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SUMARIO:

Págs.

FUNCIÓN JUDICIAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:

Recursos de casación en los juicios laborales

seguidos por las siguientes personas:

172-2010 José Julián Lalvay Morocho y otra en contra

de José María Romero Romero. ……………... 2

174-2010 Jaime Ochoa Pazmiño en contra de Freddy Rubio Lozada. …………………………………. 5

176-2010 Joaquín Ramírez Marcillo y otra en contra de

Ing. Jorge Oswaldo Cevallos Cevallos. ……. 7

177-2010 Libia Paulina Grace Costales y otra en contra de Jorge Washington Baño Paula. …………… 9

178-2010 Víctor del Hierro Morán en contra de Banco

de la Producción S. A. ………………………… 12

180-2010 Lisandro Adán Naranjo en contra de

Humberto María Lozano y otra. …………….. 15

181-2010 Edison Carrera en contra de Efraín del Pozo

y otros. …………………………………………. 17

182-2010 Ramiro Elías Estrella Albán en contra de

Patricia Magdalena Ortiz Troya. ……………. 20

184-2010 Sunaval S. A., en contra de Petrocomercial. ... 23

190-2010 Jaime Soria Zeas y otra en contra de Banco

del Litoral S. A. ……..………………………… 27

191-2010 Luis Moreno Ruiz en contra de Carlos

Betancourth Ruiz. …………………….. 31

Año IV ‐ Nº 330

Quito, jueves 13 de septiembre del 2012

Valor: US$ 2,50 + IVA

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO

BARREZUETA DIRECTOR

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50 ejemplares ‐‐ 80 páginas

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Al servicio del país desde el 1º de julio de 1895

EDICIÓN ESPECIAL

2 -- Edición Especial -- Registro Oficial Nº 330 -- Jueves 13 de septiembre del 2012

Págs.

192-2010 Petro Mota Quinto en contra de Zoila

María León Camacho y otros. …….... 33 193-2010 Comité Promejoras de la Ciudadela

Naval “General Villamil” en contra de Sonia Adela Mejía Alejandro. …… 36

194-2010 Dra. Janeth Pardo Montero en contra

de Esperanza Villamagua Ortega. ….. 39 199-2010 Evaristo Torres Maldonado en contra

de Dorita Elizabeth Rodríguez Carpio. ……………………………….. 40

205-2010 Gladis Noriega Durán en contra de

Martha Noriega Durán. …...………… 43 206-2010 Eulalia Merino Ramos en contra de

Judith Costa Jaramillo. ……………… 44 212-2010 María Moncerrate Loor Quiroz en

contra de Carlos Edilberto Cool García. ………………………………... 49

213-2010 Francisco Albán Lucero en contra de

Carlos Morales Moreno. ……………. 52 214-2010 Carlos Morales Polit en contra del

Banco del Pacífico. …………………… 54 223-2010 José Tobías Toapanta Cuzco en

contra de Rosa Elvira Naguaña Caizapasto. ........................................... 57

234-2010 Xavier Yovanny Párraga Barreiro en

contra de Nory Benny Pincay Pisco. ... 59 238-2010 Elena Marklova Leonidovna en

contra de Dr. Hugo Efrén Celi Álvarez. ………………………………. 62

242-2010 Eco. Rafael Correa Delgado en contra

de Banco del Pichincha C. A. ……….. 64

No. 172-2010

Juicio No. 126-2006 SDP ex 2ª. Sala.

Actores: José Julián Lalvay Morocho y Mariana de Jesús Morocho Miranda.

Demanadado: José María Romero Romero, Francisco Cajamarca Chamba, Diocelina Chinchir Faicán, Zoila Puchaicela Alulima y Carlos González.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 04 de Marzo de 2010.- Las 11H45. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento NO. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, JOSÉ MARÍA ROMERO ROMERO, CARLOS GONZÁLEZ y ZOILA PUCHAICELA ALULIMA, interponen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de Zamora, dentro del juicio ordinario que por reivindicación propuso JOSÉ JULIAN LALVAY MOROCHO y MARIANA DE JESÚS MOROCHO MIRANDA contra JOSÉ MARÍA ROMERO ROMERO, FRANCISCO CAJAMARCA CHAMBA, DIOCELINA CHINCHIR FAICÁN, ZOILA PUCHAICELA ALULIMA y CARLOS GONZÁLEZ, sentencia que confirma la dictada por el Juez a quo, que acepta la demanda. Por aceptado a trámite el recurso de casación acorde con la providencia que consta a fojas 3 a 3vta. del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre de 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre de 2008 publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido en casación, es determinado por los recurrentes, quienes han concretado las normas de derecho infringidas, los cargos o vicios y las causales que se dice afectan el fallo impugnado; elementos que de conformidad con el principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la actual Constitución de la República del Ecuador (artículo 194 de la Constitución de 1998) y desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, constituyen los límites infranqueables, dentro del cuales este Tribunal de Casación puede ejercer sus facultades jurisdiccionales, sin que esté permitido, además, dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación, interpretar extensivamente, modificar o determinar qué quisieron decir los recurrentes en los argumentos expuestos en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, y mucho menos actuar oficiosamente respecto de vicios detectados en el

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fallo y no alegados oportunamente por él, sin que esto se pueda considerar como un mero “formalismo”; al contrario, obrar en la forma señalada, constituye no solo requisito esencial para el análisis del recurso, sino garantía de uniformidad, objetividad e imparcialidad del juzgador y por consiguiente de transparencia del proceder jurisdiccional. TERCERO.- Al amparo de las causales cuarta y quinta del artículo tres de la Codificación de la Ley de Casación, los recurrentes establecen como cargos la infracción de los artículos 273, 274 y 276 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil. CUARTO.- Los primeros cargos en orden lógico a ser analizados, son los expuestos al amparo de la causal quinta del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación que establece: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”. De lo expuesto, se tiene que para que sea aceptado en sentencia un recurso de casación fundamentado en la causal quinta, se requiere: 1) la precisión o señalamiento del requisito que no se encuentra en la decisión judicial impugnada, 2) la norma jurídica que con ello se ha vulnerado, y 3) la explicación razonada de cómo acontece aquello en relación con el requisito faltante; mientras que, si la infracción es por la presencia de contradicciones o incompatibilidades, se requiere la manifestación igualmente razonada de cuál o cuáles son las conclusiones resolutorias que se anulan mutuamente por contradictorias o sean disconformes entre sí o con el conjunto de conclusiones y por tanto sean incompatibles; todo lo cual, se argumentará teniendo como único sustento la decisión judicial que se impugna, no el proceso, sus elementos, ni mucho menos su acervo probatorio; pues, por la causal quinta, lo que se analiza es la resolución judicial como acto jurídico procesal escrito, independiente y autónomo, en cuanto a su contenido formal o estructura lógico jurídica, de ahí para que se considere que la causal quinta tipifica los vicios in procedendo por violación directa. En el recurso de casación en estudio, ninguno de estos requisitos se evidencian cumplidos por lo que la invocación de la causal quinta carece de fundamento y ha sido efectuada por los recurrentes en forma ligera y como una mera enunciación, razón por la cual, este Tribunal se ve impedido de analizar ningún cargo al amparo de aquella; y por lo mismo se la rechaza. QUINTO.- La causal cuarta textualmente señala: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Por esta causal, se tipifican los vicios que afectan al principio de congruencia, “que consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre él tome el juez, también puede adoptar dos modalidades: la interna y la externa; la externa es la propiamente dicha, se refiere a la concordancia o armonía entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella; y, la interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia” (Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia: Resolución No. 21-2009 de 12 de Febrero del 2009); siendo tales vicios: extra petita, plus petita o citra petita, vale decir, cuando se ha resuelto algo que no ha sido parte del objeto de la litis, cuando se ha resuelto más allá de lo pedido o cuando no se han resuelto todos los puntos que conforman el objeto del litigio, respectivamente, el que se compone a su vez de las pretensiones expuestas por la parte actora en su demanda como ejercicio lícito de su acción y de las excepciones

opuestas a ellas por la parte demandada como ejercicio oportuno de su contradicción, y, en el caso de que procesalmente sea factible la reconvención, el objeto del controvertido se compondrá además de las pretensiones expuestas por la parte demandada o reconviniente manifestadas en su reconvención o contrademanda la que se debe interponer en unidad de acto con su contestación a la demanda y de las excepciones opuestas a ella en la contestación a la reconvención a que tiene derecho la parte actora reconvenida. Hay que precisar que comúnmente los puntos sobre los que se traba la litis quedan fijados en primera instancia en la forma antes señalada, “y cuando se interpone recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la situación sobre los puntos sobre los que se trabó la litis no se modifican en segunda instancia. El tribunal para ante quien se interpuso el recurso, con sujeción al artículo 338 (334 de la actual Codificación) del Código de Procedimiento Civil, confirma, revoca o reforma la resolución apelada, según el mérito del proceso y aún cuando el juez inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algunos de los puntos controvertidos. Pero en el juicio ordinario tal situación cambia sustancialmente, porque el que interpone el recurso de apelación debe formalizar, con arreglo al artículo 417 (408 de la actual Codificación) del Código de Procedimiento Civil, los puntos a los que se contrae el recurso. La formalización del recurso configura el ámbito de la litis de segunda instancia. En otras palabras, unos son los puntos sobre los que se traba la litis en primera instancia y otros son los puntos sobre los que se traba la litis en segunda instancia. Por cierto, en la formalización de la apelación no puede introducirse nuevos puntos sobre los que se trabó la litis en primera instancia; estos pueden reducirse, pero en ningún supuesto ampliarse con otros. En esta virtud, a los puntos sobre los que se trabó la litis en segunda instancia tiene que circunscribirse la sentencia del tribunal de alzada. Por estas razones, en el juicio ordinario, las tres formas de incongruencia en la sentencia pueden darse no ya sobre los puntos que se trabó la litis en primera instancia sino sobre los puntos en los que quedó trabada la litis en segunda instancia, tomando como punto central de referencia la formalización del recurrente y la adhesión del recurso que pudiese haber hecho la contraparte” (Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Resolución No.- 178-2004 de 18 agosto de 2004, juicio ordinario por reivindicación No. 217-2003, Natalie Obando contra Gerardo Mena y otra). Por ello, para establecer la procedencia o no de la causal cuarta se exige en la fundamentación del recurrente: 1) El señalamiento de los puntos que conformaron el objeto del litigio, tomando en cuenta lo antes mencionado, para lo cual deberá referirse, exclusivamente a las pretensiones de la demanda o reconvención, a las excepciones de la contestación a la demanda o contestación a la reconvención, o a la formalización del apelante y la adhesión del recurso que pudiese haber hecho la contraparte, según sea el caso; 2) La concreción del punto o puntos que se han resuelto sin ser parte del objeto del litigio (extra petita), o el señalamiento de la cuestión o cuestiones que se han resuelto en demasía conforme las pretensiones respectivas (ultra petita), o la especificación del tema o temas que no se han resuelto habiendo sido parte del objeto del litigio (citra petita); y, 3) La determinación de la norma o normas jurídicas infringidas con los antes dichos vicios. En la especie, los recurrentes fundamentan los cargos relacionados con la


causal cuarta de la siguiente forma: “Los demandados al contestar la demanda y dentro del término legal propusimos como excepciones que <… Así mismo es importante señalar que la medida técnica entregada por el INDA, está fuera de nuestro terreno, es decir, que se propone un juicio reivindicatorio sobre un predio que no le pertenece y que es nuestro…>. Seguidamente se propone como excepción <… Falta de causa lícita para entablar la acción…> y especialmente <… No estamos ocupando ninguna parte de bienes de los actores, por lo tanto, alegamos legitimidad de propiedad o posesión de más de 15 años…> Estas excepciones fueron demostradas dentro del proceso con prueba libre de tacha, y especialmente con la inspección judicial de primera y segunda instancia; sin embargo, al tratarse de puntos controvertidos de la litis, que debían inexorablemente ser resueltos por el Juzgador, ya sea acogiéndolos o rechazándolos, pero de ninguna manera fueron ANALIZADOS O ESTUDIADOS, peor aún resueltos, ni por el Juez de primera instancia ni el Tribunal de Alzada; más bien creemos que fueron soslayados por el magistrado que realiza el proyecto. b.- Y es que precisamente la causa sustantiva para interponer éste Recurso de Casación, trata de vicios de incongruencia de la sentencia de segunda instancia, es decir el vicio de mínima o citra petita que de acuerdo a la doctrina es cuando no se resuelven en la sentencia todos los puntos sobre los que se trabó la litis; en razón de que, sin fundamento legal ni jurídico no se pronuncia sobre estas excepciones, que de manera indefectible debieron ser resueltas al momento de dictar la sentencia. Porque no se puede reivindicar lo que está fuera de la propiedad de los actores. c.- Es más, si realizamos un estudio promenorizado de los alcances de la sentencia tenemos que en el considerando PRIMERO, declara la validez del proceso. El considerando SEGUNDO se refiere a la posesión según el art. 933 del Código Civil que no viene al caso analizarse, porque sencillamente, si esta <sentencia> alguna vez causara ejecutoria y especialmente EN UNA EVENTUAL EJECUCIÓN DEL FALLO, CUANDO EL JUEZ ORDENE EL DESALOJO RESPECTIVO; COMO SE DESALOJA A UNA PERSONA QUE NO ESTA OCUPANDO TERRENOS DEL ACTOR O QUE SU POSESIÓN NO ESTA DENTRO DE LOS TERRENOS DEL ACTOR. COMO SE PUEDE EJECUTAR LA SENTENCIA, SI EL TERRENO DE LOS ACTORES ES OTRO TOTALMENTE DIFERENTE AL TERRENO QUE ESTÁ EN POSESIÓN DE LOS DEMANDADOS. (…) El considerando TERCERO analiza las pruebas que refiere a un documento privado, a la prueba testimonial, a las confesiones rendidas por las partes, las declaraciones testimoniales de segunda instancia, al informe pericial de primera instancia. El considerando CUARTO se refiere a la reconvención; el considerando QUINTO se limita a exponer sobre el aspecto jurídico de la reivindicación. Dónde está el análisis o consideración de la excepción alegada, en el sentido que la posesión que se pretende reivindicar esta fuera del área de propiedad de los actores, con el agravante que los mismos actores, en el numeral 4 del escrito presentado en segunda instancia el 4 de julio del 2005, a las 09h10 que adjunto, reconocen que <… Las verificaciones del INDA son técnicas; pues es necesario tener en cuenta que las playas de los ríos

no son propiedad particular o privada de nadie sino bienes nacionales; sin embargo acceden al fundo que esta colindando inmediatamente, como en nuestro caso a la orilla del izquierda del Río Zamora…>. No obstante, nos da la razón cuando dice que nuestra posesión se trata de playas o lechos de río seco, y que le corresponde por accesión, pero para ello debe haber declaración judicial que declara la accesión, y ello no existe. De manera tal que entonces la acción debió ser accesión y reivindicación”. La sentencia impugnada en su SEGUNDO considerando señala: “La reivindicación o acción de dominio, según el Art. 933, antes 953, del Código Civil es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela, de donde se infiere que para que una acción de esta naturaleza proceda ante la ley, es necesario, que concurran tres requisitos: derecho de dominio del actor, posesión actual del demandado y cosa individualizada. Tales requisitos se han cumplido en el trámite del presente juicio: a) La propiedad con la copia certificada de fs. 1 a 6 otorgada señora Notario Tercero del cantón Zamora y el certificado de inscripción de la adjudicación conferido por el señor Registrador de la propiedad del mismo cantón; b) La posesión de los demandados por el reconocimiento que hacen ellos de tal calidad, como consta en los escritos de fs. 20 y 41, y por la observación directa del señor Juez de la causa en la diligencia de inspección judicial (fs. 56 y 57), manifestando que el terreno materia de la controversia <actualmente se encuentra en posesión de los demandados Carlos González, José María Romero y Zoila Puchaicela>, y c) La ubicación, determinación e individualización de la parte de terreno objeto de la reivindicación, con el acta de la indicada inspección judicial, con el informe pericial de fs. 82, con las declaraciones testimoniales de María Rosaura Ajila Muñoz, Manuel Enrique Benítez Palacios, Eugenio Romero Aldaz y María Francelina Tamay Granda (fs. 32, 36 y 37) y con el acta de inspección e informe pericial del cuaderno de segunda instancia (fs. 32, 36 y 37)”. Como se puede apreciar, el análisis de los requisitos de la reivindicación que efectúa el Tribunal ad quem, implícitamente está rechazando las excepciones propuestas por los demandados; así, al determinar tanto el derecho de dominio del actor, como la posesión de los demandados y la singularización del bien, se está, por oposición lógico jurídica, rechazando las alegaciones expuestas por los demandados en su contestación a la demanda, pues no sería aceptable entender que no ha habido pronunciamiento sobre aquellas, entabladas para enervar los pedimentos de los actores, si la decisión judicial ha aceptado totalmente las pretensiones de la parte actora. Es más, en el considerando TERCERO, el Tribunal de segunda instancia es más categórico respecto del pronunciamiento totalmente negativo sobre las excepciones de la parte demandada, cuando al analizar las pruebas actuadas, establece que: “b) La prueba testimonial presentada por los demandados no es idónea para acreditar el dominio ni de ella se desprende que los accionados hubiesen mantenido la posesión del predio en disputa por más de quince años, lo que les habría permitido demandar la prescripción adquisitiva de dominio; c) La


documentación de fs. 67 a 71 carece de mérito para acreditar que Carlos Ibelio González Erreyes sea el dueño de la parte de terreno a la que se refiere la demanda pues la venta de bienes raíces no se reputa perfecta mientras no se ha otorgado escritura pública, como lo señala el Art. 1740 del Código Civil, antes citado: d) Las confesiones de los demandados y las de los actores en nada favorecen sus respectivas pretensiones, aunque cada quien alega que la franja de terreno en disputa es de su respectiva propiedad, los primeros sin título legal que lo acredite y los segundos con el título de adjudicación que acompañaron a la demanda…” (las negrillas y subrayados son de esta Sala). Por otro lado, la alegación respecto a la accesión, visto el objeto de la litis, es una cuestión nueva, que no puede ser introducida en esta etapa procesal. En definitiva, la argumentación referente a la existencia de citra petita carece de sustento y en consecuencia se rechazan los cargos analizados y propuestos por los recurrentes al amparo de la causal cuarta. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de Zamora, dentro del juicio ordinario que por reivindicación propuso JOSÉ JULIAN LALVAY MOROCHO y MARIANA DE JESÚS MOROCHO MIRANDA contra JOSÉ MARÍA ROMERO ROMERO, FRANCISCO CAJAMARCA CHAMBA, DIOCELINA CHINCHIR FAICÁN, ZOILA PUCHAICELA ALULIMA y CARLOS GONZÁLEZ. De conformidad con el artículo 12 de la Codificación de la Ley de Casación entréguese el valor total de la caución a la parte perjudicada por la demora, JOSÉ JULIAN LALVAY MOROCHO y MARIANA DE JESÚS MOROCHO MIRANDA. Sin costas. Léase, notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 126-2006 SDP ex 2ª. Sala (Resolución No. 172-2010) que, sigue JOSÉ JULIAN LALVAY MOROCHO y MARIANA DE JESÚS MOROCHO MIRANDA contra JOSÉ MARÍA ROMERO ROMERO, FRANCISCO CAJAMARCA CHAMBA, DIOCELINA CHINCHIR FAICÁN, ZOILA PUCHAICELA ALULIMA y CARLOS GONZÁLEZ.- Quito, 07 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 174-2010 Juicio No. 260-2009 B.T.R.

Actor: Jaime Ochoa Pazmiño, en su Calidad

de Mandatario y Procurador Judicial de la Congregación Mariana de Jesús.

Demandado: Freddy Rubio Lozada, en su Calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de la Compañía Akromega S. A.

Juez Ponente: Doctor Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, marzo 10 de 2010; las 14h45. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte demandada a través de Freddy Rubio Lozada, en calidad de presidente ejecutivo y representante legal de la Compañía Akromega S. A. deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia de mayoría pronunciada el 30 de octubre de 2008, las 09h32, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales la entonces Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la que confirmó el fallo recurrido rechazando la apelación deducida por el accionado, dentro del juicio verbal sumario de inquilinato seguido por Jaime Pazmiño Ochoa, en calidad de mandatario y procurador judicial de la Congregación Mariana de Jesús. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declara su competencia para conocer y resolver este proceso por virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva de este fallo y la distribución efectuada en razón de la materia como consecuencia de la Resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya citada. SEGUNDA.- La parte recurrente considera infringidos los artículos 76, numerales 1, 4 y 7 (literales h y m) y 184 de la Constitución Política de la República (no especifica cuál, aunque presumimos se trata de la actual Carta Magna, a


juzgar por la fecha del fallo atacado), así como las normas contenidas en los artículos 346 del Código de Procedimiento Civil y 2420 del Código Civil. Las causales en que fundamenta su recurso son las contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERA.- Como consecuencia del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República, actualmente en vigencia, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, corresponde al recurrente la fijación de los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso deducido, y, efectivamente, así ha quedado establecido en el memorial del recurso planteado. CUARTA.- Siguiendo el orden que la doctrina y la lógica aconsejan corresponde analizar, en primer término, las normas constitucionales por aquello del principio de la supremacía de dicha normatividad toda vez que, de comprobarse afectación de estos preceptos y por lo mismo su procedencia, se tornaría inocuo el análisis de los otros cargos. El artículo citado por la parte recurrente, es el 76, numerales 1, 4 y 7 (literales h y m) y 184 de la Constitución Política del Ecuador, vigente a la época, el primeramente citado que, genéricamente expresa, el derecho al debido proceso el mismo que incluirá, dice la norma, las garantías básicas que a continuación señala esa disposición; el numeral 1, el garantizar el cumplimiento de las disposiciones y más derechos de las partes, que, en la especie no se ha demostrado haberse violentado, por lo que no pasa de ser un mero enunciado; el numeral 4 que hace alusión a la obtención de pruebas obtenidas o actuadas al margen de la ley, en cuyo evento, dispone la norma, carecerán de “eficacia probatoria”, que tampoco es del caso en estudio; el siguiente, en los literales mencionados, que refieren el derecho a la defensa y a replicar, consecuentemente los argumentos contrarios, que sí se ha dado en el proceso, y a recurrir, del fallo o resolución, que es, precisamente lo que ha hecho el demandado; por manera que no se advierte trasgresión alguna de las disposiciones supremas mencionadas. Y, en lo relativo con el artículo 184, hemos de expresar que está indebidamente citado puesto que trata en torno de las funciones asignadas a la Corte Nacional de Justicia y que nada tiene que ver con el tema en análisis; por tanto, se rechaza el cargo por supuestas trasgresiones de orden constitucional. QUINTA.- La parte recurrente invoca las causales primera, segunda y tercera de la Ley de Casación; sin embargo, en ninguna parte del memorial del recurso extraordinario deducido se advierte, el señalamiento del vicio que impugna o ataca para ninguna de las causales referidas; por manera que, no le es posible a este Tribunal de Casación efectuar control de legalidad alguna toda vez que, el recurso de la relación es de elevada técnica jurídica sin que quepa casación de oficio. Por las consideraciones y motivaciones antedichas, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia de mayoría de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada el 30 de octubre de 2008, las 09h32 por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Entréguese la caución depositada a la parte actora. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. Juez Ponente: Doctor Galo Martínez Pinto.


Quito, abril 12 de 2010; las 10h25. VISTOS: El escrito de la parte actora satisfaciendo el traslado que se le corrió, agréguese. En lo principal, proveyendo el petitorio de aclaración y ampliación de la parte demandada, la Sala, previamente, efectúa las consideraciones siguientes: 1. Atento a lo consignado en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, la aclaración y ampliación sólo tendrán lugar en los supuesto jurídicos allí contenidos; 2. La parte demandada plantea su solicitud contraída “a los puntos señalados en el numeral 2”, esto es, sostener que “no existe la persona que le arrendó como demandante”; que la procuración judicial era indebida y que por lo mismo hubo ilegitimidad de personería de la parte actora. Sin embargo, los señalamientos allí referidos no forman parte de los límites a los que se circunscribió el recurso de casación planteado por el mismo recurrente; con tanta mayor razón que siendo este recurso de elevada técnica jurídico-procesal no cabía hacer control de legalidad por cuanto “en ninguna parte del memorial del recurso extraordinario deducido se advierte, el señalamiento del vicio que impugna o ataca para ninguna de las causales referidas”, conforme lo señala la sentencia pronunciada el 10 de marzo de 2010; a las 14h45, en el considerando Quinto. Por tanto, nada hay que aclarar ni ampliar; en consecuencia, deberá estarse a lo dispuesto en el fallo de la relación. En cuarenta y ocho horas, la abogada que patrocina a la parte actora en la contestación al traslado, legitime su intervención a nombre de ésta. Notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García; Secretario Relator. Lo que comunico para los fines legales. CERTIFICO: Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio verbal sumario No. 260-2009 B.T.R. (Resolución No. 174-2010), que por inquilinato sigue JAIME OCHOA PAZMIÑO, EN SU CALIDAD DE MANDATARIO Y PROCURADOR JUDICIAL DE LA CONGREGACIÓN MARIANA DE JESÚS contra FREDDY RUBIO LOZADA, EN SU CALIDAD DE PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA AKROMEGA S. A.- Quito, junio 7 de 2010.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García; Secretario Relator.


No. 176-2010

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R.

Actores: Joaquín Ramírez Marcillo e Hilda

Linzán Wittong.

Demandados: Ingeniero Jorge Oswaldo Cevallos Cevallos, Gerente General de Cociasa y Consdiseño Cía. Ltda.

Juez Ponente: Doctor Carlos Ramírez Romero.


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, marzo 10 de 2010; las 15h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal por la parte demandada, ingeniero Jorge Oswaldo Cevallos Cevallos, gerente general de COCIASA, interpone recurso de casación, impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo que confirma parcialmente la sentencia del Juez de primer nivel, que declara con lugar la demanda, en el juicio verbal sumario que, por obra nueva, sigue en su contra Joaquín Ramírez Marcillo e Hilda Linzán Wittong. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 14 de junio de 2007, las 10h00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el artículo 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios determinados por el artículo 3 de la Ley de Casación: 2.1. En la causal primera, por falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 24, numeral 13, de la Constitución Política de la República (de l998), artículos 113, 115, 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 974 del Código Civil; así como por errónea interpretación de la norma de derecho contenida en el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. En la causal cuarta, “…puesto

que en la sentencia dictada se omitió resolver todos los puntos de la litis”. En estos términos se fija el objeto del recurso y los límites de la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo previsto en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal cuarta. 3.1. El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que puede producirse por las siguientes formas: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extra petita); 3) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); 4) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita). 3.2. El casacionista alega el vicio de citra petita en cuanto –dice- que en la sentencia no fue considerada la excepción de <falta de legitimo contradictor> propuesta en la contestación de la demanda de obra nueva, “a pesar de que en el proceso se demostró que la compañía contratante, esto es, CORPECUADOR, era la responsable de resolver los problemas a raíz de la contratación realizada. Así tenemos que se adjuntó el contrato celebrado entre esa entidad y mi representada, además de constar en una de sus cláusulas que CORPECUADOR tenía, entre sus obligaciones, la de dar solución a los problemas que se presentaren en la ejecución del contrato; CORPECUADOR tramitó los procesos de expropiación necesarios en la zona; CORPECUADOR contrató la realización del proyecto o diseño con el cual se construye la ampliación de la obra; y, por último, CORPECUADOR convocó a la licitación, la cual fue adjudicada a la compañía COCIASA. Todo esto se encuentra debidamente corroborado con los documentos de respaldo respectivos, adjuntados en el proceso”. Al respecto, del análisis de la sentencia impugnada se establece que el Tribunal ad quem omite resolver sobre la excepción de falta de legítimo contradictor, que es alegada por los demandados, y que por tanto es materia de la litis. Por lo expuesto, se acepta el cargo por la Causal Cuarta y se declara procedente el recurso; por lo que ya no es necesario el análisis de los otros cargos. CUARTA.- Por lo expuesto en el considerando anterior procede casar la sentencia y en aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación, se debe dictar lo que en su lugar corresponda. Al efecto, la Sala considera: 4.1. En lo principal, comparecen Joaquín Egberto Ramírez Marcillo e Hilda Mariana Linzán Wittong, manifestando que son propietarios de un bien inmueble consistente en terreno y casa – residencia, ubicados en el sitio El Limón, parroquia Picoazá, vía Portoviejo – Crucita, del cantón Portoviejo, que lo adquirieron por adjudicación del INDA, protocolizada el 29 de julio de 2002 ante el Notario Público Séptimo de Portoviejo e inscrita en el Registro de la Propiedad el 31 de julio de 2002, bajo los linderos que señalan; que ha consecuencia de la construcción de la ampliación de la autopista Portoviejo – Crucita, en el tramo Mejía - Cruz Verde, CORPECUADOR declaró de utilidad pública una parte de su terreno; que no existe sentencia judicial que declare la expropiación, pero que, voluntariamente, permitieron que la Compañía Constructora COCIASA ocupe la parte del inmueble afectado y entre a laborar en la construcción de la vía; pero que COCIASA ha procedido a ocupar otra parte del terreno con materiales de construcción, y que ha desviado y colocado dentro del bien una alcantarilla o tuberías de


descarga de aguas; que se convino con CORPECUADOR la construcción de un muro de hormigón armado que sirva de protección al no deslizamiento de la obra – carretera construida; que ha sufrido daños y perjuicios en el terreno; pero debe procederse a la demolición de la alcantarilla; que fundadas en las disposiciones contenidas en el Título XV del Libro II del Código Civil, artículos 974, 979 y 992, en armonía con los artículos 680 y 681 del Código de Procedimiento Civil, demanda la obra nueva y que se ordene la suspensión de la obra anterior, que se hagan las obras necesarias, esto es, -dicen- los muros de hormigón armado en la parte baja y alta de la obra; que se condene a las compañías demandadas al pago de la indemnización por daños y perjuicios; el pago de costas y honorarios, trámite verbal sumario y fija cuantía indeterminada. Pide que se cite con la demanda a la Compañía Consorcios Civiles Asociados S. A. COCIASA, y a la Compañía Fiscalizadora Consultora y Diseños Cía. Ltda. (CONSDISEÑO), en la persona de su representante legal. Los actores en su demanda tan sólo manifiestan que son propietarios del bien inmueble en el que se ejecuta la obra nueva denunciada. Es decir que, no alegan en su demanda, como debían hacerlo, la posesión actual del suelo que resulta afectado por la construcción de la obra nueva denunciada, ni se señala la fecha o época en que se produjo el atentado posesorio. La de obra nueva es una acción posesoria especial, que tiene como fundamento la posesión, no el dominio, y por ello el proponente de la acción debe probar que ha estado en posesión del suelo en donde se trata de construir la obra nueva, en forma tranquila y no interrumpida un año completo; y, la acción debe deducirse dentro del año, a contarse desde la iniciación del atentado posesorio, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 992 del Código Civil. Los demandados deducen como excepciones la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; falta de legítimo contradictor. Piden el rechazo de la demanda; con costas, daños y perjuicios. 4.2. No se advierte omisión de solemnidad sustancial que influya en la decisión de la causa. El proceso es válido. 4.3. Se ha realizado la inspección judicial a la obra nueva denunciada y se ha designado perito, cuyo informe consta de fojas 40 a 48. A pedido de las partes se ha actuado la siguiente prueba: A) Por los actores: se reproduce el libelo inicial y el auto de calificación, la diligencia de inspección, el informe técnico; que los demandados exhiban el Proyecto o diseño original de la construcción de la Vía Portoviejo - Rocafuerte, tramo Mejía–Cruz Verde; que se dirija oficio a CORPECUADOR Delegación Manabí y Guayas para que remitan copia certificada del proyecto antes referido; el certificado del Registrador de la Propiedad de Portoviejo; que se reciba las declaraciones de testigos que presenta ( ojas 99-99 vuelta). B) Por la demandada COCIASA: se agrega copia certificada del contrato CORPEC – DP – 04 – 023 CCO – FS – PGE, Reconstrucción de la carretera a Portoviejo – Rocafuerte Tosagua, Tramo: Mejía–Cruz Verde, que se ordene la práctica de un peritaje técnico en el área en litigio; que se reproduzca la contestación a la demanda, en la que existe falta de legitimación en la causa; “ impugna el contenido del peritaje por haber sido realizado por una persona que claramente no tiene experiencia en vías”. 4.4. Del contexto de las disposiciones que regulan el ejercicio de la acción de obra nueva se establece la necesidad de que concurran los siguientes elementos para que proceda esta acción: 1) Naturaleza.- La obra nueva constituye una acción posesoria especial, que tiene como

fundamento la posesión, no el dominio (artículos 967 y 974 del Código Civil); 2) Objeto.- La obra nueva, como las acciones posesorias comunes, tiende a conservar un estado de hecho y además tiene un carácter preventivo en cuanto persigue la suspensión de la obra nueva que perturba la posesión del denunciante, artículo 974 (anterior 994) del Código Civil y artículo 681 del Código de Procedimiento Civil; 3) Obras denunciables.- En general, las obras nuevas denunciables son las que “se trate de construir”, es decir, que estén en vías de ejecución o se hayan comenzado, pero no se han terminado o concluido; y, las demás que la ley determina (artículos 974 y 975 del Código Civil); 4) Legitimación activa.- El actor debe probar que mantiene posesión actual del suelo sobre el cual se construye o trata de construir la obra nueva ; 5) Legitimación pasiva.- La denuncia o acción debe dirigirse contra el dueño de la obra nueva; 6) La posesión material debe justificarse por uno de los medios enumerados en el artículo 969 del Código Civil, esto es: la corta de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y en general, por hechos positivos, de aquéllos a que sólo el dominio da derecho; 7) El proponente de la acción debe probar que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de esta acción es suficiente la posesión material, artículo 962 del Código Civil; 8) La acción de obra nueva debe deducirse dentro del año, a contarse desde la iniciación del atentado posesorio, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 992 del Código Civil; 9) La acción de obra nueva se sujeta al trámite del juicio verbal sumario, con las modificaciones contenidas en el parágrafo 2do., Sección 11ª, Título II, Libro II del Código Civil. En doctrina, Alessandri, Somarriva y Vodanovic H., definen así a la denuncia de obra nueva: “La denuncia de obra nueva tiene sus orígenes en la nunciatio novi operis del Derecho Romano. En nuestra legislación, puede definirse como la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra”, y agregan: “La acción supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos están ya hechos o concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitución o un interdicto especial, según los casos” (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva V., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 6ª Ed., p. 374). 4.5. Procede analizar la excepción de falta de legítimo contradictor. La legitimación en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relación con el interés sustancial discutido en el proceso. Es decir que, para que exista la legitimación en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada por la ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho: “…no existe debida legitimación en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas; y, b) Cuando aquellas debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso” (Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, 3ª Ed., Buenos Aires, Editorial Universal, 2004, p. 259). Al respecto, de los


elementos o requisitos analizados en el numeral anterior; se establece que la denuncia o acción debió dirigirse contra el dueño de la obra nueva. En el caso sub júdice, la demanda está dirigida contra la Compañía constructora y la Compañía fiscalizadora, cuyo vínculo jurídico con la obra nueva denunciada es de servicios relacionados con la construcción de una carretera, la que, según lo dispuesto por el artículo 604 del Código Civil, es un bien nacional de uso público que pertenece al Estado. De tal manera que, en el caso, es el Estado, a través de su representante judicial, el llamado por la Ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y declara sin lugar la demanda por improcedente. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.- Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. Juez Ponente: Doctor Carlos Ramírez Romero.


Quito, abril 12 de 2010; las 10h30. VISTOS: El actor en esta causa, Joaquín Ramírez Marcillo, en escrito presentado el 15 de marzo de 2010, a las 14h50, solicita se aclare y amplíe la sentencia expedida por esta Sala, el 10 de iguales mes y año, a las 15h00, respecto de los siguientes puntos: a) Se aclare si el hecho de tener escrituras debidamente notarizadas e inscritas en el Registro de la Propiedad, significa o no que tiene el ánimus y el corpus, título y posesión, con derecho para proponer demanda de obra nueva; b) Se aclare también si más derecho tiene el posesionario que el propietario para proponer la acción de obra nueva; c) Se aclare si la prueba presentada por los accionantes, especialmente la inspección judicial e informe técnico, no son suficientes para demostrar no solo la posesión sino la calidad de propietarios; y, d) Se amplíe la sentencia determinando si la demandada planteó entre sus excepciones la falta de derecho de los accionantes. Al respecto, la Sala considera que el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil dispone que la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. En el presente caso, la sentencia motivo de la petición de aclaración y ampliación es lo suficientemente clara y ha resuelto los puntos que son materia de la litis, tanto al admitir el recurso de casación como al dictar el fallo de mérito que rechaza la demanda por falta de legítimo contradictor (legitimatum ad causam) al no haberse demandado a quien estaba por ley llamado a controvertir en el juicio. Además, en el numeral 4.4. del fallo de esta Sala se han expresado con total claridad los requisitos para la procedencia de la acción de obra nueva, sin que los aspectos

a los que se refiere el peticionario estén cuestionados en la sentencia. Es necesario puntualizar, que aclaración tiene lugar si la sentencia fuere obscura y la ampliación cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o sobre frutos, intereses o costas; pero no se puede mediante este medio, formular cuestionamientos respecto de la sentencia, consultar el criterio de los juzgadores sobre temas jurídicos y peor aún, pretender que se alguna manera se altere o modifique el fallo expedido. Por lo manifestado se niegan las peticiones de aclaración y ampliación antes indicadas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.- Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio verbal sumario No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. (Resolución No. 176-2010), que por obra nueva sigue JOAQUÍN RAMÍREZ MARCILLO E HILDA LINZÁN WITTONG contra INGENIERO JORGE OSWALDO CEVALLOS CEVALLOS, GERENTE GENERAL DE COCIASA Y CONSDISEÑO CÍA. LTDA.- Quito, junio 7 de 2010.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 177-2010

Juicio No. 50-2007 ex 2ª Sala WG

Actor: Libia Paulina Grace Costales y María Costales.

