ley extranjera, existe la posibilidad de que se plateen cuestiones accesorias y previas que contengan elementos internacionales.Justamente la cuestión preeliminar consiste en saber si a esta se le aplicará la regla de conflicto del tribunal o lex fori, o la norma atributiva extranjera aplicable a la cuestión principal.

Existen ejemplos que ilustran el tema:

1º El conflicto de Schwebel con Ungar. Se trata de un matrimonio judío, domiciliado en Hungría, que se traslada a Israel, divorciándose durante el viaje en Italia, de manera extrajudicial.El divorcio extrajudicial es una figura reconocida por Israel, pero no por la ley húngara. La mujer decide contraer matrimonio en su actual domicilio, o sea Israel, con un señor de nacionalidad canadiense. Este último demandó en Ontario la nulidad del matrimonio por bigamia de su cónyuge.La cuestión de fondo es la capacidad de la mujer para casarse. Canadá entrega la competencia en materia de capacidad a la ley del domicilio, por lo mismo debía aplicarse la ley de Israel.La cuestión preeliminar será entonces la validez del divorcio en Italia.Para tales materias, la regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, es decir a la húngara, según la cual no tiene validez el divorcio extrajudicial. La regla de conflicto de Israel somete el divorcio a la ley nacional. El dilema entonces es resolver la cuestión preeliminar, o sea la validez del divorcio mediante la lex fori o mediante la lex causa, es decir la ley aplicable al fondo.Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse de acuerdo a las normas del juez, pues se debe mantener una coherencia, ya que, el divorcio se consideraría nulo si se planteara como una cuestión independiente, pero válido si su tratamiento fuese relativo a una cuestión preeliminar.

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Otros autores como Wolff y Castel estiman que parece más lógico aplicar las reglas de conflicto de la lex causa y no la fori para la cuestión incidental. En el caso Ungar, pareciera ser la solución más justa por cuanto su capacidad se regía por la ley de Israel, es decir la nacional, llegándose a la misma solución por la aplicación de la regla de conflicto canadiense la cual atribuía competencia a la ley del domicilio de la demandada, es decir, la de Israel.El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá y las partes debían confiar razonablemente que la situación personal era legítima al momento de contraer matrimonio.Resultaría un absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad pero dejar a aplicarla para regir el divorcio, por lo anterior la Corte de Apelaciones de Ontario y la Corte Suprema de Canadá reconocieron a la ley de Israel como norma atributiva que debía resolver la cuestión preeliminar.El fundamento de la sentencia es que el problema del divorcio no se plantea en abstracto sino que en un contexto de capacidad para contraer matrimonio y por lo tanto al conceder la ley canadiense competencia a la de Israel, es justamente esta última la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.Resulta además inaceptable que la capacidad de una persona para casarse otorgada por la ley nacional y de su domicilio quede sujeta a terceras legislaciones.

2º El autor Wolff plantea el siguiente problema con un individuo domiciliado y nacional de Grecia que fallece dejando bienes en Inglaterra. Según las reglas de conflicto de los países la sucesión de los muebles se rige por la ley del último domicilio del causante.La herencia es solicitada por un supuesto cónyuge griega planteándose por tanto la cuestión preeliminar.En efecto, el matrimonio celebrado en Inglaterra entre 2 nacionales griegos es válido para la ley inglesa que es la ley competente según la ley atributiva inglesa, pues consagra el principio lex locus regit actum (art. 17 Cº. Civil).Sin embargo para la ley griega el matrimonio es nulo por que aun cuando contraigan matrimonio en el extranjero deberá celebrarse mediante una ceremonia religiosa.El juez inglés debe resolver el problema de fondo según la ley griega (último domicilio).El sistema inglés ordena que el juez debe resolver como lo haría un juez griego, pero aplicando la ley griega en materia de matrimonio resolvería que este es nulo en circunstancias de que para su ley atributiva inglesa el matrimonio es válido.La cuestión preeliminar se resuelve aplicando la regla de conflicto de Grecia pues su legislación es aplicable a la cuestión preeliminar.En este caso la validez del matrimonio es determinante para la resolución del problema sucesorio.

Concluimos que no es fácil determinar cual es la legislación aplicable para resolver una cuestión preeliminar. Cada país escoge que postura adoptar.

Si es la ley que resuelve el fondo también es aplicable a resolver la cuestión preeliminar.

Si es una ley la que resuelve el fondo y otra la que resuelve la cuestión preeliminar.

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No podemos aceptar que las cuestiones preeliminares sean resueltas de manera tajante o por la ley fori (ley del juez) o por la regla de conflicto de la legislación que resuelve la cuestión principal.Desde este punto de vista el juez debe ser criterioso y considerar cada caso las cuestiones de hecho y derecho presentadas. Si hay acuerdo en que no por que el fondo del asunto tenga una legislación ya determinada que resuelva la cuestión preeliminar deberá regirse por la misma automáticamente pues debemos considerar que también se trata de una cuestión con elementos internacionales relevantes que amerita una determinación independiente de su legislación aplicable.Existen ocasiones en las cuales el juez frente a una cuestión previa ha orientado el problema pasando a ser la cuestión principal.

Por esto, siempre debe recordarse lo siguiente:

1) La cuestión principal es regulada en atención a la regla de conflicto del juez por una legislación extranjera.

2) Surge luego una cuestión incidental con elementos internacionales que también tiene su regulación que puede plantearse en un contexto independiente y para lo cual también existen normas de conflicto.

3) La regla de conflicto del juez para la cuestión incidental conduce a un resultado diferente del que nos daría las reglas del país cuyas leyes regulan la cuestión principal.

El factor tiempo

1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable:

Una relación jurídica puede eventualmente vincularse a distintas leyes de manera sucesiva en el tiempo dando origen a los conflictos en el tiempo.

Este problema puede plantearse:

a) Por que se modifica la ley sustantiva interna. Ejemplo: Edad mínima para contraer matrimonio.

b) Al modificar una ley atributiva. Ejemplo: Sucesión que se rige por la ley de la nacionalidad.

c) Cuando los interesados cambian de factor de conexión por lo que sus vínculos jurídicos regulados originalmente por una legislación quedan sometidos a otra. Ejemplo: El domicilio rige la sucesión y el causante cambia de domicilio constantemente y muere en otro lugar.

En los dos primeros casos se requiere una ley y en el último basta la voluntad del interesado.Al igual que en el Derecho interno, el conflicto se produce cuando una relación jurídica originada bajo el imperio de una ley sigue produciendo sus efectos con la entrada en vigencia de una ley posterior que pasa a regular la materia.Este conflicto de leyes internas se denomina “Conflicto transitorio interno”.

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En el caso de la variación voluntaria del factor de conexión el problema se conoce como “Conflicto móvil”. En este también es relevante el factor tiempo pues existe una vinculación anterior y otra posterior con distintas legislaciones pues las legislaciones competentes para conocer de un conflicto no se suceden en el tiempo, sino que varían en el territorio.En el conflicto transitorio interno, lo que varia es la legislación interna que antes regía una relación jurídica y ahora esa misma relación jurídica es regida por una nueva ley (sea atributiva o sustantiva).

Los Conflictos Transitorios Internos

El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes que se suceden en el tiempo origina los denominados “Conflictos transitorios internos”.La premisa reconocida a nivel constitucional legal en los diferentes países es la irretroactividad de la ley sin distinción entre normas atributivas y sustantivas.Nuestro ordenamiento lo reconoce así en el art. 9 del Cº. Civil: “La ley sólo podrá disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.La discusión surge en el alcance de la irretroactividad respecto de situaciones que siguen produciendo sus efectos con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley.La teoría de los derechos adquiridos estima que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos adquiridos de acuerdo a la legislación anterior y no lo tienen cuando sólo afecta meras expectativas. La teoría clásica resulta insuficiente pues en la práctica el derecho adquirido es un término impreciso y que no encuadra respecto de todas las figuras jurídicas.No soluciona por ejemplo lo que ocurre cuando una persona vea aumentada la edad para jubilar de 65 a 70 años. Los que jubilaron teniendo 65 años bajo el imperio de la antigua ley tienen un derecho adquirido, ¿Pero que ocurre con aquellos que teniendo 65 años no habían optado por la jubilación y entró en vigencia la nueva ley? ¿Tendrá sólo una mera expectativa o el derecho adquirido a jubilar? ¿O se trataría más bien sólo de una facultad legal no ejercitada? Puede ocurrir también que un matrimonio casado bajo el imperio de una ley que no acepte el divorcio vincular alegue el derecho a la indivisibilidad por el cambio de legislación. Por los problemas anteriores es que surge la teoría moderna o de las situaciones jurídicas sustentada por Paúl Rubiers. De acuerdo a este autor, toda situación jurídica se encuentra en estado de constituirse, de producir sus efectos o de extinguirse al momento la entrada en vigencia al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley. Consiste justamente la irretroactividad en que la nueva ley regule la situación jurídica en el estado en que se encuentra con el respecto de las situaciones reguladas bajo la ley anterior. Nuestra legislación contiene su propia ley de efectos retroactivos, la cual, para muchos, ha seguido a la teoría clásica de los derechos adquiridos, pues su art. 7 dispone que las meras expectativas no constituyen derecho; sin embargo, para otra parte de la doctrina, su art. 12 reconoce la teoría moderna al distinguir la distintas fases de una situación jurídica, aunque sólo lo haga respecto de los bienes.No puede estimarse que el art. 12 respecto de los derechos adquiridos bajo el imperio de una antigua se entregan los requisitos de su extinción a una nueva.En virtud de este criterio se ha sostenido que nuestra legislación sigue la doctrina moderna de Paul Rubiers.

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Los Conflictos Móviles

Se trata de aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que configuran un factor de conexión, como por ejemplo ocurre con el cambio de una ubicación de un inmueble o de residencia de las personas, por lo que se plantea el problema de determinar el campo de aplicación de las legislaciones aplicables con anterioridad y posterioridad a la modificación.Un ejemplo de conflicto móvil se presenta sí un matrimonio chileno se nacionaliza y domicilia en Alemania. ¿Podría uno de los cónyuges domiciliado posteriormente en Chile exigir el cumplimiento de las obligaciones emanadas de las relaciones de familia, argumentando que el matrimonio ha sido celebrado en Chile, y que regula los efectos derivados del matrimonio? Evidentemente que la solución al problema dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil. Sí se considera que es un problema similar al conflicto transitorio interno, se recurrirá a la misma solución que el país que conoce del problema entregue a esta categoría de conflictos. (Algunas legislaciones escogen los derechos adquiridos y otras la de las relaciones jurídicas).Se ha sostenido que si por el contrario se trata de un conflicto de naturaleza internacional el Derecho Privado Internacional deberá otorgarle una solución particular.La solución tradicional ha sido el respeto internacional a los derechos adquiridos, teoría clásica que es aceptada por una gran parte de los países, de este modo se proyecta en el plano internacional esta teoría, pues se estima que el factor tiempo incide de igual forma tanto en los conflictos móviles como en los transitorios internos.

