SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADOC

OY

UN

TU

RA

LA

BO

RA

L

53

RE

SU

ME

NE

JEC

UT

IVO

DISPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOSSobre la vigencia de la Ley N° 28461

Bruce PAREDES ESPINOZA(*)

En el presente artículo, el autor analiza la vigencia de la Ley N° 28461 que permitía el uso de hasta el 80% de la CTS para la adquisición de vivienda, a la luz de las nuevas disposiciones sobre la libre disponibilidad de este beneficio social.

Introducción

Ya está próxima la fecha de depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS) y surge de parte de los beneficiarios la duda de si es posible disponer de un porcentaje de sus de-pósitos, y si es así en qué porcentaje máximo.

De acuerdo con el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650 que fue aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), la CTS podría entenderse como un seguro de desempleo, aunque sin ser-lo propiamente.

En este sentido, podemos entender la compen-sación por tiempo de servicios como un bene-ficio social de previsión de la contingencia que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.

Lo señalado anteriormente puede observar-se con claridad en el tercer considerando de

la Casación N° 963-98-Cusco, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:

“Que la compensación por tiempo de ser-vicio constituye un beneficio social de ca-rácter económico a favor del trabajador (...)”(1).

Para ser beneficiario de la CTS, se requiere que haya existido una relación laboral real, efectiva, onerosa y subordinada, sujeto al régimen de la actividad privada o compren-dido dentro de los regímenes especiales de trabajo, siempre que la jornada mínima de trabajo sea en promedio igual o superior a 4 horas diarias. El tiempo de servicio compu-table es aquel realizado al interior del país o fuera de él, siempre y cuando el contrato de trabajo se haya suscrito dentro del territorio nacional, y se computará por días de traba-jo efectivo salvo las excepciones legales(2) o convencionales; por tanto formarán parte de este récord.

(*) Asesor Laboral de Soluciones Laborales, graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo, Lima, Gaceta Jurídica, 2011, p. 246.(2) Como son las inasistencias por suspensión del contrato de trabajo, tal como accidentes de trabajo o enfermedad profesional o

enfermedad debidamente comprobada, cuya suma de todos estos apremios no debe superar los 60 días al año; los días de des-canso pre y posnatal; la suspensión remunerada de la relación laboral; los días de huelga que no haya sido declarada improce-dente o ilegal y los días devengados a consecuencia de un despido calificado de nulo.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

54 SOLUCIONES LABORALES N° 52 / Abril 2012

Debiendo tomarse en consideración para la remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perci-ba el trabajador, en dinero o en espe-cie, como contraprestación de su la-bor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sea de su li-bre disposición. Se incluyen en este concepto, el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador excepto aquellos conceptos calificados como remuneraciones no computables. De esta manera, el legislador ha querido, como antaño, que todas las sumas de libre disposición abonadas por el em-pleador al trabajador con motivo de su prestación sean tomadas en línea de cómputo para establecer el sala-rio o haber indemnizable, para pro-ceder a su liquidación y pago confor-me a Ley(3).

I. Descripción de la dispo-nibilidad de la CTS a par-tir de la Ley N° 29352

La disponibilidad de la CTS se ha visto afectada con la Ley N° 29352 publicada el 1 de mayo de 2009, que restringe la libre disponibilidad de la CTS a partir del 2011 y que configu-ra la verdadera posibilidad de haber derogado “tácitamente” las normas sobre disponibilidad de este benefi-cio social. Tema controvertido, pues existen dos posturas respecto a ello: la primera señala que deja sin efec-to las normas de libre disponibilidad, pues limita el retiro de la libre dis-posición solamente hasta el 70% del excedente de seis (6) remuneracio-nes brutas, y la segunda que plantea la vigencia de la disponibilidad del 80% de la CTS para vivienda, toda vez que en este supuesto la disponi-bilidad tiene una causa determinada por ley.