Demandado: Jorge Washington Baño Paula y Rosa

Ayala Caicho.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 10 de marzo de 2010; las 15h25. VISTOS (50-2007 ex 2da. Sala): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del


mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario que por servidumbre de luz y vista siguen Libia Paulina Grace Costales y María Costales contra Jorge Washington Baño Paula y Rosa Ayala Caicho, la parte demandada, interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, de fecha 3 de octubre de 2006, a las 09h35, que confirmó la sentencia del Juez Quinto de lo Civil de Chimborazo, que aceptó la demanda. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite el recurso de casación, mediante auto de 23 de abril de 2007, a las 10h15. SEGUNDA.- Los recurrentes han fundamentado su recurso en la causal primera de casación por aplicación indebida de los Arts. 8, 922 y 929 del Código Civil; y, falta de aplicación de los Arts 131, 242, 244, 248, 250, 253 y 257 del Código de Procedimiento Civil; también acusan la violación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución de 1998, por falta de motivación en la sentencia impugnada. De esta manera, los casacionistas han determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Como se ha invocado exclusivamente la causal primera de casación, corresponde analizar si la imputación invocada es o no procedente. 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 3.2. Al sustentar el recurso de casación los recurrentes dicen: a) Que existe aplicación indebida del Art. 8 del Código Civil el cual manifiesta

que a nadie puede impedírsele una acción que no esté expresamente prohibida en la ley y en el presente caso se les trata de prohibir una servidumbre del luz que, conforme el informe pericial ninguna ventana tiene desde el piso una altura menor a 180 mts de altura, por lo que no se puede mirar al otro lado. b) Del Art. 922 del Código Civil, por cuanto la servidumbre de luz de su edificio en ningún momento dan vista a las habitaciones, patios o corrales del predio vecino; que su construcción nueva contrasta con la colonial de la otra parte de dos plantas y que en su parte superior está cubierta de teja y por tanto no hay habitación a la que se pueda ver. c) Del Art. 929 del mismo Código en lo relativo a las causales de extinción de las servidumbres, ya que del lado que corresponde al terreno de las actoras han estado por diez años sin que se haga un acto contrario, por lo que le ampara esa norma, en concordancia con el Art. 931, porque la casa de las actoras está cubierta de teja y tiene imposibilidad física para el ejercicio de la servidumbre. d) No se ha aplicado el Art. 131 del Código de Procedimiento Civil al no dar valor probatorio a la confesión ficta de las actoras, pues todas las preguntas son positivas y doctrinariamente deben ser aprobadas como prueba plena. e) De los Arts. 242, 244 y 248 del mismo Código, al no dar valor jurídico a la inspección judicial que surte como prueba plena porque versa sobre un examen de la localidad y lindero. g) De los Arts. 250, 253 y 257 ibídem sobre el informe pericial en el que se observa que no se puede mirar al otro lado desde las ventanas del edificio y no interrumpe la privacidad de las medias aguas de las actoras. h) Finalmente, que el fallo del Tribunal ad quem no está motivado, pues se limita a enumerar las pruebas pero no las analiza, además sin describir las disposiciones legales en que fundamentan su resolución o pertinencia de los mismos, incumpliendo con lo previsto en el Art. 24, numeral 13 de la anterior Constitución y los Arts. 274 y 277 del Código de Procedimiento Civil. CUARTA.- La servidumbre constituye un gravamen que se impone a un predio en utilidad o beneficio de otro de distinto dueño; constituye un derecho real, pues está establecido en función del inmueble independientemente de su propietario, aunque es al titular del dominio a quien corresponde ejercer las acciones relacionadas con la servidumbre. Entre las servidumbres legales de uso particular, encontramos las de demarcación, cerramiento, tránsito, medinería, acueducto, luz y vista. Las servidumbres de luz, consisten en las aberturas que se hacen en las paredes entre dos predios colindantes con el propósito de dar luz a un espacio cerrado y techado, que de otra manera carecerían de este elemento, conforme la definición del Art. 917 del Código Civil; en tanto que la servidumbre de vista se impone igualmente entre dos predios colindantes, por la cual uno de ellos puede acceder a tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, pero bajo las condiciones previstas en el Art. 922 de ese Código. En el caso de la servidumbre de luz, el Art. 919 de referido Código, establece las condiciones en que deberá estar construida, al indicar que consistirá en un ventana con rejas de hierro y red de alambre cuyas mallas tendrán tres centímetros de apertura o menos; y que la pared inferior de la ventana distará del suelo de


la vivienda a que da la luz al menos tres metros. Por su parte la servidumbre de vista, sirve para mirar o dar vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que se interponga entre los predios (dominante y sirviente) una distancia de al menos tres metros, medida desde el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc. y el plano vertical de la línea divisoria de los predios; en tal caso, esto es, cumplidas estas condiciones, el predio sirviente está en la obligación de soportarla. En el caso que nos ocupa, acorde a la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia, tales condiciones no se han cumplido y además los demandados no han demostrado tener el respectivo permiso municipal de construcción que les permita abrir ventanas en su edificación frente al inmueble vecino de propiedad de las actoras, por lo que no se aprecia la indebida aplicación de las disposiciones que acusan los recurrentes. Respecto del Art. 929, en concordancia con el Art. 931 del Código Civil, tales disposiciones se refieren a la extinción del derecho de servidumbre del predio dominante, en este caso de los demandados, por no haber ejercido el derecho se servidumbre durante más de diez años, pero no se refieren a que se extinga el derecho de los propietarios del predio sirviente para reclamar por una servidumbre indebidamente constituida. Es necesario aclarar, que el vicio de indebida aplicación, ocurre cuando el juzgador aplica erróneamente una norma que no viene al caso, es decir, que no se ajusta a los hechos establecidos en la causa, se trata de un yerro en aplicar una norma extraña o ajena al asunto que se juzga; empero, en el presente caso, el Tribunal ad quem ha aplicado las normas del Código Civil que son pertinentes al tema de la servidumbre de luz y de vista que es lo que se juzga. QUINTA.- Respecto de la falta de aplicación de las disposiciones de los Arts. 131, 242, 244, 248, 250, 253 y 257 del Código de Procedimiento Civil, todas esas disposiciones se refieren a la valoración de la prueba de confesión judicial, de la inspección judicial y del examen de peritos, situación que no es procedente cuando se acusa la causal primera de casación, pues respecto de esta casual, solo se juzga la correcta o viciada subsunción de la norma abstracta en los hechos establecidos y probados en el proceso. Sobre el particular, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ningún análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación a la demanda, respectivamente; luego de recudir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma…” (Resolución No. 323 de 31 de agosto del 2000, juicio No. 89-99, R. O. 201 de 10 de noviembre del 2000). Además que la valoración de la prueba corresponde a la soberanía del juzgador de

instancia, y en casación no procede una “nueva valoración” de la prueba, pues no se trata del extinto recurso de tercera instancia, como se ha considerado, por esa misma Corte al expresar: “La valoración de la prueba es una atribución jurisdiccional soberana o autónoma de los jueces o tribunales de instancia. El Tribunal de Casación no tiene otra atribución que fiscalizar o controlar que en esa valoración no se hayan violado normas de derecho que regulen expresamente la valoración de la prueba”. (Resolución No. 568, de 8 de noviembre de 1999, R. O. No. 349 de 29 de diciembre de 1999). En consecuencia, se desecha la acusación por la causal primera de casación. SEXTA.- Los recurrentes también acusan que el fallo motivo del recurso de casación carece de motivación. La motivación es un requisito esencial para la validez de las resoluciones de los poderes públicos, pues en ella se exige que las decisiones de las personas que ejercen jurisdicción y competencia, ya sea en el ámbito judicial como administrativo, sustenten sus decisiones en la ley y en la pertinencia de su aplicación a los hechos preestablecidos; este requisito se lo ha establecido para evitar abuso o arbitrariedades de las autoridades y jueces. Es tal su importancia que en la Carta Magna de 1998 se lo elevó a la categoría de derecho constitucional y en la actual Constitución, además, constituye causal de nulidad del acto o resolución. En la especie, la sentencia del Tribunal ad quem se encuentra suficientemente motivada al aplicar la norma del Art. 922 del Código Civil referente a la servidumbre de vista y estimar que, acorde lo actuado en el proceso, especialmente en la inspección judicial e informe del perito, se ha probado los fundamentos de la demanda. Distinto es el caso en que los recurrentes discrepen de los motivos o fundamentos que han tenido los juzgadores para llegar a su decisión, lo que no importa falta de motivación. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, de fecha 3 de octubre de 2006, a las 09h35 Sin costas, multas u honorarios que fijar. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. CERTIFICO: Que las tres fotocopias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del Juicio No 50-2007 ex 2a. Sala WG (Resolución No. 177-2010) que sigue Libia Paulina Grace Costales y María Costales contra Jorge Washington Baño Paula y Rosa Ayala Caicho. Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.


No. 178-2010

Juicio No. 106-2001 ex 2ª. Sala WG

Actor: Víctor Del Hierro Morán.

Demandado: Banco de la Producción S. A.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 10 de marzo de 2010; las 15h30. VISTOS (106-2001 ex 2da Sala WG): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario que por cobro de dinero sigue Víctor Del Hierro Morán contra el Banco de la Producción S. A., el demandado interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, de fecha de 7 de septiembre de 2000, a las 09h30, que ratificó el fallo del juez de primera instancia que aceptó la demanda. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite el recurso de casación. SEGUNDA.- El recurrente ha fundamentado su recurso de casación en las siguientes causales: primera por falta de aplicación de las normas que a continuación se indican: los arts. 20 y 22 del Reglamento General de Cheques, publicado en el Registro Oficial No. 869, de 24 de enero de 1996, confirmada por el Art. 1, numeral 1.2 y 1.3; 2 y 3, de la sección Tercera, Capítulo I, Subtítulo VII del Reglamento General a la Ley de Cheques de la Codificación de Resoluciones Bancarias publicada en el Registro Oficial de 10 de febrero de 1998; los Arts. 1, 2, 24, 27 y 60 de la Ley de Cheques; y, los Arts. 1588 y 1602 del Código Civil (actuales 1561 y 1575); segunda, por falta de aplicación de los Arts. 1067, 355, numeral 4to., 358, 360, 879 y 881 del Código de Procedimiento Civil (actuales 1014, 349, 351, 864 y 866); y, tercera, por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba contenidos en los Arts. 118, 119, 121 y 319 del Código de

Procedimiento Civil (actuales 114, 115, 117 y 315). De esta manera, los casacionistas han determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Conforme al orden lógico que aconsejan la doctrina y la jurisprudencia, corresponde analizar previamente lo relativo a la causal segunda de casación, por errores “in procedendo”, pues de ser cierta esta acusación, acarrearía la nulidad total o parcial del proceso, sin que entonces sea necesario el análisis de las demás causales; posteriormente hay que referirse a la causal tercera, de violación de normas de valoración de la prueba que ha provocado la falta de aplicación o la equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia; y finalmente, lo relativo a la causal primera, por errores “in judicando”. CUARTA.- 4.1. La causal segunda contemplada en el Art. 3 de la Ley de la materia es la llamada por la doctrina “error in procedendo” que se produce cuando la sentencia ha sido expedida dentro de un proceso viciado de nulidad absoluta o insanable o provocado indefensión. La transgresión consiste, según señala la norma, en “la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubiere influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Esta causal, está dirigida a corregir la violación de normas adjetivas que pudiesen haber ocasionado la nulidad. Dos son los principios que regulan la causal segunda de casación, el principio de especificidad, es decir, que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad, deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el cual tal omisión de haber influido o podido influir en la decisión de la causa. Este principio de trascendencia está consagrado en forma general para todos los procesos e instancias en los Arts. 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que la nulidad, sea por omisión de solemnidades sustanciales o por violación de trámite que anula el proceso. 4.2. Al acusar la causal segunda, el recurrente imputa en primer término que existe violación de trámite inherente a la naturaleza del asunto o de la causa que se está juzgando, lo cual acarrea la nulidad del proceso, conforme lo señala el actual Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil, ya que si se consideró que los cheques eran nulos, debió iniciarse un juicio ordinario de nulidad y no un juicio verbal sumario. 4.3. Al respecto esta Sala considera que el objeto de la demanda no fue la declaratoria de falsedad o nulidad de los cheques, como afirma el recurrente, sino la devolución del importe de tres cheques indebidamente pagados por el Banco de la Producción S. A., porque la firma del girador era notoriamente distinta, más los daños y perjuicios, caso este último en el que corresponde la vía verbal sumaria, conforme lo previsto en el Art. 828 del Código de Procedimiento Civil que dice: “Están sujetas al trámite que esta Sección establece las demandas que, por disposición de la ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente; las liquidaciones de intereses y frutos, daños y perjuicios, ordenadas en sentencia ejecutoriada; las controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y arrendatario o subarrendatario, o entre arrendatario y subarrendatario, y los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento especial”. 4.4. También se


acusa que en el juicio se citó a Francisco Rodríguez Vásconez, quien no ha ejercido la representación legal del Banco y esta falta de citación de la demanda impidió que el Banco de la Producción S. A. compareciera a la audiencia de conciliación y deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos, por lo que el juicio es nulo conforme lo establecido en los actuales Arts. 346, 351 y 349 del Código de Procedimiento Civil. 4.5. Sobre el particular tenemos que a fojas 16 del cuaderno de primera instancia comparece a juicio el Ab. Fidel Egas Chiriboga, en su calidad de procurador judicial de Banco de la Producción S. A., PRODUBANCO, haciendo varios señalamientos sobre la demanda e indicando el casillero judicial No. 2421 para notificaciones; el Juez Décimo Segundo de lo Civil de Guayaquil, en providencia de 2 de septiembre de 1998, a las 16h00 convoca a las partes a audiencia de conciliación, providencia que es notificada al procurador judicial del Banco de la Producción S. A.; empero, pese a estar legalmente notificado no asistió a dicha audiencia donde tenía que dar contestación la demanda y proponer excepciones. En consecuencia, el demandando, Banco de la Producción S. A., compareció a juicio a través de su procurador judicial y fue legalmente convocado a la audiencia de conciliación, momento procesal en que debía contestar la demanda y proponer excepciones, sin que el proceso se haya seguido en su ausencia e indefensión y, por el contrario, se advierte que la parte demanda actuó prueba, presentó recurso de apelación de la sentencia de primera instancia y luego de casación respecto de la sentencia del Tribunal de Apelación; en tal virtud ha ejercido plenamente su derecho a la defensa sin que pueda decirse que se ha encontrado en un estado de indefensión. 4.6. Finalmente y con cargo en la causal segunda de casación, se acusa que el Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas carecía de competencia para conocer y resolver esta causa, en virtud de que el proceso se inició ante el Juez Octavo de lo Civil de esa jurisdicción, el cual fue recusado, pero no se cumplió con lo previsto en la sección Vigésima Quinta del Código de Procedimiento Civil, especialmente los Arts. 879 y 881 (actuales 864 y 866), lo que determina la nulidad del proceso, conforme al Art. 355, numeral dos, de ese Código (actual 346). Al respecto se anota que, efectivamente el Juez Octavo de lo Civil del Guayas, que originalmente conoció de la causa, fue recusado por el actor y además se excusó de continuar tramitando la causa, y según consta de la razón de fojas 7 de cuaderno de primer nivel, el proceso fue vuelto a sortear, correspondiendo su conocimiento al Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, por lo que, en aplicación de las normas de los Art. 865 y 866 del referido Código, actuó y pronunció sentencia, con competencia para hacerlo. Por lo expuesto, se rechazan los cargos formulados por la causal segunda de casación. QUINTO.- Corresponde referirse a continuación a la causal tercera de casación que también ha sido invocada por el recurrente. 5.1.La causal tercera de casación, procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto “. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es

por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. 5.2. Al acusar esta causal el recurrente dice que el Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, ha hecho constar y tener como prueba a favor del actor documentos que no fueron solicitados por la parte actora en este proceso, violando lo dispuesto en los Arts. 118, 119, 120, 121 y 319 del Código de Procedimiento Civil (actuales 114, 115, 116, 117 y 315). Expresa que, al no evaluar las pruebas en su conjunto, no se ha aplicado la sana critica, se han violado las disposiciones que tratan sobre la pertinencia y admisibilidad de las pruebas y no se han tomado en cuenta las pruebas actuadas por el Banco de la Producción S. A. atentando contra su derecho a la legítima defensa. 5.3.La formulación del cargo es incompleta pues se dice que el Juez de primera instancia ha considerado pruebas que no han sido debidamente actuadas en el proceso, pero no especifica cuáles son esas pruebas y de qué manera este error ha sido determinante en el proceso, además que en casación no se juzga la actuación del Juez de primer nivel, sino se debe atacar a la sentencia de segunda instancia; tampoco se expresan las pruebas que dice haber presentado el demandado y que no fueron consideradas; ni se dice cómo el supuesto primer yerro ha tenido como consecuencia que se aplique equivocadamente o se deje de aplicar cierta norma de derecho, como lo exige esta causal. En consecuencia, se desecha también el cargo con sustento en la causal tercera de casación. SEXTO.- Finalmente corresponde considerar lo relativo a la causal primera. 6.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 6.2.Con cargo a esta causal el recurrente acusa que se han dejado de aplicar las siguientes disposiciones: los arts. 20 y 22 del Reglamento General de Cheques, publicado en el Registro Oficial No. 869, de 24 de enero de 1996, confirmada por el Art. 1, numeral 1.2 y 1.3; de la Sección Tercera, Capítulo I, Subtítulo VII del Reglamento General a la Ley de Cheques de la Codificación de Resoluciones Bancarias publicada en el Registro Oficial de 10 de febrero de 1998; que dice: “El Banco girado, a la presentación del cheque para el pago, deberá examinar: Que no exista en su texto alteraciones a simple vista y que la firma del girado no muestre


disconformidad notoria con la registrada en el Banco”. Al respecto, el recurrente señala que la norma solo exige que el cajero de un banco revise si la firma del girado no muestre alteraciones a simple vista o disconformidad notoria, no que sea un entendido en morfología y caligrafía con bases técnicas para establecer la autenticidad de la firma; que no se han aplicado los Arts 2 y 3 del citado Reglamento en lo que tiene relación a la declaratoria de culpa en el pago de un cheque falsificado o alterado, en el que deben considerarse aspectos tales como la negligencia del titular, sus familiares o dependientes; la falta de aviso inmediato de la pérdida de un cheque, la forma incorrecta en el giro de un cheque que permita su alteración, la entrega de chequeras a personas no autorizadas, diferencias notorias entre la firma que lleva el cheque y la registrada en el banco, etc. Que en este caso se trata de cheques verdaderos con alteración de firma en el que debió aplicarse la graduación de la culpa, ya que en el presente caso la sustracción de los cheques la hizo un ex empleado del actor, no se dio aviso inmediato al banco de su desaparición sino después de que se los presentaron al cobro, no se hizo la revocatoria en tiempo oportuno para evitar el pago de los cheques. Se ha dejado de aplicar el Art. 24, incisos segundo, tercero y cuarto de la Ley de Cheques, relativo a la obligaciones de banco a la presentación de un cheque para su cobro, de pagarlo o protestarlo y las responsabilidades en caso de negativa injustificada a cancelar el cheque; porque los cheques, a simple vista no tenían disconformidad notoria con la firma registrada en el Banco ni existían solicitudes de revocatorias presentadas y entonces tenían que ser pagados o protestados, so pena de ser sancionado. Que se ha violado el Art. 1588 del Código Civil (actual 1561) el cual determina que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y el Banco ha procedido conforme a la Ley, las resoluciones de la Superintendencia de Bancos y al contrato de cuenta corriente suscrito con el actor, en la parte que le obliga a responsabilizarse de la custodia de los cheques que el Banco le entregue y evitar que se produzcan pérdidas o extravíos, falsificaciones, adulteraciones o enmendaduras en los cheques; además no adecuó su conducta a lo previsto en el Art. 27 de la Ley de Cheques respecto de su obligación de comunicar por escrito al banco revocando el cheque para que se abstenga de pagarlo. Que el Art. 60 de la Ley de Cheques dispone que la pérdida causada por el pago de un cheque falsificado no comprendido en la numeración del girador corresponde al girado y la pérdida causa por el pago de cheques falsificados, comprendidos en la numeración del girador corresponde a éste o al girado, según tengo uno u otro culpa en la pérdida; y en este caso, la pérdida económica causada por el pago de los cheques no fue responsabilidad del Banco, ya que fue un empleado del actor el autor de la falsificación. Finalmente, dice que no se han aplicado los Arts. 1 y 2 de la Ley de Cheques, que establecen los requisitos de validez de un cheque y que si faltare alguno de esos requisitos no tendrá validez como tal; pues indica que los cheques materia de este juicio cumplían los requisitos de forma y que la parte actora llevó el juicio bajo el argumento de que el cheque no era válido y en nuestro sistema jurídico era necesario que un juez, en juicio ordinario, declare la nulidad del documento y no en un juicio verbal sumario donde se presume que el documento de comercio, cheque, es válido. 6.3. Respecto de todas estas impugnaciones es necesario anotar que, como se indicó anteriormente, la parte demandada no dio contestación a la demanda ni propuso excepciones, en el momento procesal

oportuno, esto es, dentro de la audiencia de conciliación, por lo que, en su rebeldía, se consideró como negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda, conforme lo dispone el Art. 103 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, los argumentos que ahora expone no fueron parte de la litis y son introducidos en el recurso de casación, como cuestiones nuevas, lo cual es improcedente, pues tales aspectos no fueron materia de conocimiento y juzgamiento por parte del Tribunal de Instancia y, por tanto, mal pueden ser consideradas en casación, ya que no se pueden acusar infracciones sobre temas que el Juez de instancia no juzgó. Sobre el particular, la ex Corte Suprema de Justicia ha dicho: “OCTAVO: Si bien, dicha improcedencia, por no haberse demandado de conformidad con el inciso 2o. del Art. 1532 del Código Civil, no fue materia de la casación y no podía serlo por cuanto el recurso fue interpuesto por el actor, tal hecho, que estaría comprendido en la excepción general de "improcedencia de la demanda", no puede pasar desapercibido por este Tribunal de Casación si la Sala, como ya se dijo, en reiterados fallos ha aplicado el criterio mencionado. Se trata, por tanto, lo que en doctrina se denomina "argumento nuevo" o "medio nuevo". Los tratadistas, Manuel de la Plaza, la Casación Civil, P. 161 y Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Pág. 409 sostienen que: "Sólo se reputa nueva en casación una cuestión litigiosa, cuando no fue sometida al organismo jurisdiccional en ninguna de las dos instancias, o en el caso de que no se hubiere reproducido en la segunda, consintiendo así el pronunciamiento dictado en la primera", y, "a la inversa, no son cuestiones nuevas las que sometidas a los jueces de instancia, se reproducen en casación, bajo un aspecto diferente; y las que sin variar el tema, se apoyan en casación en textos que no se citaron ante el tribunal a quo; y las que tienen relación directa y estrecha con la resolución impugnada, o implícitamente pueden considerarse comprendidas en ella". Ahora bien, como esta doctrina es aplicable cuando se alega por una de las partes en casación, y en el caso fue alegada por la parte demandada en la contestación al traslado con el recurso de casación, la improcedencia de la demanda por haberse omitido demandar o la resolución o el cumplimiento del contrato, con las indemnizaciones de perjuicios, señalando inclusive jurisprudencia reiterada de esta Sala al respecto, consideramos que este Tribunal de Casación está obligado a analizar tal circunstancia; como lo hace en este fallo. Además, Murcia Ballén, refiriéndose a las cuestiones nuevas, citando a FAYE sostiene que "puede ingresar a la controversia, un hecho o extremo, no por la iniciativa de las partes, sino del juez "Hay casos dice FAYE en que el juez ha creído de su deber examinar de oficio un medio que no había sido presentado". (Obra citada, Pág. 412). Toda esta doctrina, que ha sido acogida por la Sala, respalda el criterio expuesto en el considerando que antecede” (Gaceta Judicial, Año CII, Serie XVII, No. 6, p. 1597). Además, es necesario recalcar que el Tribunal ad quem, en ejercicio de su facultad autónoma de valorar la prueba, recoge el criterio del perito grafólogo, que indica que existe la falsificación de la firma y es notoria la disconformidad entre las auténticas y las falsificadas “con solo observar o comparar las que constan en los cheques”, lo que desvirtua las aformaciones del recurrente. En tal virtud, se desecha también la acusación por la causal primera de casación. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL


ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, de fecha de 7 de septiembre de 2000, a las 09h30. Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. CERTIFICO: Que las cuatro fotocopias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del Juicio No. 106-2001 ex 2a. Sala WG (Resolución No. 178-2010) que sigue Víctor Del Hierro Morán contra Banco de la Producción S. A. Quito, a 7 de Junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 180-2010 Juicio No. 184-2008-ex3era Sala

Actor Lisandro Adán Naranjo

Demandado: Humberto María Lozano y otra

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero


Quito a, 10 de marzo del 2010, las 15h45. VISTOS (184-2008 ex 3era Sala): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor Lizandro Adán Naranjo interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Azogues que revoca el fallo del juez de primer nivel y en su lugar rechaza la demanda por improcedente y desecha las reconvenciones, en el juicio ordinario que, por

reivindicación sigue contra Humberto María Lozano y Rosa Adela Calle.- Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 30 de enero del 2009; las 09h00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por errónea interpretación del Art. 933 del Código Civil.- En estos términos fija el objeto del recurso y limita la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud de lo dispuesto en el Art. 168.6 de la Constitución de la República y Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- El cargo que formula el casacionista contra la sentencia impugnada lo ampara en la causal primera.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 3.2.- El casacionista acusa que el Tribunal ad quem ha dado al Art. 933 del Código Civil un sentido o alcance que no le corresponde, en relación a la singularización del bien, porque el hecho de que hayan cambiado el número de los lotes colindantes no significa que se ha faltado a la singularización.- 3.3 En el considerando Quinto de la sentencia impugnada el Tribunal ad quem analiza el requisito de la singularización y se refiere a los datos consignados por el juez de primer nivel en la inspección del inmueble y al informe pericial, respecto a los linderos; y, concluye manifestando que estos datos “difieren sustancialmente con la ubicación y linderos constantes de la escritura pública y de la demanda.- Bajo esta realidad, no se puede entender ni aceptar que un cuerpo de terreno tenga dos ubicaciones y linderos diferentes”.- 3.4.- La Sala advierte que los linderos actualizados que, sobre el lote de terreno materia del juicio, señala el perito en su informe (fs. 104 a 107) coinciden con la singularización del lote que hace el actor en la demanda.- El perito también hace referencia a los linderos y superficie del terreno que constan en el Catastro Municipal, y entre éstos y los señalados en la demanda y los datos actualizados que consigna el mismo perito en su informe hay coincidencias en cuanto a la ubicación del lote, que se encuentra en la calle Primera Norte; en cuanto al nombre de los propietarios colindantes,


con excepción del Oeste, hay coincidencia también en las dimensione; más, lo que si varía es el número del lote colindante.- Si bien, entonces, la cuestión descansa en la apreciación de datos sobre linderos, en el fondo se trata de determinar la interpretación o alcance que se de a la exigencia de la singularización del bien para que proceda la acción reivindicatoria.- En la realidad, los propietarios de los terrenos colindantes a un inmueble pueden cambiar por transferencia o transmisión de dominio de estos bienes; como puede cambiar el nombre de las calles en que se ubica; o puede cambiar la numeración de los lotes colindantes. Por ello, la singularización que debe consignarse en la demanda y verificarse en el proceso, es la actual. Por las mismas razones expuestas, como requisito para que proceda la acción de dominio se exige la identificación del inmueble o del bien a reivindicars; es decir, debe determinarse que el bien que se pretende reivindicar y que se singulariza en la demanda es el mismo que posee la parte demandada; aunque hayan cambiado los datos referentes a los linderos. De lo expuesto se deduce que el Tribunal ad quem da una interpretación errada a la norma sobre singularización del bien que establece el Art. 933 del Código Civil, dándole un alcance que no tiene.- En consecuencia, se acepta el cargo formulado contra la sentencia impugnada y se declara procedente el recurso.- CUARTA.- Por las consideraciones expuestas, procede casar la sentencia impugnada, y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda.– Para el efecto, la Sala considera: 4.1.- En lo principal del libelo de demanda, comparece Lisandro Adán Naranjo y manifiesta que es legítimo dueño de un lote de terreno que se encuentra ubicado en el Cantón La Troncal, provincia del Cañar, signado con el número 13 de la manzana “C”, bajo los linderos que señala; inmueble adquirido por adjudicación de la Cooperativa de Vivienda “ Abdón Calderón” mediante escritura pública celebrada en la Notaria Primera del Cantón la Troncal con fecha 4 de octubre de 1991 e inscrita en el Registro de la Propiedad, según consta del instrumento que acompaña; que en este lote en la actualidad se encuentran posesionados sin ningún derecho los ciudadanos Humberto María Lozano y Rosa Adela Calle; que con estos antecedentes y con fundamento en lo que dispone los Arts. 933, 934 y 937 del Código Civil demanda a los antes nombrados posesionarios la reivindicación del inmueble en mención, y en caso de oposición el pago de las costas daños y perjuicios, la restitución de los frutos naturales y civiles de la cosa.- Fija cuantía en doce mil seiscientos cuatro con cuarenta y siete centavos de dólar y trámite ordinario. Aceptada a trámite la demanda y citados los demandados, éstos comparecen con el escrito de contestación a la demanda a fs. 21 y 21 vta. y deducen las siguientes excepciones: 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; 2) improcedencia de la acción por cuanto el actor no ha singularizado el inmueble reclamado; 3) falta de derecho del demandante; 4) omisión de solemnidades que son sustanciales a esta clase de juicios; 5) litis pendencia, porque existe otro juicio verbal sumario de amparo posesorio formulado por el primer compareciente en contra de Lisandro Adán Naranjo; 6) que el título que se apareja a la demanda es injurídico; 7) En subsidio, reconvienen al demandante Lisandro Adán Naranjo lo siguiente: 1) el pago de mejoras consistente en la construcción de una casita, cocina, cerramiento, rellenos; 2) en subsidio, reconvienen la prescripción adquisitiva extraordinaria de

dominio del inmueble materia de este juicio: 4.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que influya en la decisión de la causa.- El proceso es válido.- 4.3.- Según la doctrina la excepción litispendencia tiene lugar en concurrencia de dos juicios sobre el mismo objeto entre las mismas partes, por demandas basadas en la misma causa.- Existe juicio desde que se traba la litis.- En el caso, la parte demandada no ha probado los mencionados elementos de la excepción de litispendencia.- 4.4.- De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil, son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces o muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor; 4) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 5) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 ( Ex 734) del Código Civil establece que "Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño"; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) el ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor.- 4.5.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba a solicitud de las partes: 4.5.1.- Por la parte demandada: Reproduce lo que de autos le fuere favorable, especialmente la contestación a la demanda, la reconvención, la exposición en la junta de conciliación, y por impugnado lo adverso; inspección judicial al inmueble; ( fs. 34 a 35vta ); repregunta a los testigos de la contraparte; declaraciones testimoniales de Pedro Ulloa, Bolívar Verdugo y Cristóbal Paredes (fs 98 a 99 ); se recibe confesión judicial al actor ( fs. 55 segunda instancia); declaraciones de los testigos José Antonio Jumbo Condoy, Digno Bolívar Verdugo Andrade, María Clementina Jerez Zhinin, Néstor Naldo Sánchez Auqui, Franklin Amílcar Paladines ( fs. 47 a 50 segunda instancia ), se incorporan copias del juicio ordinario de reivindicación N. 125 – 06 y del juicio sumario 24–2004, certificaciones de los directivos del Comité de Vivienda 22 de marzo.- 4.5.2.- Por la parte actora: se reproduce lo que de autos le fuere favorable, en especial la demanda, lo manifestado en la junta de Conciliación, el título de dominio que acompaña a la demanda; se realiza inspección judicial ( fs. 34 a 35 vta. ); confesión judicial de los demandados ( fs. 58, 58 vta. segunda instancia ); se incorpora certificado del Registrador de la Propiedad de la Troncal.- 4.6 Del análisis de la demanda, de las excepciones, la reconvención y de la prueba actuada, se concluye lo siguiente: 1) El actor ha probado su calidad de titular de dominio del inmueble que pretende reivindicar con la copia de la escritura pública que acompaña ( fs. 2 a 9 vta. ) y el certificado del Registrador de la Propiedad de la Troncal ( fs. 36 segunda instancia ); 2) La posesión de los demandados se encuentra justificado con la inspección judicial ( fs. 34 a 35 vta. ), con la confesión de los demandados ( fs. 58 y 58 vta. cuaderno de segunda instancia ) y además al reconvenir la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio: 3) La singularización


del bien que se pretende reivindicar se encuentran establecidas en la demanda, la inspección judicial y el informe pericial; y, asimismo, se ha determinado la identificación del inmueble materia del juicio, esto es que el bien que se pretende reivindicar es el mismo del que están en posesión los demandados, tanto que pretenden adquirirlo por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio.- En conclusión, se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción reivindicatoria.- QUINTA.- Los demandados reconvienen la prescripción adquisitiva extraordinario de dominio del lote de terreno que el actor pretende reivindicar.- 5.1.- Las disposiciones legales relativas a la prescripción adquisitiva de dominio, establecen que la prescripción adquisitiva es un modo (originario) de adquirir el dominio, que se funda en la posesión por un tiempo determinado de bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y por lo tanto son prescriptibles. De lo expuesto se deduce que para que se produzca la prescripción adquisitiva de dominio se requiere: 1er. Requisito: Que el bien sobre el que se pide la prescripción adquisitiva de dominio, sea prescriptible; pues no todas las cosas son prescriptibles. Así, no pueden ganarse por prescripción: las cosas propias, las cosas indeterminadas, los derechos personales o créditos, los derechos reales expresamente exceptuados, las cosas comunes a todos los hombres, las tierras comunitarias, las cosas que están fuera del comercio. 2do. Requisito: La posesión de la cosa, entendida como la tenencia de un cosa determinada con ánimo de señor y dueño (Art. 715 Código Civil).- La posesión es el hecho jurídico base que hace que, una vez cumplidos los demás requisitos de Ley, el posesionario adquiera por prescripción el derecho de dominio del bien. La posesión requerida para que proceda legalmente la prescripción adquisitiva de dominio debe ser: pública, tranquila, no interrumpida, mantenerse hasta el momento en que se alega; y, ser exclusiva. 3er. Requisito: Que la posesión haya durado el tiempo determinado por la Ley. El tiempo necesario para adquirir por prescripción extraordinaria es de 15 años, sin distinción de muebles e inmuebles, ya se trate de presentes o ausentes. 4to Requisito.- Que el bien que se pretende adquirir por prescripción sea determinado, singularizado e identificado.- 5to requisito.- Que la acción se dirija contra el actual titular del derecho de dominio, lo que se acredita con el correspondiente certificado del Registrador de la Propiedad.- 5.2.- Los demandados no han probado estar en posesión del inmueble por quince años, que es el tiempo necesario para adquirir por prescripción extraordinaria; pues en la confesión el demandado Humberto María Lozano Siguencia declara en la posición segunda que está en posesión desde el año 1989, pero la demandada Rosa Adela Calle Lozano lo contradice al responder a la misma posición, desde qué tiempo se encuentra en posesión del bien materia de este juicio, responde “Más o menos 9 años”; y, no se ha establecido por otro medio de prueba, de manera clara y precisa, el tiempo de posesión como para adquirir el bien por prescripción extraordinaria.- Por lo expuesto, la reconvención es improcedente. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y en su lugar confirma la sentencia pronunciada por el Juez

Décimo Primero de lo Civil del Cañar. Sin Costas- Notifíquese.- Devuélvase. Fdo.). Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto.-Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez, Secretario Relator. RAZON: Certifico que las cuatro copias que antecedente son fiel copia de la resolución No. 180-2010, dictada en el juicio No. 184-2008-ex 3era Sala-SR, que por reivindicación sigue Lisandro Adán Naranjo contra Humberto Lozano y Rosa Adela Calle- Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 181-2010

Juicio No. 85-07 ex 3era. Sala Mas

Actor: Edison Carrera.