Esta solución ha sido sostenida por Pillet, quien además establece sus requisitos:

1) Que se haya adquirido mediante una ley competente de acuerdo al Derecho Internacional Privado.

2) Que se hayan cumplido todos los requisitos de adquisición que exige dicha ley.

Una vez que se cumplen estos requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente, salvo:

1) La institución jurídica en que se base no existe en el país en que se invoca.2) Si el derecho es contrario al orden público del país en que se quiere hacer valer

como en el caso de la dilapidación.3) Que se haya adquirido en el extranjero con fraude a la ley.

Por lo anterior, estas tres circunstancias constituyen excepciones al principio de respeto internacional de los derechos adquiridos.Pillet estima que “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes por completo de los eventuales conflictos de leyes relativas al nacimiento de esos derechos, por lo mismo debemos distinguir los conflictos de leyes, del respeto internacional a los derechos adquiridos”.Si estimamos que un derecho ha sido adquirido por una ley competente, sostenemos cual es la ley competente, por lo que ya resolvemos el conflicto de ley.

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Savigny estima que la aplicación de una ley extranjera no puede fundamentarse en el respeto de los derechos validamente adquiridos porque inevitablemente entramos en un círculo vicioso.De todos modos, y a pesar de esta crítica, la teoría de Pillet ha sido acogida en el plano internacional por el código de Bustamante, que en su art. 8º dispone: “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este código, tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera algunos de sus efectos o consecuencias a una regla de orden público internacional”.

De acuerdo a lo que dispone el articulo 3º del código de Bustamante las leyes de orden publico internacional, son las denominadas territoriales o locales. Por consiguiente que el derecho adquirido en el extranjero tenga eficacia no emanaría de su respeto internacional sino más bien del reconocimiento que le permita el derecho local.

El DIPRI intenta dar seguridad a las personas reconociendo sus relaciones jurídicas, sus derechos y la posibilidad que estos tengan eficacia en un país distinto del que ha sido constituido o reconocido.

El problema que se plantea con esta institución deriva de la impresicion por lo que se requiere asegurar la permanencia de ciertos derechos con independencia del lugar en que sus titulares se obliguen.

Otra solución es la que entrega la doctrina contemporánea, esta distingue primero entre los conflictos móviles y los transitorios internos, y por lo mismo la solución debe ser distinta por cuanto la teoría del respeto internacional de los derechos adquiridos presenta los siguientes inconvenientes:

1. Es imprecisa, porque no todas las figuras encuadran en un derecho, por ello se amplia a la teoría moderna de las situaciones jurídicas.

La teoría clásica trata de los derechos patrimoniales o pecuniarios, que se integran en el patrimonio y obviamente no todo derecho es patrimonial, también hay extramatrimoniales. La teoría clásica se aplica a los conflictos transitorios internos pero también se exterioriza al plano internacional aplicándose también a los conflictos móviles, protegiendo los derechos adquiridos.

2. Porque en el plano internacional no solo varia la legislación en el tiempo sino también en el espacio (territorio).

3. Fija de manera permanente una situación al estado en que se encontraba cuando se constituyo.

4. No considera la realidad de la conexión actual, que en los casos de DIPRI debe siempre ser considerada.

Hoy en día, la doctrina moderna plantea las siguientes soluciones:

1. Tendencia a aplicar de inmediato la legislación que determina la nueva conexión. La situación actual es la que determina la legislación.

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Un tribunal canadiense que conoció el caso del matrimonio Ungar y Schwebel, en vez de analizar si se adquirió o no el derecho a propósito del divorcio, aplico inmediatamente la ley de Israel a fin de determinar la capacidad para contraer nuevo matrimonio, porque la persona afectada se encontraba actual y efectivamente unida a la legislación de Israel.

2. Debe considerarse la evolución de la situación planteada

Lo anterior porque el derecho adquirido no debe congelarse (teoría clásica) pues la legislación originalmente aplicable ha variado y el derecho se vincula efectivamente a otra legislación distinta.

3. Se estima que debe solucionarse de acuerdo a las circunstancias de hecho que se plantean en cada caso particular.

PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Naturaleza jurídica de la ley extranjera

En la práctica se acepta mayoritariamente que la ley extranjera seria un hecho más del juicio, por no emanar de la soberanía nacional y no constar con la presunción de conocimiento más que en su propio país de origen.

a) El autor Italiano Ago, asegura que dentro del ordenamiento jurídico solo se encuentra el derecho y, por lo tanto, la ley extranjera es un hecho de la causa con efectos jurídicos.

Se conoce esta postura como la teoría de hecho, ha sido acogida por México y Portugal, además de la jurisprudencia francesa entre otros.

b) Otra parte de la doctrina italiana indica que el derecho extranjero es efectivamente derecho pero solo adquiere este carácter cuando es incorporado al ordenamiento jurídico nacional. Primero es un hecho.

Esta segunda postura debe interpretarse resaltando dos sentidos:

1. Formal2. Material

1. Formal, implica la conservación del sentido y valor que le entrega el ordenamiento de origen (su interpretación se hace respetando origen)

2. Material, implica que la normativa pierde su carácter de extranjera y se adecua a las necesidades del caso en particular.

La distinción implica que en el primer caso debe interpretarse de acuerdo a las reglas establecidas por el país de origen.

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En el segundo caso, la norma es extraída del ordenamiento extranjero e insertada en el ordenamiento del foro. Así su interpretación se hace según estas reglas del foro.

c) Otra postura estima que se trata de un derecho pero extranjero. Sostiene que la aplicación de una ley extranjera no implica que estemos en presencia de un hecho o que deba realizarse incorporación alguna. Pues se trata del derecho auque extranjero y su tratamiento procesal se justifica por su propia naturaleza.

La legislación chilena no ha zanjado expresamente la discusión y los autores estiman por una parte que se trataría de un derecho en atención al tenor de la reserva con que ha sido ratificado el código de Bustamante

PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

El CPC dispone en el Articulo 411 el informe de peritos sobre puntos de derecho relativos a una legislación extranjera, es justamente este articulo el que ha servido de base para sostener que nuestro país sigue la teoría del hecho, pues el derecho extranjero se trataría de un hecho mas de la causa que requiere ser probado. Sin embargo para otra parte de la doctrina se trata de una interpretación que va mas allá de la intención del legislador, pues el articulo lo único que hace es permitir al juez hacerse de informes especializados a fin de conoces el verdadero alcance de la norma, por lo tanto no es que no tenga la naturaleza de derecho, sino que se trata de una ley desconocida por el juez.

El código de Bustamante establece normas respecto de la prueba de la ley extranjera, permitiendo los siguientes medios:

1. Certificación de dos abogados en ejercicio del país de la legislación en cuestión.

2. Un informe oficial del Estado extranjero respecto del texto, sentido y la vigencia del derecho aplicable. Tal informe puede ser solicitado por el juez cuando califique la prueba de insuficiente.

Al respecto, la convención de Montevideo interamericana sobre prueba e información sobre el derecho extranjero establece el principio de cooperación internacional permitiendo su uso a cualquiera de los Estados parte. Dentro de los medios contemplados tenemos:

1. La prueba documental, consistente en copias certificadas de los textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales.

2. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.

3. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

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Aquellos que estiman que se trata de un hecho de la causa, tienen como lógica conclusión que si en juicio no se ha podido acreditar, tan poco resultara aplicable. Por otra parte quienes estiman que se trata de un derecho han entregado distintas soluciones frente a la falta de prueba.

1. Aplicar el derecho análogo más próximo.

2. Aplicar la lex fori, particularmente si falla el factor de conexión, como por ejemplo si la norma atributiva del juez se remite a la ley de la nacionalidad y el individuo carece de ella.

LA LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL

Una ley extranjera es inconstitucional cuando entra en pugna con los preceptos contenidos en la constitución. A partir de la ley Nº 20.050, que establece reformas constitucionales, se ha derogado el artículo 80 de la constitución que otorgaba facultad a la corte suprema para conocer de la inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la constitución. Al respecto el actual articulo 82 de la constitución, ha otorgado al tribunal constitucional la facultad de resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la constitución. La discusión se plantea en cuanto al término precepto legal que ha mantenido la reforma. Por cuanto se entiende expresión sinónima de ley, la cual tácitamente hace referencia únicamente a la ley nacional, por lo que no alcanzaría a la ley extranjera. Se ha sostenido que la discusión se encuentra de más, por cuanto igualmente el juez no podría aplicar una ley extranjera contraria a la constitución porque sus disposiciones son de orden publico y constituyen una limitación al derecho extranjero.

Sentencia dictada con infracción de ley extranjera

En nuestro país se contempla el recurso de casación en el fondo en aquellos casos en que la sentencia de un tribunal inferior haya sido dictada con infracción de ley, de ahí surge el problema de determinar si resultaría aplicable también en aquellos casos en que ha resultado aplicable el derecho extranjero.

Nuevamente debemos distinguir porque aquellos que creen que se trataría de un hecho, negar la posibilidad de interponer este recurso, solución contraria a la entregada por aquellos que creen que se trataría de un derecho.

Cada país dependiendo de la cultura que acoja entregara una solución distinta a menos que como lo hace la ley de enjuiciamiento civil alemana, exista un pronunciamiento expreso en la materia.

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Nuestro país legislativamente no tiene un pronunciamiento, por lo que la jurisprudencia ha entendido que solo procede respecto de leyes chilenas o de leyes extranjeras cuando han resultado aplicables en virtud de las normas atributivas chilenas.

La doctrina tiene un criterio de aceptación del recurso aun cuando la aplicación del derecho extranjero no resulte como consecuencia de las normas nacionales sino que también de los principios de DIPRI.

Este argumento tiene su fuente en el hecho que el artículo que consagra el recurso, no distingue entre una y otra, por lo que no le es lícito al intérprete distinguir. Siguiendo el mismo razonamiento que se ha dado para la inconstitucionalidad de la ley se podría afirmar que el sentido ley es solo relativo a la ley nacional, de acuerdo al articulo 1º del CC, por lo que no se estaría distinguiendo, sino interpretando de acuerdo al sentido literal del articulo.

El código de Bustamante acepta la procedencia del recurso de casación en aquellos casos de infracción e interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante de igual modo y de acuerdo a las mismas reglas que contiene el derecho nacional.

En el mismo sentido se pronuncia la cuarta civil en la que hace aplicables los recursos reconocidos por la lex fori en aquellos casos en que deba aplicarse una ley de otro Estado contratante.

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. El orden publico

Este concepto se vincula con concepciones filosóficas, sociales, políticas y económicas que en su conjunto permiten una debida organización y son consideradas fundamentales en cada país, por lo anterior no se le puede adjudicar un concepto, pues varia de lugar y en cada tiempo, y resulta imprecisa.