Un aspecto importante en la aplica-ción de la CTS, y que la ha acompa-ñado desde sus orígenes legislativos con la Ley N° 4916 promulgada el 7 de febrero de 1924 y su Reglamento

ampliado por resolución suprema de 21 de octubre de 1941, que precep-tuaba que las cantidades que debie-ran los empleados a sus principales por razón de adelantos de sueldo, ventas o suministro de mercaderías y préstamos para la adquisición de casa - habitación propia se descon-tarán, necesariamente, de las sumas que perciban en caso de despido.

Cabe anotar que los anticipos o ade-lantos del monto de la indemniza-ción por tiempo de servicios para la adquisición de casa propia, se regían por las disposiciones contenidas en las Leyes N°s 11362 y 13500.

La referencia a estas normas his-tóricas se basa en el hecho de que los conceptos de libre disponibili-dad contenidos en ellas son los mis-mos sobre las que se discute en la actualidad.

Esto nos permite diferenciar el con-cepto de libre disposición como el derecho por el cual el trabajador tie-ne la potestad exclusiva de decidir el destino que dé a sus remuneraciones, tanto para el salario dinerario o como para los bienes que en especie recibe como tal(4), del concepto de especiali-dad normativa que regula la disposi-ción de la CTS. El primero se aplica sin justificación alguna; el segundo solo se puede aplicar en parámetros muy definidos.

Este argumento no es suficiente para determinar la presunta vigencia o no de la Ley N° 28461 que regula el uso de la CTS para la adquisición de una vivienda o terreno.

Es importante señalar el ámbito de aplicación de la citada norma. El marco legal laboral peruano permite o permitía que se pueda retirar hasta el 80% del saldo total acumulado de su CTS más sus intereses, hasta la fe-cha en que se disponga la liberación

de dichos fondos, con el fin de la ad-quisición, construcción o mejora-miento de viviendas, o para la ad-quisición de algún terreno a solicitud del trabajador, en forma excepcio-nal y por una sola vez, a su elección, en el marco de los programas Techo Propio, Mivivienda y cualquier otro promovido por el Ministerio de Vi-vienda, Construcción y Saneamien-to, en el marco del Plan Nacional de Vivienda “Vivienda para Todos”, u otro plan que sea directamente pro-movido por el Sector Privado, o para la adquisición de terrenos.

Siendo además de aplicación exclu-siva para los trabajadores del Sector Privado sujetos al régimen laboral de la actividad privada, así como para aquellos que laboren en los organis-mos adscritos al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Em-presarial del Estado - Fonafe y en el seguro social.

En los casos en los que la compen-sación por tiempo de servicios se en-cuentre afecta a embargo o retención, decretados por el Poder Judicial o contenidos en acuerdos conciliato-rios extrajudiciales, destinados a la atención de obligaciones de natura-leza alimentaria, y/o cualquier otra afectación en garantías permitidas por Ley, serán respetadas y se consi-deran para el cómputo de la CTS que pueda ser dispuesta hasta el 80% del total de la CTS acumulada.

El trabajador, previo al inicio de cualquier trámite y de cualquier re-tiro de esta cuenta, acudirá a la insti-tución financiera donde tenga depo-sitada su CTS para que ella le emita una constancia que permita conocer el monto de su importe disponible.

El trabajador podrá requerir este monto para la adquisición de una vi-vienda o terreno, construcción de esta o mejoramiento de una. Cada

(3) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Las relaciones individuales de trabajo. San Marcos, Lima, p. 416.(4) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Disponibilidad e intangibilidad de la compensación por tiempo de

servicio”. En: Soluciones Laborales.

COYUNtURA LABORAL

55

uno de estos usos de la CTS tiene una presentación de documentos y trámi-tes diferentes.

1. Modalidades de disposición

Es preciso describir el procedimien-to que se aplica para la obtención de la CTS aplicable al beneficio de vivienda.

El trabajador podrá destinar has-ta el monto máximo disponible de su compensación por tiempo de servicios solo en cuatro supuestos señalados:

• Adquisicióndevivienda.

• Construccióndevivienda.

• Mejoramientodevivienda.

• Adquisición de terreno, para laconstrucción de una vivienda.