Demandado: Efraín del Pozo y otros

Juez Nacional Ponente:

Dr. Carlos M. Ramirez Romero


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 10 de marzo del 2010; las 16H00. VISTOS: (No. 85-07 ex 3era. Sala Mas).- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los demandados Víctor Antonio Atocha Cedillo y Víctor Segundo González Albarracín interponen recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirma la sentencia dictada por el Juez Octavo de lo


Civil de Guayaquil que “…declara en parte con lugar la demanda y, por consiguiente, manda que los demandados Víctor González Albarracín y Víctor Antonio Atocha Cedillo, paguen cada uno la suma de S/. 150.000.000,oo en su orden…;no así el Ab. Francisco Efraín del Pozo Alvarado …”,en el juicio ordinario, que por daño moral, sigue Edison Carrera Cazar.- Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 27 de junio de 2007, las 09H30, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades dispuesto en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- Los casacionistas fundan el recurso en las siguientes causales y vicios determinados por el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1.- En la causal primera, por falta de aplicación de normas fundamentales de la Constitución Política de la República: Arts. 23, números 9 y 15; Art. 24, número 13; Art. 35, número 9; Art. 97, números 4, 13 y 14. Por falta de aplicación en la sentencia de las normas jurídicas contenidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Arts. 8, 18 y 19.- Por falta de aplicación del Art. 1729 del Código Civil y de los Arts. 269 y 273 del Código de Procedimiento Civil. Por errónea interpretación del Art. 2232 del Código Civil.- 2.2.- En la causal tercera, por ”Falta de aplicación en la sentencia de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, porque condujeron a una equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto: Arts. 113, 114 y 117 del Código de Procedimiento Civil “.- En estos términos el casacionista ha fijado el objeto del recurso y la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación, en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por violación de Normas Constitucionales que acusa al amparo de la causal primera. El casacionista acusa la falta de aplicación de las siguientes normas de la Constitución Política de la República de (1998 ). Del Art. 23, números 9 y 15, que establece que el Estado reconocerá y garantizará a las personas el derecho a la libertad de opinión y de expresión del pensamiento en todas sus formas a través de cualquier medio de comunicación, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la Ley; el derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención a las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado.- Del Art. 24, número 13, que como garantía básica del debido proceso establece que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas deberán ser motivadas.- Del Art. 35 número 9 que contempla la garantía del derecho de organización de trabajadores y empleadores y su libre desenvolvimiento, sin autorización previa y conforme a la ley.- Del Art. 97, números 4, 13 y 14 que establece que todos los ciudadanos tendrán, entre otros, los siguientes deberes y responsabilidades: promover el bien común y

anteponer el interés general al interés particular; asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, conforme a la ley; denunciar y combatir los actos de corrupción.- Acusa también la falta de aplicación de las siguientes normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Del Art. 8 que consagra que “ Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley ” .- Del Art. 18 que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.- Del Art. 19 que expresa que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión.- En la argumentación sobre estos cargos, el casacionista se refiere a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ad quem; facultad ésta que es privativa de los jueces de instancia, por lo que la Sala de Casación no puede juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad quem ni realizar una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran de autos.- En cuanto a la acusación de falta de motivación del fallo debió hacerla bajo el amparo de la Causal quinta.- Por lo expuesto no se acepta los cargos en referencia. CUARTA.- El casacionista formula cargos al amparo de la causal tercera.- 4.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y , la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o pos su falta de aplicación.- 4.2.- El casacionista, acusa la falta de aplicación de las siguientes normas del Código de Procedimiento Civil: De los Arts. 113 y 114, que regulan la carga de la prueba, es decir no son preceptos de valoración probatoria.- Del Art. 117, que establece que solo la prueba debidamente actuada hace fe en juicio. Más no determina qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la primera violación, es decir la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, y por tanto no se ha configurado de manera completa la causal tercera que se invoca, lo que impide a la Sala de Casación hacer el control de legalidad que se pide.- QUINTA.- El casacionista formula cargos por la causal primera.- 5.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de


violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 5.2.- El casacionista acusa la infracción de las siguientes normas de derecho: 5.2.1.- La falta de aplicación del Art. 1729 del Código Civil, que se refiere a las clases de presunciones y no contiene la proposición jurídica completa, por lo que no procede imputar al fallo de haber inaplicado esta disposición legal: 5.2.2.- La falta de aplicación de las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil: Art. 269, que define a la sentencia, y que también es una norma meramente enunciativa, que no contiene proposición jurídica completa, por lo que mal se puede imputar al fallo el haberla inaplicado.- Art. 273, que establece que la sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes, bajo la regla que señala; es decir es una norma procesal que regula las circunstancias que debe decidir la sentencia; no es una norma sustancial, como para que su violación, de existir, pueda ser invocada al amparo de la causal primera.- 5.2.3.- La errónea interpretación del Art. 2232 del Código Civil, que regula la indemnización por daño moral.- Al respecto el casacionista argumenta que “ al daño tiene que antecederlo una falta, producida por acción u omisión ilícita. Y, entre la falta, y el daño, debe existir un nexo causal”; que “En la sentencia de la que recurrimos, no se menciona cuál es la falta ilícita que incidió en perjuicio grave del interés del accionante para hacerlo merecedor de reparación por daño moral ”; que “La afirmación que, en concepto de la sala, es una imputación infamante, sin embargo no es la falta que exige el legislador para condenar en juicio por daño moral. No es una imputación de injuria calumniosa, por ejemplo, para que nos exija, como lo hizo, la prueba de la verdad. Y no solo eso, sino que tampoco llega al linde de la simple falta ilícita que se exige para toda condena. Por ello, la especificación de la naturaleza del acto por parte de la Sala, y los motivos que permitan la calificación, no es posible encontrarlos en la sentencia; no se atreven a decir que se trata de una falta ilícita, porque lo ilícito, por definición, es lo que está fuera de la ley, o contra la ley, y la sentencia no dice que nuestras palabras en el memorando tienen el carácter de ilícitas – no las califica –, y menos propone las razones en las que fundaría tal calificación - no hace un juicio crítico; no las valora en definitiva ”. Agrega que “ el

legislador exige que la indemnización se justifique por la gravedad de los hechos: a ) El perjuicio; y b) La falta”; que “ No dice la sentencia cuál es la gravedad del perjuicio sufrido por el actor; ni lo insinúa siquiera; por lo que resulta que la Sala desnaturaliza la norma legal en el fallo y aplica al caso una hipótesis jurídica que no es coherente ni guarda relación con los autos, o lo que es lo mismo, que no está en el mundo. Obviamente hay errónea interpretación de la ley en la sentencia en esta parte… ” .- 5.2.3.1 La doctrina enseña que “el daño moral puede no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o efectos. El daño moral, ha dicho una sentencia, es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño. Son daños de esta especie el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad, con su desprestigio, difamación, menosprecio o deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detención o prisión, con su procesamiento, con su rapto, violación, estupro o seducción, si es mujer, con la muerte de un ser querido y, en general, con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor o sufrimiento físico o moral. 146. Indemnización del daño moral. Aunque las opiniones están divididas, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admite la indemnización del daño meramente moral, del que consiste en la molestia, dolor o sufrimiento físico o moral que experimenta una persona. Participamos de esta opinión” (Alessandri Rodríguez, Arturo ( 2005 ) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 164, 165 ) 5.2.3.2.- Las disposiciones de los Arts. 2231 y 2232 del Código Civil contienen las siguientes reglas o normas sobre la responsabilidad e indemnización por daño moral: 1ra Autonomía.- Las normas sustantivas específicas que regulan el derecho a la reparación por daño moral no establecen prejudicialidad para la acción por daño moral en lo civil ni disponen que la decisión del juez de lo penal será vinculante para el juez de lo civil y, por el contrario el Art. 2232 del Código Civil ha previsto la autonomía de la acción por daño moral al disponer que “ Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito ”, están especialmente obligados a la reparación por daño moral quienes causen los hechos que establece la ley. Por tanto, la existencia del daño moral debe ser analizada y valorada por el juez de lo Civil. 2ª. Causas.- En general, generan la obligación de indemnización por daño moral las acciones u omisiones ilícitas que causen o provoquen sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Particularmente están obligados a la indemnización por daño moral quienes incurran en los siguientes casos:que realicen imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona; que manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación; quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor; provoquen detenciones o


arrestos ilegales o arbitrarios o procesamientos injustificados.- 3ª. Ilicitud.- La acción u omisión que ha producido el daño debe ser de carácter ilícito; y, según Guillermo Cabanellas ilícito es “Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a justicia, equidad, razón o buenas costumbres ” ( Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual . 4ª. Gravedad.- La indemnización por daño moral debe hallarse “justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta”. Igualmente la doctrina enseña que “desde el punto de vista de la función compensatoria de la indemnización, resultan relevantes la intensidad de la aflicción sufrida por la víctima y el valor del bien que ha sido afectado” (Enrique Barros Baurie; Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 314 ).- 5ª. Nexo Causal.- “La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado”. Art. 2232, inc 3ro. CC.- “ El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado. En circunstancias que sólo se responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño” ( Enrique Barros Bourie, ob cit. pág. 373 ).- 5.2.3.3.- Según lo previsto en el Art. 2232 (Ex - 2258.1) del Código Civil, están obligados a la indemnización por daño moral quienes “manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación”. Al respecto, el actor, con base en esta causa, en su demanda manifiesta que los hechos y acciones de los demandados, que se refiere en la misma, le produjeron daño en su honor, que “despedazaron mi honor y buen nombre”; que le produjeron humillación pública y angustia constante.- Y el Tribunal Ad quem sí analiza y determina la existencia de los elementos que establecen las normas sustantivas para la procedencia de la indemnización por daño moral, y ha dado el sentido y alcance que tiene el Art. 2232 del Código Civil. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal primera. Por las consideraciones que anteceden la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia impugnada dictada por la Ex Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil.- Notifíquese.- Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 85-2007 ex 3ª. Mas (R. No. 181-2010) que, por daño moral sigue Edison Carrera Cazar contra Efrain del Pozo y otros. Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 182-2010 Juicio No. 1098-2009-SR

Actor: Ramiro Elías Estrella Albán

Demandada: Patricia Magdalena Ortiz Troya

Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty


Quito, 15 de marzo del 2010, las 09h00. VISTOS 1098-2009-SR): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, la demandada Patricia Magdalena del Rocío Ortiz Troya, en el juicio verbal sumario de divorcio planteado por Ramiro Elías Pedro Pablo Estrella Albán, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 11 de noviembre del 2009, a las 15h37 (foja 4 del cuaderno de segunda instancia), que rechaza el recurso de apelación y confirma la sentencia recurrida que aceptó la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 25 de enero del 2010, las 15h00.- SEGUNDO. En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- La peticionaria considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículo 110, causal 11ª, del Código Civil. Artículos 113, 115, 122, 123, 207, 208 y 216 numerales 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil. Art.


77 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República del Ecuador.- Las causales en la que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.- CUARTO.- Por cuanto existe impugnación de inconstitucionalidad, es necesario analizarla en primer lugar, porque en caso de aceptarse sería innecesario considerar las demás.- 4.1.- El peticionario dice que “el fallo impugnado no se encuentra motivado conforme lo dispuesto en el Art. 77 numeral 7, letra l) de la Constitución de la República del Ecuador, así como en lo señalado en la Corte Constitucional para el periodo de transición, Registro Oficial No. 94 de fecha 23 de enero del 2009, págs. 20 y 21”, que transcribe, y continua indicando que “no puede hablarse de motivación cuando en el fallo impugnado se acepta como válido la causal de divorcio, señalando lo siguiente: ‘el actor a presentado los testimonios de los señores Segundo Washington Lara Nieto, Alberto Orlando Cárdenas Gómez y Luis Raúl Castillo Ochoa, quienes de manera concordante y con conocimiento declaran que los litigantes se encuentran separados con total ruptura de relaciones conyugales, esto es, que el actor reside en la ciudad de Salcedo, provincia de Cotopaxi, y la demandada en esa ciudad de Quito, desde hace más de tres años…’. Y aquella causal de separación no existe, sino el abandono voluntario e injustificado, omitiéndose deliberadamente la confesión judicial que pedí al accionante, violándose el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil”.- 4.2.- La recurrente, de manera equivocada menciona la norma del Art. 77 numeral 7, letra l) de la Constitución de la República del Ecuador, como inobservada, sin embargo, del contexto de su exposición, se infiere que está refiriéndose al Art. 76 numeral 7, letra l) de la Constitución, que tiene el siguiente texto: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.- En la especie, el Tribunal ad quem divide el fallo de manera lógica en una parte expositiva que consta en los considerandos inicial, primero, segundo y tercero; una parte considerativa que consta en el considerando cuarto, y la parte resolutiva al final del fallo; en la sentencia impugnada se mencionan las normas jurídicas en que se funda y se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, por tanto esta Sala considera que es un fallo motivado. La inconformidad que menciona la recurrente en relación a las pruebas de testigos y la confesión judicial, no se refieren a una violación constitucional directa sino a la atribución jurisdiccional de los jueces de instancia para apreciar la prueba, lo cual es un asunto de legalidad que no puede confundirse con la falta de motivación, porque para que ésta exista es necesario que el fallo sea razonable y tenga una estructura lógica, independientemente de que agrade o no a las partes; motivos por los cuales no se acepta el cargo.- QUINTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas

relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente.- 5.1.- La recurrente indica que “para comprobar el fundamento de la demanda el demandante recurre a la prueba testimonial que se concreta a las declaraciones de los testigos señores: Segundo Washington Lara Nieto, Alberto Orlando Cárdenas Gómez y Luis Raúl Castillo Ochoa, quienes manifiestan que el demandante se encuentra separado de la compareciente, por el tiempo que lo conocen, testigos éstos que se encuentran inmersos en lo dispuesto en el Art. 216 numerales 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil, pues son interesados en la causa, para favorecer al accionante y dependen del actor en este juicio, pues es imposible que hayan constatado estos hechos, si nunca tuvieron una relación de amistad con el actor y demandada; esta prueba testimonial ha permitido para que en la sentencia de Segundo Nivel, se confirme el Fallo de Primera Instancia, lo que constituye una interpretación errónea de los Arts. 113, 115, 207 y 216 numerales 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil; luego transcribe un criterio de la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema, publicado en la Gaceta Judicial Serie XIV, No. 5, pág. 1071; continúa explicando que el Art. 113 del Código de Procedimiento Civil señala que es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo, pero, dice, lamentablemente esa obligación el demandante no lo cumplió, y que la Sala considera haberlo justificado para aceptar la demanda, “de igual manera lo dispuesto en el Art. 114 de la Ley Adjetiva Civil, tiene relación con la obligación de las partes de probar los hechos alegados, mi prueba se concretó a la confesión judicial”; explica que en la confesión judicial rendida por el actor, se estableció que la demandada nunca abandono el hogar, y quien abandonó el hogar en forma voluntaria e injustificada fue el demandante, cuando se fue


a vivir en la ciudad de Salcedo, provincia de Cotopaxi, “consiguientemente la demanda que motiva este juicio, contenía hechos falsos, por lo que correspondía rechazarla”; dice que la prueba aportada por las partes debió ser apreciada en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no pero no se lo hacho así; en síntesis, insiste, se acepta el divorcio por la causal 11 del Art. 110 del Código Civil, sin haberse probado la separación que señaló el demandante.- 5.2.- Las normas citadas por la recurrente como erróneamente interpretadas no contienen preceptos jurídicos de valoración de la prueba; únicamente el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil se refiere al deber del juez de apreciar la prueba en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son reglas establecidas expresamente en norma alguna, pero que la doctrina las entiende como el uso de la lógica, los conocimientos científicos generalmente aceptados, y la experiencia del Juez en el juzgamiento, sin embargo, la casacionista no explica de qué modo el Tribunal ad quem ha violentado las reglas de la lógica, los conocimientos científicos generalmente aceptados, o que los Jueces demuestran tal inexperiencia que hubieran dictado una sentencia absurda, lo cual no consta en el recurso; además, para que opere la causal tercera, como se dijo en el encabezado de este considerando, es necesario que se haga la proposición jurídica completa, esto es, que a más del vicio en la valoración probatoria, debe existir una violación de norma de derecho material que ocurra como consecuencia del vicio de valoración, lo cual ha omitido la peticionaria, porque la norma sustantiva equivocadamente aplicada o no aplicada ni siquiera se la menciona en el recurso; motivos por los cuales no se acepta el cargo.- SEXTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, que hayan sido determinantes en la parte dispositiva.- En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto

con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 6.1.- La casacionista indica que el fallo impugnado adolece de errónea interpretación del Art. 110, causal 11 del Código Civil; explica que el requisito para la procedencia de la acción fundada en la causal 11 del Art. 110 del Código Civil, es que haya existido abandono voluntario e injustificado y como lo señala la Corte Suprema de Justicia al respecto: “El abandono presume intención de dejar al otro cónyuge, incumpliendo por lo tanto con las obligaciones propias del contrato de matrimonio”; que en el escrito de demanda el accionante señala “En el mes de diciembre del año 1993, la señora Magdalena del Rocío Ortiz Troya, abandonó el hogar que manteníamos constituido, en la urbanización San Eduardo, calle C, número 62 y los grupos, parroquia Cotocollao, en esta ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, separación que se mantiene hasta la presente fecha de manera ininterrumpida y con total y absoluta inexistencia de relaciones conyugales…”; manifiesta que la Corte Suprema de Justicia señala que no es suficiente probar el hecho de la separación como causal de divorcio, la regla 11 del Art. 109 (110) del Código Civil, sino que debe acreditarse que habido abandono voluntario e injustificable por el tiempo mínimo contemplado en la norma; explica que en el fallo impugnado se señala textualmente “El actor ha presentado los testimonios de los señores Segundo Washington Lara Nieto, Alberto Orlando Cárdenas Gómez y Luis Raúl Castillo Ochoa, quienes de manera concordante y con conocimiento declaran que los litigantes se encuentran separados con total ruptura de relaciones conyugales, esto es, que el actor reside en la ciudad de Salcedo, provincia de Cotopaxi, y la demandada en esta ciudad de Quito, desde hace más de tres años. Estos testimonios se los acepta como prueba a favor del accionante en razón de que los deponentes dan razón de sus dichos, como lo exige el Art. 207 del Código de Procedimiento Civil…”; que con este pronunciamiento se interpreta erróneamente el abandono voluntario e injustificado al que se refiere el Art. 110 causal 11 va, del Código Civil; concluye la argumentación explicando que para que proceda esa causal debe existir abandono voluntario e injustificado sin que exista causal de abandono y separación, por lo que se interpretó erróneamente el Art. 110 causal 11ª, del Código Civil, al aceptarse la demanda de divorcio sin haberse demostrado el abandono voluntario e injustificado.- 6.2.- El Tribunal ad quem, en la parte pertinente de la sentencia impugnada dice: “En definitiva, el demandante ha justificado que se encuentra separado de su cónyuge por más de tres años y con total ruptura de relaciones conyugales y sexuales. Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA…, rechazándose el recurso de apelación interpuesto por la señora Patricia Magdalena del Rocio Ortiz Troya, se confirma la sentencia recurrida…”. Por su parte, la sentencia del Juez a quo, en la parte pertinente dice: “TERCERO…testimonios de…, que han declarado uniforme y concordantemente al pliego de preguntas formuladas por el actor, afirmando conocer a las partes en litis y saber que efectivamente actor y demandad se encuentran separados, con total ruptura de relaciones conyugales y sexuales… justificando conforme a derecho, la causal undécima, segundo inciso del Art. 110 del Código Civil vigente…”.- La Sala de Casación considera que la motivación de derecho de la sentencia utiliza el segundo


inciso de la causal 11ª del Art. 110 del Código Civil, que expresa que “si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges”.- Este inciso vuelve intrascendente la discusión sobre cual de los cónyuges abandonó el hogar o si el abandono ha sido voluntario e injustificado, porque pasados los tres años, puede demandar cualquiera de ellos, tanto el que ha abandonado como el que no lo ha hecho; de tal manera que el segundo inciso de la norma citada surte efecto por el simple transcurso del tiempo; por lo expuesto la interpretación que ha hecho el Tribunal ad quem del segundo inciso de la causal 11ª del Art. 110 del Código Civil, es correcta, motivo por el cual no se acepta el cargo.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa el fallo dictado por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 11 de noviembre del 2009, a las 15h37.- Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto; Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez, Secretario Relator. RAZON: Certifico que las cinco copias que antecedente son fiel copia de la resolución No. 182-2010, dictada en el juicio No. 1098-2009-SR, que por divorcios sigue Ramiro Estrella Albán contra Patricia Ortiz Troya.- Quito, 7 de junio del 2010.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 184-2010 Juicio No. 191-07 ex 1era sala Mas

Actor: Sunaval S.A.

Demandado: Petrocomercial.


Dr. Carlos M. Ramirez Romero.


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 15 de marzo del 2010; las 09h20. VISTOS: (No. 191-07 ex 1era sala Mas).- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código

Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el Economista Mario Edison Sánchez Padrón, en su calidad de Vicepresidente y Representante Legal de la Empresa Estatal de Comercialización y Transporte de Petróleos del Ecuador, Petro-Comercial, Filial de Petroecuador, interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que confirma de sentencia del juez de primer nivel en lo principal y la reforma en cuanto el monto que debe pagar la parte demandada, en el juicio verbal sumario que, por cumplimiento de contrato, sigue en su contra la compañía Servicios Marítimos Sunaval S.A., representada por el Ing. Com. Roberto Iñiguez Cedillo en su calidad de Gerente General.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 8 de octubre de 2007, las 09H30, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- El casacionista estima que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas; Art. 115, 117, 165 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 1561, 1562, 1768 y 1580 del Código Civil; y, los Arts. 6, 9 y 11 de la Ley de Hidrocarburos. Funda el recurso en la causal primera, por falta de aplicación de los Arts. 6, 9 y 11 de la Ley de Hidrocarburos; y, en la causal tercera, por “falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia”.- En estos términos fija el casacionista el objeto del recurso y los límites de la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la Causal Tercera .- 3.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y , la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el


vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o pos su falta de aplicación.- 3.2.- El casacionista alega que “el juzgador no valoró la prueba aportada por Petrocomercial en los términos previstos en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil codificado que ordena que la prueba debe ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica; hecho que se verifica pues el Tribunal ad quem, ni siquiera consideró que la cláusula tercera del contrato de abastecimiento N. 950106 suscrito entre Petrocomercial y la Compañía SUNAVAL S.A. incorpora expresamente en dicho contrato la aplicación del Acuerdo Ministerial No. 205 publicado en el Registro Oficial No. 487 de 20 de julio de 1994 y los oficios No. 950219 y 0143 951086 DNH – TLH – CO – EH–95, en virtud de los cuales PETROCOMERCIAL dispuso la suspensión de la entrega de combustibles a las comercializadoras a 60°F….”; que esta situación ha conducido a que no se aplique el Art. 9 de la Ley de Hidrocarburos, que se aplique indebidamente el Art. 1561 del Código Civil, que se aplique erróneamente las normas contenidas en los Arts. 1562 1768 y 1580 Ibidem; que “La Cláusula Décimo Sexta del Contrato No. 950106, establece con claridad que: “PETROCOMERCIAL adicionalmente podrá suspender los efectos del presente contrato, cuando exista notificación expresa en tal sentido, emitida por autoridad competente, por el tiempo que disponga dicha autoridad”. En virtud de lo establecido en dicho contrato, la autoridad competente dispuso la suspensión temporal de lo estipulado en la Cláusula Quinta, tal es así que a fojas 72 del proceso consta el oficio No. 4520 – PCO – GSL – 97 de 07 de julio de 1997, mediante el cual el Gerente de PETROCOMERCIAL comunica a las comercializadoras que se reanudarán los despachos de los combustibles a 60° F, a partir del 7 de julio de 1997” – Agrega que “Los documentos que no fueron valorados en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 115 y 165 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, son: - El acuerdo Ministerial No. 259 (fojas 115, 116, 117); - El Oficio No. 961254-216-DNH-96, de 13 de agosto de 1996, suscrito por el señor Subsecretario de Hidrocarburos (fs. 120 y 144); -Memorando No. 0654-PCO-GER-96 de 16 de agosto de 1996, suscrito por el Gerente de PETROCMERCIAL, Ing. Mario Vera Sánchez. –El Decreto Ejecutivo No. 954, publicado en el Registro Oficial 214, de 12 de diciembre de 1997 (fs. 127, 128); - Memorando No. 972672 DNH-CO-C-MOPRO-97, de 11 de julio de 1997, suscrito por el Director Nacional de Hidrocarburos ( fs. 145, 146, 147); - Oficio No. 980401-DHN-EH-CE-C- 016-98, de 25 de marzo de 1998, suscrito por el señor Ministro de Energía y Minas (fs.68); - Oficio No. 8047 PCO-CBA-97, de 24 de octubre de 1997, suscrito por el Gerente de PETROCMERCIAL. – Las cláusulas tercera y décimo sexta del contrato No. 950106 (fs. 78 a fs. 88).” – Respecto a estos cargos la Sala hace el siguiente análisis: 3.2.1.- El Art. 115 del Código de Procedimiento Civil contiene preceptos relativos a la valoración de la prueba y un método sobre valoración de la prueba; así: 1) La prueba deberá ser apreciada por el juez en conjunto. “La

apreciación conjunta de la prueba -expresa TOBOADA ROCA- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operación llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fácticas de aquéllas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgánico de compuesto integrado por elementos disímiles” (Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil, sexta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Págs. 409, 410). “La no apreciación de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciación que de la unión de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho” (Murcia Ballén, ob cit, pág. 412). “Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir “el tejido probatorio que surge de la investigación”, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pensando su valor intrínseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y los hechos que en ellos se contienen (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T.I, Bogotá, Temis, 2002, Pág. 290). 2) El juez debe observar las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos; 3) El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas; 4) La prueba debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.- La sana crítica constituye un método de valoración de la prueba.- Los preceptos enunciados en los numerales 1,2 y 3 que anteceden imponen un proceder específico al juzgador y que puede ser violado por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, como cuando el juez no ha dado valor alguno a una o más pruebas que obren del proceso y aquello ha conllevado a la violación por equivocada aplicación o falta de aplicación de una norma de derecho material.- Como enseña la doctrina, la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, y al respecto la Sala advierte que el Tribunal Ad quem no ha realizado una apreciación conjunta de todas las pruebas articuladas, conforme acusa el casacionista, lo que ha conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho referidas en el recurso, en relación al efecto de las obligaciones, ( 1561, 1562 ) interpretación de los contratos (1580) y obligaciones del vendedor (1768).- Por lo


expuesto, al aceptar los cargos en referencia, se declara procedente el recurso.- CUARTA.- Por las consideraciones expuestas, procede casar la sentencia impugnada, y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Para el efecto, la Sala considera.- 4.1.- En lo principal del libelo de la demanda, comparece el Ing. Comercial Roberto Iñiguez Cedillo, en su calidad de Gerente General y Representante Legal de Servicios Marítimos SUNAVAL S.A, y manifiesta que la empresa que representa logró obtener la calificación de “Comercializadora” para abastecer de combustibles a los sectores industrial, naviero nacional, pesquero industrial y camaronero, al participar en la convocatoria realizada para el efecto a partir del Acuerdo Ministerial N. 205 expedido el 1ro. de julio de 1994; que luego, el 21 de septiembre de 1995 suscribió con PETROCOMERCIAL como abastecedora el Contrato N. 950106 para el abastecimiento de combustible a los sectores antes mencionados; que en la cláusula quinta del contrato se establece la obligación de Petrocomercial de “ Entregar los productos a 60°F utilizando tablas para la conversión, con el compromiso de sistematizar el despacho de los combustibles en el tiempo previsto para todas las comercializadoras”; que en memorando circular Nro. 1559–PCO–CBA–96 la Gerencia General de Petrocomercial dispuso que a partir del 23 de agosto de 1996 los pedidos de combustible que realicen las comercializadoras lo hagan en galones naturales, es decir que en forma unilateral ordenan que a partir de esa fecha no se aplique la cláusula quinta del contrato, disposición que fue ratificada en forma expresa mediante el envío de una nota circular N. 626 – PCO – YCO– 96 del 23 de agosto de 1996, firmada por Francisco Garcés Velásquez, jefe Regional de Petrocomercial en Guayaquil; que las reclamaciones realizadas a través del Coordinador de la Comisión Técnica de Comercializadoras no merecieron contestación de Petrocomercial y en forma arbitraria se siguió entregando el combustible en galones naturales, violando el contrato que se mantiene en vigencia; que ante su insistencia a las autoridades del Ministerio de Energía y Minas, el Econ. Bolívar Peñafiel González, Gerente General de Petrocomercial, mediante oficio N. 4520 – PCO – GSC – 97 del 27 de junio de 1997, comunicó que se reanudarán los despachos de los combustibles a 60°F a partir del 7 de julio de 1997, “ lo que constituye – dice- un claro reconocimiento de la violación del Contrato por parte de Petrocomercial”; que al no cumplirse los ofrecimientos presentó una “demanda administrativa” reclamando la devolución y pago de la cantidad de 814’560.185,82 sucres porque al hacer la entrega de combustibles en galones naturales, en el caso del diesel se les entrega un volumen inferior al que debieron despacharles si se considera el factor de la temperatura 60°F, equivalente al 1% menos, y en el caso del bunker representa un perjuicio en la medida de un 2%; que paralelamente reclamaron el cumplimiento del contrato para las entregas futuras. Con los antecedentes de hecho señalados y amparado en los Art. 1588, 1589, 1795, 1607 del Código Civil (codificación anterior) y en la Cláusula Quinta del Contrato suscrito entre Servicios Marítimos SUNAVAL S.A. con Petrocomercial, demanda un juicio verbal sumario al Econ. Marco Rivadeneira por los derechos que representa como Gerente y representante legal de la Empresa Estatal de Comercialización y Transporte de Petróleos del Ecuador, para que en sentencia se disponga: 1) Que Petrocomercial de estricto cumplimiento a las estipulaciones establecidas en el

contrato suscrito entre las partes, esto es que se apliquen las tablas de conversión correspondientes a fin de que la entrega de combustibles se lo haga considerando el factor de temperatura y el despacho sea la cantidad equivalente a los 60°F; 2) Que exceptuando los despachos marítimos, a partir del 23 de agosto de 1996 Petrocomercial viene despachando los combustibles en galones naturales; violando el artículo cinco del contrato, generando a la compañía que representa pérdida que hasta la fecha de presentación de la demanda alcanza 1.024’006.565,87sucres, valor que seguirá aumentando hasta la fecha que Petrocomercial deje de seguir actuando bajo el criterio de entrega de combustibles en galones naturales; por lo que solicita se disponga que Petrocomercial reembolse los valores que reclama por indebidamente pagados por no haberse hecho los descuentos que señala; 3) el pago de intereses devengados y los que llegaren a devengarse hasta la fecha en que Petrocomercial realice el pago de todos los valores que resulten de la liquidación final.- La cuantía, pasando de los mil millones de sucres no llega a los dos mil millones de sucres. Trámite verbal sumario.- Aceptada a trámite la demanda, citado el demandado y el Procurador General del Estado, se convoca a las partes a audiencia de conciliación (fs. 49 a 53 ), en la que la empresa demandada contesta la demanda y deduce las siguientes excepciones: 1) Niego pura, simple y llanamente los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda planteada.- 2) Improcedencia de la acción tanto en el fondo como en la forma.- 3) Falta de derecho del actor ya que Petrocomercial no ha incumplido el Contrato.- 4) Falta de legítimo contradictor, pues Petrocomercial no fue la que suspendió las entregas a 60°F.- 5) Falta de causa lícita, por cuanto no existen daños y perjuicios para la Compañía SUNAVAL, ya que esta vende los combustibles a sus distribuidores y al consumidor final a temperatura ambiente y no a 60°F.- 6) Legitimidad de la instrucción emitida por el señor Subsecretario de Hidrocarburos, mediante oficio Nro. 961254–216–DNH–96, en consideración a que los actos administrativos gozan de las presunciones de legitimidad, legalidad y ejecutoriedad, mientras no sean impugnados en la vía judicial respectiva.- 7) Incompetencia del Presidente de la Corte .- 8) Legalidad y legitimidad del Decreto Ejecutivo N. 954, por no existir ninguna acción judicial que determine su nulidad.- 9) Legitimidad de la suspensión de los efectos del contrato por acto administrativo superviniente.- La Jueza Quinta de lo Civil, a quien ha correspondido conocer el juicio por sorteo, ante la inhibición del señor Presidente de la Corte Superior de Quito, acepta la demanda en sentencia. Este fallo es impugnado por las partes y además por la consulta dispuesta sube en grado y, por sorteo, corresponde su conocimiento a la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, la que desechando el recurso de apelación presentado por la parte demandada y aceptando el de la parte actora, confirma la sentencia en lo principal y la reforma en cuanto al monto que Petrocomercial debe pagar a SUNAVAL S.A.- 4.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que influya en la decisión de la causa.- El proceso es válido .- 4.3.- De acuerdo a las pretensiones del actor que constan de la demanda, Petrocomercial es la que debe responder por estas reclamaciones o contradecirlas; por tanto, se rechaza la excepción de falta de legítimo contradictor.- 4.4.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: 4.4.1.- Por la


parte demandada: que se tenga como prueba de su parte lo que de autos le fuere favorable; que se remitan oficios conforme solicita a los acápites XII, IX y X del escrito de fs. 131 a 132 vta; que tenga lugar la diligencia de inspección judicial a las oficinas de la Subgerencia de Comercialización de Petrocomercial a fin de que se exhiban los documentos que se solicitan en el acápite XI ( fs. 270 a 272); que se agregue a los autos los documentos que en 27 fojas útiles acompaña.- 4.4.2.- Por la parte actora que se tenga como prueba de su parte lo que de autos le fuera favorable y especialmente lo que solicita en los literales a), b), c) y d) del acápite del escrito a fs. 101 y 102; que se tenga como prueba los documentos que en 47 fojas útiles acompaña y las liquidaciones realizadas; que Petrocomercial exhiba los documentos que solicita en el acápite 4 del escrito en referencia; que tenga lugar la inspección judicial a la contabilidad de la empresa demandada Petrocomercial, ( fs. 183 – 184 ) así como el cotejo de las facturas de combustibles despachados; que tenga lugar la inspección judicial a la contabilidad de la Compañía Servicios Marítimos SUNAVAL S.A. (fs161 -162) ( fs 382).- 4.5.- Del análisis de las pretensiones del actor, las excepciones deducidas por la parte demandada y la prueba actuada, se determina que las primeras cuestiones a dilucidar son: Si Petrocomercial ha incumplido el Contrato de Abastecimiento de Derivados del Petróleo No. 950106 suscrito con la Compañía Servicios Marítimos SUNAVAL S.A; y, si existen pagos indebidos realizados por la actora a Petrocomercial, que ésta deba reembolsar como se solicita en la demanda.- 4.5.1.- El actor acusa en su demanda que Petrocomercial viola el artículo cinco del contrato de distribución de derivados de Petróleo al disponer, mediante memorando circular N. 1559-PCO-CBA-96, que a partir del 23 de agosto de 1996 los despachos de combustibles a SUNAVAL S.A. se lo haga en galones naturales y no en la cantidad equivalente a los 60°F. La cláusula quinta en referencia, en el numeral 2, estipula como obligación de Petrocomercial la de “ 2.- Entregar los productos a 60°F, utilizando tablas para la conversión, con el compromiso de sistematizar el despacho de los combustibles en el tiempo previsto para todas las comercializadoras”.- Al respecto, al contestar la demanda, la parte demandada manifiesta que por el contrato Nro. 950106 suscrito con SUNAVAL S.A. , Petrocomercial se comprometió a suministrar los derivados del petróleo de producción nacional adquiridos por la comercializadora para que conforme a las disposiciones del Acuerdo Ministerial N. 205 y oficios números 950219 y 0143-951086-DNH-TLH-CO-EH-95, satisfaga los requerimientos de los sectores industrial, naviero nacional, pesquero industrial (no subsidiado ) y Camaronero, y así se estipula en la Cláusula Tercera del Contrato; señala también que de conformidad con la cláusula Décimo Sexta del Contrato “Suspensión.- Petrocomercial adicionalmente podrá suspender los efectos del presente contrato cuando exista notificación expresa en tal sentido, emitido por autoridad competente, por el tiempo que disponga dicha Autoridad”. Esta cláusula aceptada por las partes faculta a Petrocomercial suspender “los efectos” del contrato, bajo dos exigencias: a) que exista notificación expresa en tal sentido, emitido por autoridad competente; b) que esta autoridad disponga el tiempo de la suspensión.- Al respecto, la parte demandada manifiesta que el sistema de despacho a temperatura estándar se suspendió por disposición de autoridad competente; que comunicó, a Petrocomercial los