Presenta las siguientes características:

Es localista, pues cada Estado tiene su concepto. Es variable, pues va cambiando en el tiempo. Es impreciso.

Como consecuencia de ello resulta difícil determinar cuando estamos en presencia de leyes de orden publico, labor que corresponde al juez.

Nuestro país tampoco contempla una definición, ni establece su contenido, pero si hace referencias.

De ellas la jurisprudencia se ha valido para impedir la aplicación de la ley extranjera sosteniendo que vulnera aquel conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.

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Por lo anterior resulta ser un limite a la aplicación de la ley extranjera, es decir se constituye una cláusula de reserva de las propias normas atributivas nacionales.

Lo anterior por cuanto el juez no conoce de antemano si la norma finalmente aplicable será una nacional o una extranjera, y en caso de esta ultima si contraria o no el orden publico del juez.

Como ya lo adelantamos algunas legislaciones hacen expresa las limitaciones a la ley extranjera como ocurre con el código civil argentino.

En general y a pesar de que el juez será quien deba determinar cuando una norma tiene carácter de orden público se ha aceptado que las meterías relativas al derecho público en general y las de derecho privado relativas a la defensa de la persona y la familia así como de su propiedad tienen tal naturaleza.

Otra parte de la doctrina cree que el orden publico tiene una noción unitaria que es valida desde el punto de vista interno, como desde el punto de vista de DIPRI, sin embargo se discute lo anterior por cuanto el orden publico interno mediante normas imperativas limita la autonomía de la voluntad y el orden publico internacional privado pretende limitar la aplicación de una ley extranjera.

Por otro lado el orden público interno es impuesto mediante las autoridades de un estado reflejando una visión integral de la sociedad, como por ejemplo la exigencia de solemnidades para contraer matrimonio, adquirir bienes inmuebles o testar. No podemos por tener esas exigencias en el plano interno desconocer los actos validamente celebrados en país extranjero, sin sujeción a dicha solemnidad.

El código de Bustamante en su artículo 3º, hace ya una distinción entre normas de orden publico interno o personales que siguen el principio de la personalidad y las normas de orden publico internacional que son territoriales o locales.

El orden público que considera al DIPRI, limita la aplicación de la ley extranjera y su contenido no es el mismo que tiene el orden público desde el punto de vista interno aunque ambas persiguen la protección de instituciones fundamentales del Estado.

2. El fraude a la ley

El cambio de factor de conexión puede determinar la variación de la ley aplicable, por ejemplo variando su domicilio o nacionalidad.

Consiste en el cambio de localizador con el propósito de eludir una legislación determinada poniéndose bajo el imperio de otra.

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Generalmente tiene cabida en el cambio de domicilio político a fin de variar la legislación tributaria aplicable y en otros casos el cambio de nacionalidad con el objeto de regirse por aquella legislación que regule el matrimonio y contemple el divorcio.

Los elementos del fraude a la ley son:

1. Cambio efectivo de localizador, pues si es solo en apariencia estamos frente a la simulación.

2. La intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de la legislación primitiva de lo contrario se trataría de una legítima consecuencia de las reglas de DIPRI.

3. Que el fraude afecte a la lex fori, por cuanto se debe tender a proteger la ley nacional y de lo contrario no faculta para alegar el fraude a la ley.

4. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera.

Distintas legislaciones discuten respecto a si debe o no aplicarse la ley extranjera cuando ha resultado escogida en virtud del fraude a la ley. El problema es que la mayoría de las legislaciones no contienen normas al respecto.

La jurisprudencia alemana estima que no existe un problema pues el orden publico internacional es suficiente argumento para rechazar la aplicación de la ley extranjera.

Por otro lado los franceses si reconocen la figura del fraude a la ley.

Uno de los casos mas emblemáticos en la materia es el caso de la Sra. Banfremont, una ciudadana francesa que se nacionalizo alemana para poder divorciarse, para luego casarse en Berlín. Francia considera nulo el divorcio y el nuevo matrimonio.

Entre los argumentos doctrinarios para acoger o rechazar el fraude a la ley, como limitación a la ley extranjera se encuentran:

1. El fraude debe sancionarse como cualquier acto contrario a la ley.

2. La ley y su carácter exige la sanción en caso de que vulneren sus disposiciones.

3. El fraude desvirtúa la naturaleza de las reglas de conflicto.

Aquellos que estiman que el fraude a la ley no constituye una limitación a la ley extranjera argumentan:

1. Que las personas tienen autonomía para determinar cual es la legislación más conveniente.

2. El carácter de subjetivo dificulta la prueba del fraude a la ley.

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3. Es suficiente el orden público como limitación cuando se intente vurlar a la ley interna.

La convención interamericana sobre normas generales de DIPRI, también hace alusión al fraude a la ley impidiendo la aplicación de una ley extranjera cuando lo que se persiga es evadir los principios fundamentales de la ley de otro estado parte.

LA NACIONALIDAD

La nacionalidad, en conjunto con la condición jurídica de los extranjeros y los conflictos de leyes, son las tres grandes materias que integran el DIPRI.

Este estudio puede situarse en dos campos, desde un punto de vista interno, en materia de derecho civil o constitucional, según sea el caso, cuyas normas determinan las reglas que los Estados establecen para determinar quienes son nacionales.

Desde un punto de vista del DIPRI, aparece la nacionalidad cuando analizamos los conflictos susceptibles de originarse por la diferencia existente en las leyes que rigen la materia en los diversos Estados.

Naturaleza jurídica de la nacionalidad

A lo largo del tiempo y desde una concepción feudalista, la nacionalidad es entendida como una relación de fidelidad personal, surgida mediante un contrato entre el súbdito y el soberano.

El Derecho Romano, hace depender al individuo y su nacionalidad de lo que determine un Estado en particular.

La doctrina contractualista sustentada por la doctrina Francesa, supone un pacto entre el individuo y el Estado. Este vinculo nace mediante un acuerdo de voluntades originando obligaciones reciprocas. Esta teoría solo tuvo acogida en Francia e impugnada por el autor Maury que sostiene que no existe un consentimiento en los casos de la nacionalidad que se adquieren por nacimiento, a lo que Batifoll agrega que esta materia escapa a la contratación privada pues el estado determina quienes constituyen su población. En resumen sostienen que el vínculo es con el Estado y no con su jefe y, regula relaciones, condiciones de adquisición, adquisición, pérdida y recuperación de manera unilateral y no consensualmente.

Definición de nacionalidad

Se trata de un vínculo político y jurídico que liga a una persona con un Estado determinado.

El autor Niboyet, la define como el vínculo político entre un individuo y un Estado.

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El profesor Sánchez de Bustamante, indica que se trata del vínculo jurídico y político que liga a una persona natural o jurídica con un Estado determinado, que es origen y garantía de derechos y obligaciones reciprocas.

Nacionalidad y ciudadanía

Se trata de dos términos que han sido confundidos por los autores, legislaciones y jurisprudencia.

La nacionalidad es aquella condición jurídica en cuya virtud los individuos son pacientes de ciertos deberes, agentes de ciertos derechos y beneficiarios de ciertas garantías particulares de los súbditos de una soberanía.

En cambio la ciudadanía es aquella condición jurídica en cuya virtud los individuos intervienen en el ejercicio de la potestad política de una sociedad determinada.

Importancia del estudio de la nacionalidad

En el ámbito de DIPRI, la importancia se refleja en los siguientes aspectos:

a) Para los efectos de determinar los derechos de que gozan los extranjeros. En muchos casos la condición de nacional o extranjero hace depender la adquisición y ejercicio de derechos y obligaciones. Sin embargo en la actualidad, los países colocan a un mismo nivel nacionales y extranjeros en cuanto a derechos públicos y civiles fundamentales y se presentan excepciones inspiradas en el propósito de favorecer y proteger a los nacionales. Por ejemplo en el caso de los derechos laborales.

b) Para los efectos de solucionar los conflictos de leyes, pues las reglas de conflicto utilizadas se valen de los denominados factores de conexión , entre los cuales encontramos a la nacionalidad, reconocida expresamente en el articulo 15 del CC, en el que prevalece el estatuto personal a la hora de resolver un conflicto.

Los sujetos de la nacionalidad

La nacionalidad se presenta como una relación de relevancia jurídica en que intervienen el Estado y los individuos.

a) El Estado: Es el sujeto activo de la relación, desde el punto de vista de quien la concede. Niboyet, señala que solo un Estado, puede dar una nacionalidad, es decir integrar dentro de su sustancia a tales o cuales individuos, él no tiene nacionalidad.

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b) Los individuos: Constituyen el sujeto pasivo de la nacionalidad y corresponden a las personas naturales y jurídicas (de acuerdo a una parte de la doctrina). El hombre para satisfacer sus necesidades se une a una fuerza superior o colectiva que le da apoyo y protección. Las relaciones sociales encuentran en la nacionalidad su forma y reglamentación y por ello cada individuo debe tener una nacionalidad.

Nacionalidad de las personas jurídicas en Chile

La doctrina, la jurisprudencia de los tribunales y la diplomática, además de la legislación, reconocen nacionalidad a las personas jurídicas. Históricamente fue el código de Comercio el primer texto en reconocer nacionalidad a un tipo de personas jurídicas cuando aludió a las Sociedades anónimas extranjeras.

Los tribunales han reconocido implícitamente también nacionalidad a las personas jurídicas en un fallo de la Corte suprema del 10/12/1912, en la que se ordena al conservador de bienes raíces de Arica, la inscripción a nombre del gobierno de Bolivia, persona Jurídica de derecho publico, de la casa que adquirió para la agencia aduanera en la ciudad.

El código de Bustamante acuerda que cada potencia tendrá libertad para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas.

Resulta importante determinar si una persona jurídica es chilena o extranjera, por cuanto la legislación nacional en distintas disposiciones contempla tratamientos distintos para unas y otras, las que serán estudiadas en su oportunidad.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS EN MATERIA DE NACIONALIDAD RECONOCIDOS POR EL DIPRI.

A fin de evitar conflictos de nacionalidad, el instituto de DIPRI ha establecido reglas o principios básicos recomendando a los Estados que se ajusten a ellos en la redacción de sus leyes internas o en la conclusión de tratados internacionales. En su sesión de Cambridge estableció los siguientes principios:

1. Todo individuo debe tener una nacionalidad

En Chile la nacionalidad constituye un atributo de la misma y el artículo 55 del CC, luego de definir a las personas, los divide en chilenos y extranjeros.

Sin embargo en los hechos existen personas que carecen de nacionalidad denominados apatridas.

El profesor Ramírez Necochea plantea que todo individuo debe tener una nacionalidad y la condición apatrida atenta contra los derechos humanos.