Cabe indicar, que en el supuesto de que el trabajador no haga uso efectivo de su CTS bajo alguna de las moda-lidades previstas, y estos fondos los delegue alguna empresa del sistema financiero nacional, se deberá devol-ver dicho importe más sus intereses a la cuenta de la institución depositaria de la CTS elegida por el trabajador.

2. Adquisición de vivienda

Es la adquisición de vivienda única a título oneroso dentro de alguno de los programas de vivienda promovidos por el Ministerio de Vivienda, Cons-trucción y Saneamiento y que forman parte del Plan Nacional de Vivienda, o por el Sector Privado, acreditada con el Certificado Negativo de Pro-piedad del Registro de Predios.

3. Formas de uso de la CTS respec-to a la adquisición de la vivienda

El trabajador para la adquisición de vivienda, utilizará el importe solici-tado de su CTS, de las siguientes for-mas: a) para la cancelación del va-lor total de la vivienda. b) para la cancelación de parte del valor de la

vivienda, cuando parte del predio que haya sido cubierto por el trabajador, y c) para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando el saldo del precio sea cubierto mediante un crédito atorgado por una empresa del sistema financiero nacional.

4. Desembolso de la CTS en el caso de que no se requiera de crédito

En el supuesto de que el trabajador no requiera de un crédito de una em-presa del sistema financiero nacio-nal para la adquisición de vivienda, el desembolso de la CTS se realiza luego de la presentación ante la ins-titución depositaria de los siguientes documentos:

a) Solicitud indicando el importe de la CTS requerido, el número de la cuenta y el motivo de esta, adjun-tando DNI.

b) Copia de la minuta de compra-venta, en la que consta que el saldo de precio se hará efecti-vo mediante el desembolso de CTS a través de un cheque de gerencia no negociable a la or-den del vendedor del inmue-ble, el que como inserto formará parte de la escritura pública de compraventa.

5. Desembolso de la CTS en el caso de que se requiera de crédito

En el caso de que el trabajador haya solicitado un crédito ante una em-presa del sistema financiero nacional para la adquisición de vivienda, la re-visión de la documentación señalada en el artículo 12 del Decreto Supremo N° 009-2005-VIVIENDA será reali-zada por la empresa del sistema finan-ciero que otorgará el crédito. El des-embolso de la CTS se requerirá una vez se haya inscrito en el Registro de Predios el bloqueo correspondiente.

6. Construcción de vivienda

Entiéndase por construcción de vi-vienda, la modalidad a través de la

cual el trabajador construirá en terre-no urbano una vivienda.

7. Desembolso de la CTS en el caso de que no se requiera de crédito

En el caso de que el trabajador no re-quiera de un crédito de una empre-sa del sistema financiero nacional para la construcción de vivienda, el desembolso de la CTS se realizará luego de la presentación ante la ins-titución depositaria de los documen-tos: a) solicitud indicando el impor-te de la CTS requerida, el número de la cuenta, y el motivo de esta, adjun-tando copia de su DNI; b) copia lite-ral del registro de predios del asien-to registral que acredite la propiedad del área sobre el cual se pretenda edificar; c) contrato de obra suscri-to con el constructor, que contenga el presupuesto de obra; d) licencia de obra nueva expedida por la munici-palidad de la jurisdicción en la que se ubique el área a edificar; y e) de-claración jurada del trabajador, en la que conste expresamente que el im-porte de la CTS solicitado será des-tinado única y exclusivamente bajo su responsabilidad para la edifica-ción materia de la licencia de obra nueva a que se refiere el literal d) del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-2005-VIVIENDA.

Luego de estudiada la documenta-ción antes señalada por la institución depositaria, se realizará el desembol-so mediante un cheque de gerencia no negociable emitido a la orden del constructor.

8. Desembolso de la CTS en el caso de que se requiera de crédito

En el caso de que el trabajador haya so-licitado un crédito ante una empresa del sistema financiero nacional para la construcción de vivienda, la revi-sión de la documentación señalada en el artículo 15 del Decreto Supre-mo N° 007-2005-TR será realizada por la empresa del sistema financie-ro que otorgue el crédito. El desem-bolso de la CTS se requiere una vez

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

56 SOLUCIONES LABORALES N° 52 / Abril 2012

que se haya inscrito en el Registro de Predios el bloqueo correspondiente.