lineamientos impuestos en la comercialización de combustible. Así señala que “En el oficio Nro. 961254-216-DNH-96 de fecha 13 de agosto de 1996 antes mencionado, el Director Nacional de Hidrocarburos manifiesta “Es de nuestra opinión que en los actuales contratos suscritos entre Petrocomercial y cada una de las comercializadoras es y ha sido el espíritu del Estado Ecuatoriano que al entregar los combustibles a estas empresas a 60°F, este beneficio se refleje en el consumidor final”. Particular que concuerda –dice- con la conclusión de Contraloría que manifiesta que el proceso de estandarización debe incluir a todos los componentes, iniciando por Petrocomercial abastecedora, las empresas comercializadoras, los distribuidores y el consumidor final, situación que correspondería a las comercializadoras cumplir, y al Ministerio de Energía y Minas, controlar”.- Mediante oficio N. 4582-PC-PCO-CBA-97 de 4 de julio de 1997 suscrito por el Ing. Fabricio Moncayo, Gerente de Petrocomercial, se dispone reanudar el despacho de combustibles con entrega a 60°F. El Art. 1580 del Código Civil dispone que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. En el caso subjúdice, según lo estipulado en la Cláusula Quinta, Petrocomercial se obliga a entregar los productos a 60°F, utilizando tablas para la conversión; y, en la Cláusula Décimo Sexta se faculta a Petrocomercial para suspender los efectos del contrato, bajo las condiciones que señala. De tal manera que, aún cuando se dispuso la suspensión de la entrega de combustible a 60º F, se cumplió con el contrato al entregar combustibles en galones naturales, que fueron recibidos y pagados por la actora, debiendo eso sí, reliquidarse valores por cambios en el volumen y pago en exceso..- 4.5.2.- En el número 3 del parágrafo III Antecedentes de hecho de la demanda, el actor afirma que al ordenar que la entrega de combustibles se haga en galones naturales se generó un “grave perjuicio económico” a las empresas comercializadoras, afirmación que la ratifica en el número 12 del escrito.- Luego en el número 2 del parágrafo V Demanda, argumenta que la violación al “artículo cinco del Contrato de distribución de derivados del Petróleo” ha generado a la Compañía de su representación “ una pérdida que hasta la fecha alcanza a la cantidad de mil veinte y cuatro millones seis mil quinientos sesenta y cinco sucres con ochenta centavos”.- Finalmente, al concretar las pretensiones, el actor solicita “que en sentencia se disponga que Petrocomercial reembolse los valores que reclamo por indebidamente pagados”.- Indiscutiblemente son conceptos diferentes los de perjuicio económico, pérdida y pago indebido; pero en el caso debemos estar a lo que el actor precisa en sus pretensiones, esto es al reclamo de pago indebido; pues este último aspecto al que se concreta la demanda, en los términos de los Arts. 66 y 67 numeral 4 del Código de procedimiento Civil, tanto más que al juez le corresponde resolver exclusivamente sobre los puntos que se trabó la litis, acorde a lo preceptuado en el Art. 273 del mismo.- 4.5.2.1.- El inciso primero del Art. 2195 del Código Civil establece que “El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.- Del contenido de esta disposición y de lo que enseña la doctrina se determina que para que exista pago indebido deben reunirse los siguientes requisitos: 1°) Debe haber mediado un pago; 2°) Al efectuar el pago debe haberse cometido un error, y, 3°) El pago debe carecer de causa, o debe haber inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente.- Al respecto, René Abeliuk Monasevich


comenta que “El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el primer caso se paga una deuda que no existe; en el segundo, el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. En el primero, debe distinguirse según la intención, el pago indebido y la donación; en el segundo, el pago con subrogación de lo no debido.- En el pago con subrogación también se cumple una deuda ajena, pero a sabiendas y con ánimo de subrogarse; en el pago indebido, creyéndola propia. Pues bien, corresponderá al solvens acreditar su error en la forma que luego veremos.- En cambio, si se paga una deuda inexistente, si no hay error u otro vicio, como la fuerza, hay donación.- Pero como ella no se presume, deberá probar el presunto donatario que el solvens pagó a sabiendas de que no era deudor” ( René Abeliuk Monasevich, Las obligaciones, Tomo II, 4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág. 622).- En cuanto a la prueba del pago indebido, el Art. 2198 del Código Civil dispone: “Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.- Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido”.- Sobre este tema de la prueba René Abeliuk Monasevich expresa que “De todo esto fluye una clara diferencia entre el pago indebido objetivo y subjetivo; en el primero, basta probar la no existencia de la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo, deberá acreditarse la existencia de éste, en qué consistió el error” (ob, cit, pág 622) – 4.5.2.2.- No es motivo de discusión la diferente estructura de precios de los despachos de combustibles en galones naturales y de los despachos a 60°F; (fs. 27 vta, 183vta); pero la parte demandada, al contestar la demanda ( fs. 49-a 53 ) niega que se haya causado perjuicio económico a la parte actora.- En las diligencias de inspección judicial a la contabilidad de la Empresa Servicios Marítimos SUNAVAL S.A. ( fs 161- 162), y a la contabilidad de PETROCOMERCIAL (fs. 183 – 184), la parte actora solicita que el perito determine el perjuicio económico que se ha irrogado a SUNAVAL; mas como se analiza en el numeral 4.5.2 de este considerando, el reclamo que concreta en la demanda es el de pago indebido. Por ello, la Sala no puede atenerse a los informes de los peritos en las mencionadas diligencias, al menos en cuanto a los valores que determinan, empero si al hecho de que se ha producido un pago en exceso por parte de la actora a favor de Petrocomercial en la adquisición de combustibles cuya diferencia en la temperatura determina una variación en el volumen, en aplicación de lo que dispone el Art. 262 del Código se Procedimiento Civil, respecto de la valoración de la prueba pericial, en el sentido de que el juez no está en obligación de atenerse, contra su convicción, al juiciode los peritos.- Además, del análisis en conjunto de la prueba que obra del proceso y del uso del método de la sana crítica, con base en el principio de tutela efectiva de los derechos e intereses de las personas, consagrado por el Art. 75 de la Constitución de la República, y en lo previsto por el Art. 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Sala concluye que la parte actora tiene derecho a que se le restituya lo pagado en exceso en el despacho de combustibles, sin intereses al tenor de lo dispuesto por el Art. 2200 del Código Civil, en razón de que no se ha probado que la parte demandada haya recibido el dinero de mala fe. Por las consideraciones expuestas la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES

DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y en su lugar dicta la de mérito, acepta parcialmente la demanda y ordena que la demandada restituya o reembolse a la parte actora el dinero que ha pagado en exceso, durante el tiempo en que se le entregó combustible en galones naturales, lo que se liquidará pericialmente con base en la estructura de precios en el despacho a 60°F y en galones naturales, para lo cual el juez nombrará al perito o peritos. Se aplicará lo previsto en el artículo 1 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador Sin costas.- Notifíquese.- Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las siete copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 191-2007 ex 1ª. Mas (R. No. 184-2010) que, por cumplimiento de contrato sigue Sunaval S.A. contra Petrocomercial. Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 190-2010

Juicio No. 453-2009 WG

Actor: Jaime Soria Zeas y María Eugenia Viteri Coronel

Demandado: Banco del Litoral S.A.



Quito, a 16 de marzo de 2010; las 09h00.- VISTOS (453-2009 WG): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario que por pago de dinero y daño moral


siguen los cónyuges Jaime Soria Zeas y María Eugenia Viteri Coronel contra el Banco del Litoral S.A., los actores interponen recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, de fecha de 19 de noviembre del 2008, a las 17h30, que revocó el fallo del juez de primer nivel y en su lugar desechó la demanda y reconvención planteadas. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite por esta Sala el recurso de hecho y por ende el de casación, mediante auto de 26 de mayo del 2009, a las 08h40. SEGUNDA.- Los recurrentes han fundamentado su recurso de casación en las siguientes causales: primera, por errónea interpretación del Arts. 2220 y 2232 del Código Civil y de los Arts. 123, 129, 130, 131 y 132 del Código de Comercio y por falta de aplicación del Art. 89 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; segunda, por falta de aplicación de los Arts. 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil que han provocado indefensión; y tercera, por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que conducen a una equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia. De esta manera, los casacionistas han determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Conforme al orden lógico que aconsejan la doctrina y la jurisprudencia, corresponde analizar previamente lo relativo a la causal segunda de casación, por errores “in procedendo”, pues de ser cierta esta acusación, acarrearía la nulidad total o parcial del proceso, sin que entonces sea necesario el análisis de las demás causales; posteriormente hay que referirse a la causal tercera, de violación de normas de valoración de la prueba que ha provocado la falta de aplicación o la equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia; y finalmente, lo relativo a la causal primera, por errores “in judicando”. CUARTA.- 4.1. La causal segunda contemplada en el Art. 3 de la Ley de la materia es la llamada por la doctrina “error in procedendo” que se produce cuando la sentencia ha sido expedida dentro de un proceso viciado de nulidad absoluta o insanable o provocado indefensión. La transgresión consiste, según señala la norma, en “la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubiere influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Esta causal, está dirigida a corregir la violación de normas adjetivas que pudiesen haber ocasionado la nulidad. Dos son los principios que regulan la causal segunda de casación, el principio de especificidad, es decir, que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad, deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el cual tal omisión de haber influido o podido influir en la decisión de la causa. Este principio de trascendencia está consagrado en forma general para todos los procesos e instancias en los

Arts. 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que la nulidad, sea por omisión de solemnidades sustanciales o por violación de trámite que anula el proceso. 4.2. Al acusar la causal segunda, los recurrentes aducen que no se aplicó lo dispuesto en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil al no haberse apreciado la prueba en su conjunto ni habérsela valorado acorde a las reglas de la sana critica, no se aplica lo dispuesto en el Art. 113 ibídem sobre la carga de la prueba, todo lo cual les ha llevado a la indefensión en la causal. 4.3. Los artículos que citan los recurrentes, así como la argumentación que exponen, tienen relación con la carga de la prueba y la obligación del juez de apreciar la prueba en su conjunto acorde a las reglas de la sana critica; por tanto corresponde a la causal tercera de casación, que se refiere a las infracciones de preceptos jurídicos de valoración de la prueba que han conducido a la falta de aplicación o a la equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia, pero no a la causal segunda, que invocan. Cada una de las causales de casación son autónomas e independientes, se refiere a una forma específica de violación de la ley, por tanto debe existir concordancia entre los argumentos que se exponen y la causal en la que se fundamenta y, como se indicó anteriormente, cuando se acusa por la causal segunda de casación, el error debe necesariamente ser de aquellos que provocan la nulidad insanable del proceso o haber causado indefensión, ya sea por no cumplir con alguna de las solemnidades sustanciales previstas en la ley para la validez de los procesos, ya sea por existir violación de trámite relativo a la naturaleza de la causa que haya incidido en la decisión de la causa, es decir, debe responder a los principios de especificidad y trascendencia ya mencionados. En consecuencia, se desecha la acusación por la causal segunda de casación. QUINTO.- Corresponde ahora referirse al cargo imputado por la causal tercera de casación. 5.1. Al acusar dicha causal se dice nuevamente que en la sentencia no se ha apreciado la prueba en su conjunto, ni de acuerdo con las reglas de la sana critica, infringiendo el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, dando como resultado que no se ha producido una lógica valoración de la prueba, al prescindir de pruebas tales como el Informe No. DJG-CyR-2003-059 emitido por la Superintendencia de Bancos y Seguros el 31 de octubre del 2003, en los que se demuestra la falta de controles internos en relación con sus dineros y la errónea aplicación de los Arts. 2220 y 2232 del Código Civil; el informe técnico documentológico del perito Estuardo Albán Estrella, en el que se indica que no solo las firmas de los funcionarios del Banco han sido falsificadas, sino también la de María Eugenia de Soria; y, la confesión judicial de María Eugenia Viteri Coronel cuando no se aprecia en su conjunto y erróneamente se dice que no tenía ingresos en los años 2001 y 2002, lo que se contrapone a lo que dice en su demanda al indicar que en el año 2002 tenía una posición económica aventajada, lo que le permitió hacer la inversión. 5.2. La causal tercera de casación, procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido


violentada (s); b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. 5.3. En la especie, como queda indicado, los recurrentes acusan que no se ha apreciado la prueba en su conjunto, refiriéndose al Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades previstas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas”. Esta disposición legal contiene dos reglas fundamentales que son la obligación del juez de valorar la prueba en su conjunto acorde a las reglas de la sana crítica y la otra, que constituye el deber de expresar la valoración de todas las pruebas que se han actuado dentro del proceso. Sobre el contenido y alcance del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: “ …el fallo de última instancia es inatacable por existir una mera discrepancia entre el método de valoración de la prueba utilizado por los juzgadores de última instancia y el criterio que según el recurrente debió utilizarse, pues la valoración de la prueba es atribución exclusiva de los jueces y tribunales de instancia, a menos de que se demuestre que en ese proceso de valoración se haya tomado un camino ilógico o contradictorio que condujo a los juzgadores a tomar decisión absurda o arbitraria. La Sala considera que, si en la apreciación de la prueba el juzgador contradice las reglas de la lógica, el fallo se halla incurso en causal de casación compartiendo el criterio expresado por ULRICH KLUG, en su obra Lógica Jurídica ( Bogotá, Temis, 1990, p. 203 ), quien dice: “El que, en desacuerdo con las circunstancias fácticas tal como ellas fueron establecidas, ataca la apreciación de que la prueba hizo el tribunal, plantea una cuestión sobre los hechos, que no es susceptible de revisión. Pero cuando en la apreciación de la prueba se evidencia una infracción de la Lógica, ello constituye entonces una incorrecta aplicación de las normas sobre la producción de la prueba. Pero el problema de si una norma ha sido correcta o incorrectamente aplicada representa una cuestión de derecho En consecuencia, la apreciación de la prueba que contradice las leyes lógica, es en esa medida, revisable. Como lo dice con acierto EB. SCHMIDT, la libertad en la apreciación de la prueba encuentra en las leyes del pensamiento uno de sus límites. No es necesario pues… convertir la Lógica misma, artificialmente, en algo jurídico. Ella es una herramienta presupuesta en la aplicación correctamente fundamentada del derecho” Cuando en el proceso de valoración de la prueba el juzgador viola las leyes de la lógica, la conclusión a la que llega es absurda o arbitraria. Se entiende por absurda todo aquello que se escapa a las leyes lógicas formales; y es arbitrario cuando hay ilegitimidad en la motivación, lo cual en el fondo es otra forma de manifestarse el absurdo ya que adolece de arbitrariedad todo acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado solo por la voluntad o el capricho; cuando el juzgador, por error, formula una conclusión contraria a la razón, a la justicia, o a las leyes,

estamos frente a un caso simplemente absurdo; pero si la conclusión es deliberadamente contraria a la razón, a la justicia o a las leyes porque el juzgador voluntariamente busca este resultado, estamos frente a un proceder arbitrario que, de perseguir favorecer a una de las partes o perjudicar a la otra, implicaría dolo y podría constituir inclusive un caso de prevaricación.” (Resolución 8-2003. R.O. No. 56 de 7 de abril del 2003). 5.4. En el presente caso, el Tribunal ad quem, analizó los documentos en mención, tanto el informe de la Superintendencia de Bancos, como el informe pericial de los documentos, en lo que tiene relación a la conclusión de que Miguel Soria Estrada, ex funcionario del Banco del Litoral S.A., manejó personalmente y directamente la relación de negocios entre sus parientes (los actores) y el Banco, aún cuando ya no prestaba servicios en el departamento de inversiones y créditos, así como al establecer que en los documentos de Certificados de Depósitos Bancarios que sustenta la acreencia reclamada por los actores, se han falsificado las firmas de los funcionarios autorizados del Banco y también, en uno de los casos de la actora; y que además, no existe constancia de que los dineros entregados por los actores hayan sido depositados en el Banco. En tal virtud, en la apreciación de la prueba que ha realizado el tribunal de instancia no observa el que haya incurrido en ninguna irregularidad, arbitrariedad o contradicción, por lo que no se justifica la acusación propuesta por el recurrente. Finalmente es necesario indicar que el juzgador de instancia tiene plena potestad y autonomía para valorar la prueba y al Tribunal de Casación no le corresponde esa tarea, sino el determinar que el juez haya observado las reglas de la sana crítica en su valoración, pues de lo contrario, el recurso de casación pasaría a ser un recurso de tercera instancia. Al respecto, se ha dicho: “La valoración de la prueba es una atribución jurisdiccional soberana o autónoma de los jueces o tribunales de instancia. El Tribunal de Casación no tiene otra atribución que fiscalizar o controlar que en esa valoración no se hayan violado normas de derecho que regulen expresamente la valoración de la prueba”. (Resolución No. 568, de 8 de noviembre de 1999, R. O. No. 349 de 29 de diciembre de 1999). SEXTO.- Corresponde finalmente referirse a la causal primera de casación. 6.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 6.2. Con cargo a esta causal los recurrentes acusan la errónea interpretación del Art. 2220 del Código Civil y de los Arts. 123, 129, 130, 131 y 132 del Código de Comercio, pues dicen que en la sentencia


recurrida se señala que “es necesario analizar si es que resulta procedente que el Banco del Litoral es responsable por la falta de cuidado por las actuaciones de sus dependientes”, para luego interpretar erróneamente el Art. 2220 del Código Civil al concluir que no ha existido negligencia del Banco en los controles respectivos por cuanto se ha demostrado que existan otros usuarios o clientes perjudicados con otra falsificación de certificados de depósitos; esto a pesar que quedó demostrado que el Banco tuvo falencias al ejercer el control interno y tampoco tomó medidas correctivas frente al ilícito suscitado, lo que permitió que la privación indebida de sus depósitos, según consta, dicen los recurrentes, del Oficio No. DJG-CyR-V-2004-110 de la Superintendencia de Bancos y Seguros de 4 de marzo del 2004, que cita parcialmente. Que se ha interpretado erróneamente el Art. 131 del Código de Comercio, al manifestarse en el fallo recurrido que el dependiente debe haber obrado por sí mismo, con plena identificación de que es la misma persona que realiza el acto que obliga a su principal; para luego interpretar erróneamente los Arts. 131 y 132 de ese Código, al expresar que se ha demostrado que los funcionarios del Banco del Litoral no suscribieron los certificados de depósito; errónea interpretación que ha sido determinante en la sentencia al establecerse equivocadamente que los hechos ilícitos cometidos por el entonces dependiente del Banco, Miguel Soria Estrada, no han obligado al Banco del Litoral S. A., por cuanto dicho dependiente nunca había firmado documento alguno, a pesar de que laboraba y actuaba como dependiente en las instalaciones del Banco y se encargaba de sus certificados de depósito y si ese dependiente abusó de la confianza del Banco, tales hechos no exoneran al demandado de la obligación de restituirles los valores de sus ahorros. Sobre el tema los casacionistas citan la obra Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, del autor Jorge Suéscum Melo. 6.3. Sobre este cargo la Sala estima que el Art. 2220 del Código Civil dispone que toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones, sino de hecho de los que estuvieren a su cuidado; y el inciso tercero de esa norma dice que los jefes de escuelas y colegios responden del hecho de sus discípulos, mientras estén bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. En la especie, tenemos que los actores demandaron el pago de siete certificados de depósito por un valor total de US $ 193.832,00 dólares americanos, que el Banco del Litoral S.A. se ha negado a cancelar, además del daño moral que les ha producido tal negativa. Entonces, no fue materia de la demanda la indemnización de daños y perjuicios por el cuasidelito en que habría incurrido dicho Banco por omisión al no efectuar un adecuado control respecto de las acciones ilícitas de su dependiente, Miguel Soria Estrada, quien presumiblemente fue la persona que falsificó los certificados de depósito cuyo pago es reclamado, y captado dineros de los actores sin haberlos ingresado o depositado en ese Banco; por lo que esta Sala estima que tal responsabilidad culposa por actos de terceros, dependientes del demandado, no es parte de este proceso, pues no fue objeto de la demanda, sino que es introducida posteriormente por los actores, lo cual implica un cambio de acción, no admitida en la ley sino bajo las condiciones que determina el Art. 70 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, el Tribunal ad quem ha analizado la procedencia o no de pagar las obligaciones constantes en los certificados de depósito, concluyendo que al ser documentos falsos

(cuya falsedad se acusa a Miguel Soria Estrada) no son instrumentos válidos para hacer fe de que se hubiese entregado el dinero al Banco y éste se encontrase obligado a restituirlo a los actores a más que el dependiente, Miguel Soria Estrada, no estuvo realizando las labores a él encomendadas, pues entre sus funciones no constaba la de captar depósitos de clientes del Banco; criterio con el que concuerda esta Sala, pues el juzgador no puede ordenar el pago de obligaciones pecuniarias que obren de documentos falsos. En relación a la errónea interpretación de los Arts. 123, 129, 130, 131 y 132 del Código de Comercio, en el sentido que el Banco del Litoral S.A. es responsable de las actuaciones de su dependiente, Miguel Soria Estrada, tal fundamento no fue objeto de la demanda y por ende, no puede ser parte del pronunciamiento en sentencia; además que la responsabilidad del comerciante por los actos y contratos que celebren sus factores o dependientes, solo puede existir respecto de los contratos celebrados lícitamente dentro del giro de negocios de la empresa, mas no de una acción dolosa del dependiente (como en este caso), pues la responsabilidad indemnizatoria originada en un delito es directa e intransferible. Por lo expresado, se desecha la acusación de errónea interpretación tanto del Art. 2220 del Código Civil como de los Arts. 123, 129, 130, 131 y 132 del Código de Comercio. 6.4. También con cargo a la causal primera se acusa la errónea interpretación del Art. 2232 del Código Civil que ha sido determinante en la resolución de la causa, cuando en la sentencia recurrida se expresa que no se ha demostrado que la disminución de la capacidad económica de los accionantes tenga su origen en un hecho ilícito que fuera causado por el Banco demandado, pues se desconoce, dicen los recurrentes, que fue la omisión ilícita de los controles debidos que debió ejercer el Banco lo que significó la pérdida de sus ahorros de toda una vida y produjo un sufrimiento, pesar, angustia, lesionando sus bienes esenciales de su personalidad y causando una alteración de su equilibrio espiritual, que todo ello no hubiera ocurrido si el Banco del Litoral S.A. resguardaba sus dineros en la forma en que estaba obligado. 6.5. La norma antes indicada establece: “En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo.”. La norma antes citada, en su inciso final, establece claramente que el daño moral debe ser ocasionado como el resultado próximo y directo de la acción u omisión ilícitas del demadando, sin que en el presente caso el Banco haya sido el causante de los perjuicios morales sufridos por los actores al negarse a


pagar valores de certificados de depósitos falsificados y cuyos dineros no ingresaron a esa Institución. La ex Corte Suprema de Justicia al respecto ha señalado: “La indemnización reparatoria del daño moral, como todos los casos de culpa aquiliana, tiene como fundamento un delito o cuasi delito, según sea que el agente haya obrado con dolo o con culpa, siendo necesario para configurarla que ese acto injusto haya ocasionado un perjuicio, de lo que nace la obligación de reparar el daño causado; pero en el caso sub judice, no aparece que el demandado haya realizado un acto injusto, y menos aún, que haya sido realizado con el específico propósito de causar una lesión en el honor y buen nombre de los actores como éstos lo afirman. No son los sufrimientos psíquicos o físicos, como angustia, ansiedad, sensación de humillación u otros sentimientos negativos los que por sí mismos originan el deber indemnizatorio, sino la ilicitud en la acción o la omisión del agente; por lo tanto, si no se acredita la ilicitud en el actuar de una persona, no procede condenarle a que repare los daños patrimoniales o morales que pueda haber sufrido un tercero. Nuestro Código Civil, en el artículo 2241 establece la regla general de que: "El que ha cometido un delito o cuasi delito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicios de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito". En el primer artículo innominado incorporado a continuación del 2241 por la Ley No. 171, Título XXXIII del Libro Cuarto, De los Delitos y Cuasidelitos, insistentemente el legislador señala que el deber de reparar el daño moral nace de la comisión de un acto ilícito: en el primer inciso dice "tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta", en el segundo inciso señala "dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito y cuasidelito..." en el tercer inciso agrega "la reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado..." En consecuencia, no cabe reclamar indemnización de daño moral (como tampoco de daño patrimonial) si no se comprueba que el demandado actuó ilícitamente.” (Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 11. Página 3405)”. Finalmente, se acusa la falta de aplicación del Art. 89 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, el cual determina la obligación de las instituciones que pertenecen al mismo a mantener sistemas de control interno que permitan una adecuada identificación de las personas que efectúan transacciones con la institución; porque el Banco del Litoral S.A. no mantuvo controles internos debidos que permita identificarlos al momento en el entonces depediente del Banco efectuaba los ilícitos que permitieron que sus dineros desaparezcan. Al respecto, el Art. 89 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero establece: “Las instituciones del sistema financiero están obligadas a mantener sistemas de control interno que permitan una adecuada identificación de las personas que efectúan transacciones con la institución. Asimismo, tendrán la obligación de proporcionar a la Superintendencia la información sobre las operaciones que determinadas por ésta, por su naturaleza y monto, requieran de un informe especial. La Superintendencia proporcionará esta información a otras autoridades que por disposición legal expresa, previa determinación sobre su causa y fines, puedan requerirla, quienes también estarán sujetas al sigilo bancario hasta que se utilice la información en los fines para los cuales se la requirió. Tratándose de operaciones de cambio de moneda

extranjera o de cualquier mecanismo de captación en moneda nacional o extranjera, en los montos que determine la Superintendencia, ésta establecerá los requisitos que permitan investigar el origen y procedencia de los recursos.”. Esta norma esta diseñada para efectuar el control sobre el origen de los recursos que son captados por los bancos y demás entidades del sistema financiero a efecto de establecer su legitimidad y mantener una clara idetificación de las personas que efectúan tales transacciones, sin que entonces tenga una relación directa con el asunto materia de la acción y su aplicación una incidencia directa y determinante en la resolución de la causa. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, de fecha de 19 de noviembre del 2008, a las 17h30.- Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zurtay, Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. CERTIFICO: Que las seis fotocopias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del Juicio No. 453-2009 WG (Resolución No. 190-2010) que sigue Jaime Soria Zeas y María Eugenia Viteri Coronel contra Banco del Litoral S.A. Quito, a 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 191-2010

Juicio Nro: 51-2005-Ex.2da.k.r.

Actor: Luis Moreno Ruiz

Demandado: Carlos Betancourth Ruiz

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 17 de marzo de 2010; las 11H00. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia


interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, el actor Luis Moreno Ruiz, en el juicio ordinario por nulidad de contrato de compraventa que sigue contra Carlos Betancourth Ruiz, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ibarra, el 13 de julio de 2004, las 16h00 (fojas 136 a 139 del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia de primera instancia, que desechó la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 25 de enero de 2006, las 10h10. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 117, 118, 119, 120, 121, 170, 182 y 183 del Código de Procedimiento Civil. Artículos 1724, 1725, 1726, 1501, 1744 del Código Civil. Artículos 19, 20 numerales 3 y 4, y 27 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Notarial.- Las causales en la que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del

vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente. 4.1.- En concreto el recurrente dice que el Tribunal ad quem no ha aplicado los artículos 117, 118, 119, 120 y 121 del Código de Procedimiento Civil, “que le ha llevado a no analizar la prueba en su conjunto y sin la aplicación de la sana crítica, que le han impedido declarar la nulidad de una escritura viciada de validez y que es evidente su carácter ficticio, fraudulento y simulado, por cuanto la misma jamás se ha realizado en el despacho del notario, incumpliendo claramente normas legales que señalan los deberes y responsabilidades de este funcionario y que constan en la Ley Notarial”. 4.2.- En el considerando “quinto” del fallo impugnado, la Sala de la Corte Superior de Ibarra, analiza la alegación de que el contrato de compraventa es simulado, dirigido, aparente y ficticio, concluyendo que con la prueba de primera y segunda instancia no se demuestra el hecho de que el demandado no haya tenido el dinero para pagar por la compra de los inmuebles. En el considerando “sexto” del mismo fallo, el Tribunal de segunda instancia dice lo siguiente: “Habiendo el actor señalado en la demanda de que el testimonio escriturario no ha sido elaborado ante el Notario Público y que conlleva a la presunción de que la firma y rúbrica que consta al pie de la escritura sean de su padre el vendedor Roberto Bolaños Moreno, en autos de primera instancia con los exámenes grafo técnicos no logra justificar este presupuesto, tampoco lo hace en el trámite probatorio de segunda instancia; esto en cuanto a la autoría de las firmas. En lo que se refiere a que la escritura pública ha sido realizada sin la presencia del Notario Público, no hay constancia en autos, el hecho de que en la matriz, aparezca con diferente tipo de letra, esto no justifica lo afirmado por el actor, tomando en cuenta que, de la observación de los documentos de fs. 24 a 30, que se refieren a diferentes escrituras, a simple vista se observa que se trata de la misma máquina que se indica en la inspección judicial y con la cual se ha mecanografiado la escritura que nos ocupa; además consta que para realizar este documento (26 de noviembre del 2001) han comparecido las partes, ante el Notario Segundo del Cantón Otavalo, Dr. Fausto Segundo Navarrete Andrade quien al final del documento dice: ‘De todo lo actuado doy fe’ constando su firma”. 4.3.- De lo analizado se concluye que la prueba ha sido examinada detenidamente, de acuerdo con las reglas de la sana critica, que son las de la lógica, los principios científicos generalmente aceptados y la experiencia del juzgador, sin que el recurrente haya propuesto alguna anomalía que demuestre que la sentencia


recurrida contiene análisis o conclusiones absurdos que contraríen las reglas de la lógica, o los principios científicos o que el fallo demuestra completa falta de experiencia de los juzgadores. Por otra parte, como ya lo dijimos al inicio de este considerando, la causal tercera no permite valorar nuevamente la prueba, porque esa es una atribución de los tribunales de instancia; el objeto de la causal tercera es la demostración de la violación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que simultáneamente han conducido a la violación indirecta de norma de derecho material, nada de lo cual ha sido planteado ni menos demostrado por el recurrente, motivo por el cual no se acepta el cargo. QUINTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, que hayan sido determinantes en la parte dispositiva.- En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 5.1.- El recurrente dice, en concreto, que existe errónea interpretación de los artículos 1724, 1725, 1726, 1501 y 1744 del Código Civil; Arts. 19, 20 numerales 3 y 4, y 27 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Notarial, para fundamentar lo cual, repite el argumento sobre los defectos en la elaboración del contrato y la escritura pública, pero en parte alguna del libelo del recurso se encuentra la explicación razonada sobre el contenido de cada una de las normas mencionadas y las desviaciones o defectos en la interpretación de cada una de ellas, como corresponde hacerlo en el caso presente, porque el vicio enunciado no se refiere a la fijación de los hechos o al análisis de las pruebas sobre la actuación del notario o los defectos de la escritura pública, que además no se pueden hacer al amparo de la causal primera, sino que se refiere a la “errónea interpretación” de las normas, lo que requiere ser

demostrado por el casacionista mediante un análisis teórico de hermenéutica jurídica, del que carece completamente el recurso, motivo por el cual no se acepta el cargo. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa el fallo dictado por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ibarra, el 13 de julio de 2004, las 16h00.- Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty; Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Es igual a su original.- Quito, a 7 de junio de 2010. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio No. 51-2005-Ex.2da.k.r (Resolución No. 191-2010), que por nulidad de compraventa sigue LUIS MORENO. RUIZ contra CARLOS BETANCOURTH RUIZ.- Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator; Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 192-2010

Juicio Nro: 544-2009-k.r.

Actor: Petro Mota Quinto

Demandado: Zoila María León Camacho, Norma Rosa Leon Ronquillo, Ines Josefina León Ronquillo Y Pastor Guillermo León Ronquillo.

Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty


Quito, a 17 de marzo de 2010; las 11H10.- VISTOS. Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año,


debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, los demandados Zoila María León Camacho, Norma Rosa León Ronquillo, Inés Josefina León Ronquillo y Pastor Guillermo León Ronquillo, en el juicio ordinario que, por prescripción adquisitiva de dominio planteado por Pedro Mota Quinto, deducen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 3 de junio del 2008, a las 10h36 (fojas 30 a 32 del cuaderno de segunda instancia), que revoca la sentencia del inferior y declara con lugar la demanda; y la negativa de aclaración y ampliación de 08 de octubre de 2008, las 11h50. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 05 de agosto de 2009, las 16h55. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- Los peticionarios consideran infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 16, 23 numeral 27, 24 numeral 13, de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998. Art. 4 del Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los actos de la Administración Pública. Artículos 715, 724, 727, 729, 2402 numeral 2, 2410 reglas 2 y 4 y de esta a su vez la circunstancia 1 y 2; del Código Civil. Artículos 113 y 274 del Código de Procedimiento Civil. Fallo de Triple Reiteración: actor: Máximo Teodoro Crespín Pincay, demandado: I. Municipio de Guayaquil; R.O. Suplemento No. 265 de 27 de agosto de 1998. Fallo de Triple Reiteración: actor: Heriberto Estrella Páez y Piedad Arévalo Freire de Estrella, demandado: Antonio Ernesto Carillo Bucheli y otros; R.O. 161 de 1 de abril de 1999. Fallo de Triple reiteración: actor Carlos Alberto Pascal Guango, demandado: Olga Marina Pascal Guango; R.O. 215 de 18 de junio de 1999. Las causales en la que fundan el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- Por cuanto existe impugnación de inconstitucionalidad, es necesario analizarla en primer lugar, porque en caso de aceptarse sería innecesario considerar las demás. Esta impugnación la realizan por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.