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La apatridia se puede probar como consecuencia de diferencias legislativas o errores en la actuación de la persona, como por ejemplo lo que ocurre en un conflicto negativo de legislaciones, pues en España, si una mujer española contrae matrimonio con un chileno, pierde la nacionalidad española, pero Chile no dispone que el extranjero que contraiga matrimonio con un nacional adquiera la nacionalidad chilena.

Las sanciones de índole política, son también fuentes de apatridas, como por ejemplo alistarse en un ejército extranjero o ser autor del delito de traición a la patria.

Son también fuentes de apatrida las persecuciones raciales o religiosas y, en último lugar también la renuncia voluntaria, sin adquirir una nueva en su reemplazo.

Frente a este problema la doctrina ha dispuesto diversas soluciones, para determinar su situación jurídica.

a) Algunos autores los asimilan a los nacionales del Estado en cuyo territorio residen. b) Otros autores los colocan fuera de la ley y les niegan todo derecho. c) En último lugar el apatrida es un extranjero, cuya condición jurídica no difiere de

los demás.

Ante el DIPRI, la apatridia ha sido un tema de estudio de diferentes conferencias, particularmente con posterioridad a 1945. En efecto el consejo económico y social de la ONU, creo en 1949 el comité especial de apatridia, el cual años mas tarde aprobó el estatuto de los apatridas, en lo que no solo participan en su aprobación distintos Estados, de los que firmaron finalmente 15, sino que también se hicieron representar diferentes ONG’s, como la liga internacional de los derechos del hombre y el congreso judío mundial entre otros.

A pesar de estos esfuerzos, el número de apatridas sigue en aumento y una de las soluciones planteadas es atribuir a todo individuo la nacionalidad del país del territorio que habita o impedir la desnacionalización de aquel que no hubiese adquirido una nueva.

Chile, no contiene un estatuto jurídico que se refiera de manera directa a la condición de los apatridas, pero el artículo 56 del CC, ha sido interpretado como una norma que sigue la postura de asimilar el apatrida al extranjero.

El articulo 56 del CC dispone “son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”

El ministerio de relaciones exteriores de nuestro país, establece que se llega a la condición de apatrida cuando se pierde una nacionalidad sin adquirir otra, por lo que deberá probarse:

a) La nacionalidad anterior del individuo, por medio de pasaporte, certificado de agentes diplomáticos o consulares.

b) El hecho jurídico que acarrea la pérdida de la nacionalidad. c) Que no se ha adquirido posteriormente otra nacionalidad.

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2. Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad.

Lo anterior porque generalmente los derechos y obligaciones que la nacionalidad engendra son exclusivos y por lo tanto un mismo individuo no podría tener dos nacionalidades.

Si bien las causas son numerosas, la jurisprudencia chilena sostiene que el conflicto que en DIPRI, se llama doble o múltiple nacionalidad, surge cuando cada una de las legislaciones de Estados diversos, establece para si la calidad de nacional respecto de un mismo individuo (caso de reenvió positivo).

La acumulación de nacionalidades o polipatria

Puede ser fuente de muchos conflictos, particularmente a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable a un individuo.

Esta situación lleva consigo que el cumplimiento de obligaciones múltiples resultaría físicamente imposible si el individuo esforzado a cumplirlas en los distintos Estados que le han otorgado una nacionalidad.

No obstante y luego de ser considerada una anomalía jurídica, en la época moderna, la tendencia es aceptar la doble o múltiple nacionalidad.

La legislación chilena recoge este principio en el texto constitucional al exigir la renuncia previa de la nacionalidad extranjera para adquirir la chilena y, al contrario contempla que la nacionalización en país extranjero hace perder la nacionalidad chilena.

España y los países Hispanoamericanos que hicieron factible la proyección de la duplicidad de nacionalidad, se han concretado en los convenios concertados entre España y Chile en 1958, con Perú 1959, con Paraguay en el mismo año y con Nicaragua en 1961.

3. Todo individuo tiene Derecho a cambiar de nacionalidad.

Cada persona tiene libertad de vivir en el lugar que considere mas apto para el desarrollo de sus actividades desplazándose a otros que considere mas favorable a sus pretensiones.

Hoy en día, la facultad de nacionalizarse con un Estado con el que se sienta mas vinculado constituye un derecho consagrado en la declaración de los derechos del hombre, aprobado por la asamblea general de las naciones unidas en 1948.

Sin embargo algunos Estados atendido el número escaso y las necesidades que en cada época determine podrá prohibirle su naturalización limitando así la voluntad de sus súbditos. Consecuentemente con lo anterior un Estado se encuentra obligado a aceptar la nacionalización de todos los extranjeros que así lo soliciten.

Vemos así ambos puntos de vista en la nacionalización de los individuos.

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4. La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad.

Solo opera o produce efectos la renuncia precedida de la adquisición de una nueva nacionalidad. Lo anterior para evitar el surgimiento de apátridas y la burla de obligaciones que la nacionalidad impone.

La situación se encuentra solucionada implícitamente en Chile, al no considerarse si la renuncia pura y simple dentro del artículo 11 de la constitución, como una de las causales de perdida de la nacionalidad.

5. La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente de generación en generación de personas que se encuentran en un país extranjero.

Se tiende a evitar que los Estados mantengan una tutela indefinida en el tiempo sobre personas que se encuentran totalmente desligadas por nociones de nacimiento, afecto, etc...

En chile implícitamente al aplicar el principio Ius Solís a la nacionalidad de origen y, aceptar de manera excepcional que los hijos de padre o madre chileno, nacidos en el extranjero son chilenos solamente a condición de que se avecinden por mas de un año en Chile.

6. La nacionalidad adquirida puede ser revocada.

Lo anterior en atención a que si un Estado tiene derecho a otorgar una nacionalidad, también tiene derecho a dejarla sin efecto bajo ciertas circunstancias.

Este principio surge a partir de la primera guerra mundial en donde alemanes se naturalizaron franceses con fines políticos. Dichas naturalizaciones fueron posteriormente revocadas manteniéndose con posterioridad la institución para aquellas personas que por su conducta o antecedentes se harían merecedores de esta medida.

Lo que no se permite es la arbitrariedad en su aplicación, lo que se encuentra además consagrado en la declaración universal de los derechos del hombre.

Chile recoge este principio al contemplar la posibilidad de cancelación de la carta de nacionalización.

7. Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.

Es de gran aplicación atendida la intención de los Estados de conservar su población y permitir al individuo recuperar su nacionalidad de origen.

Nacionalidad de las personas naturales

La palabra nacionalidad etimológicamente evoca al nacimiento, sin embargo también puede provenir de hechos voluntarios o involuntarios dando origen a la nacionalidad adquirida.

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Nuestra constitución contempla la adquisición o la obtención de la nacionalidad de origen rigiéndose por los principios del Ius Solís y el Ius Sanguinis, sin embargo entre ambos se desprende la preeminencia del primero de ellos.

De acuerdo al convenio Hispano Chileno, del 24 de Mayo de 1958, se exige a la legislación Española en su artículo 1º, que los españoles podrán adquirir la nacionalidad chilena y los chilenos la española en las condiciones y formas previstas en la legislación de cada Estado contratante.

Este caso se trata de una variante especial de nacionalización voluntaria que no hace perder la nacionalidad anterior y que debe adquirirse de la forma habitual como si se tratase de un caso ordinario, exigiéndose el decreto supremo que ordene el otorgamiento de la carta de nacionalización y su posterior inscripción en el registro de nacionalizados del ministerio del interior.

Encontramos acá a dos categorías de personas a quienes se le hace aplicable las disposiciones contenidas en el convenio.

a) Españoles nacidos en España y a los chilenos nacidos en Chile, aclarándose de este modo que no podrán optar a ella aquellos que no han nacido en territorio de los Estados contratantes.

b) Los españoles y chilenos que han adquirido la nacionalidad chilena o española, pero renunciando previamente a su nacionalidad de origen.

Conflictos de nacionalidad

Las reglas para la determinación de la nacionalidad varían de un Estado a otro y por lo mismo pueden producirse conflictos, por ejemplo si un Estado se rige por el principio del Ius solis y el otro por el Ius sanguinis, o también si un Estado, para el otorgamiento de la nacionalidad adquirida no exige como requisito la renuncia a su nacionalidad anterior.

Por lo anterior han surgido normas destinadas a resolver dichos conflictos, las cuales pertenecen a nuestra asignatura, aplicándose como principio rector que cada Estado es soberano para aplicar sus propias leyes en la materia.

Chile no contempla norma alguna al respecto y, por ello el código de Bustamante es el que ha venido a solucionar este vació, notándose importante la reserva con la que ha sido ratificado.

Al respecto entre sus artículos 9 a 21 (código de Bustamante), se encuentra el Capitulo I, el libro titulado nacionalidad y naturalización, el cual distingue para todos los efectos entre nacionalidad de las personas naturales y nacionalidad de las personas jurídicas.

En el primer caso las soluciones varían atendiendo a dos factores:

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1. Si el Estado ante el cual se discute la nacionalidad esta interesada en ella.

En tal caso se encontraría si ante un juez chileno se discutiera la nacionalidad de un hijo de italianos nacido en Chile.

En este caso se discute la nacionalidad del Estado juzgador, quien deberá determinar si una persona es nacional o extranjera y por lo mismo una decisión de tanta importancia no puede determinarse aplicando leyes extranjeras.

Esta regla se aplica no solo a la determinación de la nacionalidad de origen sino también a materias como naturalización, pérdida y recuperación de la nacionalidad aun cuando los hechos se hayan realizado fuera del territorio del Estado juzgador. La jurisprudencia chilena conoce del caso de un hijo de un francés domiciliado en Chile que ha nacido en Chile, pero que sin embargo luego de un tiempo se traslada a vivir con sus padres a Francia, en donde realizo su servicio militar.

La legislación chilena señalo que se trata de un nacional chileno por tratarse de un hijo de extranjeros domiciliado en Chile, que no se encontraba al servicio de su país, pero igualmente Francia lo reconoce como su nacional, de acuerdo a su propia legislación en la materia.

En Chile se suscita un problema en materia tributaria, para lo cual es importante determinar si este individuo es chileno o extranjero, resolviéndose finalmente que se trata de un chileno por aplicación de la constitución.

2. Cuando el Estado no esta interesado

Como por ejemplo si en Chile se discute la nacionalidad de un hijo de italianos nacido en Perú.

En este caso no se trata de resolver si una persona es nacional o extranjera, sino determinar cual es la legislación competente para determinar la nacionalidad.

El código de Bustamante planteara reglas distintas dependiendo si se intenta determinar la nacionalidad de origen, la actividad, su perdida o recuperación.

A) Nacionalidad de origen

A.1) El individuo cuya nacionalidad esta sujeta a controversia, esta domiciliado en uno de los países cuya nacionalidad se discute.