9. Mejoramiento de vivienda

Entiéndase por mejoramiento de vi-vienda las obras de remodelación, ampliación, modificación, repara-ción, refacción, acondicionamiento o puesta en valor de la vivienda úni-ca, que requieran de licencia de obra respectiva, conforme a la ley de la materia.

10. Desembolso de la CTS en el caso de que no se requiera de crédito

En el caso de que el trabajador no re-quiera de un crédito de una empresa del sistema financiero nacional para el mejoramiento de su vivienda, el desembolso de la CTS se realizará luego de la presentación ante la ins-titución depositaria de los siguien-tes documentos: a) solicitud indican-do el importe de la CTS requerido, el número de la cuenta, y el motivo de esta, adjuntando copia de su DNI; b) copia literal del Registro de Pre-dios que acredite la propiedad de la vivienda que se pretende mejorar, c) contrato de obra suscrito con el constructor, que contenga el presu-puesto de obra; d) licencia de obra otorgada por la municipalidad de la jurisdicción en el que se ubique la vi-vienda en que se pretende realizar las obras de mejoramiento; y e) declara-ción jurada, en la que conste expresa-mente que el importe de la CTS será destinado única y exclusivamente, bajo responsabilidad para el mejora-miento de su vivienda.

Luego de estudiada la documenta-ción antes señalada por la institución depositaria, se realizará el desembol-so solicitado mediante un cheque de gerencia no negociable emitido a la orden del trabajador.

11. Desembolso de CTS en caso se requiera crédito

En el caso de que el trabajador haya solicitado un crédito ante una

empresa del sistema financiero na-cional para el mejoramiento de su vivienda, la revisión de la docu-mentación señalada en el artículo 18 del Decreto Supremo N° 009-2005- VIVIENDA, será realizada por la empresa del sistema financiero que otorga el crédito. El desembolso de la CTS se realizará una vez que se haya aprobado el crédito solicitado.

12. Adquisición de terreno

Entiéndase por tal, aquella adquisi-ción de terreno urbano, debidamen-te independizado, a título oneroso a través de la cual el trabajador se hará propietario del terreno para la cons-trucción de una vivienda.

13. Formas de uso

El trabajador para la adquisición de terreno urbano o de los aires. Utili-zará el importe solicitado de su CTS, de las siguientes formas: a) para la cancelación del valor total del terre-no; b) para la cancelación de parte del precio del terreno, cuando el sal-do haya sido cubierto por el trabaja-dor; y c) para la cancelación de parte del valor del terreno, cuando el sal-do de precio sea cubierto mediante crédito otorgado por una empresa del Sistema Financiero Nacional.

14. Desembolso de la CTS en caso de que no se requiera de crédito

En caso de que el trabajador no re-quiera de un crédito de una empresa del sistema financiero nacional para la adquisición de terreno urbano o de aires para la construcción de su vi-vienda, el desembolso de la CTS se realizará luego de la presentación ante la institución depositaria de los siguientes documentos: a) Solicitud indicando el importe de la CTS re-querido, el número de la cuenta, y el motivo de esta, adjuntando su DNI; b) Copia de la minuta de compraven-ta, donde conste que el saldo de pre-cio se hará efectivo mediante el des-embolso de la CTS a través de un cheque de gerencia no negociable a

la orden del vendedor del inmueble, el que como inserto formará parte de la escritura pública de compraventa; y c) certificado de zonificacion expe-dido por la municipalidad correspon-diente, en el que conste que el terre-no materia de adquisición es de uso residencial.

Luego de estudiada la documenta-ción antes señalada por la institución depositaria, esta realizará el desem-bolso solicitado mediante un cheque de gerencia no negociable emitido a la orden del vendedor del terreno.