4.1.- Los peticionarios dicen que el Art. 23 de la Constitución vigente al momento de dictarse el fallo, consagra el derecho al debido proceso y entre una de las garantías básicas del debido proceso está la motivación en los fallos; aseguran que esta garantía de motivación también la encontramos en la nueva constitución, en el literal l) del numeral 7 del Art. 76, como una garantía del derecho a la defensa y del debido proceso; luego transcribe el criterio sobre motivación del tratadista Roberto Dromi; explica que el fallo objeto de ésta casación confunde la parte expositiva con la considerativa que debe tener todo fallo, así “dicha sentencia inicia supuestamente con la parte considerativa, cuando en realidad es la parte expositiva. Desde el considerando primero hasta el cuarto, constituye una simple exposición y reproducción de los hechos fácticos y sorpresivamente termina con la parte resolutiva, que es totalmente contraria a derecho. De la simple lectura de la sentencia objeto de la casación, se puede colegir que los Jueces ad quem no efectúan ningún análisis legal, doctrinario ni jurisprudencial, menos aún realizan un estudio analítico y de causalidad entre normas de derecho, con los antecedentes y pruebas evacuadas en el proceso, y tan solo se limitan a relatar hechos. Vale decir no existe motivación alguna en la sentencia”; termina el argumento indicando que al no existir motivación en la sentencia en los términos señalados, es evidente que se ha dejado de aplicar los artículos 16; 23 numeral 27; 24 numeral 13 de la Constitución Política de la República, aplicables al momento de resolver, así como se ha omitido aplicar el Art. 4 del Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los actos de la Administración Pública. 4.2.- La Sala de Casación observa que el fallo impugnado comienza con una mención al recurso de apelación y de la competencia de la Sala. El considerando “primero” describe la demanda, la calificación de la misma, las citaciones; las excepciones presentadas por los demandados, y la junta de conciliación en la que no han llegado a ningún acuerdo. En el considerando “segundo” se menciona que el proceso es válido. En el considerando “tercero” se analiza, con mención de normas legales, el concepto y requisitos de la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio. En el considerando “cuarto” el Tribunal ad quem hace un listado de pruebas pero no existe un análisis de cada una de ellas sino breves referencias a la demanda y afirmaciones absurdas, como aquella de decir, en el literal c) de este considerando, que “de las confesiones judiciales rendidas por León Camacho Zoila María (fojas 330-331) Norma Rosa León Ronquillo (fojas 332-333) y Pastor León Ronquillo (fojas 338-339), consta el reconocimiento expreso de éstos de que el accionante, aun cuando en menor cantidad, es poseedor del bien cuya prescripción demanda”, esta referencia a las confesiones judiciales no puede servir como fundamento para aceptar la demanda porque es obvio que los demandados reconocen la posesión de una superficie diferente a la demandada y que por tanto no se cumple con el requisito esencial de la usucapión, que es la individualización del inmueble; irregularidad parecida ocurre en la mención al informe pericial que hace el Tribunal ad quem en el literal b) del considerando “cuarto”, que se limita a referirlo brevemente con la demanda pero no contienen ningún estudio del mismo, como para saber si el inmueble ha sido debidamente individualizado y si el actor es posesionarlo del mismo. Sobre las pruebas de testigos simplemente se dice que se han rendido pero no consta análisis alguno de ningún testimonio.- Esta Sala de


Casación considera que existe un análisis completamente insuficiente de la prueba, por tanto, no se encuentra explicación de la pertinencia de la aplicación de las normas sobre prescripción adquisitiva de dominio a los antecedentes de hecho, y no podría existir porque el análisis de los antecedentes de hecho es diminuto por falta de estudio de la prueba; por todo lo cual se considera que el fallo no tiene motivación en los términos del Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998, vigente a la fecha de su emisión (3 de junio de 2008, las 10h36), que también consta en el Art. 76, numeral 7, literal l) de la actual Constitución; y que está incurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de la norma constitucional mencionada, motivo por el cual se acepta el cargo. QUINTO.- En virtud de que existe motivo para casar la sentencia esta Sala expide la que en su lugar corresponde, en uso de la atribución que le confiere el Art. 16 de la Ley de Casación. 5.1.- A fojas 8 de los autos, comparece Pedro Mota Quinto, con su demanda, manifestando ser legítimo poseedor de un lote de terreno ubicado en el sitio San Francisco del Cantón Daule, provincia del Guayas, que tiene los siguientes linderos, medidas y superficie: por el Norte, de oeste a este con Lucilo Mota, Magno Navarrete 400 metros, Feliciano Franco 298 metros y Celedonio Franco con 250 metros; por el Sur, Juan León 550 metros y 110 metros; por el Este, Bella Ruiz con 180 metros y Astolfo León Magallanes con 387 metros; por el Oeste, Gonzalo León Magallanes 970 metros, que hacen un área total de 44 hectáreas, 8.250 metros cuadrados; que acompaña un plano del levantamiento del terreno mencionado; que hace cuarenta años, desde el 10 de octubre de 1964, ha mantenido posesión tranquila, continua en forma ininterrumpida, pacífica, con el ánimo de señor y dueño, hasta la fecha de la presentación de la demanda; que inclusive en ese terreno ha levantado su vivienda en la que habita con su familia; que ha procedido a edificar la casa sin interferencia de nadie, demostrando en todo momento la calidad de señor y dueño; con estos antecedentes demanda a Zoila María León Camacho, Norma Rosa León Ronquillo, Inés Josefina León Ronquillo y Pastor Guillermo León Ronquillo, herederos de quien en vida se llamó Cornelio Heraclio León Magallanes, a los herederos conocidos, desconocidos, presuntos que puedan haber tenido derecho, el dominio por prescripción extraordinaria de dominio. 5.2.- Admitida la demanda a trámite de juicio ordinario, se ordenó citar a los demandados, para que dentro de término propongan las excepciones de las que se creyeren asistidos; debido a que el actor declaró bajo juramento que le era imposible determinar la individualidad y residencia de los demandados, se ordenó citarlos por la prensa en la forma establecida en el Art. 86 del Código de Procedimiento Civil; se ordenó que se inscriba la demanda en el Registro de la Propiedad del cantón Daule. A fojas 29 del primer cuaderno, comparecen Zoila María León Camacho, Norma Rosa León Ronquillo, Inés Josefina León Ronquillo y Pastor León Ronquillo, en calidad de herederos, por la interpuesta persona de su procurador judicial Ab. Milton Bautista Quintero, y deducen las siguientes excepciones: 1.- Cosa juzgada por existir dos juicios con la misma identidad subjetiva y objetiva en la que se demanda la misma cosa, cantidad, fundándose en la misma causa; 2.- Improcedencia de la acción o demanda, especialmente por falta de derechos posesorios reales y efectivos del actor; 3.- Improcedencia de la acción por cuanto el actor siempre nos ha reconocido

como los legítimos propietarios; 4.- Ilegitimidad del actor; 5.- Litis pendiente; 6.- Por contradicción en la pretensión demandada de ser supuesto poseedor pacífico, tranquilo, continuo, en forma ininterrumpida, público y no equívoco y en concepto de propietario con el ánimo de señor y dueño a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto existe una resolución administrativa dictada oportunamente en el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA), donde se establece que los legítimos propietarios son Zoila María León Camacho, Norma Rosa León Ronquillo, Inés Josefina León Ronquillo y Pastor Guillermo León Ronquillo, herederos de quien en vida se llamó Cornelio Heraclio León Magallanes. 5.3.- La Junta de Conciliación se realizó el 17 de diciembre de 2004, a las 10 horas (fojas 30), en la que las partes litigantes no llegaron a ningún acuerdo. Se abrió la causa a prueba por el término común de diez días donde se han actuado las que constan en el proceso. El estado de la causa es de revolver y para hacerlo se considera: 5.4.- No existe omisión de solemnidades sustanciales ni violación de trámite, por lo que se declara la validez del proceso. 5.5.- Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen de conformidad con la Ley, como lo determina el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil. 5.6.- El Art. 2392 del Código Civil define a la prescripción como un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. El Art. 2398 establece que salvo las excepciones que establece la Constitución, se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. El tiempo necesario para adquirir un inmueble por prescripción extraordinaria es de quince años, como dispone el Art. 2411 del Código Civil. 5.7.- Dentro del término de prueba, el actor ha presentado los testimonios de Amada Lucía Lamilla Herrera (fs. 325); Rosa Ercilia Lamilla Herrera (fs. 325 vuelta); y, Julio Remigio Lamilla Herrera (fs.326), quienes declaran que el actor se encuentra en posesión del lote de terreno materia de la litis y que los señores Justo Villamar Triana y Jorge Piza Plúas son invasores. Constan también los testimonios de Piza Plúas Jorge Carmelo (fs. 323) y Justo Bartolo Villamar Triana (fs. 324), quienes declaran que son posesionarios dentro del lote de terreno que es materia de la controversia y que el actor del juicio se encuentra en posesión de cinco cuadras y no de la totalidad del predio. A fojas 331 y 333 de los autos constan las confesiones judiciales rendidas por León Camacho y Zoila María y León Ronquillo Norma Rosa, quienes sostienen que el actor se encuentra en posesión de cinco cuadras dentro del lote de terreno que pretende adquirir por prescripción, que según la demanda es de 44 hectáreas. A fojas 404 y 405 de los autos consta la diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado Décimo Quinto de lo Civil de Daule, y a fojas 407 y 408, obra el informe pericial del Ing. Ronald Alvarado Sánchez, de cuyo contenido se conoce que el lote de terreno que se pretende usucapir tiene la superficie total de 44.83 hectáreas, equivalentes a 63.52 cuadras, y que se encuentra seccionado o dividido por medio de muros de tierra y cercas, en posesión de varias personas entre las que se cita a Justo Villamar, Pedro Mota, Loreto Mota, Yulinton Mota, Lucilo Mota, Fermín Romero, Leoncio Salavarría, Jorge


Pisa, Sergio Merelo, Daniel Piza, Sixto Mota, Cirilo Piza, viuda de Mariano Mota; diligencias que junto a los testimonios demuestran que el actor no se encuentra en posesión pacífica, con ánimo de señor y dueño de la totalidad del inmueble materia de la litis, sino de una pequeña parte, que no está singularizada en la demanda. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa el fallo dictado por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 3 de junio del 2008, a las 10h36 y la negativa de aclaración y ampliación de 08 de octubre de 2008, las 11h50, y en su lugar, confirma el fallo dictado por el Juez Décimo Quinto de lo Civil de Daule, que declara sin lugar la demanda presentada por Pedro Mota Quinto contra Zoila María León Camacho, Norma Rosa León Ronquillo, Inés Josefina León Ronquillo, Pastor Guillermo León Ronquillo, y herederos de quien en vida se llamó Cornelio Heraclio León Magallanes. Ejecutoriada la sentencia, notifíquese al señor Registrador de la Propiedad de Daule, para que levante la inscripción de la demanda ordenada en el auto inicial. Devuélvase al recurrente el monto total de la caución.- Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty; Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Es igual a su original.- Quito, a 7 de junio de 2010. CERTIFICO: Que las seis copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio No. 544-2009-k.r (Resolución No. 192-2010), que por prescripción adquisitiva de dominio sigue: PEDRO MOTA QUINTO contra ZOILA MARÍA LEÓN CAMACHO, NORMA ROSA LEON RONQUILLO, INES JOSEFINA LEÓN RONQUILLO y PASTOR GUILLERMO LEÓN RONQUILLO.- Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García; Secretario Relator; Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 193-2010

Juicio Nro: 562-2009-k.r.

Actor: Comité Promejoras de la Ciudadela Naval “General Villamil”

Demandado: Sonia Adela Mejia Alejandro

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero.


Quito, a 17 de marzo de 2010; las 11H20. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los actores Carlos Pulupa Sanguña y Mario Benalcázar Alcocer, por los derechos que representan del Comité Promejoras de la Ciudadela Naval “General Villamil”, interponen recurso de hecho impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil que confirma el fallo del Juez de primer nivel que declara sin lugar la demanda en el juicio ordinario que, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, siguen contra Sonia Adela Mejía Alejandro.- Encontrándose el recurso en estado de resolución, para el efecto de la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 1 de octubre de 2009, las 09H15, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- Los casacionistas estiman que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas: Art. 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Art. 24 numeral 13 de la Constitución Política de la República; y, Art. 175 del Código de Procedimiento Civil y Art. 2403 del Código Civil.- Fundan el recurso en las causales tercera, cuarta y quinta del Art. 3 de la Ley de Casación. En estos términos fijan el objeto del recurso y determinan la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal quinta.- 3.1.- El vicio que contempla la causal quinta es el de violación de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, que se puede dar por dos formas: a) por defectos en la estructura del fallo, que se da por la falta de requisitos exigidos por la Ley para la sentencia o auto. b) por incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adopten decisiones contradictorias o incompatibles: 3.2.- El casacionista hace algunas reflexiones jurídicas sobre la


estructura de las sentencias en general y la motivación; se refiere a cada uno de los considerandos del fallo impugnado y concluye haciendo referencia a la interrupción de la prescripción en que se funda la sentencia, manifestando que “es el transcurso del tiempo y no la cosa, la que se interrumpe; pero, en qué parte están o en qué folios se encuentran, cuáles son los “hechos y circunstancias” de la interrupción del transcurso del tiempo en el derecho, la sentencia no lo dice, no los determina, no los nomina, no los señala, es una valoración global, genérica, que quiebra el principio de la motivación”. Al respecto, la Sala advierte que en el considerando sexto de la sentencia que se impugna el Tribunal ad-quem, sin mencionar las normas, sí enuncia los principios jurídicos en que funda la resolución, explicando la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; pues declara que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la acción de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, en cuanto no existe la posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida, “y por el contrario- expresan- existen hechos y circunstancias que demuestran interrupción de la posesión, así como falta de continuidad de manera pacífica y tranquila”, y esta conclusión la fundan en las constancias procesales que obran de fs. 282 y 283, que se refieren a recursos judiciales intentados por la propietaria del lote contra los poseedores y a hechos que demuestran que la posesión no ha sido pacífica y tranquila. Por lo expuesto, no se acepta el cargo por la causal quinta.- CUARTA.- Los casacionistas invocan la causal cuarta por el vicio de extra petita. 4.1.- El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que puede producirse por las siguientes formas: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); 2) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); 3) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); 4) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita). 4.2 Los casacionistas acusan que al sostener en la sentencia que existe “ interrupción de la posesión”, el Tribunal resolvió “algo que la propia demanda no previó ni propuso en sus excepciones, incurriéndose así en el vicio de extra petita, tomado este vicio cuando la sentencia resuelve puntos extraños, ajenos a la litis; y, sin que la perentoria de improcedencia de la acción, así nominada, sin ninguna guía que oriente o la sustente, faculte al juzgador a inmiscuir o darle un alcance o extensión que la propia demandada no pudo prever cuando contestó la demanda ”. Los actores en su demanda manifiestan que su representada mantiene posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida del lote de terreno cuya adquisición por prescripción extraordinaria pretenden; la demandada al contestar la demanda ( fs. 84 a 86 ) expresa que el lote de terreno “ fue invadido de forma violenta, audaz, fraudulenta, cometiendo concurrencia de delitos por los accionantes hace poco menos de tres años…” y luego manifiesta “ impugno en su totalidad los presupuestos de la demanda ”; es decir, negó los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y la sentencia del Tribunal ad- quem, al confirmar el fallo del juez a-quo, que declara sin lugar la demanda, no está resolviendo y otorgando algo distinto a lo pedido como para que se

configure el vicio argumentado de extrapetita. Por tanto, no se acepta el cargo por la causal cuarta. QUINTA.- Los casacionistas también formulan cargos al amparo de la causal tercera. 5.1 En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 5.2 Los casacionista acusan la violación directa del Art. 175 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación “y, por carambola o rebote, la Sala incurrió en una equivocada aplicación del Art. 2403 del Código Civil que trata de la interrupción de la posesión”. El Art. 175 Ibidem establece los requisitos para que hagan fe las copias y compulsas, en los siguientes términos: “Las compulsas de las copias de una actuación judicial o administrativa y en general toda copia con valor de instrumento público, no harán fe sino se dan por orden judicial y con citación o notificación en persona o por una boleta a la parte contraria, o sea aquello contra quien se quiere hacer valer la compulsa”. En relación a este cargo, la Sala advierte que en el considerando sexto de la sentencia impugnada, el Tribunal ad-quem se pronuncia en el sentido de que hay hechos y circunstancias que “demuestran la interrupción de la posesión” y para acreditar su afirmación se remite a los documentos que obran de fs. 282 y 283 del proceso. Los dos documentos en referencia consisten en una compulsa de la boleta de citación que hace la Comisaría 1ª de Policía Municipal de Guayaquil a los señores de la Cooperativa Villamil para que respondan por cargos en su contra por asunto relacionado con terreno; y, compulsa del oficio que dirige la Ab. Leonor Buzzetta de LLaguno, Directora del Dpto. de Terrenos, al Ab. Jorge Norero González, Presidente de la Comisión de Terrenos, relacionado con la denuncia verbal presentada por Sonia Adela Mejía Alejandro, respecto del lote de terreno materia del juicio. Es decir, ambos documentos a los que el Tribunal ad-quem les dio valor probatorio, consisten en compulsas respecto de las que no consta en el proceso que se haya cumplido los requisitos para que hagan fe, como establece el Art. 175 del Código de Procedimiento Civil; por lo que resulta equivocada la aplicación de la norma prevista en el Art. 2403 del Código Civil sobre interrupción civil de la prescripción. Por lo expuesto, se acepta el cargo por la


causal tercera y se declara procedente el recurso de casación. SEXTA.- Por las consideraciones que anteceden, procede casar la sentencia impugnada y, en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda. Al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: 6.1.- En lo principal del libelo de demanda, Carlos Pulupa Sanguña y Mario Benalcázar Alcócer, en sus calidades de Presidente y Secretario respectivamente del Comité Promejoras de la Ciudadela Naval “General Villamil”, manifiestan que, desde el 30 de junio de 1976, su representada mantiene posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad, del lote de terreno compuesto de solar y edificación de una planta de hormigón, solar 11 de la manzana 9, actualmente I, de la Parroquia Ximena, bajo los linderos y dimensiones que señala; que con fundamento en lo dispuesto en los Art. 643, 715, 2392, 2398, 2410, 2411, 2413 del Código Civil demandan a la propietaria del solar Sonia Adela Mejía Alejandro la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio del lote en referencia. Señalan trámite ordinario y cuantía indeterminada.- Aceptada a trámite la demanda, a fs. 184 comparece la demandada con su escrito de contestación a la demanda y manifiesta que el lote lo mantuvo totalmente cerrado “y fue invadido de forma violenta, audaz, fraudulenta, cometiendo concurrencia de delitos por los accionantes hace poco menos de tres años ” y, termina expresando que impugna en su totalidad los presupuestos de la demanda. Reconviene el pago de daños y perjuicios y la reivindicación del bien materia del juicio. 6.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que influya en la decisión de la causa.- El proceso es válido. 6.3.- Las disposiciones legales relativas a la prescripción adquisitiva de dominio, establecen que la prescripción adquisitiva es un modo (originario) de adquirir el dominio, que se funda en la posesión por un tiempo determinado de bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y por lo tanto son prescriptibles. De lo expuesto se deduce que para que se produzca la prescripción adquisitiva de dominio se requiere: Primer requisito: Que el bien sobre el que se pide la prescripción adquisitiva de dominio, sea prescriptible; pues no todas las cosas son prescriptibles. Así, no pueden ganarse por prescripción: las cosas propias, las cosas indeterminadas, los derechos personales o créditos, los derechos reales expresamente exceptuados, las cosas comunes a todos los hombres, las tierras comunitarias, las cosas que están fuera del comercio. Segundo requisito: La posesión de la cosa, entendida como la tenencia de un cosa determinada con ánimo de señor y dueño (Art. 715 Código Civil).- La posesión es el hecho jurídico base que hace que, una vez cumplidos los demás requisitos de Ley, el posesionario adquiera por prescripción el derecho de dominio del bien. La posesión requerida para que proceda legalmente la prescripción adquisitiva de dominio debe ser: pública, tranquila, no interrumpida, mantenerse hasta el momento en que se alega; y, ser exclusiva. Tercer requisito: Que la posesión haya durado el tiempo determinado por la Ley. El tiempo necesario para adquirir por prescripción extraordinaria es de 15 años, sin distinción de muebles e inmuebles, ya se trate de presentes o ausentes. Cuarto requisito.- Que el bien que se pretende adquirir por prescripción

sea determinado, singularizado e identificado. Quinto requisito.- Que la acción se dirija contra el actual titular del derecho de dominio, lo que se acredita con el correspondiente certificado del Registrador de la Propiedad. 6.4.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba a pedido de las partes: 6.4.1.- Por la parte actora: Se recibe declaraciones de los testigos Pepa Ignacia Veintimilla Gamboa (fs. 227), Gloria Esperanza Gómez Rodríguez (fs. 228), Rosario Cumandá Proaño Zambrano (fs. 229), Luz América Granda Dávila (fs. 230); Pazmiño Albán Jorge Augusto (fs. 277); Suguitana Pluas Irene Pilar (fs. 275), inspección judicial al inmueble materia del juicio (fs. 312 a 314), se agrega comprobantes de pago de impuestos prediales (fs. 208 a 211); se oficia a la subsecretaría de Bienestar Social en el sentido que solicita en escrito de fs. 217. 6.4.2.- Por la parte demandada: se repregunta a los testigos de la contraparte; se recibe declaraciones de los testigos: Floresmila Procel Alvarado (fs. 220), Narvaéz Palacios Julio Antonio (fs 222),Gino Giovanny Merchán Luna (fs.224), Giupsi Raquel Gallegos Rivera, (fs. 226), Héctor Galo Quintana Masabanda (fs. 279); se agrega y se reproduce la escritura de compraventa del terreno, (fs. 292 a 303 ), pagos de predios urbanos del año 2000 al 2006 y escritura de entrega de obra. 6.5.- Del análisis de la demanda, las excepciones y la prueba actuada se concluye lo siguiente: 1) La acción se dirige contra la actual titular de dominio del inmueble que se pretende adquirir por prescripción (fs.292 a 303 y 319 a 320); 2) Con el contenido de la demanda y la diligencia de inspección judicial se determina la singularización e identificación del bien materia del juicio; 3) En cuanto al tiempo necesario de posesión para adquirir por prescripción extraordinaria, la Sala advierte lo siguiente: La demandada Sonia Adela Mejía Alejandro adquiere el lote de terreno materia de este juicio por compra a la I. Municipalidad de Guayaquil mediante escritura pública celebrada ante el Notario Titular Trigésimo el veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, inscrita en el Registro de la Propiedad el 23 de octubre de 1987 con el Nro. 14183; el I. Municipio ha adquirido el inmueble en abril de 1968; en esta escritura se deja constancia que el solar se encuentra arrendado a la compradora y que en él se levanta una edificación de propiedad de la arrendataria: No existe prueba que determine en forma clara y precisa el tiempo que mantiene de posesión la parte actora en el inmueble que pretende adquirir por prescripción; pues los testigos que declaran por la parte actora, al responder a la pregunta 5 del interrogatorio que les formula, no dan razón del tiempo de posesión, con la excepción de la testigo Luz América Granda Dávila (fs. 230) que dice que están ahí por 30 años, pero sin precisar hechos que demuestren lo que afirma. De lo expuesto se desprende que no se cumple en el caso el requisito de que la posesión haya durando el tiempo establecido por la ley para la prescripción extraordinaria, que es de quince años; por lo que la acción es improcedente. SEPTIMA.- La demandada reconviene a la parte actora la reivindicación del inmueble materia de este juicio.-7.1.- De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces o muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad


plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor o coposeedores; 4) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 5) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 del Código Civil establece que "Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño"; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) el ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor. 7.2.- Del análisis realizado en el considerando sexto de este fallo se establece lo siguiente: 1) La accionante ha justificado ser la titular de dominio del inmueble que pretende reivindicar; 2) El requisito de singularización identificación del bien se cumple con el contenido de la demanda, diligencia de inspección judicial e informe del perito; 3) la posesión de la parte contrademandada en el inmueble que se pretende reivindicar no es materia de discusión. Por lo expuesto, se cumple los requisitos para que proceda la reivindicación. 7.3.- No procede el pago de daños y perjuicios que reclama la demandada, por falta de prueba.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y en su lugar desecha la demanda, acepta la reconvención de reivindicación y se ordena que, en treinta días de ejecutoriada esta sentencia, el comité Promejoras de la Ciudadela Naval “General Villamil” de Guayaquil, restituya a Sonia Adela Mejía Alejandro el inmueble signado con el Nro. 11 de la manzana 9, actualmente manzana I, de la parroquia Ximena de Guayaquil, bajo los linderos y dimensiones que constan de la escritura de compraventa, inscrita en el Registro de la Propiedad con el Nro. 14.183 y anotada bajo el # 30503 del Repertorio, el 23 de octubre de 1987. Si hubiere lugar a prestaciones mutuas se resolverán por cuerda separada, en juicio verbal sumario.- Sin costas.-Notifíquese.-Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty; Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Es igual a su original.- Quito, a 7 de junio de 2010. CERTIFICO: Que las siete copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio No. 562-2009-k.r (Resolución No. 193-2010), que por prescripción adquisitiva de dominio sigue: COMITÉ PROMEJORAS CIUDADELA NAVAL “GENERAL VILLAMIL” contra SONIA ADELA MEJIA ALEJANDRO.- Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator; Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 194-2010


Actor: Dra. Janeth Pardo Montero

Demandado: Esperanza Villamagua Ortega



SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 17 de marzo de 2010; las 11h30.- VISTOS: Conocemos de la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia por virtud de lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre de ese mismo año, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura el 17 de diciembre de 2008; y en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de ese año, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte actora a través de su procuradora judicial Dra. Janeth Pardo Montero deduce recurso de hecho al habérsele negado el recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 15 de julio de 2008, a las 14h00, por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales la entonces Corte Superior de Justicia de Loja, la que confirmó el fallo recurrido rechazando la apelación y adhesión deducida por la demandante, dentro del juicio ordinario de prescripción extraordinario adquisitiva de dominio seguido contra la accionada Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declara su competencia para conocer y resolver este proceso por virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva de este fallo y la distribución efectuada en razón de la materia como consecuencia de la resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya citada SEGUNDA.- La parte recurrente considera infringido el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil al habérselo aplicado indebidamente, según aduce; y fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERA.- Como consecuencia del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República, actualmente en vigencia, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, corresponde al recurrente la fijación de los límites dentro de los cuales se


constriñe el recurso deducido, y, efectivamente, así ha quedado establecido en el memorial del recurso planteado por la parte actora. CUARTA.- La causal tercera, argumentada por la recurrente y conocida como de violación indirecta de normas sustantivas por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. En la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal, debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haberse violentado; 2. El modo por el que se comete el vicio; eso es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria; y, 4. Explicar y demostrar cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración de la prueba han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. En la especie, la parte recurrente, al singularizar la causal (tercera) y el vicio (aplicación indebida), únicamente menciona la norma contenida en el artículo 297 del libro procesal civil omitiendo referir las normas de derecho sustantivo o material que, como consecuencia de la afectación de la primera también se hubiesen violentado las segundas; razón por la cual la proposición jurídica que comporta el planteamiento de esta causal está incompleto y, por lo mismo, no es posible efectuar el control de legalidad que compete a este Tribunal de Casación, con tanta mayor razón que en la legislación procesal ecuatoriana no existe casación de oficio; motivos por los cuales se rechaza el cargo que se imputa o ataca a la sentencia de la que se recurre. Por las motivaciones precedentes y sin que sea menester efectuar otras, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo pronunciado el 15 de julio de 2008, a las 14h00 por la entonces Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Loja y del que se ha recurrido. Entréguese la caución rendida a la parte demandada. Sin costas ni multas. Léase. Notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty; Carlos Ramírez Romero; Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.- Quito, a 7 de junio de 2010. CERTIFICO: Que las dos copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio No. 195-2008-Ex.2da.k.r

(Resolución No. 194-2010), que por prescripción adquisitiva de dominio sigue: DRA. JANETH PARDO MONTERO contra ESPERANZA VILLAMAGUA ORTEGA.- Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 199-2010

Juicio No. 190-2008 ex segunda E.R.

Actor : Evaristo Torres Maldonado

Demandado: Dorita Elizabeth Rodriguez Carpio

Juez Ponente Dr. Carlos Ramìrez Romero


SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 17 de marzo de 2010, las 15H40.- VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada Dorita Elisabeth Rodríguez Carpio interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Chimborazo que confirma el fallo del Juez de primer nivel en lo que se refiere al divorcio, que acepta la demanda en el juicio verbal sumario que, por divorcio, sigue en su contra Evaristo Torres Maldonado. Por encontrarse el recurso en estado de resolver para hacerlo la Sala considera: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 5 de febrero de 2009, las 16H00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de


Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- La casacionista acusa la violación de las siguientes normas: numerales 13 del Art. 24 de la Constitución Política (de 1998), numeral 3º de los Arts. 67, 69 y 349 del Código de Procedimiento Civil; y, la causal 3ª del Art. 110 del Código del Código Civil. Funda el recurso en las causales primera y segunda del Art. 3 de la Ley de casación, por los siguientes vicios: falta de aplicación del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución; falta de aplicación de las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil: numeral 3º del Art. 69, Art. 69 y Art. 349; errónea interpretación del numeral 3º del Art. 110 del Código Civil; falta de aplicación de precedentes jurisprudenciales.- En estos términos fija la casacionista el objeto del recurso y la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación, en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 del Código orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- La casacionista acusa la falta de aplicación del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República (de 1998) que dispone: “Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente”; Si la casacionista ha querido alegar que la sentencia no contiene los requisitos determinados por la Ley, debió invocar la causal quinta, y no lo ha hecho; como tampoco ha fundamentado de manera alguna la falta de motivación del fallo.- Por el contrario, la Sala advierte que el Tribunal Ad quem sí enuncia en la resolución normas y principios en que la fundan y explican la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Otra cosa es que esos fundamentos sean contrarios al criterio de la casacionista. Por lo expuesto, no se acepta el cargo en referencia. CUARTA.- La casacionista invoca la causal segunda. 4.1.- El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio esté contemplado en la Ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 4.2.- La casacionista alega que el Tribunal Ad quem no ha aplicado el numeral tercero del Art. 67 del Código de Procedimiento Civil “al aceptar una demanda, a la cual le faltó la indicación precisa, concreta y circunstanciada de las supuestas injurias graves o las actitudes que se estiman hostiles, lo que implica la omisión de un elemento sustancial en la demanda, lo cual ameritaba, en estricto derecho, que la pretensión, sea desechada en todas sus partes”. Agrega que “el actor jamás ha determinado los fundamentos de hecho y de derecho con claridad y precisión, ya que, por un lado, alega que “Una de las obligaciones principales de los juzgadores de instancias, era la de verificar si la demanda cumplía con todos los requisitos enunciados en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil, procedimiento con el cual se hubieran

podido dar cuenta que en dicha pretensión, el actor jamás ha determinado los fundamentos de hecho y de derecho con claridad y precisión, ya que, por un lado, alega que nuestro matrimonio carece de armonía y permanentemente por parte de la compareciente se ha presentado una actitud hostil, para luego fundamentar su acción en la primera parte de la causal 3ª del Art. 110 del Código Civil, que, como analicé antes, se refiere a injurias graves y no a actitud hostil. Estos hechos demuestran claramente que la demanda fue obscura y contradictoria en todas sus partes, razón por la cual, el juez de alzada, debió, obligatoriamente, de conformidad a lo que manda el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil, ordenar que el actor la complete o aclare en el término de 3 días, a efectos de entenderla con las máximas precisiones posibles, en todos y cada uno de sus reclamos; si, con prescindencia de la observancia de este mandato, actuó el Juez de primera instancia, es evidente que procedió sin competencia, anulando el proceso, en perjuicio de la compareciente, produciéndose así la invalidez de todo lo actuado en ambas instancias, pues concurre la omisión de la segunda de las solemnidades comunes a todos los juicios e instancias puntualizadas en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo imperativo para jueces y tribunales ordenar la nulidad de oficio, como lo prescribe el Art. 349 de la misma ley, aún cuando las partes no aleguen la ineficacia del proceso. Por lo antes expuesto, la Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Justicia de Chimborazo, al dictar su sentencia, NO APLICO EL ART. 349 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DECLARANDO LA NULIDAD DE TODO EL PROCESO”. Al respecto la Sala advierte que los aspectos a que se refiere el casacionista y en los que funda el cargo, son asuntos de fondo que deben resolverse en sentencia y no en la calificación de la demanda. Además, para que prospere la impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de tipicidad y trascendencia para que exista nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos por la ley; y, la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada. Este principio de trascendencia se encuentra contemplado en los Arts. 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil y en el Art. 3, causal 2da, de la Ley de Casación. Ninguna de estas situaciones se da en el caso.- Por lo expuesto no se acepta los cargos por la causal segunda. QUINTA.- El recurso se funda también en la causal primera. 5.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea


interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 5.2.- La casacionista acusa que del considerando quinto de la sentencia impugnada se desprende que para el Tribunal Ad quem “en la causal 3era. del Art. 110 del Código Civil, existen dos causales de divorcio: la falta de armonía permanente y la de injurias graves y actitud hostil, cuando en la realidad, y de la simple lectura de esta causal, se desprende claramente que sí existen dos causales, pero las de injurias graves o actitud hostil, hechos, que de existir uno u otro o los dos a la vez, manifiesten claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades de la vida matrimonial”. Al respecto la Sala advierte que, con la reforma introducida por la Ley 43 C.R.O Nro. 256-S de 18 de agosto de 1989, el numeral 3 del Art. 110 del Código Civil contiene dos causales específicas y autónomas de divorcio: a) Injurias graves; b) Actitud hostil. Mientras que el tribunal Ad quem, en el considerando quinto, se pronuncia en el sentido de que “La causal de divorcio conlleva dos posibilidades ya que hace referencia en primer lugar a la falta de armonía, permanente en la vida de hogar que hacen cesar las mutuas relaciones de respeto y consideración; y por otro lado cuando estamos hablando de injurias graves y de actitud hostil…”. Del análisis que antecede se deduce que el juzgador ha dado a la norma en referencia un sentido y un alcance que no tiene, y con este fundamento resuelve. Por lo expuesto se declara procedente el recurso de casación. SEXTA.- Procede casar la sentencia impugnada y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Al efecto, la Sala considera: 6.1.- En lo principal, comparece Evaristo Isaías Torres Maldonado manifestando que es casado con Dorita Elizabeth Rodríguez Carpio, que “Desde hace tres años aproximada (sic) nuestro matrimonio carece de armonía y permanentemente por parte de la demandada se ha presentado una (sic) actitud hostil”; que “no es posible que cesen las actitudes hostiles injustificadas por parte de mi cónyuge, por lo que se hace imposible vivir en comunión, por el contrario se evidencia y manifiesta “claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial”; que han procreado a la menor Doménica Ivana Torres Rodríguez; que “con estos antecedentes y amparado en la causal TERCERA, primera parte, del Art. 109 del Código Civil, concurro ante usted y demando la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial que me une con Dorita Elisabeth Rodríguez Carpio”.- Fija cuantía indeterminada. Trámite verbal sumario.- Aceptada a trámite la demanda se cita a la demandada, quien en la audiencia de conciliación deduce las siguientes excepciones: 1) Negación pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho; 2) No me allano a ninguna de las nulidades procesales de esta acción.- 3) El actor, en la demanda, manifiesta “4.- La demanda presentada por el actor, contraviene lo manifestado o prescrito en el numeral 3, del Art. 67 del Código de Procedimiento Civil, pues el actor fundamenta su demanda en el numeral 3, en su parte primera del Art. 109 del Código Civil, y no manifiesta en forma explícita cuál es el tipo de actitud hostil de mi parte, más bien parece que el demandante, con esto quiere evadir las responsabilidades y más obligaciones que tiene como padre y cónyuge”. 6.2.- No se advierte omisión de solemnidades sustanciales que influyan en la decisión de la causa.- El proceso es válido.

6.3.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: A) Por la parte actora: se reproduce lo favorable de autos, la documentación que acompañó a la demanda como partida de matrimonio y de nacimiento de la hija; se reciben las declaraciones del Ing. Lutgardo Neptalí Chacón Bermeo, Mariana de Jesús Siguenza Barreno (fs. 24vta. 25, 25vta.), Marco Rodrigo Paillacho Collaguazo (fs. 30 vta.); Lenin Eduardo Saguay Saraguano (fs. 25vta.); repreguntas a los testigos de la parte contraria. B) Por la parte demandada: que se tenga por reproducido todo lo que de autos le fuere favorable, se receptan declaraciones de los testigos Petrona Elvira Hernández, Mercedes Guillermina García Guevara y María Gabriela Balarezo García (fs. 28 vta - 30); que se repregunte a los testigos de la parte contraria; que se oficie al Tribunal Provincial Electoral de Chimborazo a fin de que certifique si los señores Evaristo Isaías Torres Maldonado, Neptalí Chacón Bermeo, Mariana de Jesús Siguenza Barreno, Natalia del Pilar Barreno Heredia, Betty Janeth Yupanqui Jara y Lenin Saguay trabajan en esa dependencia.- Se ha llevado a cabo la junta de conciliación con el objeto de tratar sobre la tenencia y situación económica de la menor. 6.4.- El Art. 110 del Código Civil establece que son causas de divorcio: … “3: Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial”.- Respecto a esta norma debemos tener presente que, con la reforma introducida por la Ley 43 (R. O. Nro. 256-S de 18 de agosto de 1989) el numeral en comentario contiene dos causales específicas y autónomas de divorcio: a) Injurias graves; b) actitud hostil.- En la especie, el actor funda su demanda en ambas causales. De las normas previstas en el Art. 110, numeral 3, del Código Civil, y 67, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, se establecen los siguientes elementos para que proceda el divorcio por la causal tercera: 1) Debe existir un comportamiento de agresión sistemática de un cónyuge por acción u omisión, que revele claramente enemistad y la intención de perturbar al otro; 2) Las injurias graves o la actitud hostil deben manifestar claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades. La Ley no exige gravedad de cada actitud hostil; 3) El estado habitual de falta de armonía de los cónyuges debe darse “en la vida matrimonial”; 4) El cónyuge agraviado o perjudicado es quien se encuentra legitimado para presentar la demanda; 5) En la demanda debe precisarse las injurias que el actor estima graves, o las actitudes que considere hostiles; sin que ello implique que en la demanda necesariamente a de detallarse con fechas y circunstancias cada una de las actitudes hostiles o de los actos de injuria durante la vida matrimonial; más aún, si se considera que la Ley exige que las injurias graves o la actitud hostil hayan producido un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades.-”. Respecto a esta norma debemos tener presente que, con la reforma introducida por la Ley 43 (R.O. Nro. 256-S de 18 de agosto de 1989) el numeral en comentario contiene dos causales específicas y autónomas de divorcio: a) Injurias graves; b) actitud hostil.- De las normas previstas en el Art. 110, numeral 3, del Código Civil, y 67 numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, se establecen los siguientes elementos para que proceda el divorcio por la causal tercera: 1) El Art. 110 del Código Civil establece que son causas de divorcio:… “3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades” 6.5.- La demanda no es clara en cuanto a las causales del numeral 3


del Art. 110 del Código Civil que invoca; tampoco en la demanda se precisa las injurias que el actor estima graves, o las actitudes que considera hostiles, lo que afecta al derecho de defensa de la parte demandada; asimismo con la prueba actuada no se demuestra injurias graves o actitudes hostiles que manifiestan claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.- Al respecto, Hernando Devis Echandía enseña (Teoría General del Proceso, 3era. ed., Buenos Aires, Universidad, 2004, Pág. 393-394) “El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser como la historia del litigio… De estos hechos emana el derecho que se pretende; de ahí que la causa petendi y los hechos son términos sinónimos…”. Luego agrega que “la causa petendi debe ser el conjunto de hechos de donde se derive el derecho pretendido por el demandante o la relación jurídica sustancial que alega…”. Por las consideraciones expuestas, la la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada, y declara sin lugar la demanda por improcedente. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sànchez Zuraty; Carlos Ramìrez Romero y Galo Martìnez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodrìguez Garcìa; Secretario Relator que certifica. RAZON: Las cinco (5) copias fotostáticas que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del cuadernillo de casación original; del juicio verbal sumario de divorcio No. 190-2008 ex segunda ER, que sigue EVARISTO TORRES MALDONADO contra DORITA ELIZABETH RODRIGUEZ CARPIO .- Resoluciòn No. 199-2010.- Quito, 07 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia Corte Nacional de Justicia.

No. 205-2010 Juicio No 577-09 Mas

ACTOR: Gladis Noriega Durán.