De ser así, se aplican las reglas del domicilio para la determinación de la nacionalidad.

Por ejemplo, si en Chile se discute la nacionalidad de un hijo de italianos nacidos en Argentina y el individuo se encuentra domiciliado en Argentina, aplicara las leyes Argentinas.

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A.2) El individuo cuya nacionalidad se somete a controversia no tiene domicilio en ninguno de los países en cuya nacionalidad se discute.

La solución está en aplicar los principios aceptados por el Estado juzgador, lo que no quiere decir que aplique su propio derecho, sino los principios en que este se fundamenta. Como por ejemplo si este mismo hijo de italianos nacido en Argentina se encuentra domiciliado en Chile o Colombia, el tribunal chileno aplicara los principios aceptados por la ley chilena en materia de nacionalidad (Ius solis y Ius sanguinis) y, en este caso dará primacía a los principios que caben en Chile en materia de nacionalidad. B) Nacionalidad adquirida

En este caso debe distinguirse entre:

B.1) Naturalización individual

En este caso los conflictos serán resueltos de acuerdo con las reglas de la nacionalidad que se suponga adquirida.

Predomina aquí la ley de la nacionalidad supuestamente adquirida, pues cada Estado es libre para incorporar a determinadas personas a su nacionalidad.

B.2) Naturalización colectiva

El código de Bustamante en esta materia solo alude de manera expresa a la independencia de un territorio determinado.

En este caso habrá que distinguir lo que han convenido las naciones interesadas en el problema, pues si entre el Estado antiguo y el independizado se ha celebrado un tratado, serán sus reglas los que deben ser aplicadas por el Estado juzgador.

Sino existe tratado y el Estado juzgador ha reconocido al Estado independizado, se aplicaran las leyes del nuevo, pero si no existe reconocimiento, se aplicaran las leyes del Estado antiguo en materia de nacionalidad.

El código no contempla reglas en caso de anexión territorial, para lo cual la doctrina distingue entre una anexión total, en cuyo caso, adquieren la nacionalidad del Estado anexante todos los nacionales del Estado anexado, pero cuando la anexión es parcial, se aplicaran las mismas reglas aplicables a la independencia.

Perdida de la nacionalidad

Si la perdida es provocada por la adquisición de una nueva nacionalidad, debemos escoger entre la legislación de la nacionalidad antigua y, de la nueva para determinar cual de ellas regulara la perdida de la nacionalidad.

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En este caso la ley competente es la de la nacionalidad que se supone perdida. (Competente para determinar si la nueva nacionalidad hace perder la antigua nacionalidad).

El Estado es soberano para establecer la perdida o adquisición de su nacionalidad.

Pero la adquisición de una nueva nacionalidad a veces no hace perder la nacionalidad antigua.

Es evidente que la solución es entregada a ese Estado, independientemente cual sea la causal de perdida de nacionalidad que se invoque.

Por ejemplo, si se descute en Ecuador, si una persona ha perdido su nacionalidad chilena por haberse naturalizado en Brasil. El juez ecuatoriano deberá aplicar la ley chilena.

Recuperación de la nacionalidad (Código de Bustamante)

Una persona puede encontrarse en la necesidad de recuperar una nacionalidad perdida, por corresponder a un apatrida o haberse naturalizado en otro Estado simultánea o posteriormente a la pérdida

En el primer caso (apatrida), se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado. Es competente la legislación del país cuya nacionalidad perdió y quiere recuperar.

En el segundo caso, se debe aplicar igualmente la ley de la nacionalidad que se pretende recuperar, pues, es esta la que tiene autoridad para dirimir si se ha recobrado o no.

Por ejemplo, si un español se naturaliza argentino y posteriormente vuelve a España, donde contrae matrimonio y, luego en Chile se discute si el matrimonio ha generado como consecuencia la recuperación de la nacionalidad española. El juez chileno aplicara la ley española.

Nacionalidad de las personas jurídicas

En este tipo de problemáticas es necesario averiguar si el Estado reconoce o no nacionalidad a las personas jurídicas.

De no hacerlo, no se puede aplicar ninguna de las reglas de código de Bustamante.

De hacerlo, igualmente se debe subdistinguir si el Estado se encuentra o no interesado.

Si adoptamos la postura del reconocimiento de la nacionalidad de las personas jurídicas, debemos en el caso concreto distinguir:

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a) El Estado esta interesado: En este caso el juez debe aplicar su propio derecho, no solo a conflictos de nacionalidad de origen, sino también, de la adquisición, pérdida y recuperación de la misma.

b) El Estado no esta interesado: Se subdistingue entre nacionalidad de origen y nacionalidad adquirida.

b.1) La nacionalidad de origen

De las personas jurídicas que no persigan fines de lucro, corporaciones y fundaciones, se determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba. Correspondiendo a una norma atributiva.

En el caso de las sociedades de personas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso la del lugar donde se radican habitualmente la gerencia o dirección principal.

Las sociedades de capital, S.A., se determina su nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna la junta general de accionistas.

Y en otro caso por la ley del lugar en que se radique su principal junta o consejo directivo.

Respecto de la nacionalidad de las asociaciones, corresponde a la ley del país en que se constituyen y en el deben registrarse o inscribirse en el caso de serles exigido, se trata de una norma sustantiva al igual que la relativa a las sociedades.

b.2) Nacionalidad adquirida

Puede ocurrir que las personas jurídicas mencionadas cambien de nacionalidad. Para ello el Código de Bustamante distingue dos casos:

b.2.1) Si el cambio se debe a la naturalización colectiva (una parte o un Estado se independizan)

En este caso se debe distinguir:

Si existe tratado entre ambos Estados.

De no haberlo, averiguar si el nuevo Estado ha sido reconocido por el Estado juzgador.

b.2.2) Si el cambio de nacionalidad se debe a razones individuales.

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Se aplicaran las condiciones exigidas por ambas nacionalidades. La antigua respecto de la pérdida y la nueva respecto de la adquisición de la nacionalidad.

Las personas jurídicas pueden generalmente sufrir la perdida de la nacionalidad, ya sea de manera voluntaria (naturalización en otro país) y, también como consecuencia de razones políticas y económicas que la autoridad puede adoptar en su contra.

Una vez perdida la nacionalidad, podrá esta recuperarse según los distintos mecanismos contemplados por el Estado en particular.

Nacionalidad originaria de las sociedades en la legislación chilena

En chile no se cuenta con una norma general que determine la nacionalidad de las personas jurídicas, si se presentan normativas específicas para determinadas materias que no tienen un alcance general pero que sin embargo frente a la falta de norma han tomado un papel preponderante.

Por lo anterior el estudio resulta difícil pues debe recogerse de las distintas legislaciones puntuales.

Los bancos por ejemplo se rigen por la ley general de bancos que adopta el criterio de determinar la nacionalidad de acuerdo al país que interviene en su constitución.

Las empresas mineras consideran dos teorías:

1. La minería nacional corresponde a aquella en que el 65 por ciento del interés social corresponda a chilenos o a extranjeros con más de 5 años en chile.

2. Pero por otro lado considera un segundo criterio y es determinar la nacionalidad de acuerdo a si el 75 por ciento de los sueldos corresponde a empleados chilenos o extranjeros.

Las sociedades industriales exigen requisitos referidos al interés nacional para determinar su nacionalidad. Así, si un chileno o extranjero con más de 5 años en Chile constituye una sociedad de acuerdo a la ley chilena y teniendo al menos el 75 por ciento del capital en chile su nacionalidad es chilena.

Estos son solo algunos ejemplos que nos sirven para concluir que Chile no adopta un criterio uniforme pues acoge todas las teorías relativas a la materia a excepción de la voluntad de los socios y la de la sede social.

La teoría más aceptada esta de la nacionalidad de los socios.Si una sociedad atendiendo a su giro social no se incluye en ninguna de las categorías legisladas ¿es posible aplicar el código de Bustamante?

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Atendida a la reserva podríamos sostener que no es posible aplicar el código de Bustamante por cuanto este ocupa para la determinación de la nacionalidad de origen el criterio de la voluntad de los fundadores el que como habíamos dicho no se encuentra reconocido en chile y por lo tanto será el juez quien determinara cual es el factor que señale la nacionalidad de las personas jurídicas siguiendo para ello los criterios mayoritarios, es decir la nacionalidad de los socios y el control de la sociedad.

Derecho civil internacional

Podemos destacar materias fundamentales de esta sub-rama del derecho internacional

1.- El derecho de las personas o estatuto personal 2.- Estatuto de los bienes o real 3.- Derecho de las obligaciones o estatuto referentes a los hechos o actos jurídicos 4.- Las sucesiones o derecho sucesorio

1.- Derecho de las personas

El estatuto personal corresponde a un conjunto de materias sometidas a la ley y que sigue a la persona donde quiera que se encuentre.La ley aplicable será en algunos casos la del domicilio y en otras la de la nacionalidad.La mayoría de la doctrina se encuentra de acuerdo en que el estatuto personal debe tener cierta permanencia, es decir que las normas no son manifiestamente violadas por el cambio voluntario del factor de conexión.Se discute cual es la ley mas apta para regir el estatuto personal adoptándose diversos criterios en la materia:

a) El de la nacionalidad

Se sustenta en que se trata de un elemento estable fácil de reconocer en los individuos a través de su documentación, por otro lado si el estado y la capacidad de las personas deben ser permanentes la ley nacional es la única que cumple con el objetivo social perseguido. Así las leyes relativas a la capacidad tienden a la protección de las persona y en el plano del derecho internacional es el estado nacional el llamado a la protección.Presenta la falencia de la multiplicidad de nacionalidades o la falta de ella.

b) sistema del domicilio

Se fundamenta en el hecho que el individuo se encuentra mas relacionado con su domicilio que con su nacionalidad pues en el posee el centro de sus intereses.Presenta el problema de la multiplicidad de domicilio y la facilidad de su cambio y por lo tanto es menos estable que el anterior.Nuestro país no acepta el domicilio salvo en materia de derecho sucesorio.

c) sistema de determinación de la ley competente (sistema positivo)

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Chile ha entregado una solución mixta al problema de la determinación del estatuto personal pues consagra el principio de territorialidad en el artículo 11 del código civil para quienes habiten en chile, pero fuera del país utiliza el sistema de la nacionalidad para la determinación del estado y capacidad de las personas articulo 15 del código civil.Evidentemente no se pronuncia respecto de los extranjeros que no habiten en chile.