15. Desembolso de la CTS en el caso de que se requiera de crédito

En el caso de que el trabajador haya solicitado un crédito ante una empre-sa del sistema financiero nacional para la adquisición de terreno urba-no o de aires, la revisión de la docu-mentación señalada en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 009-2005- VIVIENDA será realizada por la empresa del sistema financiero que otorgará el crédito. El desembolso de la CTS se requerirá una vez que se haya inscrito en el registro de predios el bloqueo correspondiente.

Como se pude apreciar, no existe una libertad irrestricta para el empleo de CTS según la norma comentada, nos damos cuenta que su aplicación está limitada a supuestos concretos.

A su vez, la Ley N° 29352 publicada el 1 de mayo de 2009, dispuso la li-bre disponibilidad (100%) de los de-pósitos que se efectúen en mayo y en noviembre de 2009; a partir de 2010, se dispuso la restricción progresiva de la libre disposición de la CTS, de acuerdo con lo siguiente:

• De los depósitos efectuados enmayo de 2010, podrá disponer-se hasta el cuarenta por ciento (40%).

• De los depósitos efectuados ennoviembre de 2010, podrá dispo-nerse hasta el treinta por ciento (30%).

COYUNtURA LABORAL

57

A partir de 2011, se dispuso que los trabajadores puedan disponer de sus cuentas individuales de CTS, solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis (06) remuneracio-nes brutas.

Es justo el contraste entre estas dos normas mencionadas el centro de la controversia, pues esta norma habría derogado tácitamente a aquella.

Al respecto, exploraremos los funda-mentos de las normas emitidas y si al publicarse la reciente ley, al darse el último supuesto de hecho se ha con-figurado la derogación tácita u otro fenómeno de cesación de vigencia de la norma.

II. Causas de cesación de la vigencia de las normas

La Constitución Política del Perú in-dica que, por regla general, el inicio de la vigencia de las leyes es desde el día siguiente de su publicación en diario oficial, El Peruano en nuestro caso.

Al respecto, la doctrina nacional co-menta que se presenta la eficacia ju-rídica como consecuencia formal de su vigencia. La eficacia puede refle-jar tanto los efectos jurídicos de la ley vigente como en el acatamiento de la ley por parte del grupo (los efectos fácticos). Esta distinción resulta im-portante, porque se puede decir que la cesación de vigencia de una nor-ma puede derivar además por desu-so, esto es, por su falta de aplicación y su general inobservancia. En este caso, se están confundiendo los esce-narios en los cuales tiene vida la nor-ma legislativa: el desuso o costumbre derogatoria incide en la eficacia fác-tica y no jurídica de la ley, pero mu-cho menos en su vigencia que, desde el plano formal en el que se desen-vuelve, solo podrá cesar por ciertas causas(5).

La cesación de la vigencia de las le-yes obedece a causas intrínsecas y extrínsecas. En este sentido, la ley,

como todo hecho humano, tiene con respecto al tiempo un principio y un fin: el principio es su entrada en vi-gor; el fin, la cesación de su efica-cia obligatoria. Tal cesación puede tener dos especies de causas: puede ser causada por una fuerza extrínse-ca y puede depender de causas intrín-secas a la misma ley, también pue-de clasificarse en externas e internas, así el término de vigencia de la ley procede por causa externa, es decir, su derogación por otras leyes cuando su promulgación se hizo por tiempo indefinido. Pero se habla también de causa interna de cesación de la ley, que son las que tienen lugar cuando en la misma ley se señala su término de vigencia, ya de forma expresa o implícita, asimismo se incluye, den-tro de la técnica de derogación de la norma, la suspensión de vigencias, la modificación y la continuación de vi-gencia de leyes implícitamente dero-gadas, pero con carácter reglamenta-rio de la nueva(6).

1. Causas internas

Son aquellas en las cuales una nor-ma legal pierde vigencia en razón de unas circunstancias inherentes a ella misma, es el caso de una ley que es-tablece un término de vigencia, sea en forma expresa o tácita. Por ello, reciben la denominación de normas temporales.