Demandado: Martha Noriega Durán

Juez Nacional Ponente: Dr. Galo Martínez


Quito, 23 de marzo del 2010; las 10h15.-

VISTOS: (No. 577-09 Mas).- Conocemos de la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia por virtud de lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre de ese mismo año, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura el 17 de diciembre de 2008; y en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de ese año, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte demandada deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 6 de abril de 2009, a las 10h25, por la Sala de lo Civil de la entonces Corte provincial de Justicia de Chimborazo, Riobamba, la que confirmó en todas sus partes el fallo recurrido dentro del juicio ordinario de prescripción extraordinario adquisitiva de dominio seguido por la actora. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA:- Declarar su competencia para conocer y resolver este proceso por virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva de este fallo y la distribución efectuada en razón de la materia como consecuencia de la resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya citada. SEGUNDA:- La parte recurrente considera infringidos los artículos 76, numeral 7, literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, así como el 82, 344 y 346 del Código de Procedimiento Civil y la causal en que sustenta su recurso extraordinario es la segunda del artículo 3 de la Ley de la materia; esto es, falta de aplicación de normas procesales cuando hayan viciado el procedimiento de nulidad insanable o provocado indefensión y siempre que hubiere influido e la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. TERCERA:- Como consecuencia del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República, actualmente en vigencia, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, corresponde al recurrente la fijación de los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso deducido y, efectivamente, así ha quedado establecido en el memorial del recurso deducido por la parte demandada. CUARTA:- Como la parte recurrente aduce en primer término afectación de normas de corte constitucional, corresponde primero efectuar el análisis de este cargo, entendiéndose obviamente que, de aceptárselo se tornaría innecesario examinar la otra causal esgrimida. El artículo 76, numeral 7, literal a) de la Carta Magna estatuye el derecho de las personas a la defensa y el literal de la relación que nadie será privado del mismo en ninguna etapa o grado del procedimiento; cuestión que, en la especie no ha ocurrido como se arguye pues, la parte demandada ha comparecido a juicio y si bien no dedujo excepciones oportunamente -lo que significa en el efecto jurídico


negativa pura y simple-, pudo haber sustentado sus pruebas oportunamente o en cualquiera de las fases probatorias, como más adelante se explicará; por tanto, se desestima el cargo en cuestión por no ser sino un mero enunciado que se contrapone con la realidad procesal. QUINTA:- Argumenta además la recurrente, la violación de normas de procedimiento que, en su decir, resultan insanables y por lo mismo ataca la sentencia apoyada en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Esta causal, conocida doctrinalmente como de errores “in procedendo” se configura por alguno de estos tres vicios: aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión y siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. La nulidad procesal se rige por los principios de especificidad y trascendencia -previsto en los artículos 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil-; es decir, deben estar previamente consignados en la ley y además, ser de tal naturaleza que la trasgresión de las normas que lo informan afecten en verdad sustantivamente el trámite procesal y que sean insuperables, esto es, insanables. Aduce la parte recurrente que no se aplicaron las normas procesales contenidas en los artículos 82, 344 y 346 del libro procesal civil y que, por ello, el proceso se vició de nulidad insanable por lo que la causal en que apoya su posición es la contenida en el numeral segundo del artículo 3 de la Ley de Casación. De manera específica arguye que no se le citó en debida forma puesto -al habérsela efectuado por la prensa- y que ello incidió en el desenvolvimiento del trámite procesal. El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil trata en torno de la citación por la prensa a personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar; y eso es precisamente lo que se ha hecho, esto es, dar cumplimiento o aplicación de la normativa en cuestión, para lo cual se cumplieron los supuestos o condicionamientos allí exigidos, en particular, “que el solicitante bajo juramento” afirme que es imposible determinar la individualidad mencionada. En cuanto al artículo 344 del mismo cuerpo legal consigna los motivos para anular un proceso y ello ocurre “cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas” en el código de la relación; y, el 346 del texto procesal citado, particulariza, ciertamente, las solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, siendo la cuarta, la atinente a la citación de la demanda a la parte demandada que, en la especie no ha ocurrido, pues reiteramos, sí se produjo en los términos previstos en el artículo 82. Adicionalmente, es de consignar que la parte demandada jamás reclamó, en el proceso, omisión sustancial alguna y la inspección judicial -a la que no concurrió la recurrente- producida dentro de la estación probatoria ocurrió con conocimiento de la parte demandada desde que se notició la misma cuando ya había tenido conocimiento de la acción; siendo que además no ha habido indefensión alguna y por el contrario la parte recurrente ha comparecido a juicio para hacer valer sus derechos. Y es que en rigor no ha habido, ni está demostrado, dentro del proceso, una falta de citación de la demanda -que es el supuesto consignado en la normatividad procesal- sino una apreciación equívoca de la contraparte en su manera de interpretar el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, con la cual está en desacuerdo; esgrimiéndose, inmotivadamente, como argumento, que se ha inaplicado normas procesales

referentes al punto. Por tanto, no ha lugar al cargo por la causal segunda y, por los fundamentos precedentes, se lo rechaza. Por las motivaciones anteriores, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada por la Sala especializada de lo Civil de la Corte provincial de Justicia de Chimborazo, el 6 de abril de 2009, a las 10h25 dentro del juicio ordinario de prescripción adquisitiva de dominio seguido contra la demandada. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las dos copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 577-09 Mas (R. No. 205-09) que, por prescripción sigue Gladis Noriega Durán contra Martha Noriega Durán. Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator

No. 206-2010 Juicio No. 316-2006 ex 1era sala Mas

Actor: Eulalia Merino Ramos.

Demandado: Judith Costa Jaramillo.


Dr. Carlos Ramírez Romero.


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 23 de marzo del 2010; las 10h45. VISTOS: (No. 316-06 ex 1era sala Mas).- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento NO. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y los artículos


184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, JUDITH MARÍA COSTA JARAMILLO, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Machala, dentro del juicio verbal sumario que por amparo posesorio propuso EULALIA MARÍA MERINO RAMOS contra JUDITH MARIA COSTA JARAMILLO, sentencia que confirma la dictada por el juez a quo, que acepta la demanda.- Por aceptado a trámite el recurso de casación acorde con la providencia que consta a fojas 3 a 3vta. del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008 publicada en el R.O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO: El objeto controvertido en casación, es determinado por la recurrente, quien ha concretado las normas de derecho infringidas, los cargos o vicios y las causales que se dice afectan el fallo impugnado; elementos que de conformidad con el principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la actual Constitución de la República del Ecuador (artículo 194 de la Constitución de 1998) y desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, constituyen los límites infranqueables, dentro del cuales este Tribunal de Casación puede ejercer sus facultades jurisdiccionales, sin que esté permitido, además dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación, interpretar extensivamente, modificar o determinar qué quiso decir la recurrente en los argumentos expuestos en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, y mucho menos actuar oficiosamente respecto de vicios detectados en el fallo y no alegados oportunamente por ella, sin que esto se pueda considerar como un mero “formalismo”; al contrario, obrar en la forma señalada, constituye no solo requisito esencial para el análisis del recurso, sino garantía de uniformidad, objetividad e imparcialidad del juzgador y por consiguiente de transparencia del proceder jurisdiccional. TERCERO: Al amparo de las causales primera, tercera y cuarta del artículo tres de la Codificación de la Ley de Casación, la recurrente establece como cargos la infracción de los artículos 715, 721, 722, 723, 724, 725, 727 inciso segundo, 950, 951, 954, y 704 de la Codificación del Código Civil; 67 numeral 2, 216 numeral 6 y 273 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil; y, 23 numerales 26 y 27, y 24 numeral 17 de la Constitución Política de la República del Ecuador.-CUARTO: Los primeros cargos en orden lógico a ser analizados, son los expuestos al amparo de la causal cuarta que textualmente señala: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Por esta causal, se tipifican los vicios que afectan al principio de congruencia, “que consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre

él tome el juez, también puede adoptar dos modalidades: la interna y la externa; la externa es la propiamente dicha, se refiere a la concordancia o armonía entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella; y, la interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia” (Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia: Resolución No. 21-2009 de 12 de Febrero del 2009); siendo tales vicios: extra petita, plus petita o citra petita, vale decir, cuando se ha resuelto algo que no ha sido parte del objeto de la litis, cuando se ha resuelto más allá de lo pedido o cuando no se han resuelto todos los puntos que conforman el objeto del litigio, respectivamente, el que se compone a su vez de las pretensiones expuestas por la parte actora en su demanda como ejercicio lícito de su acción y de las excepciones opuestas a ellas por la parte demandada como ejercicio oportuno de su contradicción, y, en el caso de que procesalmente sea factible la reconvención, el objeto del controvertido se compondrá además de las pretensiones expuestas por la parte demandada o reconviniente manifestadas en su reconvención o contrademanda la que se debe interponer en unidad de acto con su contestación a la demanda y de las excepciones opuestas a ella en la contestación a la reconvención a que tiene derecho la parte actora reconvenida. Hay que precisar que, comúnmente, los puntos sobre los que se traba la litis quedan fijados en primera instancia en la forma antes señalada, “y cuando se interpone recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la situación sobre los puntos sobre los que se trabó la litis no se modifican en segunda instancia. El tribunal para ante quien se interpuso el recurso, con sujeción al artículo 338 (334 de la actual Codificación) del Código de Procedimiento Civil, confirma, revoca o reforma la resolución apelada, según el mérito del proceso y aún cuando el juez inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algunos de los puntos controvertidos. Pero en el juicio ordinario tal situación cambia sustancialmente, porque el que interpone el recurso de apelación debe formalizar, con arreglo al artículo 417 (408 de la actual Codificación) del Código de Procedimiento Civil, los puntos a los que se contrae el recurso. La formalización del recurso configura el ámbito de la litis de segunda instancia. En otras palabras, unos son los puntos sobre los que se traba la litis en primera instancia y otros son los puntos sobre los que se traba la litis en segunda instancia. Por cierto, en la formalización de la apelación no puede introducirse nuevos puntos sobre los que se trabó la litis en primera instancia; estos pueden reducirse, pero en ningún supuesto ampliarse con otros. En esta virtud, a los puntos sobre los que se trabó la litis en segunda instancia tiene que circunscribirse la sentencia del tribunal de alzada. Por estas razones, en el juicio ordinario, las tres formas de incongruencia en la sentencia pueden darse no ya sobre los puntos que se trabó la litis en primera instancia sino sobre los puntos en los que quedó trabada la litis en segunda instancia, tomando como punto central de referencia la formalización del recurrente y la adhesión del recurso que pudiese haber hecho la contraparte.” (Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Resolución No.- 178-2004 de 18 agosto de 2004, juicio ordinario por reivindicación No. 217-2003, Natalie Obando contra Gerardo Mena y otra). Por ello, para establecer la procedencia o no de la causal cuarta se exige en la fundamentación del recurrente: 1) El señalamiento de los puntos que conformaron el objeto del litigio, tomando en


cuenta lo antes mencionado, para lo cual deberá referirse, exclusivamente a las pretensiones de la demanda o reconvención, a las excepciones de la contestación a la demanda o contestación a la reconvención, o a la formalización del apelante y la adhesión del recurso que pudiese haber hecho la contraparte, según sea el caso; 2) La concreción del punto o puntos que se han resuelto sin ser parte del objeto del litigio (extra petita), o el señalamiento de la cuestión o cuestiones que se han resuelto en demasía conforme las pretensiones respectivas (ultra petita), o la especificación del tema o temas que no se han resuelto habiendo sido parte del objeto del litigio (citra petita); y, 3) La determinación de la norma o normas jurídicas infringidas con los antes dichos vicios. En la especie, la recurrente fundamenta los cargos relacionados con la causal cuarta de la siguiente forma: “… si se analiza la sentencia dictada por los dos Ministros de la Sala Especializada de la Corte Superior de Justicia de Machala se notará que en la misma, en sus considerandos, consta como tesis jurídica el hecho que el juez de primera instancia <ha aceptado la demanda concediendo amparo posesorio> cuando el juez de primera instancia NO OTORGA EL AMPARO POSESORIO a favor de la demandante, puesto que en la misma dice <… DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA SEÑORA EULALIA MARÍA MERINO RAMOS, Y EN MÉRITO A ESTA POSESIÓN DE BUENA FE MANTENIDA, SE ORDENA QUE LA DEMANDADA JUDITH MARÍA COSTA JARAMILLO PAGUE A FAVOR DE LA ACCIONANTE LAS EXPENSAS NECESARIAS INVERTIDAS EN LA CONSERVACIÓN DEL BIEN INMUEBLE…> es decir que proceden a <confirmar> una sentencia ambigua en la parte resolutiva puesto que lo principal de lo demandado por la accionante era el <amparo posesorio> violentando el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil que expresa que: <LA SENTENCIA DEBERÁ DECIDIR ÚNICAMENTE LOS PUNTOS SOBRE QUE SE TRABO LA LITIS…> por lo tanto Señores Ministros no existe norma legal alguna que faculte de manera impropia tanto al juez como a la Sala de segunda instancia o apelación respecto de una norma legal para que yo pague una <indemnización> catalogada como <expensas necesarias>, si ella es producto de la mala fe y por otro lado la construcción no le pertenece a la accionante ya que mi terreno está dentro de una urbanización privada cuya planificación en cuanto a la edificación es completamente distinta a la que la invasora pretendió realizar.”.- La sentencia es un acto decisorio de terminación de proceso, que representa un operación intelectual o razonamiento lógico jurídico, en el que el órgano jurisdiccional emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes con el derecho, es la expresión de la voluntad de la ley por obrar del juzgador que representa al Estado, pero que se circunscribe y opera sobre las pretensiones de las partes. “La sentencia es el juicio y, como tal un acto de inteligencia y voluntad. No se trata de reiterar conceptos conocidos sobre el proceso lógico y psicológico de formación del fallo, en él deben prevalecer el juicio crítico, la apreciación razonada, pero también influyen valoraciones psicológicas, impresiones y actos de pura voluntad. La sentencia no puede encerrarse en el esquema rígido del silogismo clásico que ponía a la ley como premisa mayor y a los hechos como premisa menor para llegar a la conclusión decisoria. Los hechos tienen por sí mismos, en la apreciación técnica del juez, significación

jurídica, y la sentencia es el producto de una labor de síntesis en que razonamiento y voluntad se combinan.- Lo importante es que el juez tenga en cuenta los límites formales dentro de los cuales puede ejercer su voluntad, las pautas que deben presidir su razonamiento y los presupuestos procesales que regulan su decisión. Esto es necesario para que la sentencia reúna, a la vez, el valor intrínseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como exteriorización de un sistema de garantías.- Esto significa que para la justicia de la decisión no basta la voluntad de hacerla coincidir con lo que se piensa justo, sino que deben ser respetadas las formas esenciales de control y garantía previstas para que esa voluntad se manifieste válidamente. La ley no consciente que el juez busque como quiera la justicia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si renunciara a las formas procesales daría lugar al puro arbitrio y abriría paso a la injusticia y la inseguridad.” (Teoría General del Proceso, Fernando de la Rúa, Depalma, s/ed, 1991, Buenos Aires, p.p. 136-137).- Una de aquellas formas procesales, es la que se evidencia en el principio de congruencia antes analizado, por el cual el juez tiene un límite impuesto por el mismo accionante, y que en la justicia civil tiene estrecha relación con el principio dispositivo consagrado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, citado en el considerando segundo de esta sentencia, que señala: “Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.”.- En la especie, al ser este un juicio verbal sumario de amparo posesorio, que en segunda instancia se resuelve por el mérito de los autos, el objeto de la litis se configura en primera. En tal sentido, se tiene que las pretensiones de la parte actora, expuestas en su demanda son: “a) La suspensión o cese de todo acto perturbador de mi posesión; b) La indemnización por el valor total del costo del cerramiento incluyendo relleno, compactación, cerramiento, cisterna mano de obra; c) El pago de honorarios profesionales de mi abogado defensor”; mientras que, las excepciones de la parte demandada, expuestas en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda son: “1.- Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda propuesta; 2.- Es falso lo aseverado por la actora en su libelo de demanda; que haya poseído desde el año 1997, puesto que no lo tiene ni ha cumplido con el requisito que lo posea el año inmediato anterior, 3.- Falta de derecho de la actora para proponer esta acción; 4.- Ilegitimidad de personería de la demandante, ya que no tiene derecho sobre el solar de mi propiedad; 5.- Improcedencia de la demanda por falta de causa; 6.- La demanda a pesar de ser una acción posesoria no está determinada en cuanto al criterio de amparo que solicita; 7.- Alego forjamiento de supuestos derechos sobre el terreno que no le corresponden a la accionante como la escritura de entrega de obra; 8.- Extinción de todo derecho de propiedad y posesión de la actora; 9.- Actuación maliciosa y temeraria de la actora al proponer esta acción de manera oculta perjudicando desconocer mi domicilio; 10.- El terreno objeto de la demanda no corresponde al que tengo en propiedad en cuanto a la superficie total del mismo; 11.- Inexistencia de los actos perturbadores; 12.- Mala fe por parte de la actora ya que a sabiendas que quiere posesionarse de un terreno que no le corresponde, propone esta acción”.


Sobre este objeto controvertido, la sentencia de segunda instancia en su parte resolutiva, decide confirmar la sentencia venida en grado, lo que significa que hace suyas las decisiones del juez a quo, sin reforma o modificación alguna, y que a saber comprende el siguiente texto: “… declara con lugar la demanda formulada por la señora Eulalia María Merino Ramos, y en mérito a esta posesión de buena fe mantenida, se ordena que la demandada JUDITH MARÍA COSTA JARAMILLO pague a favor de la accionante las expensas necesarias invertidas en la conservación del bien inmueble de conformidad con el último peritaje realizado, esto es en la suma de Dieciocho mil Quinientos Cuarenta y Cuatro Dólares con Setenta y Nueve centavos (USD 18,544.79) Del solar No 11; de la Manzana UR-LA LUCHA, ubicado en la Urbanización La Lucha, de la ciudad de Machala, Código Catastral No. 3-1-11-80-11. Con costas. En trescientos Dólares se regulan los honorarios del Abg. Arturo Galarza Fernández…” . Para llegar a esta conclusión, el juez a quo, en su considerando cuarto estima que dicho valor corresponde al monto señalado en el informe pericial, por concepto de cerramiento, cisterna y relleno efectuados por la actora, lo que concuerda plenamente con la pretensión expuesta en la letra b) de la demanda inicial, y así lo considera en Tribunal de Instancia en su considerando quinto, cuando señala: “La actora ha invocado la disposición contenida en el segundo inciso del artículo 704 del código civil, esto es que, si se ha edificado plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, quedará éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.- En el caso presente, es la reclamación contenida en el literal b) de las pretensiones de la actora, según su escrito de demanda, folio siete vuelta; por tanto, si la demandada ha recobrado el predio, aun por medio del desalojo conseguido a través del Gobernador de la Provincia, al tenor de la disposición legal invocada, está obligada la demandada a pagar por las obras construidas en el terreno”.- Por lo tanto, se rechazan los cargos expuestos al amparo de la causal cuarta. QUINTO: Los siguientes cargos en ser analizados, son los alegados al amparo de la causal tercera, es decir, los referentes a la violación indirecta de la norma jurídica material. Para la procedencia de la causal tercera del artículo tres de la Codificación de la Ley de Casación, deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba; y, 2. Que lo anterior haya causado una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho; de ahí para que la doctrina considere a ésta causal como de violación indirecta de la norma jurídica; es decir, sucederá siempre que el primer requisito sea el origen de la inobservancia o violación que se anota en el segundo, por lo que desagregando lo preceptuado en la norma jurídica se tiene que para que una sentencia sea casada al amparo de esta causal deben concurrir: i) El cargo o vicio que incide en el fallo impugnado, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, lo que deberá precisarse en relación con un precepto jurídico de valoración probatoria en particular, no siendo coherente por oposición lógico jurídica, la acusación de que se ha producido más de uno de aquellos vicios en relación con un mismo precepto jurídico de valoración probatoria; ii) el precepto jurídico de valoración probatoria afectado por el señalado vicio, en relación con una prueba en específico, recordando en este punto que el artículo 115 de la Codificación del Código de

Procedimiento Civil, no se refiere en su totalidad a un definido precepto de valoración probatoria, ya que en su primer inciso se menciona el método de valoración probatoria conocido como sana crítica, que no se limita a una norma en concreto sino a las reglas o principios de la lógica más la experiencia del juez; iii) la norma de derecho inaplicada o indebidamente aplicada a consecuencia de la precisión establecida –punto i– ; y, iv) cómo, lo señalado en los puntos i) y ii) ha sido medio o razón suficiente para lo expresado en el punto iii); debiendo señalarse que todo lo anterior se hará teniendo como sustento necesario la sentencia y no el proceso. Es decir esta causal es de naturaleza procesal por afectar a las normas aplicables a la valoración de la prueba que se constituyen en normas de derecho formal, que a su vez afectan o vician la aplicación de normas de derecho material; tomando en cuenta que es improcedente la impugnación de la valoración de la prueba que ha realizado el tribunal de última instancia, con el fin de que este Tribunal de casación vuelva a valorar las aportaciones probatorias de las partes, pues el juzgador de instancia es libre para valorar y seleccionar las pruebas a base de las cuales ha de fundamentar su convencimiento, y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren.- Por otra parte, por “precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba”, la lógica jurídica atendiendo a las reglas generales de interpretación de los conceptos jurídicos, anota que no puede ser otro que aquella norma jurídica que regula y determina la apreciación probatoria de los medios de prueba que permiten introducir válidamente los hechos en el proceso. “Debe haber, pues, expresa legislación positiva sobre el valor de determinada prueba para que la causal proceda; mientras que la objetividad de la prueba, el criterio sobre los hechos que estableció el juez de instancia, su grado persuasivo, no pueden ser alterados por la Corte Suprema” (ZAVALA EGAS, Jorge, Ley de Casación: Principales Postulados, pág. 40), hoy Corte Nacional de Justicia.- Ninguno de los requisitos antes analizados constan precisados en el recurso en estudio, por lo que fundamentación expuesta es inadecuada y por tanto improcedente en casación.- En general, esta Sala aprecia que en el recurso de casación bajo estudio, no constan precisadas con la rigurosidad que exige el recurso de casación, las normas de derecho inaplicadas o indebidamente aplicadas a consecuencia de la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de un precepto jurídico de valoración probatoria en particular, ni consta especificado el precepto jurídico de valoración probatoria afectado por el señalado vicio, en relación con una prueba en específico, ni tampoco se ha señalado la explicación razonada o cómo, lo primero se ha producido a consecuencia de lo segundo, por lo que, la fundamentación expuesta resulta incompleta y por tanto inadecuada para sustentar una sentencia de casación que acepte las pretensiones de la recurrente. Adicionalmente, se aprecia que la recurrente hace una impugnación directa a la apreciación probatoria del Tribunal ad quem, y pretende que se vuelva a valorar los hechos y elementos de prueba que obran del proceso, lo que en casación es simplemente improcedente, pues este recurso extraordinario, por su naturaleza, finalidades y características, busca corregir los errores de derecho que aparezcan del fallo impugnado sin que en tal campo entre la apreciación de los hechos que es una facultad exclusiva de los juzgadores de instancia, salvo el caso en que sea procedente casar el fallo y entrar a resolver como lo haría un Tribunal de Instancia. Por lo


dicho, se rechazan los cargos antes analizados, invocados al amparo de la causal tercera. SEXTO: Los últimos cargos en ser analizados, son los alegados al amparo de la causal primera. Para que se acepte un recurso de casación fundamentado en la causal primera, se requiere: i) La determinación del cargo o vicio que incide en el fallo impugnado, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; ii) la precisión de la norma de derecho o precedente jurisprudencial obligatorio, respecto del cual ha acontecido el cargo o vicio determinado; iii) la explicación razonada de porqué lo señalado en los puntos i) y ii) ha sido determinante en la parte dispositiva del fallo impugnado y como aquello se ha producido, sin que quepa referencia alguna a los hechos que obran del proceso, o a sus elementos o actos incluidos los probatorios, sino tan solo al contenido mismo de la sentencia, sus argumentos y conclusiones. Así, la aplicación indebida acontecerá cuando establecidos los hechos en el fallo, el tribunal de instancia los subsume en una norma jurídica que no los califica jurídicamente o que no le corresponde acorde con los presupuestos normativos que la misma norma establece; la falta de aplicación, se presenta cuando establecidos los hechos en el fallo, el tribunal de instancia no los subsume en la norma jurídica que los califica jurídicamente o que conceptualmente, desde la interpretación lógico jurídica adecuada, efectivamente le corresponde acorde con los presupuestos normativos que la misma norma establece; y, la errónea interpretación se da cuando, establecidos los hechos o presupuesto fácticos en el fallo, el tribunal de instancia los subsume en la norma jurídica que los califica jurídicamente o que conceptualmente, desde la interpretación lógico jurídica adecuada, efectivamente le corresponde acorde con los presupuestos normativos que la misma norma establece, pero les da una consecuencia jurídica, que no es la que realmente determina la norma, vale decir, le una calificación jurídica con un sentido y alcance diferentes del que conceptualmente le corresponde. En resumen la aplicación indebida, significa presencia de norma inconsecuente con los preceptos fácticos y normativos; la falta de aplicación, entraña ausencia de norma consecuente con los preceptos fácticos y normativos; y, la errónea interpretación, alude presencia de norma consecuente con los preceptos fácticos y normativos pero con un sentido y alcance diferentes del que realmente le corresponde.- En la especie, la recurrente acusa al fallo de infringir las normas citadas en su recurso, pero con referencia expresa al proceso y a una nueva apreciación probatoria efectuada desde su parcial visión como parte procesal, su referencia a los autos y a las pruebas que constan en el proceso, es reiterada y por tanto inaceptable en relación con la causal primera y con el recurso de casación en general; expresiones como: “Dentro de la etapa probatoria y ante el Juez de Primer grado, de las pruebas actuadas en el proceso, de fojas 40, justifiqué…”; “… como también puede demostrar, conforme consta de fojas 51 a fojas 53…”; “… puesto que demostré con prueba documental que con fecha 3 de octubre del 2003, recién se produce de manera documental una escritura pública de <ENTREGA DE OBRA> con lo cual demuestro…”; “… La <sentencia de mayoría>, adicionalmente no toma en cuenta que dicha <posesión>…”; “… además como lo he mencionado consta en el ACTA DE DESALOJO…”; “… de autos consta que se ha efectuado los hechos antes referidos TRES MESES ANTES…”; “… en el proceso demostré con prueba suficiente que la demandante obró con TOTAL

MALA FE, en efecto consta de los autos de fojas 72 un documento que dice relación con una COPIA CERTIFICADA del permiso de cerramiento, si se analiza ese documento…”; “… todas las pruebas por mi aportadas fueron debidamente actuadas…”; “… al hacer un análisis jurídico sobre la valoración de la prueba, de las circunstancias que rodearon a un supuesto amparo posesorio…”; “… en el caso que nos ocupa jamás hubo tal posesión. Sino una interpretación subjetiva tanto del juez A-quo como también del Tribunal de Segunda Instancia…”; “… la propia demandante, ha reconocido en su prueba documental que pretendió construir en terreno de su propiedad, esto es un lote ubicado en la misma Urbanización LA LUCHA pero que <por error> y luego de manera manifiesta con total violencia lo realizó en un terreno al cual quiso acceder de manera viciosa…”; entre otras, brindan la certeza a este Tribunal de que lo que está impugnando la recurrente es la apreciación probatoria del proceso en su conjunto y no un particular y específico error de derecho manifiesto en la sentencia, es más, ni siquiera se ha tomado a la sentencia como base de la gran mayoría de cargos que se anotan en el recurso. Los vicios o cargos que se invocan por la recurrente, apreciados a la luz de la naturaleza y esencia del recurso extraordinario de casación, se deben entender sobre cuestiones estrictamente jurídicas sin pretender una revaloración o nueva apreciación de los hechos, vale decir se deberá tomar como punto de partida las conclusiones que sobre los hechos haya establecido el Tribunal de Instancia en el fallo impugnado, más aún si se los invoca al amparo de la causal primera, conocida en doctrina como de violación directa de la norma jurídica material.- El único cargo que se fundamenta, sin tener como sustento el proceso o una nueva apreciación probatoria, sino exclusivamente la sentencia impugnada, es como sigue: “c.- Existe señores Ministros ERRÓNEA INTERPRETACIÓN del Art. 704 del Código Civil que mencionan, los Ministros de la citada Sala Especializada. En efecto el Art. 704 en mención expresa <EN EL MOMENTO DE DEFERIRSE LA HERENCIA, LA POSESIÓN DE ELLA SE CONFIERE POR EL MINISTERIO DE LA LEY AL HEREDERO; PERO ESTA POSESIÓN LEGAL NO HABILITA AL HEREDERO PARA DISPONER EN MANERA ALGUNA DE UN INMUEBLE, MIENTRAS NO PRECEDA…> (?) no se explica qué relación tiene el citado Art. Con la acción de amparo posesorio o con el procedimiento de la acción propuesta, puesto que los Ministros señalan expresamente lo que no existe en la referida norma legal esto es en su <CONSIDERANDO QUINTO> donde dicen <LA ACTORA HA INVOCADO LA DISPOSICIÓN CONTENIDA EN EL SEGUNDO INCISO DEL ARTÍCULO 704 DEL CÓDIGO CIVIL, ESTO ES QUE, SI SE HA EDIFICADO PLANTADO O SEMBRADO A CIENCIA Y PACIENCIA DEL DUEÑO DEL TERRENO…> esto no lo señala en el Art. Que menciona la Sala, de tal manera que si se refiere al Art. 685 del mismo cuerpo legal, dicha norma dice relación, me permito literalmente copiar el Artículo <El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la reivindicación…>; la norma legal es clara señores Ministros, es dentro del juicio de REIVINDICACIÓN DE DOMINIO que cabe que un poseedor tenga derecho a


indemnización, pero en el presente caso existe una ERRÓNEA INTERPRETACIÓN de la citada norma legal puesto que de manera IMPROCEDENTE, se le ha dado la interpretación injurídica de una norma aplicable a otro juicio que no es igual en cuanto a sus procedimientos puesto que el amparo posesorio tiene una VÍA ESPECIAL, distinta a la reivindicación de dominio que se sigue en la VÍA ORDINARIA.”. Al haber alegado la recurrente el vicio de errónea interpretación, está sosteniendo, acorde con la esencia del cargo expuesto, que la norma jurídica aplicada es correcta, pero que el sentido y alcance dado a aquella es erróneo, mas de la fundamentación del cargo, se aprecia con claridad que enfáticamente sostiene que dicha norma no debía ser aplicada, lo que en encuadra conceptualmente, en el cargo de aplicación indebida y no de errónea interpretación, lo que da como resultado, que la recurrente este alegando a la par dos vicios respecto de una misma norma, la errónea interpretación, pero fundamenta el cargo cual si se tratara de una aplicación indebida, lo que es suficiente para rechazar el cargo en análisis. En todo caso, este Tribunal estima que el yerro en la determinación del numero del artículo, no afecta la decisión, pues la transcripción de la norma en cuestión por parte del Tribunal de Instancia aclara el sentido del fallo, y disipa la posible confusión que puede causarse por el lapsus calami en la determinación de dicho número; por otro lado, el artículo 704 del Código Civil, corresponde al artículo 685 de la Codificación del Código Civil vigente, lo que hace intrascendente el yerro citado por la recurrente. Así mismo, en el fallo se ha establecido que la demandada ha construido en terreno ajeno y así lo reconoce la recurrente en su recurso; por lo tanto, aún cuando la norma aplicada se ha dictado para los casos de reivindicación y consta en el título XIII del libro segundo de la Codificación del Código Civil, que regula la acción petitoria; al no existir norma expresa que regule tal cuestión en el título XIV del libro segundo de la Codificación del Código Civil, que regula las acciones posesorias, es pertinente su aplicación acorde con el artículo 18 de la Codificación del Código Civil, que establece las reglas de interpretación de la ley, es especial las reglas 4ta y 7ma que señalan: “4a.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.- Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto; (…) 7a.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal.”. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Machala, dentro del juicio verbal sumario que por amparo posesorio propuso EULALIA MARÍA MERINO RAMOS contra JUDITH MARIA COSTA JARAMILLO. De conformidad con el artículo 12 de la Codificación de la Ley de Casación entréguese el valor total de la caución a la parte perjudicada por la demora, EULALIA MARÍA MERINO RAMOS.- Sin costas, Notifíquese, devuélvase y publíquese.

Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las siete copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 316-2006 ex 1ª. MAS (R. No. 206-2010) que, por amparo posesorio sigue Eulalia Merino Ramos contra Judith Costa Jaramillo. Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 212-2010

Juicio No. 344-2009 E.R.