Estatuto personal de los habitantes de chile

El artículo 14 del código civil consagra el principio de territorialidad de la ley chilena al disponer la ley es obligatoria para todos los habitantes de la republica incluso los extranjeros, el artículo ha sido interpretado de dos formas:

1.- destaca que regula de acuerdo a su tenor literal todas las relaciones jurídicas ejecutadas por habitantes de la republica abarcando materias relativas a personas, bienes y actos jurídicos.2.- Sin embargo se critica esta interpretación destacando que el artículo se refiere únicamente al estatuto personal. Lo anterior por cuanto existe norma articular en materia de bienes que implícitamente se refieren a los actos y por lo tanto no existiría razón para luego volver a pronunciarse al respecto.La jurisprudencia generalmente ha adoptado el criterio tradicional sin embargo no ha sido materia de discusión los fundamentos del alcance del articulo 14 aunque si se destacan sentencias en la que el juez a distinguido entre el articulo 14 y 16 de modo que le ha entregado al primero de manera implícita un termino o alcance mas restringido.

El artículo 14 del código civil para hacer aplicable la ley chilena al estatuto personal de un individuo exige que ellos habiten en el país.¿Qué quiere decir habitar en la republica? Se refiere el artículo a la ubicación física del individuo en los límites del territorio chileno.El artículo 14 del código civil establece una limitación temporal implícita pues solo desde el momento en que se encuentran en el territorio y no antes comenzara a ser aplicable la ley chilena.Respecto de quienes no habiten en Chile debemos no solo considerar el artículo 14 sino el 15 del código civil pues el primero regula el estatuto personal de los chilenos y extranjeros que se encuentren en Chile, pero no de aquellos que no lo estén, a menos que se trate de chilenos situados en el extranjero solo respecto del estado y la capacidad para celebrar actos que van a tener efectos en Chile o respecto de las obligaciones y derechos que emanan de sus relaciones de familia pero solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos.

En consecuencia quedan fuera de esta disposición:

1.- El estado, la capacidad y las obligaciones y derechos relativos al ámbito de la familia de los extranjeros fuera de Chile.2.- La capacidad de los chilenos que celebran actos y contratos en país extranjeros cuando estos no van a tener efecto en Chile.3.- Las obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia respecto de su cónyuge y parientes extranjeros.

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El estado civil de los chilenos que residen en el país queda sometido a la ley chilena y cuando este se encuentre en el extranjero deberá regirse por lo dispuesto en el articulo 15 del codigo civil.La prueba del estado civil es lo que en definitiva hoy se discute pues debemos aclarar si los hechos constitutivos del estado civil en el extranjero se deben probar de acuerdo lo dispone la ley de celebración del matrimonio o de la adquisición de un estado civil cualquiera o de acuerdo a la lex fori.Nuestra legislación no contiene norma al respecto por lo que consultando las normas generales se debe procurar no dejar en indefensión por la falta o imposibilidad a quien desea probar un estado civil determinado.La jurisprudencia chilena en la materia señala que debe acreditarse de acuerdo a las formas establecidas en el país en que se adquirió el estado civil conociendo al respecto, la Corte Suprema ha determinado por ejemplo que la inscripción en nuestro país de un menor nacido en España no es requisito que el menor hubiese sido inscrito en el país de su nacimiento.

El matrimonio

Cada país regula los diversos aspectos de esta institución.Nuestro estudio se realizara desde los distintos aspectos del matrimonio.

a) formalidades del matrimonio

La regla general es que se reconozca las formalidades establecidas por un país para la celebración del matrimonio, respecto del país que pretende su reconocimiento. Para ello se sigue el criterio lex locus regit actum con las siguientes excepciones:

1.- Los países que exigen ceremonia religiosa para la validez del matrimonio, no reconocen a los matrimonios celebrados en el extranjero por sus nacionales que no se ajustan a dicha ceremonia.2.- Se reconoce validez a los matrimonios ajustados a las leyes personales de los cónyuges aun cuando en el lugar de celebración sean nulos.3.- Cuando el matrimonio se celebra ante autoridades diplomáticas o consulares siguiendo la normativa de la ley personal pero no la del lugar de la celebración.

La legislación chilena es necesario analizarla desde dos puntos de vista:

1.- De los matrimonios celebrados en Chile.

Se deben interpretar armónicamente los artículos 14 del código civil y 16 y siguientes de la Ley de matrimonio civil, según los cuales la única forma valida de contraer matrimonio en Chile es ante el Oficial del Registro Civil competente o entidad religiosa de derecho publico y cumpliendo las demás formalidades exigidas por la ley.

2.-Matrimonios celebrados en el extranjero.

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Por lo anterior se debe conocer lo dispuesto por el actual articulo 80 de la ley de matrimonio civil el cual dispone la plena aplicación de la ley extranjera en materia de requisitos de fondo y forma para la celebración del matrimonio siempre y cunado se trate de la unión entre un hombre y una mujer (limitación de la ley extranjera a una norma de orden publico internacional) Por otro lado puede también ser declarado nulo el matrimonio celebrado en país extranjero cuando no se han cumplido con los requisitos exigidos por Chile para la validez del matrimonio reconocido en los artículos 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil.

Prueba del matrimonio.

Se rige por los mismos principios, es decir por la ley del lugar de celebración del acto. Respecto a los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares podemos destacar que son aquellos países que se admite se ajustaran a su ley personal.

b) Requisitos internos o impedimentos del matrimonio.

1.- Matrimonios celebrados en Chile por aplicación del articulo 14 del codigo civil deberán regirse por la ley chilena.

2.- Matrimonios celebrados en el extranjero, se debe aplicar los ya mencionados por el articulo 80 de la ley de matrimonio civil destacando además que su inciso 3º reconoce el matrimonio celebrado en el extranjero cuando este no es producto del consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.Las limitaciones del artículo 80 obedecen a la idea de orden público internacional.

c) Disolución del Matrimonio

La vida conyugal producto del matrimonio puede terminar a través del cese de la vida en común o, derechamente, por la disolución del vínculo matrimonial.Nuestro país hasta el año 2004 no contemplaba la figura del divorcio vincular, derivándose el inconveniente de determinar qué ocurría cuando se solicitaba el divorcio o el reconocimiento del mismo por extranjeros que habían contraído matrimonio en un país distinto y el problema era mayor cuando eran chilenos quienes exigían poner término al vínculo matrimonial o el reconocimiento de las sentencias que así lo declararan.Hoy en día la solución es mucho más fácil, pues al encontrarse reconocida la figura y siguiendo el Art. 15 del CC, la constitución y extinción del estado de los chilenos fuera de Chile queda siempre sujeta a la ley chilena, y atendida la incompatibilidad de instituciones, la solución hoy es reconocer la disolución del vínculo matrimonial.

Efectos del Matrimonio.

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Los chilenos o extranjeros que contraen matrimonio en Chile regulan los efectos derivados de éste por la ley chilena por aplicación del Art. 14 del CC.Los matrimonios celebrados en el extranjero respecto de quienes pretendan hacerlo valer en Chile se someterán a las mismas leyes chilenas y, por tanto a sus mismos efectos, que de acuerdo al Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil serán los mismos que si el matrimonio se hubiese celebrado en territorio chileno.

Estatuto Real

Existen dos grandes sistemas para considerar el conflicto de leyes en materia de bienes.

1. El primero de ellos no distingue entre bienes muebles e inmuebles para el tratamiento de los mismos, considerando los bienes como una unidad.

2. Se distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando la ley de la situación a los bienes raíces y la ley de las personas a los bienes muebles.

En Chile se aplica el sistema de la situación de los bienes, de acuerdo con el Art. 16 del CC. Es unánime considerar aplicable a los bienes inmuebles la ley del lugar de su ubicación. Se discute qué ocurre con los bienes muebles aunque mayoritariamente se ha aplicado de igual modo el mismo criterio.

Alcanza a tres distintos aspectos de los bienes:

1. Los modos de adquirir el dominio de manera voluntaria (tradición).2. Modos legales de adquirir el dominio.3. Los derechos reales, su número, nacimiento, ejercicio, extinción y efectos.

En Chile el Art. 16 del CC es la norma principal en la materia y establece como principio general que los bienes que se encuentren en Chile se rigen por la ley chilena, consagrando de esta manera el principio “lex rei sitae”. Se debe destacar que el Art. 16 no ha distinguido entre bienes muebles e inmuebles, por lo que ambos quedan alcanzados por esta disposición. Es indiferente por otra parte la nacionalidad de sus propietarios. Se debe mencionar igualmente lo dispuesto en el Art. 2484 del CC que establece que respecto del matrimonio celebrado en el extranjero los bienes del marido existentes en Chile dan a la mujer un derecho preferente sobre los créditos derivados del matrimonio como si el mismo se hubiere celebrado en Chile.

El Art. 16 presenta dos excepciones:

1. Inc. 2º que destaca el respeto a las estipulaciones de los actos celebrados en el extranjero sobre bienes situados en Chile, aunque esta excepción es más bien aparente que real, pues el inc. 3º establece la contraexcepción.

2. Art. 955 porque la sucesión puede abrirse en el extranjero y regularse así por la ley de ese lugar.De ese modo, si un chileno o extranjero fallece teniendo el último domicilio en país extranjero, lo relativo a la transmisión del dominio y demás derechos reales se regularán por la ley extranjera.

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Sin embargo lo anterior, existen bienes sujetos a un régimen especial que no pueden tener el mismo tratamiento que se da a la generalidad de los bienes muebles, en atención a la función a que se destinan. Encontramos en ellas los muebles de uso personal del viajero, las naves, aeronaves y las mercaderías en tránsito.

Respecto de las universalidades, entendida como un conjunto de bienes que no considera la naturaleza particular de los objetos que la componen, podemos decir que por regla general se ha adoptado la ley del domicilio de los bienes.Así, tratándose de sucesiones, se ha aplicado la ley del último domicilio del causante; en materia de quiebras, la ley del domicilio del fallido; en cuanto a las sociedades de bienes entre cónyuges se ha aplicado el domicilio común de los cónyuges, etc.

Se ha discutido la posibilidad de otorgar exequátur a una sentencia extranjera referida a bienes situados en Chile. La jurisprudencia uniforme ha negado el exequátur en razón de que los bienes se encuentran sometidos a la ley chilena, por lo que no puede cumplirse en Chile, ni aún con el ofrecimiento de reciprocidad para casos análogos. La doctrina no comparte esta opinión, pues es un principio que las obligaciones personales dan derecho al acreedor para perseguir su ejecución sobre bienes muebles e inmuebles, presentes o futuros. Nuestra legislación se aplica a todas las relaciones reales y por tanto determinar cuáles son derechos reales, su ejercicio y extinción, no puede entonces impedirse que se cumpla una sentencia dictada en país extranjero.Ej. Quiebra y bienes situados en Chile y así el desasimiento de los bienes es el que debe sujetarse a las leyes patrias.

Derecho de las obligaciones

Tradicionalmente los actos deben cumplir con requisitos de forma y requisitos de fondo.

La forma de los actos: Se denominan requisitos externos y se refiere a las formalidades y solemnidades que deben cumplir los actos.