Es expresa cuando la ley nació con un plazo predeterminado de vigen-cia y dicho plazo ha transcurrido. La expiración del término produce el fin de la vigencia de la ley, como el caso de las leyes presupuestales anuales. Es tácita cuando la ley se dictó en atención y en contemplación de una determinada situación que posterior-mente ha desaparecido. La desapari-ción de la situación que constituía la razón de ser de la ley hace que esta pierda su eficacia.

Al respecto, se puede citar como su-puestos en los que se da la cesación de la vigencia de las normas legales por causas intrínsecas, los siguientes:

• El transcurso del tiempo fijadopara la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca determi-nado o resulte del objeto mismo de la ley, como sucede con las le-yes transitorias.

• Laconsecucióndelfinquelaleypropuso alcanzar.

• La desaparición de una institu-ción jurídica o la imposibilidad de un hecho que era el presupues-to necesario de la ley.

2. Causas externas

Derogación

La derogación se produce por una norma legal posterior de igual o mayor rango que la anterior. Así, el principio de extinción de la norma por una sucesiva es un principio ge-neral que encuentra aplicación tam-bién y, sobre todo, cuando a la ley or-dinaria le siga una ley constitucional incompatible con la primera. En el caso de las leyes orgánicas, se apli-ca el principio de que la ley ordinaria no podría derogarlas ni modificar-las. Pudiendo ser derogación expre-sa y tácita.

Derogación expresa

Se da cuando el propio legislador es-tablece explícitamente que tal o cual ley pierde su vigor obligatorio. Ello se observa del siguiente tenor de la norma: “deróguese la ley de (…) de tal fecha”. Se discute a nivel doctri-nario en admitir como derogación expresa al mandato legal que contie-ne el tan socorrido tenor de: “quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley”.

(5) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil pe-ruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, pp. 42-49.

(6) Ídem.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

58 SOLUCIONES LABORALES N° 52 / Abril 2012

Lo que lo que distingue la derogación tácita de la expresa es que la primera se basa en el criterio de la incompati-bilidad o la absorción, mientras que, en la derogación expresa, lo relevan-te es la manifestación de la voluntad concreta y expresa de cesar los efec-tos jurídicos de una ley.

Derogación tácita

Resulta de la incompatibilidad, con-tradicción o absorción entre las dispo-siciones de la ley nueva y las de la ley antigua. Así, la incompatibilidad en-tre dos normas resulta de la imposi-bilidad de su aplicación concurrente. La incompatibilidad debe ser verifica-da respecto a las disposiciones indivi-dualmente consideradas. Mientras ha-yan disposiciones de la ley precedente compatible con las disposiciones de la sucesiva, estas permanecen vigen-tes aunque la nueva ley modifique no-tablemente la disciplina anterior. La doctrina establece que para saber si existe incompatibilidad se tendrá que analizar la finalidad de las leyes ante-riores y de la posterior tomando como criterios los siguientes:

• Queexistaigualdaddemateria.

• Que exista igualdad de destina- tario.

• Que una y otra ley sean incom- patibles.

Se advierte que debe cuidarse de no considerar como derogación tácita el fenómeno que se produce cuando se dicta una ley especial que, por su-puesto, no deroga las disposiciones de la ley general. En este caso, la incom-patibilidad no es real: todo se reduce a que queda excluido del dominio de la ley general, lo que corresponde al campo de aplicación restringido a la ley especial(7), supuesto reconocido en la Ley N° 28461 cuando se promulgó en el año 2004, pues fue una norma de excepción que no derogó la norma general.

Asimismo, cuando dos textos legales son incompatibles, de manera que el

anterior no puede recibir aplicación simultánea con el posterior, por tra-tar el mismo objeto y tener los mis-mos destinatarios, aunque integren cuerpos legales distintos. Por cier-to que establecer esta incompatibi-lidad formal es una tarea en la que el intérprete tiene la misma libertad y los mismos límites con que inter-preta cualquier otra norma legal; no parece aceptable que la nueva norma deba interpretarse restrictivamente; pero menos aún que pueda hablar-se de una derogación por analogía, pues para que exista derogación tá-cita no basta con que una norma ten-ga alguna relación con una anterior, sino que debe mediar una verdadera incompatibilidad(8).