Actor: Maria Moncerrate Loor Quiroz

Demandado: Carlos Edilberto Cool Garcia



Quito, a 29 de marzo de 2010, las 10H15. VISTOS (344-2009 ER): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario que, por reconocimiento de sociedad de hecho, sigue María Monserrate Loor Quiroz contra Carlos Edilberto Cool García, el demandado interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, de fecha 22 de diciembre del 2008, a las 15h00, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y ratificó la sentencia del juez de primer nivel que declara con lugar la demanda, ordenando que por los derechos de los menores de edad se proceda a la liquidación de


los bienes.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite por esta Sala el recurso de hecho y por ende el de casación, mediante auto de 1 de junio del 2009, a las 10h50. SEGUNDA: El recurrente ha fundamentado su recurso de casación en la causal cuarta de casación, “por haber resuelto en sentencia lo que no fue materia del litigio”.- De esta manera, el casacionista ha determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA: En la fundamentación el recurrente manifiesta que al dictar la sentencia de segunda instancia se resuelven puntos que no fueron materia del litigio, realizando la acción de ultra petita, cuando concede más de lo que se ha pedido, disponiendo más allá de lo propuesto en el libelo inicial, lo requerido por la actora, extralimitándose en sus funciones, violando el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta que las sentencias solo deben decidir los puntos sobre los que se trabó la litis, fundamentados en la ley y en los méritos del proceso. Dice el recurrente que en la sentencia consta en el ordinal segundo lo solicitado por la actora en el libelo inicial de la demanda , siendo por tanto aquello materia de la litis, sobre lo cual la Sala debió pronunciarse (cita la parte pertinente del considerando segundo del fallo); empero, señala el recurrente, que en la parte resolutiva, a más de ratificar el fallo del juez de primera instancia, se dice: “ ordenado por los derechos de los menores de edad se proceda a la liquidación de bienes”; lo cuál, no guarda relación y sindéresis con lo explícitamente solicitado y sentenciado en primera instancia, pues la sentencia de segunda instancia va más allá de lo solicitado, estando prohibido a los juzgadores extralimitarse de lo solicitado por la parte y que incluso no existen menores de edad.- Concluye que la sentencia ordena indebidamente al demandado proceder a la liquidación de bienes, cuando en realidad los jueces deberían o ratificarse en la sentencia declarando con lugar la demanda, reformándola o negándola, donde se demuestra que a parir del 4 de enero del 2004, no vive con la demandada, por lo que solicita casar la sentencia en la parte que ordena la liquidación de los bienes, lo que no fue pedido por la actora. CUARTA: La causal cuarta de casación corresponde a: “Resolución, en la sentencia o auto, de de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Esta causal recoge los vicios que en doctrina se conocen como de extra petita, cuando el juez concede algo que no fue materia de la litis; citra o mínima petita, cuando se ha dejado de resolver alguno de los asuntos que formaron parte del litigio; y, ultra petita cuando el juez otorga más de lo que le fue solicitado; vicios que proceden de la inconsonancia o incongruencia que resulta de comparar la parte resolutiva del fallo con los asuntos

materia de la litis, establecidos por lo que se solicita en la demanda y las excepciones propuestas. En la especie, la actora, al concretar el objeto de su acción dice que demanda judicialmente la constitución de la sociedad de hecho que tiene formada desde el año 1980 con su conviviente, Carlos Edilberto Coll García, para que mediante sentencia proceda a declararla como tal y ordenar su inscripción en los registros de la propiedad de los cantones desde se encuentran sus bienes, registros mercantiles, instituciones financieras, etc., para que se constituya los gananciales equitativos y legales de bienes adquiridos durante la unión de hecho. A fojas 65 del cuaderno de primera instancia comparece el demandado y al darse por citado, expresa que desde hace 6 años ha dejado de mantener una relación extramatrimonial con la actora y que incluso desde el 5 de enero del 2004 mantiene otra relación de hecho y además, propone las siguientes excepciones: a) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; b) Falta de causa lícita; c) Improcedencia de la demanda por falta de derecho de la actora; y, e) Falta de requisitos de procedibilidad, conforme los Arts. 67 y 68 del Código de Procedimiento Civil.- De esta manera las partes han señalado al juez el asunto materia de la litis sobre el cual debe resolverse en sentencia, conforme el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil.- La sentencia del Tribunal ad quem, en su parte resolutiva dispone: “… rechazando el recurso de apelación interpuesto, confirmar la sentencia que declara con lugar la demanda, ordenando por los derechos de los menores de edad, se proceda a la liquidación de los bienes.”. Del análisis de estos elementos se establece que el Tribunal de segunda instancia en su sentencia, se extralimitó al resolver que se proceda a la liquidación de bienes por los derechos de los menores de edad, toda vez que este aspecto no fue materia de la litis, conforme lo indicado, ya que la demanda tiene por objeto exclusivamente que se declare la existencia de una unión de hecho entre la actora el demandado, al amparo de lo previsto en el Art. 222 del Código Civil, pues una vez admitida esta pretensión, procedería posteriormente y en otra causa, demandar su liquidación y partición de gananciales, conforme lo previsto en el Art. 229 del mismo Código que dispone: “El haber de esta sociedad y sus cargas, la administración extraordinaria de sus bienes y la partición de gananciales, se rige por lo que este Código y el Código de Procedimiento Civil disponen para la sociedad conyugal”.- Además, que en este juicio no se discute la situación o derechos de los hijos menores de edad respecto de los bienes que pudieren formar parte de la sociedad de bienes habida en virtud de la unión de hecho. Es evidente que el Tribunal ad quem a incurrido en el error de extra petita, que consiste en otorgar en la sentencia más allá de aquello que fue materia de la litis. QUINTA: En tal virtud, en aplicación de lo previsto en el inciso primero del Art. 16 de la Ley de Casación que dice: “Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso, casará la sentencia o auto de que se trate y expedirá el que en su lugar correspondiere, y por el merito de los hechos establecidos en la sentencia o auto.”, esta Sala procede a dictar sentencia de mérito, para cuyo efecto


considera: 5.1.- Este Tribunal es competente para resolver la presente causa, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en los Arts. 1 y 16 de la Ley de Casación. 5.2.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que haya influido o pudiere influir en la decisión de la causa, por lo que se declara la validez del proceso. 5.3.- La actora, María Monserrate Loor Quiroz, comparece para demandar se declare judicialmente la existencia de la unión de hecho que ha mantenido desde el año 1980 con el demandado, Carlos Ediberto Cool García. Citados que fueron los demandados han comparecido a juicio y al contestar la demanda proponen las siguientes excepciones: a) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; b) Falta de causa lícita; c) Improcedencia de la demanda por falta de derecho de la actora; y, e) Falta de requisitos de procedibilidad, conforme los Arts. 67 y 68 del Código de Procedimiento Civil- En primera instancia, el Juez Séptimo de lo Civil de Manabí, con fecha 12 de septiembre del 2008, a las 11h05, emite su sentencia, aceptando la demanda propuesta y declara constituida, de conformidad con la Ley, la sociedad de hecho y de bienes existente entre Carlos Edilberto Cool García y María Monserrate Loor Quiroz y dispone que la sentencia se inscriba en los registros de la propiedad de los cantones Sucre y El Carmen, además en la Dirección Nacional de Tránsito, etc. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la causa pasó a conocimiento de Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, de fecha 22 de diciembre del 2008, a las 15h00, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y ratificó la sentencia del juez de primer nivel que declaro con lugar la demanda, ordenando por los derechos de los menores de edad se proceda a la liquidación de los bienes.- 5.4.- En primera instancia, las partes actuaron las siguientes diligencias probatorias: Por la actora, el escrito de fojas 93 y 94 del cuaderno de primera instancia, solicita: a) Que se reproduzca a su favor cuanto de autos le fuere favorable; b) Que se reproduzca el contenido de la audiencia de conciliación; c) Que se reproduzca a su favor las escrituras públicas y los certificados emitidos por los Registradores de la Propiedad de los cantones Sucre y El Carmen; e) Que se reproduzca a su favor la diligencia de prohibición de enajenar bienes que No. 29-07 y el informe favorable del señor Agente Fiscal de Manabí; f) Que se tenga como prueba a su favor las fotografías que adjunta según el numeral 7 de su escrito de prueba; g) Que se oficie conforme lo solicita en el numeral 8; y, h) Que se tenga como prueba a su favor la inscripción de nacimiento de sus hijos conforme el numeral 9 del escrito de prueba. En escrito de fojas 97 y 98 del cuaderno de primera instancia solicita: a) Se oficie al Juez Tercero de lo Penal de Manabí y al Agente Fiscal de Manabí en El Carmen, conforme lo solicitado en los numerales 2, 3 y 4 de ese escrito; b) Que se repregunte a los testigos de la parte demandada al tenor de las preguntas que indica en el numeral 6 de ese escrito de prueba; y, c) Que se ordene la confesión judicial del demandado. Por la parte demandada, se solicitaron las

siguientes pruebas: En oficio de fojas 81 y 82 del cuaderno de primer nivel: a) Que se reproduzca a su favor cuanto de autos le fuere favorable; b) Que se tenga a su favor el contenido de la escritura que acompaña conforme el numeral 2 de su escrito de prueba; c) Que se oficie conforme lo solicita en los numerales 3, 4, 5 y 8 del mismo escrito; Que se reproduzca a su favor el contenido del contrato al que se refiere en el numeral 6 del escrito de prueba; d) Que se tenga como prueba a su favor el certificado al que se refiere en el numeral 9 del escrito de prueba; e) Que se recepten los testimonios como lo solicita en el numeral 10 de su escrito de prueba; y, f) Que se tenga en cuenta las impugnaciones a las que se refiere en los numerales 12 y 13. Además en escrito de fojas 122 solicita se llame a confesión judicial a la actora 5.5.- Para resolver sobre esta causa la Sala hace las siguientes consideraciones: 5.5.1.- EL Art. 222 del Código Civil dispone: “La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y bajo las circunstancias que señala este Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.- La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.”. En cuanto a la prueba de la existencia de la unión de hecho, el Código Civil ha previsto básicamente tres condiciones: 1) Que haya tenido una duración de al menos dos años; 2) Que los convivientes estén libres de vínculo matrimonial; y, 3) Que sean tratados socialmente como marido y mujer entre sus parientes amigos y vecinos, dice la ley. Quedando la prueba a la apreciación de la sana critica del juez (Art. 223 del Código Civil). 5.5.2.- Esta institución fue establecida por nuestros legisladores fundamentalmente para proteger a la mujer que no habiendo contraído matrimonio mantuvo una relación establece de convivencia con el hombre y ante la situación de separación y abandono, quedaba absolutamente desamparada, pese a que con su esfuerzo habría contribuido a la formación del hogar, por ello la ley le otorgó los mismos derechos que existen en el matrimonio respecto de la sociedad de bienes, teniendo derecho al cincuenta por ciento de los gananciales en caso de extinción de la unión de hecho. 5.5.3.- En la especie, se ha demostrado la existencia de la unión de hecho entre María Monserrat Loor Quiroz, y Carlos Ediberto Loor García conforme las partidas de nacimiento de los hijas por ellos procreadas (fs. 1 a 4), además de los documentos que obran de fs. 118 y 136 de cuaderno de primer nivel; unión que es aceptada por el demandado en al contestar la demanda y en su confesión judicial. 5.5.4.- Otro aspecto es el tiempo de duración de esa unión de hecho, pues si bien no existe inconveniente en cuanto a que aquella se inició en el año 1980; empero, en cuanto a su terminación, el demandado alega que aquella se extinguió en 6 años antes de que se presente la demanda y que mantiene otra relación de hecho desde el 5 de enero del


2004. A este efecto, el demandado presenta como prueba la escritura pública otorgada el 4 de abril del 2008 ante el Notario Segundo del cantón Chone que contiene la declaración juramentada de Carlos Edilberto Cool García y Bertha Paola Guerrero Mera, en el sentido de que han formado una unión de hecho desde el 5 de enero del 2004; empero, esta declaración contrasta con lo manifestado por el propio demandado en la escritura pública de poder especial que obra de fojas 118 a 120 del cuaderno de primer nivel, conferida el 17 de noviembre del 2006, en la que declara mantenerse en unión de hecho con la actora y el documento de fojas 138, en el que, pone a la acora en la lista de persona aseguradas como su “cónyuge” (esto al 5 de junio del 2007); adicionalmente, la prueba testimonial del demandado no aporta ningún elemento objetivo al respecto. Sobre la extinción de la unión de hecho, el Art. 226 del Código Civil expresa: “Esta unión termina: a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante juez de lo civil; b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de lo civil, la misma que será notificada al otro, en persona, o mediante tres boletas dejadas en distintos días en su domicilio; c) Por matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y, d) por muerte de uno de los convivientes.” El demandado no ha justificado que la relación de unión de hecho haya terminado por una de las causales que la ley señala en la norma antes citada o que hubiese acudido ante un juez para que declare su terminación, ni tampoco que haya concluido a la época que indica al contestar la demanda, en tanto que la actora presenta como único elemento cierto el inicio de las acciones judiciales tendientes a precautelar sus intereses, con la presentación de la diligencia previa de prohibición de enajenar de los presuntos bienes sociales, esto es el 31 de octubre del 2007, fecha que se ha de considerar como de terminación de la unión de hecho. 5.5.5.- No se considerar la prueba relativa a los bienes, pues como se indicó anteriormente, este juicio no tiene por objeto establecer ni un inventario, liquidación y menos aun partición de bienes habidos dentro de la sociedad formada por la unión de hecho. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia motivo del recurso de casación y desechando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, ratifica el fallo del juez de primer nivel, reformándolo en cuanto al tiempo en que existió la unión de hecho, en lo que se estará a lo expresado en el numeral 5.5.4 del considerando Quinto de esta sentencia. Sin costas, multas u honorarios que fijar. Notifíquese.- Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sànchez Zuraty, Carlos Ramìrez Romero y Galo Martìnez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodrìguez Garcìa; Secretario Relator que certifica. RAZON: Las seis (6) copias fotostáticas que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del cuadernillo de casación original; del juicio ordinario de Declaraciòn de Uniòn de Hecho No. 344-2009 ER, que sigue MARIA MONCERRATE LOOR QUIROZ contra

CARLOS EDILBERTO COOL GARCIA.- Resoluciòn No. 212-2010. Quito, 07 de junio de 2010.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator; Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

No. 213-2010

Juicio No. 286-2007 ex tercera E.R.

Actor: Francisco Alban Lucero.

Demandado: Carlos Morales Moreno

Juez ponente:

Dr. Carlos M Ramirez Romero


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 29 de marzo de 2010, las 10H00. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado Carlos Emilio Morales Moreno interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Tungurahua que confirma el fallo del juez a quo, que acepta la demanda, en el juicio ordinario que, por cobro de dinero, sigue en su contra Francisco José Albán Lucero. Encontrándose el recurso en estado de resolver, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 7 de febrero de 2008, las 09H10, por cumplir con los


requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso “En la causal tercera del Artículo 3 de la Ley de Casación por existir en la sentencia falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, constantes en los Artículos 113, 114, 115 del Código de Procedimiento Civil, lo que ha provocado indefensión al demandado ”. TERCERA.- 3.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 3.2 El casacionista acusa la falta de aplicación de las siguientes normas del Código de Procedimiento Civil: 1) De los Arts. 113 y 114. Estas normas legales que se cita como infringidas no son preceptos jurídicos que se refieren a la valoración de la prueba, sino que regulan la carga de la prueba; es decir, no determinan un específico valor probatorio a un medio de prueba en particular de observancia obligatoria para el juez, sino que establecen obligaciones y facultades para las partes procesales en relación con la actividad probatoria.- 2) Del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que contiene preceptos relativos a la valoración de la prueba y un método sobre valoración de la prueba; así: 1) La prueba deberá ser apreciada por el juez en conjunto. “La apreciación conjunta de la prueba -expresa TOBOADA ROCA- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operación llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fácticas de aquéllas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada

probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgánico de compuesto integrado por elementos disímiles” (Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil, sexta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Págs. 409, 410). “La no apreciación de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciación que de la unión de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho” (Murcia Ballén, Ob cit., Pág. 412). “Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir “el tejido probatorio que surge de la investigación”, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pensando su valor intrínseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y los hechos que en ellos se contienen (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T.I, Bogotá, Temis, 2002, Pág. 290). 2) El juez debe observar las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos; 3) El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas; 4) La prueba debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La sana crítica constituye un método de valoración de la prueba. Los preceptos enunciados en los numerales 1, 2 y 3 que anteceden imponen un proceder específico al juzgador y que puede ser violado por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, como cuando el juez no ha dado valor alguno a una o más pruebas que obren del proceso y aquello ha conllevado a la violación por equivocada aplicación o falta de aplicación de una norma de derecho material.- En cambio, en lo que se refiere a las reglas de la sana crítica, cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, De palma, 1997, 3era. ediciòn, Pág. 270-271). Por ello, las Salas Especializadas de la Ex Corte Suprema de Justicia en múltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en el Código de Procedimiento


Civil, está la obligación del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil), estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no se puede invocar la falta de aplicación de las reglas de la sana crítica. Argumenta el casacionista que la falta de aplicación de las normas antes comentadas “ha provocado indefensión al demandado”. La indefensión es una consecuencia de la violación de normas procesales referentes a solemnidades sustanciales y a trámite del juicio, la que debe acusarse al amparo de la causal segunda. Asimismo, el casacionista, al tratar de fundamentar el recurso, alega que el actor dirige la demanda contra Emilio Morales Morenonicola, pero que en la sentencia se ordena a Carlos Emilio Morales Moreno cumplir la obligación, quien no es el legítimo Contradictor -dice; mas esta cuestión está suficientemente dilucidada y aclarada con la debida fundamentación en el Considerando Cuarto de la sentencia impugnada. Además, el casacionista no determina las normas de derecho que han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas en la sentencia como consecuencia de la primera violación, esto es de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; por lo que no se ha configurando la causal tercera que invoca. Por último, según enseña la doctrina y lo ha declarado la jurisprudencia, el análisis fáctico que realiza el juzgador de instancia no es susceptible de revisión a través del recurso de casación. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal tercera. Por las consideraciones que anteceden la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Tungurahua.- Notifíquese.- Devuélvase.- Fdo.) Drs. Manuel Sànchez Zuraty, Carlos Ramìrez Romero y Galo Martìnez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodrìguez Garcìa; Secretario Relator que certifica.- Lo que comunico para los fines de Ley.- RAZON: Las tres (3) copias fotostáticas que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del cuadernillo de casación original; del juicio ordinario de divorcio No. 286-2007 ex tercera ER, que sigue FRANCISCO ALBAN LUCERO contra CALOS MORALES MORENO.- Resoluciòn No. 213-2010.- Quito, 07 de junio de 2010.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García; Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

No. 214-2010 Juicio No. 273-07 ex 1era. Sala

Actor: Carol Morales Pólit.

Demandado: Banco del Pacífico.

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero


Quito, a 30 de marzo del 2010; las 16h30.- VISTOS (273-2007- ex 1era. Sala Mas): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación; y, el doctor Marcelo Páez Sánchez, en su calidad de Conjuez Permanente de la Sala, nombrado por el Consejo de la Judicatura el 30 de marzo del 2009, legalmente posesionado el 17 de abril de 2009, y en virtud del llamado constante en auto de 17 de marzo de 2010. En lo principal, Félix Herrero Bachmeier, en su calidad de Presidente Ejecutivo y representante legal del BANCO DEL PACIFICO S.A., interpone recurso de casación respecto de la sentencia emitida el 25 de enero del 2007, a las 10h30, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirmó la sentencia del Juez de Primer Nivel que aceptó la demanda, dentro del juicio ordinario que por restitución de valores sigue en su contra Carol Morales Polit.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite el recurso de casación, mediante auto de 8 de enero del 2008, a las 09h26.- SEGUNDA: El recurso de casación se fundamenta en las siguientes causales y vicios de aplicación de la ley: a) En la causal primera de casación, por falta de aplicación de los Arts. 118 de la Constitución de 1998, de los Arts. 38 y 48 de la Ley de Modernización del Estado, Art. 1 de la Ley


de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del Art. 51, literal a) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, del numeral 2.14 del Art. 2 del Reglamento General de la Ley de Cheques y del Art. 1561 del Código Civil.- b) En la causal cuarta de casación porque en la sentencia se ha omitido resolver todos los puntos materia de la litis, conforme manda el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil.- e) Finalmente, en la causal quinta de casación, por falta de motivación en la sentencia, en violación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución (de 1998) y el Art. 276 del Código de Procedimiento Civil.- En estos términos el casacionista fija el objeto del recurso y limita la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA: De acuerdo al orden lógico y que aconsejan tanto la doctrina como la jurisprudencia, corresponde analizar en primer lugar lo relativo a la causal quinta y luego la causal cuarta, ambas por errores “in procedendo” y finalmente la causal primera, que corresponden a errores “in judicando”.- CUARTA: En este orden, procede analizar lo relativo a la causal quinta de casación.- 4.1.- La causal quinta de casación procede: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.”. La primera parte de esta causal se refiere a los requisitos de fondo y forma de una resolución judicial; siendo el requisito esencial de fondo la motivación, que constituye la obligación del juzgador de señalar las normas legales o principios jurídicos en que sustenta su fallo y la pertinencia de su aplicación al caso sometido a su decisión, en lo formal, se refiere a los requisitos que están contenidos en los Arts. 275 y 287 del Código de Procedimiento Civil. La segunda parte, en cambio, determina que existen motivos para casar una sentencia o auto definitivo, cuando en su parte resolutiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Toda resolución judicial constituye un silogismo lógico, partiendo de los antecedentes del caso que se juzga, con la descripción de la posición de las partes en la acción y las excepciones, las pruebas aportadas dentro del proceso, para luego hacer las consideraciones de índole legal y jurídico que permiten arribar a una decisión, por lo tanto se trata de un razonamiento lógico, armónico y coherente; sin embargo, cuando este principio se rompe, cuando lo resuelto no guarda armonía con los antecedentes y fundamentos de derecho, como por ejemplo si en un juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el juez estima que se han reunido todos los requisitos que la ley exige para esta clase forma de adquirir el dominio de bienes inmuebles, sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia declara sin lugar la demanda, evidentemente existe contradicción, incongruencia, etc.; la incompatibilidad resulta de la propia resolución, porque las disposiciones del juez carecen de congruencia y no permiten su ejecución.- 4.2.- Con cargo a esta causal, se acusa que en la sentencia existe falta de motivación, violentando las normas del Art. 24 de la Constitución (de 1998) y el Arts. 276 del Código de Procedimiento Civil, pues no

se cumple con este requisito porque la sentencia impugnada se limita a un mero enunciado de las pretensiones procesales de las partes que se aceptan o se rechazan en el fallo y se limita a mencionar las excepciones rechazadas, sin explicar la razones para no haberlas considerado, conforme a lo expresado al formalizar el recurso de apelación y al respecto el recurrente señala que existen pronunciamientos reiterados de la ex Corte Suprema de Justicia, uno de los cuales cita en su recurso.- 4.3.- La motivación es un requisito esencial para la validez de las decisiones de jueces, conforme lo establece el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice que las sentencias se fundamentarán en la ley, en los méritos del proceso y a falta de ley, en los precedentes jurisprudenciales obligatorios y en los principios de la justicia universal, requisito que fue elevado a la categoría de garantía constitucional en el Art. 24 de la Constitución de 1998, como una de las garantías al debido proceso; y, en la Constitución actual, incluso se determina que la falta de motivación acarrea la nulidad del acto o resolución del funcionario público.- La motivación consiste en que toda decisión de una autoridad pública respecto de los derechos de las personas, deberá fundamentarse en las disposiciones legales pertinentes, en los hechos establecidos en la causa y en la principios generales del derecho, a fin de evitar la arbitrariedad en la decisiones en los asuntos sometidos a resolución de un juez.- 4.4.- En el presente caso, la motivación del Tribunal ad quem para resolver la causa que vino a su conocimiento por los recurso de apelación del Banco demandado, se halla motivada, aunque escuetamente, en el análisis de las excepciones que hace en el considerando Tercero de su fallo, al expresar que, en criterio de ese Tribunal, no tiene fundamento legal la excepción de falta de derecho del actor para proponer la demanda de restitución de valores indebidamente retenidos, estimando que, en su entender, el expresar por parte del demandado que no cabe la reclamación de intereses, implica una aceptación de lo principal; así también al estimar que no se ha demostrado la excepción de litis pendencia respecto de un pleito anterior con identidad objetiva y subjetiva.- Es distinto el caso en que, la parte afectada, es decir, la recurrente, no concuerde con los fundamentos del juzgador de instancia o los considere equivocados, pues en tal caso corresponde acusar cualquiera de las infracciones previstas en la causal primera de casación, por errores “in judicando”, pero no atribuir “falta de motivación en la sentencia”, que es algo diferente.- En tal virtud, se desecha la acusación por la causal quinta de casación.- QUINTA: A continuación procede analizar los cargos con respecto a la causal cuarta de casación.- 5.1.- Esta causal corresponde a: “Resolución, en la sentencia o auto, de de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”.- Esta causal recoge los vicios que en doctrina se conocen como de extra petita, cuando el juez concede algo que no fue materia de la litis; citra o mínima petita, cuando se ha dejado de resolver alguno de los asuntos que formaron parte del litigio; y, ultra petita cuando el juez otorga más de lo que le fue solicitado; vicios que proceden de la inconsonancia o incongruencia que resulta de comparar


la parte resolutiva del fallo con los asuntos materia de la litis, establecidos por lo que se solita en la demanda y las excepciones propuestas. 5.2.- Con sustento en esta causal el recurrente dice que la sentencia no entra al análisis de los puntos materia de la controversia, ni siquiera se contrae a los puntos de la controversia en segunda instancia, determinados en la formalización del recurso y se limita a la enunciación de las excepciones opuestas a la demanda, además que al plantear la aclaración y ampliación, se limita a decir que no existe nada que aclarar o ampliar, con lo cual se ha dejado de cumplir con lo previsto en el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil.- El recurrente no especifica en cuál de los tres posibles errores descritos anteriormente incurre el fallo impugnado, esto es, si en la sentencia se ha otorgado más allá de lo que fue materia de la litis, se ha conferido algo que no fue materia de la controversia o si no se resuelto todos los puntos de la litis.- La apelación es un recurso horizontal, puede ser sobre toda la sentencia o ser parcial, sobre uno o alguno de los aspectos resueltos en ella, de tal manera que en el primer caso al juez de segunda instancia le corresponderá resolver sobre todos los aspectos sometidos a la litis y en el segundo, solamente al punto que fue motivo de la apelación (daños y perjuicios, condena en costas, reconocimiento de intereses, etc.).- En el presente caso, como el recurso de apelación fue de la sentencia de primera instancia y no de una parte de ella, a los jueces de segundo nivel le correspondía resolver sobre todos los aspectos sometidos a su decisión en la contienda, como lo expresa el fallo cuestionado en el considerando segundo.-Por lo expresado se desecha la acusación con cargo a la causal cuarta de casación.- SEXTA: Corresponde finalmente referirse a la causal primera de casación.- 6.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 6.2.- Con cargo a esta casual, en el recurso de casación se hacen las siguientes imputaciones: 6.2.1- Que la sentencia de segunda instancia es confirmatoria de la del juez de primer nivel, lo cual lleva al recurrente a analizar lo que estima son errores en el fallo del inferior, quien al dictar sentencia, de oficio, aplica el Art. 273 de la Constitución (de 1998), para llegar a la

conclusión de que el acto del Banco del Pacifico S.A. es violatorio de los preceptos constituciones previstos en el Art. 24, numeral 13, 23 numeral 26 y 272 de ese Constitución, para llegar a esa conclusión el juez parte del supuesto equivocado de que ese Banco es una institución que pertenece al sector público, conforme lo expresa en los considerandos Séptimo y Décimo de su sentencia (que cita parcialmente).- Dice el recurrente que este es el motivo principal que tuvo el juez de primera instancia para desechar sus excepciones, sobre la base del supuesto equivocado de que el Banco del Pacífico S. A. pertenece al sector público, incurriendo en falta de motivación; tesis que no siquiera el actor ha sustentado en su demanda y que fue motivo para que retirara una acción de amparo constitucional que causalmente fue conocida por el mismo juez.- Añade que el Banco del Pacífico S.A. no es una entidad pública, que pertenezca al sector público, sino que es una persona de derecho privado que pertenece al Sistema Financiero y regula sus actos y contratos por el derecho privado.- El juez de primera instancia y el Tribunal ad quem no han considerado lo que dispone el Art. 118 de la Constitución (de 1998), que expresamente señala cuáles son los organismo y entidades que integran el sector público; y sobre los bancos sometidos a reestructuración o saneamiento, cita el criterio del Procurador General del Estado emitido con oficio No. PGE 22482 de 25 de enero del 2002 y Oficio No. 19413 de 29 de agosto del 2001, referente al Art. 48 de la Ley de Modernización del Estado; también el criterio del Tribunal Constitucional en resolución de 18 de enero del 2000, caso COINTEC S.A. y la Empresa Eléctrica Quito y la resolución No. 225-RA-IS, de 6 de septiembre del 2001 y otras más relativas al tema de empresas que son de derecho privado aún cuando su capital pertenezca en todo o en parte a instituciones del sector público.- Concluye que es evidente el error del juez de primer nivel que no fue apreciado por la Sala de instancia , al considerar que el debito efectuado por el Banco del Pacífico S.A. fue un acto de una institución del sector público en el evento de que así fuera, entonces el juez de lo civil carecía de competencia , ya que la impugnación debió ser planteada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, acorde con el Art. 1 de la Ley de la materia.- 6.2.2.- Al respecto este Tribunal de Casación estima que efectivamente es errada la apreciación del juez de primera instancia de considerar que el acto de debito de dineros de la cuenta corriente del actor realizado unilateralmente por el Banco del Pacífico S.A., es un acto proveniente de una entidad perteneciente al sector público; empero tal razonamiento no es el único y determinante en ese fallo para haber concedido la demanda, sino también lo expresado en el considerando Séptimo y Octavo del fallo del juez de primer nivel, en el sentido de que el asunto del cobro de la deuda estaba en conocimiento de un juez de lo civil, dentro del juicio ejecutivo No. 638-S-2001, del Juzgado Noveno de lo Civil del Guayas, y el Banco antes indicado, sin esperar el pronunciamiento de ese juez, cobró parte de la deuda, debitando los fondos que Carol Morales Polit tenía en una cuenta corriente en ese Banco; y que además, dentro del mismo juicio ejecutivo, se había dictado una


medida cautelar de embargo para asegurar el cobro del crédito, con lo cual se violó el derecho constitucional del actor a la seguridad jurídica, previsto en el Art. 23, numeral 26 de la Constitución (de 1998).- A ello hay que agregar que el Tribunal ad quem no utilizó tal argumento de que el Banco del Pacifico S.A. pertenece al sector público, sino que en su sentencia de segunda instancia, expresa que la retención de fondos de la cuenta corriente del actor se realizó sin que existan los justificativos legales para hacerlo, conforme lo indica en el considerando Cuarto de su fallo; por ello en el recurso de casación se debe atacar los razonamientos del los juzgadores de segunda instancia y no del juez inferior.- 6.2.3.- Acusa también la falta de aplicación del Arts. 51, literal a) de la Ley General de instituciones del Sistema Financiero, que se refiere a que los bancos podrán efectuar las operaciones en moneda nacional o extranjera como depósitos a la vista, que podrán constituirse bajo diversas modalidades y mecanismos libremente pactados entre el depositante y el depositario; así como lo previsto en el Art. 2 del Reglamento General a la Ley de Cheques el cual determina que el contrato de cuenta corriente podrá contener las cláusulas que acuerden las partes, sin contravenir disposiciones legales.- Que también se dejó de aplicar en consecuencia el Art. 1561 del Código Civil, el cual dispone que todo contrato legalmente celebrado es ley para la partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.- A este propósito el recurrente expresa que el Banco del Pacífico S. A. actuó en forma legítima al realizar el debito de la cuenta corriente del actor por la cantidad de US $. 30.774,98 para abonar a la obligaciones que aquel tenía con el Banco en base a la autorización que el propio actor confirió en el contrato de apertura de cuenta corriente suscrito el 13 de noviembre de 1981, cuya cláusula décimo segunda dice: “El depositante autoriza expresamente al Banco para que debite a su cuenta cualquier cantidad por concepto de cualquier tipo de obligaciones directas o indirectas que tenga para con el Banco”.- Que igualmente en el pagaré a la orden suscrito por Carol Morales Pólit, como garante, a la orden del Banco Continental S.A. y que es materia del juicio ejecutivo No. 638-S-2001 del Juzgado Vigésimo Noveno de lo Civil de Guayas, consta similar autorización.- 6.2.4.- sobre el particular cabe señalar que si bien el Banco estaba facultado por el cuenta corrientista a realizar débitos por las obligaciones que mantuviera con esa Institución, en virtud del contrato de cuenta corriente, al momento en que el Banco del Pacífico S.A. realizó el débito de la cuenta corriente de Carol Morales Pólit, el tema de la obligación del pagaré No. PME 22864, del cual el actual actor era garante, se hallaba en conocimiento y resolución judicial del Juez Vigésimo Noveno de lo Civil de Guayas, en el juicio ejecutivo antes mencionado, y el demandado, Carol Morales Pólit había comparecido a ese juicio ejecutivo negando la obligación y proponiendo excepciones, entre ellas, la de prescripción de la acción; por tanto, siendo este un asunto litigioso, dicho Banco no podía realizar unilateralmente ese débito para cobrar parte de la supuesta deuda; tan es así que a fojas nueve y nueve vta. Consta copia certificada de la sentencia de dicho

juez, en el juicio ejecutivo, emitida el 19 de octubre del 2004, a las 17h40, que en su parte resolutiva, dice: “En cuanto al codemandado, Rafael Carol Morales Pólit, aceptando su expresa excepción de prescripción no se le condena al pago de valor alguno” (sic), entonces, está claro que el Banco, mediante la indicada operación de débito, realizó un cobro parcial de una obligación que posteriormente el juez declaró ya prescrita, al menos para el actor.- Por lo manifestado, esta Sala desecha las acusaciones antes indicadas con cargo a la causal primera de casación.- Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia emitida el 26 de febrero del 2008, a las 16h00, por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil.- Sin costas, multas u honorarios que fijar.- Notifíquese.- Devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Conjueces Nacionales y Marcelo Páez Sánchez, Conjuez Permanente. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 273-2007 ex 1ª. Mas (R. No. 214-2010) que, por reintegro de valores sigue Carlos Morales Polit contra Banco del Pacífico S.A. Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 223-2010


Actor: Jose Tobias Toapanta Cuzco.

Demandado: Rosa Elvira Naguaña Caizapasto.



Quito, a 12 de abril de 2010; las 09H50.- VISTOS Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial


No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario de obra nueva que sigue José Tobías Toapanta Cuzco contra Rosa Elvira Naguaña Caizapasto, la parte actora, interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, de fecha 27 de julio de 2007, a las 10h10, que confirmó la sentencia del Juez Décimo Sexto de lo Civil de Pichincha, que rechazó la demanda. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite el recurso de hecho y por ende el de casación, mediante auto de 20 de febrero del 2008, a las 09h20. SEGUNDA.- El recurrente ha fundamentado su recurso de casación en la causal primera de casación por falta de aplicación de los Art. 919, 975 y 920 del Código Civil. De esta manera, el casacionista ha determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Como se ha invocado exclusivamente la causal primera de casación, corresponde analizar si la imputación invocada es o no procedente. 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 3.2. Al sustentar el recurso de

casación el recurrente dice que el Art. 919 del Código Civil se refiere a la servidumbre legal de luz la misma que está sujeta a las condiciones de los numerales 1 y 2 de esa norma y la demandada jamás pudo construir la obra y privarle de la servidumbre de luz, en consecuencia y los jueces de instancia debieron determinar en el fallo que dicha servidumbre se sujete a lo establecido en la norma legal invocada y disponer el derrocamiento de la obra nueva materia de la demanda. Que el Art. 920 del Código Civil invocado se encuentra en clara contradicción con el Art. 919 del mismo Código, siendo que la construcción levantada por la demandada no se ha sujetado a las ordenanzas del cantón Pedro Moncayo, al no haber ésta construido la obra dejando el retiro correspondiente. Finalmente, señala que se viola el Art. 975 del referido Código por cuanto, al haber construido la demandada la obra nueva denunciada, embaraza el goce de la servidumbre constituida en el inmueble de su propiedad, siendo falsa la afirmación del Tribunal ad quem, en el sentido de que su propiedad no gozaba de ninguna servidumbre. CUARTO.- La servidumbre constituye un gravamen que se impone a un predio en utilidad o beneficio de otro de distinto dueño; es un derecho real, consignado en la ley y, además establecido en función del inmueble independientemente de su propietario, aunque es al titular del dominio a quien corresponde ejercer las acciones relacionadas con la servidumbre. Entre las servidumbres legales de uso particular, encontramos las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista. Las servidumbres de luz, consisten en las aberturas que se hacen en las paredes entre dos predios colindantes con el propósito de dar luz a un espacio cerrado y techado, que, de otra manera, carecerían de este elemento, conforme la definición del Art. 917 del Código Civil. El Art. 919 de referido Código, cuya falta de aplicación se acusa, establece las condiciones en que deberá estar construida la servidumbre de luz al indicar que consistirá en un ventana con rejas de hierro y red de alambre cuyas mallas tendrán tres centímetros de apertura o menos; y que la pared inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da la luz al menos tres metros. En tanto que el Art. 920 establece que el beneficiario de una servidumbre de luz, no tendrá derecho a impedir que en el predio vecino se levante una pared que le quite luz. Finalmente, el Art. 975, que señala el recurrente como no aplicado, da lugar a la acción de obra nueva cuando ésta embaraza una servidumbre. En el presente caso, como lo expresa el Tribunal ad quem en la sentencia recurrida, el actor no ha demostrado ser beneficiario de una servidumbre de luz existente en una pared construida dentro del predio de su propiedad y que colinde con la propiedad de la demandada; como tampoco se ha demostrado que la obra que se encuentra realizando, esté en contravención a las ordenanzas municipales del cantón Pedro Moncayo, ya que incluso cuenta con el respectivo permiso de construcción. Además, es necesario señalar que entre construcciones adosadas (una junto a la otra) de diferentes predios, no cabe servidumbre de luz o vista, pues las características físicas de tales construcciones, como ocurre en la especie, impedirían tal posibilidad. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL


PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, de fecha 27 de julio de 2007, las 10h10. Sin costas, multas u honorarios que fijar. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Es igual a su original.- Quito, a 7 de junio de 2010. CERTIFICO: Que las tres copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio No. 003-2008-Ex.2da.k.r (Resolución No. 223-2010), que por prescripción adquisitiva de dominio sigue: JOSE TOBIAS TOAPANTA CUZCO contra ROSA ELVIRA NAGUAÑA CAIZAPASTO.- Quito, 7 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 234-2010

Juicio No.

290-2004 SDP ex 2ª. Sala

Actor: Xavier Yovanny Párraga Barreiro.