La regla general es que se aplique el principio Lex locus regit actum.

En el derecho chileno este reconocimiento se encuentra en los artículos 17 y 1027 del código civil y 80 de la ley de matrimonio civil.

La corte suprema estima que el principio mencionado tiene una aplicaron amplia respecto de cualquier acto o contrato y no necesariamente respecto de los artículos de los cuales se ha extraído este principio general.

Para que un acto sea valido, no es necesario que se realice conforme a la ley del lugar de su realización, pues en principio esta norma no es imperativa ni facultativa. Ciertos actos deben obedecer en cuanto a su forma a la ley del lugar de su celebración y otros pueden ser realizados conforme a una ley distinta. Esta materia se relaciona con la distinción de tres categorías de actos.

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1. Actos auténticos autorizados en país extranjero por un funcionario publico del lugar de celebración del acto, en cuyo caso el principio es imperativo.

2. Actos auténticos autorizados en país extranjero por un cónsul, en cuyo caso el principio es inaplicable (lex locus regit actum)

3. Actos contenidos en documentos privados, en los cuales el principio es obligatorio. Dentro de este mismo aspecto, así también lo ha confirmado la convención interamericana sobre conflictos de leyes en materias de letras de cambio, pagare y facturas, suscrita en Panamá y que en su articulo segundo dispone que la forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto, de una letra de cambio se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

El artículo 18 del código civil, contempla una limitación a la aplicación irrestricta del principio, pues si la ley chilena exige instrumento publico para las pruebas que hayan de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrá la escritura privada, independientemente del valor que tenga en el lugar de su celebración.

Cabe destacar que el articulo 420 Nº 5 del COT, establece una aparente excepción al principio, pues señala que una vez protocolizados, valdrán como instrumento publico los instrumentos otorgados en el extranjero. Sino se protocoliza no tendrá el valor de instrumento publico para la ley chilena.

La doctrina estima que el instrumento público otorgado en el extranjero tiene en Chile el valor probatorio que le asigna la ley donde fue otorgado y la falta de protocolización no le quita el carácter de instrumento publico pero extranjero.

La autonomía de la voluntad en el DIPRI chileno

La autonomía de la voluntad en los contratos internacionales se encuentra reconocida en el artículo 16 inc. 2º del código civil, el cual reconoce la voluntad de las partes en los contratos validamente otorgados en el extranjero.

El artículo 113 del código de comercio, dispone que todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que prescribe el inciso final del artículo 16 del código civil.

Entrega como ejemplo, la entrega de la cosa debida, el cumplimiento tardío, o cualquier acto relativo a la mera ejecución del contrato disponiendo que debe regirse por las leyes chilenas a menos que las partes acuerden otra cosa.

En el mismo sentido se ha pronunciado el decreto ley 2349.

Las sucesiones

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Se trata de una materia que puede derivar diversos problemas en el orden internacional, pues las relaciones jurídicas del causante pueden estar regidas por diversas legislaciones.

Esta materia origina problemas en el orden internacional, pues el causante puede tener relaciones jurídicas ligadas a legislaciones de diversos Estados.

Se ha considerado que la sucesión por causa de muerte es un modo de continuar la personalidad patrimonial del causante, seria entonces de carácter permanente y constituiría un atributo de la personalidad.

Otros sistemas la consideran una institución de carácter real en donde seria un modo de adquirir el dominio y su único fundamento es la trasmisión de los bienes del causante. Para este sistema son los bienes los que determinan la ley aplicable a la sucesión, rigiéndose de este modo lo ya visto en materia de bienes.

En Chile la norma fundamental en la materia es el artículo 955 del CC1, el cual consagra el sistema de la unidad.

Tanto en materia de sucesión testada e intestada, será regulada por la ley del último domicilio del causante, salvo que existan asignatarios chilenos, en cuyo caso se aplica la ley chilena de acuerdo al artículo 15 y 9982 del CC.

La regla descrita resalta una segunda excepción respecto del causante extranjero en una sucesión testada, pues en este caso se aplica completamente la ley del último domicilio del causante.

Los incisos 2º y 3º del artículo 998 del CC, establecen el pago preferente de los derechos establecidos por la ley chilena, respecto de bienes situados en Chile.

Es conocido en doctrina como derecho de preferencia y definido por don Mario Gonzáles Alvarado como el privilegio que los Estados conceden a sus nacionales, para ser indemnizados con los bienes existentes en su territorio, de los perjuicios que les cause la aplicación de una ley extranjera llamada a regular la sucesión.

1 Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

2 Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

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Doctrinariamente es muy criticado por cuanto confunde la solución propia en las sucesiones internacionales y nuestros tribunales han señalado que no se refiere únicamente a los bienes inmuebles situados en Chile, sino que se debe considerar la palabra en un sentido amplio abarcando también muebles, bienes corporales e incorporales.

La primera conclusión es que respecto de sucesiones testadas de un extranjero, teniendo su último domicilio en el extranjero y respecto del cónyuge y parientes extranjeros, se aplica plenamente el artículo 955 del CC.

Respecto de sucesiones de extranjeros o chilenos de carácter testamentaria y en particular en cuanto cónyuges y parientes chilenos, deberá respetarse no solamente la mitad legitimada, sino igualmente la cuarta de mejora, pues corresponde a las denominadas asignaciones forzadas contempladas en el articulo 11673 del CC, en concordancia con los artículos 11834, 11845 y 998 del CC.

Derecho procesal internacional

El cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros

¿Cual es el valor de una sentencia en un país distinto en el cual se ha dictado?

Es un principio del DIPRI el ejercicio de la soberanía y el imperio de cada Estado dentro de los límites de su territorio y el respeto a este mismo principio.

Por lo anterior el principio al respeto de las sentencias solo corresponde a aquel país en que esta ha sido dictado.

3 Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.Asignaciones forzosas son:1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;2. Las legítimas;3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

4 Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.

5 Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

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Las cuestiones que se suscitan en esta materia son una mixtura entre el derecho procesal y el derecho internacional privado, pues desde el punto de vista de este último existen principios como la solidaridad, la interdependencia y el Estado de comunidad jurídica, posibilitando el tráfico internacional y la existencia de relaciones internacionales. Ahora, como se da valor a una sentencia extranjera y la puesta en práctica de la validez, ¿corresponde al ámbito del derecho procesal?

Frente a esta materia los Estados plantean dos posturas:

1. Un sistema negativo o avalorativo, en el que se niega eficacia a la sentencia dictada por tribunal extranjero, no admitiendo su cumplimiento. Se encuentran sosteniendo este sistema Suecia, Dinamarca, Inglaterra y EEUU, aunque entre ellos con distintas graduaciones.

2. Sistema valorativo, en el cual entrega valor a la sentencia extranjera cuando se cumplen los requisitos exigidos por la legislación interna del país del que se pretende hacer cumplir. Presenta variaciones según si la comprobación de las condiciones provistas automáticamente de eficacia, pues en el caso afirmativo no existe intervención judicial, de lo contrario su eficacia solo se adquiere previa declaración judicial.

EL EXECUATUR

Definido por el profesor Albonico, como el visto bueno o pase dado a la sentencia extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta.

Se define también como la decisión por la cual la autoridad judicial reviste de la formula ejecutoria una sentencia extranjera y presta a dicha sentencia el concurso de la ley y el apoyo de las autoridades.

Es necesario que el juez donde se invoca su eficacia acepte lo que el magistrado extranjero ha establecido.

Es un procedimiento independiente del juicio anterior y se revisa únicamente si la sentencia extranjera cumple o no con determinados requisitos.

Se entiende por sentencia extranjera un acto jurídico, una declaración de voluntad mediante la cual un Estado extranjero por intermedio de un órgano apropiado ejercita un poder jurídico, propiamente el poder jurisdiccional.

Las materias del exequátur están constituidas por todas aquellas resoluciones que necesitan someterse a dicho trámite, por lo cual quedan excluidos los decretos y los autos, pues lo que se busca es la protección de interés jurídico.

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Dentro de las distintas sentencias, se encuentran en primer lugar, las sentencias civiles, distinguiendo, las sentencias contenciosas, destinadas justamente a ser objeto del exequátur.

Los actos no contenciosos revisten discusión doctrinaria, pues para una parte no se encuentran sujetos a las reglas sobre reconocimiento de sentencias en el extranjero y para otros existe identidad entre actos contenciosos y no contenciosos y por lo tanto si se someten al trámite. Se sostiene en general que de acuerdo al artículo 249 del CPC6, deben pasar por el reconocimiento judicial.

En ultimo lugar las sentencia arbítrales pueden constituir metería de exequátur, reuniendo determinadas condiciones que exige la ley del país que han sido dictados.

El articulo 248 del CPC7 reconoce eficacia a las sentencias arbítrales extranjeras.

En segundo lugar en las sentencias penales tradicionalmente no es concebido el exequátur. Sin embargo ello no es tan absoluto, pues se debe distinguir entre el aspecto estrictamente penal de la sentencia y el civil, en el primer caso no son susceptibles de reconocimiento pero en cuanto a sus efectos civiles, pueden tener perfectamente eficacia en el extranjero.

Efecto ejecutivo

Tratándose de la ejecución de sentencias extranjeras es necesario el exequátur, para que produzca o se genere la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado mediante un procedimiento de apremio. Su fundamento radica en la fuerza positiva que confiere el derecho para requerir el auxilio de la fuerza pública del Estado, el cual previamente deberá calificar a través de su órgano jurisdiccional de control la procedencia de la misma.

Fuerza de cosa juzgada

6Art. 249 (246). En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia del fiscal judicial. (Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2.° de la Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)

7 Art. 248 (245). En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas.Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2.° de la Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)

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La doctrina no se encuentra conteste en si respecto de esta materia, es o no necesario el exequátur, algunos sostienen que no es necesario el procedimiento, para que produzca efecto de cosa juzgada, pues no se exige como si se hace en la ejecución de la sentencia.

Chile, se refiere a la necesidad del exequátur, solo respecto a la ejecución de la sentencia, por lo que la doctrina sostenida por el autor Anzilotti, cree que el problema debe resolverse por analogía, sosteniéndose a los mismos condiciones y procedimientos establecidos por el legislador al regular la fuerza ejecutoria.

El valor probatorio

La sentencia extranjera también puede ser utilizada como medio de prueba, este efecto probatorio, corresponde a la eficacia de la sentencia en su calidad de documento público, como por ejemplo respecto de una declaración testimonial de una confesión o de un peritaje.

Para lo anterior no se requiere del exequátur previo, pues lo que se esta haciendo es invocar las consideraciones de derecho en relación de los hechos que ha hecho el juez en un juicio determinado.

Como todo medio probatorio no tiene fuerza obligatoria para el juez más que el de instrumento publico.

Sistema chileno de cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros

El código de procedimiento civil, establece las condiciones del reconocimiento, las que son definidas como los hechos cuya existencia es necesaria para probar su aplicabilidad.