El Máximo Intérprete de la Consti-tución ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el problema de la incompatibilidad o antinomia de las normas. Antinomia entendida como choque de proposiciones in-compatibles, término utilizado recu-rrentemente por el Tribunal Consti-tucional señalando que la antinomia deba resolverse con base en el prin-cipio lex superior derogat lex infe-riorem (principio de jerarquía)(9), lex posteriori derogat lex priori (princi-pio de temporalidad); y lex specia-le derogat lex generale (principio de especialidad).

De esta manera, el TC atiende a los criterios clásicos para determi-nar la solución a las antinomias: cri-terio cronológico, jerárquico y de especialidad.

El criterio cronológico, conocido como lex posterior, se da cuando en-tre dos normas incompatibles pre-valece la posterior, que deroga a la

anterior. El legislador, dentro de sus funciones, tiene la de crear normas que deben ser útiles y eficaces, no lo contrario con normas sin sentido e ineficientes. Si la norma anterior debe prevalecer, la norma posterior sería un acto inútil y sin finalidad; es pues el criterio jerárquico, conocido como lex superior, al tenor del cual entre dos normas incompatibles pre-valece la norma jerárquica superior, siendo que la ley superior deroga la ley inferior.

Finalmente, en aplicación del crite-rio de la especialidad se considera a aquel con base en el cual dos normas incompatibles, una general y otra es-pecial o excepcional, prevalece la segunda.

A través del desarrollo del tema se ha podido apreciar que la presunta nor-ma derogada busca la disposición, restringida, de un porcentaje tasado de la CTS.

Asimismo, aunque la materia que trata la nueva ley y la anterior, es la misma: la disposición de la CTS; orientado a los mismos destinatarios: trabajadores del régimen privado, advertimos que no existe incompati-bilidad, pues la Ley N° 28461 es una norma especial, siendo la incompati-bilidad aparente, pues cuando a una ley general le sigue una ley especial, no existe incompatibilidad si es posi-ble la coexistencia de las excepcio-nes con la regla, y lo mismo sucede a la inversa que una ley general su-ceda a una ley de carácter especial, tampoco existe incompatibilidad de-bido a que la antigua ley continúa en vigor al lado de la nueva(10). En nues-tro caso de análisis apreciamos que pese a cumplir con la evaluación de

(7) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima, pp. 42-49.

(8) ERNESTO SALAS, Acdeel. Obligaciones, contratos y otros ensayos. Ediciones Depalma, 1982, Buenos Aires, p. 12.

(9) Exp. N° 00025-2010-PI/TC. F 15.(10) COVIELLO NICOLA, citado por Espinoza Espinoza, Juan. Loc. cit, p. 49.

COYUNtURA LABORAL

59

los requisitos para declarar su vigen-cia, debemos anotar que no es posi-ble la coexistencia de la excepción con la (nueva) regla, debido al fun-damento de la última Ley, la cual es-tipula “devolver” a la CTS su natu-raleza de seguro de desempleo que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la even-tualidad de la pérdida del empleo. Somos de la postura de que si la nor-ma derogatoria no hubiese conteni-do una cláusula de tal naturaleza no

existiría incompatibilidad y habrían podido convivir ambas normas.

Conclusión

Ahora bien, consideremos que con la vigencia de la Ley N° 29352, la nor-ma sobre el 80% para vivienda ha sido derogada tácitamente, toda vez que la referida norma posterior y del mismo rango que la Ley N° 28461, ha veni-do en restringir la disponibilidad de la

CTS solo hasta un 70% del excedente de seis remuneraciones brutas, sin es-tablecer excepción alguna.

En ese sentido, dado que se regula imperativamente en las cuentas in-dividuales de CTS, deberá existir un mínimo de seis remuneraciones brutas para disponer solo del 70% y respecto únicamente del exceden-te. Queda claro que ello es incom-patible con lo que establecía la Ley N° 28461.