Al respecto su regulación se encuentra a partir del artículo 242 del CPC8, el cual en primer lugar, ordena al juez verificar la existencia de tratados internacionales, el cual deberá determinar que fuerza se le atribuye a la resolución. Igualmente respecto de la ejecución de esa resolución ordena ceñirse a las reglas contenidas por el derecho chileno a menos que el tratado establezca otra cosa.

Los artículos 2439 y 24410 del CPC, reconocen implícitamente el sistema de la reciprocidad cuando entre Chile y el Estado que ha emitido la sentencia o resolución extranjera, utilicen de manera consensual este principio.

8Art. 242 (239). Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.

9 Art. 243 (240). Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.

10 Art. 244 (241). Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.

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Esto quiere decir que se le dará la misma fuerza que se le otorgue en el país extranjero a las sentencias dictadas por tribunales chilenos. A contrario censu sino se le otorga fuerza, es decir no se da cumplimiento a los fallos chilenos en dicho país extranjero, en Chile carecerán igualmente de fuerza.

El articulo 245 del CPC11, aplica el principio de la regularidad internacional de los fallo. En efecto, cuando no es posible aplicar las dos reglas precedentes la fuerza de esas resoluciones tendrán la misma fuerza que si se hubieran dictado en Chile, siempre y cuando se reúnan las circunstancias siguientes:

1. Que no contenga nada contrario a las leyes de la republica, salvo las leyes de procedimiento chilenas para la substanciación del juicio.

2. Que no se oponga a la jurisdicción nacional.

3. Que la parte en contra de quien se invoca haya sido debidamente notificada de la acción, pudiendo además probar que por cualquier otra circunstancia estuvo impedida de hacer valer sus acciones.

4. Que se encuentren ejecutoriadas en conformidad a las reglas del país en que se dicta.

El articulo 246 del CPC12, se refiere a la posibilidad de aplicar las reglas anteriores, para las resoluciones dictadas en juicios arbítrales, exigiendo previamente la constatación de la autenticidad y eficacia a través de la aprobación emanada de un tribunal superior ordinario del país en que se haya dictado.

11Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:

1a Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;

2a Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;

3a Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa; Número sustituido por el que aparece en el texto, por el artículo 10 del Decreto Ley N.° 2.349, de 13 de octubre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes.

4a Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.

12Art. 246 (243). Las reglas de los artículos precedentes son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces árbitros. En este caso se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.

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Juicio de reconocimiento

Será la demanda, el medio adecuado para solicitar el exequátur de una resolución extranjera. El artículo 247 del CPC13, ordena que la presentación deberá hacerse ante la Corte Suprema, acompañando copia legalizada de la resolución. Para la legalización deberán seguirse las reglas indicadas en el artículo 345 del CPC14.

Si el documento se encuentra en lengua extranjera deberá procederse a su traducción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 347 del CPC15.

Cuando se trate de un asunto contencioso se notificara a la parte contraria para que exponga lo conveniente, contando con el plazo igual al del emplazamiento de la demanda (15 días) artículo 248 del CPC16.

13Art. 247 (244). En todos los casos a que se refieren los artículos precedentes, la resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada.

14 Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:

1.° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2.° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y

3.° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.

15 Art. 347 (336). Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia.

Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.

16 Art. 248 (245). En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas.

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Contestada o no la demanda y con previa audiencia del fiscal judicial, el que evacuara el informe respectivo, el tribunal declarar si debe darse o no cumplimiento a la resolución.

En materias no contenciosas el pronunciamiento del tribunal se verificara únicamente con el pronunciamiento del ministerio público.

Articulo 250 del CPC17, si lo estima conveniente el tribunal, abrirá un término probatorio, cuya declaración y forma será la misma que la de los incidentes.

Articulo 251 CPC18, ordenado el cumplimiento de una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal chileno de primera o única instancia que le habría correspondido su conocimiento si el juicio se hubiese promovido en Chile.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMERCIAL

La quiebra

Esta materia se encuentra reglamentado respecto de las quiebras declaradas en Chile, en la ley de quiebras. Respecto de una quiebra declarada fuera de Chile se permite la aplicación de las reglas del Código de Bustamante en la materia, por no oponerse al ordenamiento interno.

Sin embargo para ejecutar en Chile esa sentencia es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Exequátur.

2. El otorgamiento del exequátur no será posible, si no se han cumplido con los requisitos exigidos para su procedencia.

3. Si el fallo emana de un país signatario del código de Bustamante, debe además el tribunal extranjero corresponder al del domicilio del fallido, en atención a la competencia del tribunal que dicta la sentencia.

Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2.° de la Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)17 Art. 250 (247). Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de resolver, en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes.

18 Art. 251 (248). Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.

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La jurisprudencia chilena ha sido variable reconociendo lo efectos de la quiebra declarada en país extranjero, así la Corte de apelaciones de Santiago, ha dado lugar a las medidas precautorias solicitadas en Chile respecto de la quiebra declarada en el extranjero, sin exigir exequátur.

Sin embargo la necesidad del exequátur ha sido hoy uniformada por lo tribunales chilenos, dando cumplimiento a las normas del código de Bustamante. Sin embargo a lo anterior, el exequátur no es necesario:

1. Cuando la sentencia extranjera pretenda hacerse valer como excepción de cosa juzgada.

2. Para ejercitar las facultades y funciones de los síndicos de una quiebra extranjera.

La pregunta doctrinaria se presenta respecto de la posibilidad de otorgar el exequátur, cuando la sentencia se refiere a bienes situados en Chile. La jurisprudencia ha señalado uniformemente que ello no es posible, por cuanto estos se encuentran sometidos a la ley chilena (articulo 16 CC).

La doctrina rebate la jurisprudencia por cuanto de acuerdo al articulo 2465 del CC, se consagra el derecho de prenda general de los acreedores y, si la ley chilena establece una restricción a este, reconoce eficacia a las estipulaciones que los particulares introduzcan en los contratos otorgados en país extranjero (articulo 16 inc. 2º CC), por lo que no debe existir obstáculo al otorgamiento del exequátur, respecto de bienes situados en Chile.

Ahora bien en Chile, no cabe pues reconocer más derechos que los que emanan de la ley del país que ha dictado la sentencia extranjera. La quiebra existe en virtud del ordenamiento jurídico extranjero y, en consecuencia sus autoridades serán quienes aplicaran el derecho, por lo anterior Chile, es un completo desinteresado por tratarse de una cuestión de fondo del derecho extranjero.

Debe destacarse que el sindico, respecto de una quiebra declarada en el extranjero, no puede proceder a realizar actos de ejecución en Chile, sin haberse concebido previamente el exequátur, lo anterior no obsta a que si pueda adaptar medidas conservativas de pleno derecho, siempre y cuando se justifique la existencia de su derecho de acuerdo a la legislación extranjera y el domicilio del fallido corresponda a la del país juzgador. Verificado lo anterior, el síndico en nombre de la masa, podrá demandar medidas conservativas, como por ejemplo la guarda de los bienes y la oposición de sellos, de acuerdo al artículo 872 del CPC19.

19 Art. 872 (1051). Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará, y procederá por sí mismo a practicar estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PENAL

Extradición

Se define como el acto por el cual un Estado entrega a la justicia represiva de otro, un individuo que este ultimo persigue o reclama, a fin de que sea juzgado o castigado por el tribunal competente.

Nuestros tribunales fundamentan esta institución en el principio del auxilio mutuo, pues se trata de una cooperación penal internacional.

Chile, en un comienzo aplica el principio de la reciprocidad, sin embargo hoy, ha sido abandonado, pues el que un Estado sea justo o injusto, no depende de la conducta de otro Estado.

Chile aplica el código de Bustamante y la convención de Montevideo, en casi la totalidad de las solicitudes, por no existir tratados especiales. Cuando entre ambos instrumentos existe discordancia prevalecen los preceptos del código de Bustamante, pues no ha sido modificado por los tratados posteriores.

Principios fundamentales de dichos convenios

En su oportunidad la Corte Suprema, sintetizo los principios fundamentales contemplados, determinando:

1. Que se trate de un hecho que revista carácter de delito, tanto en el territorio del país requerido con el requirente, llamado como principio de la doble incriminación.

2. Que el delito tenga asignado una pena mínima de un año de privacion de libertad.

3. Que se trate de un delito actualmente perseguible, es decir que exista una orden de aprensión pendiente.

4. Que se haya cometido en el territorio del país requirente.

5. Que no se trate de un delito político o conexo con este.

6. Que el delito se encuentre enmarcado en una figura jurídica precisa, lo anterior a fin de evitar extradición por distintos delitos, denominado principio de la especificación.

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Puede ocurrir que el individuo sea nacional del país requirente, en cuyo caso se concederá la extradición si se ha cumplido con los requisitos.

También puede ocurrir que el individuo sea nacional de un tercer país o de un apatrida, en cuyo caso tampoco existe inconveniente para declarar la extradición, aunque en virtud del principio de la cortesía internacional “comitas gentium”, el Estado requerido debe comunicar al país de cuya nacionalidad se trate la solicitud de extradición.

Puede ocurrir también que el individuo sea nacional del país requerido, en general la doctrina no ha planteado un criterio uniforme, pues para algunos, no debe procederse a la extradición, aunque esta parte de la doctrina ha sido casi abandonada por completo, pues favorece a la impunidad de los delitos y fomento de la desconfianza entre los Estados.

Al respecto, don Andrés Bello, indica que la obligación de entregar al delincuente nace del derecho que tiene todo Estado para juzgar y castigar no solo los delitos cometidos en su territorio, sino además de entregar sus súbditos cuando se soliciten.

Frente a lo anterior ha nacido una tercera postura en la que el Estado actuara autónomamente, para decidir si concede o no la extradición, pero en caso de negativa, se obliga a juzgar al delincuente. Chile mantiene tratados en la materia con España, Uruguay, Paraguay, Ecuador, Perú, Bolivia, Colombia y Brasil y, en ello se ha plasmado la teoría ecléctica, así como también en los tratados multilaterales, como el código de Bustamante y la convención de Montevideo. Sin embargo respecto del tratado suscrito con Gran Bretaña, EE.UU., Bélgica, no se presenta la obligación ni de entregar a los nacionales, ni de juzgarlos en caso de rechazo.

Efectos de la extradición

Consisten en los derechos y obligaciones que surgen para el Estado requirente concedida la extradición.

Evidentemente, puede solicitar la entrega del delincuente o individuo, pero deberá además juzgarlo y condenarlo si procede, conforme a un proceso legitimo. El Estado solo puede juzgarlo, por los delitos por los que se concedió la extradición, a menos que se cometan con posterioridad otros delitos y, el individuo consienta en ello. Si el individuo permanece en el territorio del Estado requirente después de haber sido liberado, puede proceder la expulsión.

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