Demandado: Nory Benny Pincay Pisco,



Quito, 14 de abril de 2010.- Las 17h35. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008,

publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. En lo principal, el actor Xavier Yovanny Párraga Barreiro, en el juicio verbal sumario por divorcio planteado contra Nory Benny Pincay Pisco, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, el 8 de junio de 2004, a las 10h00 (fojas 13 y vuelta del cuaderno de segunda instancia), que revoca la sentencia venida en grado y declara sin lugar la demanda, por falta de pruebas y por estar prescrita la acción en base a la causal invocada por el actor; y, su negativa de aclaración de 30 de junio de 2004, las 15h15 (foja 22 del cuaderno de segunda instancia). El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 28 de febrero de 2005, las 09h50. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 109 numeral 3°, 124 y 2417 del Código Civil. Artículos 117 y 121 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como


consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente. 4.1. El peticionario dice que inició el juicio de divorcio por la causal tercera del Art. 109 del Código Civil, por actitud hostil, proceso en el que ha justificado los fundamentos de hecho y de derecho de su demanda y por esa razón el Juez a quo declaró con lugar la demanda, sin embargo de lo cual el Tribunal ad quem, violando la valoración de la prueba, ha revocado la sentencia y declarado sin lugar la demanda por falta de prueba. Explica que dentro del proceso, con los testimonios propios rendidos por Gonzalo Yovanny Bravo Ortiz, Johnny Hernán Navarrete Mera, Carlos Enrique Morales Mendoza y Aída de los Santos Molina Álava, ha probado los fundamentos de su demanda, sin embargo, dice que la Sala de lo Civil en la sentencia impugnada, ha dejado de aplicar el contenido del Artículo 121 del Código de Procedimiento Civil. Expresa que la Sala ad quem al dictar el fallo, no consideró la prueba testimonial y las demás circunstancias probatorias, pero “confiere valor inusitado e irreal a los testigos opositores y a la falta de pruebas de la demandada, que en su afán de engañar, trataba de confundir, más aún cuando una instancia se mueve por el impulso de la voluntad del recurrente y es él quien en los motivos en que el recurso se cristaliza, condiciona la actividad del tribunal y señala de antemano los límites que no pueden ser rebasados, ya que le está vedado resolver puntos no alegados por las partes y esto sucedió con la Sala Especializada”. 4.2. Esta forma de presentar la causal tercera, busca la revaloración de la prueba testimonial. Como se dijo en la parte inicial de este considerando, la causal tercera no puede fijar los hechos en forma diferente a cómo lo ha hecho el Tribunal de instancia, en base a las pruebas que ha valorado; el objeto de la causal tercera es identificar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que en el presente caso no se han siquiera enunciado, porque el Art. 121 del Código de Procedimiento Civil no contiene norma de valoración alguna, sino la mención de los medios de prueba que se admiten en el Procedimiento Civil de la República del Ecuador; y, además, cuando se ataca una sentencia por la causal tercera debe explicarse también cuál es la norma de derecho material que ha sido

equivocadamente aplicada o no aplicada, como consecuencia del primer vicio de valoración, nada de lo cual consta en el recurso, por lo cual no se acepta el cargo. QUINTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera, un supuesto, y, la segunda, una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 5.1. El casacionista explica que el Juez inferior para dictar sentencia tomó en consideración que la demandada no concurrió a dar contestación a la demanda en la audiencia de conciliación, con lo cual demostró que la demandada no dedujo excepción alguna dentro del término, sin embargo, dice, la Sala ad quem, al resolver, declara sin lugar la demanda, aplicando indebidamente el contenido del artículo 124 del Código Civil, para justificar una prescripción extintiva que no fue alegada al momento de contestar la demanda, conforme lo exige el artículo 2417 del mismo cuerpo legal, norma que ha dejado de aplicar la Sala en la sentencia, ya que para que opere la prescripción debe alegarse y “ningún juez puede declararla de oficio como ha acontecido en la sentencia dictada por la Sala de lo Civil…”; dice también que la Sala ad quem, para acoger los fundamentos de la prescripción, ha tomado en cuenta aspectos y fechas que no justifica el tiempo que establece el artículo 124 del Código Civil, ya que ni siquiera ha trascurrido el año que establece para que opere la prescripción que nunca fue alegada. Explica que “la causal tercera del Art. 109 del Código


Civil esta claramente demostrado con los actos in jurídicos, verdaderas transgresiones de los deberes que recíprocamente contraen los cónyuges en virtud del matrimonio, o sea el guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutualmente en todas las circunstancias de la vida, conforme lo declara el Art. 134 del Código Civil, con lo que se ha demostrado dentro del proceso que no existía ningún valor moral de respeto y cariño peormente en la vida conyugal ya que todo se convirtió en un infierno no solo para mi persona sino también para mis hijos, y es claro determinar que cuando no existe respeto, consideración, ayuda, cariño, comprensión, ya no existe nada y es inverosímil que me mantengan atado o unido a una persona que solo por capricho y mal asesoramiento quiere mantenerme atado con el matrimonio, el cual hace tiempo que ya no existe, porque es claro determinar que solo es un papel el que me une a ella, dejando en claro que mis hijos sí serán mis hijos por toda la vida, habiendo la Sala, en la sentencia materia de esta impugnación hecho una falsa aplicación del contenido de la causal tercera del artículo 109 del Código Civil y como resultado una sentencia adversa a mis intereses”. 5.2. En la parte pertinente del fallo impugnado, el Tribunal ad quem, dice: “Quinto. El Art. 124 del Código Civil indica que la acción de divorcio prescribe por las de los numerales tercero, cuarto, octavo y noveno del Art. 109 del Código Civil, desde que cesó el hecho constitutivo de la causa. Esta demanda fue deducida el 9 de julio del año dos mil tres, y citada a la demandada el seis de agosto del año dos mil tres, es decir desde la fecha de presentación de esta acción hasta el día que fue citada la demandada, transcurrieron 27 días, pero en el mismo texto de la demanda expresa que desde hace seis meses atrás se separó definitivamente de su cónyuge, por lo que opera la prescripción de la causal invocada por la parte actora”. 5.3. En la fijación de los hechos, en la parte expositiva de la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem indica que convocada la audiencia de conciliación la misma se lleva a efecto únicamente con la asistencia del abogado defensor del actor, quien comparece como apoderado especial, y sin la presencia de la accionada, a quien el juez de primera instancia, a petición de parte la declara rebelde. De conformidad con el Art. 103 del Código de Procedimiento Civil, la falta de contestación a la demanda, o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, será apreciada por el juez como indicio en contra del demandado, y se considerará como negativa simple de los fundamentos de la demanda; de tal manera que lo que ha ocurrido en esta causa es la falta de contestación de la demanda por inasistencia de la demandada, lo que se tendrá como negativa simple de los fundamentos de la demanda; sin embargo, el Art. 2393 del Código Civil dispone que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio; que es precisamente lo que ha hecho el Tribunal ad quem, inobservando esta norma, en circunstancias en que la ausencia de la demandada a la audiencia de conciliación se tiene como negativa simple de los fundamentos de la demanda, lo cual no puede suplir de manera alguna a la exigencia de excepción expresa de la prescripción extintiva de la acción. El Art. 140 del vigente Código

Orgánico de la Función Judicial dispone que “la jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”, en base a esta norma esta Sala de Casación considera que existe falta de aplicación del Art. 2393 del Código Civil, aunque el recurrente ha invocado equivocadamente falta de aplicación del Art. 2417 del Código Civil, dejando en claro que no se va más allá del petitorio ni se está fundando la decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes porque el hecho cierto alegado que consta de autos es la falta de contestación de la demanda por rebeldía de la demandada; motivo por el cual se casa la sentencia. SEXTO.- Debido a que existe motivo para casar la sentencia, de conformidad a la norma del Art. 16 de la Ley de Casación, esta Sala procede a expedir la que corresponde. 6.1. A fojas 9 del cuaderno de primera instancia comparece Xavier Yovanny Párraga Barreiro, en la que expresa que con el acta de matrimonio que adjunta justifica que se encuentra legalmente casado con la señora Nory Benny Pincay Pisco, mediante matrimonio celebrado en la parroquia Riochico, del cantón Portoviejo, el 9 de agosto de 1991, tal como consta en el Tomo 1, pág 30, Acta 30 del Libro de Registro de Inscripción de Matrimonios; que con las partidas de nacimiento demuestra que en la unión matrimonial han procreado cuatro hijos menores de edad, que responden a los nombres de Belén Anaís, Junior Xavier, Madison Anairis y Cristhian Yovanny Párraga Pincay; que existen bienes muebles e inmuebles adquiridos en la sociedad conyugal, los mismos que serán repartidos posteriormente; que desde hace aproximadamente dos años ha venido siendo objeto de hostilidades por parte de su cónyuge, por lo que vivir con ella se ha convertido en una total incomprensión para su persona, relación marital y sus hijos, que a su corta edad han tenido que en muchas ocasiones presenciar los problemas y desavenencias de pareja, pensando que con el tiempo se iban a solucionar los problemas, ha dado tiempo y oportunidad pero cada vez ha sido peor el convivir en pareja ya que cada día se han venido acrecentando los disgustos, celos y reclamos contra su persona, “tanto que hace 6 meses tuve que tomar la decisión de separarme definitivamente de mi cónyuge por no entendernos, por falta de armonía y porque mis hijos se van a afectar psicológicamente” decidiendo irse a vivir a casa de sus padres; por lo expuesto, solicita la disolución del vínculo matrimonial que le une con la señora Nory Benny Pincay Pisco, de conformidad con lo que dispone el Art. 109 numeral tercero, del Código Civil. Luego del trámite correspondiente, el Juez Cuarto de lo Civil de Manabí, en sentencia, declaró con lugar la demanda en todas sus partes y en consecuencia disuelto por divorcio el vínculo matrimonial que une a los cónyuges. Siendo el estado el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: 6.2. En la tramitación no se han omitido solemnidades sustanciales ni se ha violado el trámite por lo que se declara la validez del proceso. 6.3. Por existir hijos menores de edad, se les ha proveído de curador ad litem que los representa


conforme consta de autos. 6.4. La demandada fue citada en persona, como consta a fojas 12 de los autos. Se realizó la audiencia de conciliación, cuya acta obra a fojas 31 del cuaderno de primera instancia, diligencia a la cual no concurrió la demandada por lo que se declaró su rebeldía, lo que se tiene como negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda. Se abrió la causa a prueba por haber hechos sujetos a justificación, dentro de los cuales cada parte presentó las que considera pertinentes para la defensa de sus intereses. Dentro de término el actor ha reproducido a su favor la demanda, las declaraciones de los testigos Aída de los Santos Molina Álava, Carlos Enrique Morales Mendoza, Hernán Navarrete Mera y Gonzalo Geovany Bravo Ortiz, cuyos testimonios consta a fojas 62, 62 vuelta y 63 del cuaderno de primera instancia, quienes al contestar la pregunta e) del interrogatorio indican que la relación matrimonial era llena de problemas y reclamos por lo que era imposible conciliar la armonía en el hogar, y al contestar la pregunta f) indican que desde el 15 de febrero de 2003 el actor se separó definitivamente de su cónyuge ya que ella lo trató en forma grosera, con reclamos e insultos, votándole sus pertenencias personales y vestuario en la entrada de la casa; ha reproducido a su favor la demanda de alimentos que se le sigue en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia; la denuncia presentada en la Comisaría de la Mujer por parte de la demandada. La demandada, a fojas 46 del primer cuaderno, presenta certificaciones de honorabilidad conferidas por Amelia Valdez de Romero, Katty María Saltos Intriago, Héctor Macías de la Cruz y Lourdes Macías Casanova; copia de la audiencia de conciliación llevada a efecto en la Comisaría de la Mujer y la Familia de Portoviejo. Vencido el término de prueba, a petición de la parte actora, se ha convocado a audiencia para resolver la situación económica y jurídica de los menores, diligencia en la que no se llegó a acuerdo alguno por inasistencia de la parte demandada (fojas 89 de primera instancia). Se abrió la causa a prueba, dentro del cual la demandada no ha probado la capacidad económica del actor, quien, probó su capacidad económica con las declaraciones testimoniales de Gonzalo Geovanny Bravo Ortiz, Arquímides Veliz Veliz, Enrique Mendoza Veliz y Rocío Cantos Acosta, que obran a fojas 191 y 192, con lo que justifica ser comerciante minorista de ganado, que tiene una tercena en la ciudad de Portoviejo, en la calle Chile; que sus ventas han bajado y que el único ingreso que tiene, por lo que puede sufragar la cantidad de veinte y cinco dólares americanos por cada hijo. 6.5. Con las declaraciones de los testigos mencionados anteriormente, que son idóneos; las demandas en la Comisaría de la Mujer y la de alimentos, se ha probado la actitud hostil que manifiesta claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial, que configura la causal de divorcio 3ª del Art. 110 del Código Civil. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa el fallo dictado por

la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, el 8 de junio de 2004, las 10h00 y su negativa de aclaración de 30 de junio de 2004, las 15h15, y en su lugar se acepta la demanda y en consecuencia se declara disuelto por divorcio el vínculo matrimonial que une a los cónyuges Xavier Yovanny Párraga Barreiro y Nory Benny Pincay Pisco, matrimonio celebrado en la Parroquia Riochico del cantón Portoviejo el 9 de agosto de 1991, tomo 1, pág 30, acta 30. Se fija como pensión alimenticia para cada uno de los menores Belen Anaís, Junior Xavier, Madison Anairis y Cristhian Yovanny Párraga Pincay, la suma de cincuenta dólares de los Estados Unidos de América, que serán pagados los primeros cinco días de cada mes desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Confiérase las copias y el oficio para el Jefe del Registro Civil de la parroquia Riochico, cantón Portoviejo. Devuélvase el monto total de la caución al recurrente. Sin costas. Léase y notifíquese. Fdo.)Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. CERTIFICO: Que las seis copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 290-2004 SDP ex 2ª. Sala (Resolución No. 234-2010) que, sigue Xavier Yovanny Párraga Barreiro contra Nory Benny Pincay Pisco.- Quito, 07 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 238-2010

Juicio: 295-2009 SDP.

Actor: Elena Marklova Leonidova.

Demandado: Dr. Hugo Efrén Celi Álvarez.

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero.


SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 19 de abril de 2010.- Las 09H40. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del


Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora Elena Marklova Leonidovna interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha que revoca la sentencia de primera instancia y rechaza la demanda, en el juicio verbal sumario que, por daños y perjuicios, sigue contra el Dr. Hugo Efrén Celi Álvarez. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 4 de mayo de 2009, las 15H30, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- En el parágrafo I del escrito del recurso, la casacionista manifiesta que la “causal en la que fundo la casación: En la aplicación indebida de los preceptos jurídicos referidos a la valoración de la prueba, que ha conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia de la que recurro con la presente casación, Causal que está señalada en el numeral tercero del Artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación”. Luego en el inciso segundo del numeral 1–13, dice: “La sentencia de la que recurro con el presente Recurso de Impugnación, no solo que omite señalar la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables (sic), pues, también, se ha conducido por una equivocada aplicación de las Normas de Derecho, que están señaladas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Artículos. 8, 10, 11, 14, 126, 135, 139, los Artículos. 22 y 193 de la anterior Constitución; y, de la actual Constitución, los Artículos 168, numerales quinto y sexto, Arts. 169 y 170”. En el parágrafo II del escrito de casación, se señalan como infringidas algunas de las normas anteriormente indicados y otras: “De acuerdo al numeral segundo del Artículo 6 de la citada Ley de Casación, las Normas de Derecho que estimo infringidas y las solemnidades del procedimiento que se han omitido, están constantes de los Artículos 724, 726, 730, 979 y 984 del Código de Procedimiento Civil; 126, 135, 136 y 139 del Código de la Niñez y la Adolescencia. De la anterior Constitución Política de la República, los Arts. 22 y 193 y de actual Constitución vigente y los Artículos 168, numerales 5

y 6, y Arts. 169 y 170” (sic). Respecto a los vicios, manifiesta la casacionista: “Por consiguiente, la determinación de la causal en que fundo este recurso, es por la aplicación indebida de las normas procesales antes señaladas, falta de aplicación o errónea aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de las pruebas instrumentales que obran de las tablas procesales del juicio de daños y perjuicios, que han influido al desechar la demanda, en la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de la H. Corte Provincial de Pichincha, el 25 de noviembre del 2008, las 09H17” (sic). Concluye manifestando que “Las disposiciones que debieron aplicarse para aceptar mi demanda están contenidas en el Art. 193, inciso segundo del numeral quinto, Art. 194, literales “ l, o y p ” del Código de la Niñez y Adolescencia, Arts. 979, 984, 725 y 726 del Código de Procedimiento Civil”. En estos términos la casacionista fija el objeto del recurso y determina los límites de la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo previsto por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por violación de normas constitucionales. La casacionista estima que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas constitucionales: De la Constitución de 1998; el Art. 22 que establece la responsabilidad civil del Estado en los casos de error judicial, que no es aplicable en este juicio porque no se está demandando al Estado por error judicial, ni es un juicio de repetición contra el Juez. El Art. 193, que establece que “El retardo en la administración de justicia, imputable al juez o magistrado, será sancionado por la ley”. De la Constitución vigente: el artículo 168, numerales 5 y 6, que establece que la administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: “5.- En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley”. “6.- La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”. El Art. 169 que establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia; establece que las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso, y que “No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. El Art. 170, que establece normas para el ingreso a la Función Judicial, sobre la carrera judicial y la profesionalización de las servidoras y servidores judiciales. La casacionista no determina ni la causal ni el vicio en que funda el cargo contra la sentencia impugnada, ni expone fundamentación alguna que explique la incidencia de la violación de normas constitucionales que acusa en la sentencia. El reclamo sobre el retardo en la administración de justicia, previsto en el Art. 193 de la Constitución de 1998, está debidamente tratado y motivado en el considerando CUARTO de la sentencia impugnada y la Sala de Casación no puede juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad


quem ni realizar una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran del proceso, por cuanto la facultad de valoración de la prueba es privativa de los jueces de instancia. Por lo expuesto, no se acepta los cargos en referencia. CUARTA.- La casacionista invoca la causal tercera. 4.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda, violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o pos su falta de aplicación. 4.2. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que señala como infringidas son normas procesales referentes al juicio de alimentos y al juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra jueces, que no imponen al juzgador un proceder específico en relación con una prueba en particular, por lo que no cabe invocar su violación al amparo de la causal tercera. Igualmente las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia que estima infringidas bajo el amparo de la causal tercera, no son preceptos relativos con la valoración de la prueba. Además, como consta de lo expuesto en el considerando Segundo de este fallo, la casacionista invoca en principio la “aplicación indebida” de los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba; luego dice que funda el recurso en “la aplicación indebida de las normas procesales antes señaladas; falta de aplicación o errónea aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de las pruebas instrumentales que obran de las tablas procesales”. Es decir, que la casacionista invoca tres vicios a la vez respecto a las mismas normas, lo cual es improcedente según enseña la doctrina y jurisprudencia; pues los vicios son autónomos, independientes, diversos, por lo que no tiene lógica argumentar, por ejemplo, falta de aplicación de un precepto que se dice ha sido indebidamente aplicado. Por otra parte, como sostiene ULRICH KLUG en su libro Lógica Jurídica: “El que, en desacuerdo con las circunstancias fácticas tal como ellas fueron establecidas, ataca la apreciación que de la prueba hizo el tribunal, plantea una cuestión sobre los hechos, que no es susceptible de revisión” en casación (ob. cit. Bogotá, Temis, 2004, p. 203). Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal tercera. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL

PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato Materias Residuales de la Corte Provincial Pichincha. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. CERTIFICO: Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 295-2009 SDP (Resolución No. 238-2010) que, sigue Elena Marklova Leonidovna contra Dr. Hugo Efrén Celi Álvarez.- Quito, 07 de junio de 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 242-2010 Juicio No. 946-2009-SR

Actor: Eco Rafael Correa Delgado.

Demandado: Banco Pichincha C.A.

Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.


Quito, 28 de abril del 2010, las 10h30. VISTOS (946-2010-SR): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de


casación.- En lo principal, la parte actora, Econ. Rafael Vicente Correa Delgado y la parte demandada, Banco del Pichincha C.A., por intermedio de Antonio Alfonso Acosta Espinosa, su Presidente adjunto y representante legal, en el juicio ordinario por daño moral, deducen sendos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 27 de julio del 2009, las 16h34 (fojas 38 a 41 del cuaderno de segunda instancia), que admite el recurso de apelación presentado por el Banco demandado y reforma la sentencia impugnada fijando el monto de la reparación en trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- Los recursos de casación han sido calificados y admitidos a trámite mediante auto de 09 de noviembre del 2009, las 10h00.- SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- RECURSO DEL BANCO PICHINCHA C.A. .- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 7 inciso primero, 2214, 2231, 2232, 2235 y 1588 del Código Civil. Artículos 92 y 97 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. Artículos 115 y 286 del Código de Procedimiento Civil.- Las causales en la que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.- 3.1.- Causal primera.- En el libelo del recurso, el representante legal del Banco expresa que el Econ. Rafael Correa Delgado no ha cuestionado jamás el contrato de otorgamiento de tarjeta de crédito del Banco La Previsora a su favor y los estados de cuenta, pero ello es el fundamento de su demanda; que en la sentencia de instancia se aplica indebidamente el tercer inciso del Art. 2232 del Código Civil, que dispone: “La reparación de daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado…”. Se formula como cargo contra la sentencia del Tribunal de Segunda Instancia como generador de la causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, la aplicación indebida del Art. 2232 del Código Civil, porque los hechos relatados en la demanda como generadores de daño moral no se encajan en la aludida disposición, ya que en la solicitud y contrato de otorgamiento de la tarjeta de crédito del Banco La Previsora a favor del Econ. Rafael Vicente Correa Delgado, en la cláusula cuarta se estipula que las partes convienen en que: “El titular deberá pagar al Banco en la fecha indicada en

el Estado de Cuenta, un monto igual o superior al señalado como ‘Pago Mínimo’ o en su caso el ‘Saldo Actual’. Si no recibiere su Estado de Cuenta, es obligación del tarjeta habiente consultar su saldo en las oficinas del Banco hasta antes del vencimiento, que no podrá exceder de 15 días posteriores al cierre de facturación del mes anterior y de ninguna manera podrá invocar como razón para la mora, el no haber recibido el “Estado de Cuenta” (fs. 652); que al contrato se ha acompañado los estados de cuenta correspondientes al accionante señor Correa Delgado, los mismos que obran de fs. 636 a 651. El demandante señor Correa no impugnó los estados de cuenta emitidos por el Banco La Previsora, dentro del plazo estipulado. De todo lo cual se infiere que el actor no ha podido probar la cancelación previa del contrato y de la obligación según afirma en su demanda. La Sala de Instancia ha infringido el Art. 2232 del Código Civil, haciendo una aplicación indebida, al fijar indemnización por daños morales, en efecto en la demanda, el actor manifiesta en relación con la tarjeta de crédito que mantuvo con el Banco La Previsora, que la “cuenta y contrato lo había terminado antes de que saliera del país”. (fs. 1). El hecho de que al momento de presentarse la demanda por parte del Banco La Previsora, el demandante se haya encontrado en el extranjero, no significaba que al salir del país no quedaba pendiente un saldo en su tarjeta de crédito. Con el objeto de que se respalde la afirmación del demandante, el Banco Pichincha durante el término de prueba ha solicitado que exhiba los documentos que prueban la terminación del contrato y la cancelación de la obligación. La diligencia se realizó por disposición del juez del primer nivel, en providencia del 24 de agosto de 2007 y tuvo lugar el 10 de septiembre de 2007. En esta diligencia el actor no presentó ningún documento que probara que efectivamente había terminado el contrato con el Banco La Previsora y cancelado cualquier obligación pendiente. Según la sentencia, el Filanbanco en liquidación que es parte del Estado ecuatoriano, vendió al Banco Pichincha una obligación que según la Sala de instancia habría sido inexistente, es decir que el perjuicio causado por el Estado Ecuatoriano, los Jueces de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha, en su sentencia, le han adicionado un nuevo perjuicio al Banco Pichincha, condenándolo injustamente a pagar la suma de US $ 300.000. El 16 de julio de 2003, mediante oficio No. 0031616, cuya copia certificada se acompaña a fs. 502, el Doctor Patricio Ron Torres, Procurador Judicial del Banco Pichincha, envió al Director de Consultas y Reclamos de la Superintendencia de Bancos, copias de los estados de cuenta correspondientes al actor, “en 16 fojas útiles”. El demandante, en su libelo inicial, reconoció que el 21 de julio de 2003, recibió el oficio No. DCR-2003-903, del Director de Consultas y Reclamos de la Superintendencia de Bancos, con la documentación remitida por el Doctor Patricio Ron Torres. El demandante canceló la obligación supuestamente inexistente, por la suma de US $. 164,99, correspondiente al ex tarjeta habiente Visa Banco La Previsora No. 4565120126654008 reconociendo, expresamente, la obligación, con el pago de la misma que se efectuó el 20 de diciembre de 2005; mientras


el Banco MM Jaramillo Arteaga le otorgó un crédito de US$ 87.000, el 15 de diciembre del 2005, según consta del oficio No. MMJA- DJ-JZ-027 de 29 de agosto de 2007, que obra a fs. 569; por consiguiente, el Banco Jaramillo Arteaga le otorgó el crédito por US$ 87.000 antes de que cancele la deuda de US $ 164,99 (fs. 507 y 520). El accionante señor Rafael Correa en el oficio No. 015.RC.FV.05, de fecha 06 de enero de 2006, expresa: “que el pago realizado en el Banco Pichincha a la tarjeta visa fue por mi secretaria (164.99 USD), no fue con mi autorización, puesto que ella desconocía de este juicio”; de lo que se infiere que el señor Correa pagó la obligación, ya que el pago hecho por un tercero es válido de acuerdo con el Art. 1588 del Código Civil; tanto más que la secretaria es una persona de confianza de su jefe, que obedece las órdenes del mismo y que da cuenta de todo lo relacionado con el trabajo. Al pagar la deuda, el Econ. Correa aceptó la obligación y por lo mismo su validez, reconociéndola y beneficiándose con el pago. Es más, el préstamo una vez otorgado no se puede revertir, siendo una ingenuidad pensar en la reversión de un crédito ya otorgado días antes, con lo que se demuestra la falta de veracidad de lo manifestado en el oficio de fs. 508. De lo que se infiere que los Jueces de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha no aplicaron el mentado artículo 1588 del Código Civil, incurriendo la sentencia en el vicio previsto en la causal 1 del articulo 3 de la Ley de Casación. Se pregunta, por qué un acto que era legal, dado que el Banco Pichincha colaboró en forma efectiva con el Estado al comprar la cartera del Filanbanco en liquidación, dándole liquidez, se convierte en acto ilícito después, según sostiene el señor Correa?; es más, la impugnación de la deuda por parte del señor Correa Delgado se la realiza en el año 2003 y no antes.- Explica que el inciso tercero del Art. 2232 del Código Civil, dispone: “La reparación de daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado quedando a la prudencia del Juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo”. El Banco Pichincha compró al Filanbanco, es decir al Estado Ecuatoriano, su único accionista, entre otras, la obligación del actor que estaba registrada en la Central de Riesgos, con calificación E, desde el año 1998 y además, envió a la Superintendencia de Bancos los correspondientes estados de cuenta sobre la deuda. De lo que se deduce que la actuación del Banco no implicó la realización de una acción u omisión ilícita, porque el Banco Pichincha compró la deuda del actor que estaba registrada como tal en los documentos de compraventa de activos y pasivos del Filanbanco, el 24 de agosto de 2001, entre las que se encontraba registrada la obligación de Correa Delgado Rafael, por US$ 97.29, por lo que el Estado Ecuatoriano le vendió ese activo al Banco Pichincha: el último Banco no creó la obligación. Dice que la sentencia del Juez Sexto de lo Civil de Pichincha de 15 de junio de 2006, es inoponible en contra del Banco Pichincha, de la que se determina que la supuesta acción ilícita habría nacido en la fecha en que la mentada sentencia quedó ejecutoriada. Es más, el Juez Sexto de lo

Civil, se limita a rechazar la demanda “por falta e insuficiencia de pruebas por parte del accionante”; la sentencia fue dictada, como se dijo el 15 de junio de 2006, es decir seis meses después de la cancelación de la deuda el 20 de diciembre de 2005, ya encontrándose suprimido el nombre del demandante en la Central de Riesgos.- Si el cobro de la deuda se encontraba en litigio, como sostiene el demandante en el oficio de 06 de enero de 2006 (fs. 508), solo después de la ejecutoria de la sentencia habría cabido la supresión del nombre del accionante en la Central de Riesgos. La acción ilícita del Banco, habría nacido solo en el caso que se le hubiera mantenido como deudor moroso a partir de esa fecha, es decir luego de que el Econ. Correa pagó la deuda, de lo que se deduce que no hubo acción u omisión ilícita del Banco Pichincha; por esta razón los Jueces de la Segunda Sala Civil de la Corte Provincial de Pichincha, aplicaron indebidamente el Art. 2232 del Código Civil, que dispone el pago de indemnización por daños morales. Por lo tanto, la sentencia debe ser casada en base a la causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida del referido artículo del Código Civil. También se ha aplicado indebidamente el Art. 2232 del Código Civil, porque el demandante no ha sufrido ningún daño moral causado por el Banco Pichincha, tan es así que fue designado Ministro de Economía por el Presidente Alfredo Palacio Gonzáles y elegido Presidente de la República por dos ocasiones con altísima votación, lo cual es un hecho público y notorio, que no necesita ser probado, conforme al Art. 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, que guarda relación con el inciso primero parte final del artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, que es similar al artículo 118 de la anterior codificación del mismo Código; de lo que deduce que en nada le ha afectado este hecho que se juzga en su honra y reputación, aplicando indebidamente la Sala de Instancia también el Art. 2231 del Código Civil, al resolver que el Banco Pichincha ha causado daño moral al actor, lo que no se halla justificado en autos, porque la mentada disposición prevé el derecho para demandar indemnizaciones pecuniarias, cuando se ha hecho imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona. Menciona que tampoco existe prueba alguna en autos de que otras Instituciones Financieras hayan negado créditos al demandante. De acuerdo con el Art. 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, es obligación de las Instituciones Financieras mantener en secreto los datos constantes en la Central de Riesgos, conforme al criterio de reserva de información. El Banco Pichincha respetó la norma mencionada, no habiendo difundido la información sobre el accionante en los medios de comunicación, como refiere el actor en su demanda al decir “que la imputación de una calidad que no tenia, es decir la calidad de deudor moroso se hizo pública mientras me encontraba desempeñando las funciones de Ministro de Economía“; por lo que no se aplicó en el fallo el Art. 92 de la referida Ley de Instituciones del Sistema Financiero, ya que en acatamiento a esta disposición el Banco Pichincha mantuvo en secreto los datos constantes en la Central de Riesgos.- Explica que hay aplicación indebida del Art. 2232 del Código Civil, en


razón de que el daño moral, se produce cuando se ocasiona “sufrimiento psíquicos, angustias, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes”; en el caso en estudio, el demandante Econ. Rafael Correa, jamás justificó con certificación alguna, que haya sufrido alguna dolencia, pérdida de su trabajo, a consecuencia de mantenerle el Banco Pichincha, inscrito en la Central de Riesgos, hecho que por lo demás fue correcto. El Banco Pichincha según se halla justificado en el proceso compró al Estado, único accionista del Filanbanco, la obligación del actor que ya se encontraba registrada en la Central de Riesgos, con la calificación E, desde el año 1998. El Art. 97 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, establece la siguiente obligación: “Las instituciones del sistema financiero están obligadas a suministrar a la Superintendencia, en la forma y frecuencia que ella determine, la información para mantener al día el registro de que trata este Capítulo”. Con fundamento en los artículos 2232 del Código Civil y 97 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, cabe preguntar: ¿cuál es la acción u omisión ilícita, es decir contraria a la ley, en la que ha incurrido el Banco? Si compró la deuda del actor a Filanbanco, cuyo único accionista es el Estado, que ya lo había registrado en la Central de Riesgos, ¿cabría que ante sí y por simple petición del actor lo excluyera del registro?. De lo que se infiere que los jueces de instancia aplicaron indebidamente el Art. 97 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero, porque es obligación del Banco suministrar a la Superintendencia de Bancos, la información del registro y mantenerlo al día. De acuerdo con el Art. 2232 del Código Civil, el daño moral debe ser probado, no solo alegado; en autos no existe prueba alguna que demuestre que el actor sufrió daño moral y peor aún que el Banco Pichincha, con su acción u omisión próxima o ilícita lo causó, razón por la que la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha, realizó una indebida aplicación de la mentada disposición legal.- Dice que la Sala de Instancia no ha indicado en qué parte de la demanda se refiere el actor a padecimientos, ni existe prueba fehaciente de tal sufrimiento. La única prueba aportada por el accionante señor Rafael Correa, es el oficio de 29 de mayo de 2007, enviado por el Director del Diario El “Universo” al Lic. Arturo Tello, Secretario Particular de la Presidencia, al que se anexa una “nota informativa” publicada en la sección economía el 06 de junio de 2005, nota que es de limitadísima difusión, en la cual dice que “La Comisión de Fiscalización del Congreso prepara una lista de otros funcionarios deudores”, entre los cuales se encontraba “El Ministro de Economía, Rafael Correa …” de lo que se deduce que la información no fue difundida por el Banco Pichincha sino por la Comisión de Fiscalización del Congreso. Es más, no se encuentra probado en autos que la información se haya difundido en otros medios de comunicación, peor aún que la mentada información haya causado desprestigio alguno o haya mancillado el “prestigio”, el “buen nombre”, el “honor” del señor Correa. El Banco Pichincha ha establecido que no existe peor aún se ha probado, los tres requisitos fundamentales para que se produzca un resarcimiento por daño moral, la acción ilícita, el daño

y la relación causal, es decir, que el daño se haya producido como consecuencia de la voluntad del demandado. No hay prueba alguna de que el Banco Pichincha haya irrogado daño al actor, menos como se sostiene en la demanda que, “no solo buscó causarme un daño”, sino que según dice el señor Correa el Banco además “buscó obtener el pago de una obligación inexistente y con ello lograr un enriquecimiento sin causa” (fs. 7). Resulta un dislate afirmar que el Banco pretendió “lograr un enriquecimiento sin causa” por cobrar una deuda que ascendía al total de US $ 164,99. El inciso primero del Art. 2232 del Código Civil, respecto del cual se ha hecho una aplicación indebida, ordena que la “indemnización se halla (e) justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta”; de lo que se infiere que la “gravedad del perjuicio sufrido y de la falta debe determinar la mayor o menor indemnización; pero no se ha determinado ninguna gravedad en el perjuicio”. Por lo tanto, la sentencia debe ser casada en base a la causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida del mentado artículo 2232 del Código Civil.- Indica que el señor Rafael Vicente Correa Delgado solicitó en su demanda se le fije “una indemnización que no sea inferior a cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América” (fs. 7); y, la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha, la fija en trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América. En la parte final de la sentencia que se está impugnando mediante recurso de casación, pronunciada por la Sala de Instancia, dice la Segunda Sala a fs. 46 v del cuaderno de la segunda instancia: “Aún tratándose de esta especie de agravios extrapatrimoniales, el juzgador no podrá imponer como indemnización la suma que le fije su fantasía, sino la que resulte de las circunstancias particulares del caso, toda vez que siempre la cantidad de dinero cuyo pago imponga el ofensor deberá estar proporcionada a la gravedad del daño causado, gravedad que, no por ser intraducible en guarismos exactos, podrá ser apreciada por el juez”; pero contradiciendo el pensamiento citado, dicha Sala sustenta su fallo en un criterio que no es aplicable a esta clase de juicios; en efecto expresa: “La Sala considera que bien puede servir tanto el periodo de tiempo que el Banco Pichincha mantuvo al actor en la mencionada central de riesgos con la categoría indicada, así como el texto del Mandato Constituyente 2, relativo a la remuneración máxima en el sector público, que según su artículo 1 ascendería a cinco mil dólares mensuales, indemnización ésta que como enseña la doctrina, cumple una función satisfactoria que el ofensor debe abonar a la víctima de un agravio moral, y que en la especie, dicha función satisfactoria según los parámetros mencionados, ascendería a doscientos cincuenta y cinco mil dólares. A esta cantidad la Sala considera debe añadirse, como es obvio, las erogaciones que dice debió realizar por defensa del juicio incoado en su contra y las molestias ocasionadas durante todo el tiempo empleado infructuosamente para conseguir del Banco Pichincha la entrega de la documentación que sirviera de soporte para haberlo reportado en la central del riesgos con la categoría tantas veces mencionada”; al respecto se pregunta, qué tiene que ver con la cuantificación del daño moral el


texto del Mandato Constituyente 2, relativo a la remuneración básica en el sector público que según el Art. 1 ascendería a cinco mil dólares mensuales, dicho Mandato es de 24 de enero de 2008, aplicarlo al caso constituye una grosera violación del Art. 7 del Código Civil, que ordena: “La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo …” dado que los hechos a que se refiere la demanda son anteriores al mandato; en aquella época el señor Correa Delgado había trabajado en el sector público como Ministro de Finanzas, únicamente por tres meses y dejó de hacerlo por discrepancias con el Presidente Alfredo Palacio, según es público y notorio, hecho que no necesita ser probado y no por causa de encontrarse inscrito en la Central de Riesgos; luego continuó trabajando en el sector privado, probablemente como profesor universitario; no hay prueba alguna que dejó de trabajar por causa de mantenerse reportado en tal Central de Riesgos a solicitud del Banco Pichincha; es por tanto antojadiza y sin fundamento la resolución de la Corte que le manda a pagar US$ 255.000 a lo que añade las erogaciones que debió realizar por la defensa del juicio que las valoriza en US$ 45.000; disponer el pago de US$ 300.000 por parte de la Sala de Instancia es ilegal e injusto al valorar los supuestos daños y perjuicios causados al señor Correa Delgado. Al respecto el tratadista Doctor José García Falconí en su obra “Parte Práctica del Juicio por Acción de Daño Moral y Forma de Cuantificar su Reparación”, en la pág. 110, transcribe al tratadista argentino Alfredo Orgal, que dice lo siguiente “El riesgo de la reparación del daño moral es que éste llegue a causar un enriquecimiento injusto por parte de la víctima, por lo que es recomendable tener cierto tacto al determinar las indemnizaciones por daños morales ya que debe para ello ser factible un quebranto económicamente valorable, aunque fuera remoto”; quebranto económico que no se haya demostrado de ninguna manera. Porque la Sala de Instancia manda a pagar la suma de US$ 5000 mensuales, siendo esa remuneración la máxima en el sector público, cuando la labor que desempeñaba el Econ. Correa Delgado era la de profesor universitario y como tal debió recibir aproximadamente US $ 2000 mensuales; constituye una sin razón por parte de los jueces de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha, determinar US $ 5000 mensuales como valor de la indemnización. Acaso el señor Correa por constar inscrito en la Central de Riesgos a petición del Banco La Previsora, perdió alguna vez su trabajo? La indemnización que le fijó la Segunda Sala duplica con demasía por varios años sus ingresos mensuales. Esto implica una aplicación indebida del artículo 2232 del Código Civil y falta de aplicación del inciso primero del Art. 7 del mismo cuerpo legal, ya que los jueces integrantes del Tribunal de Instancia, no han determinado la cuantía de la indemnización con “prudencia” incurriendo la sentencia en la causal de casación prevista en el numeral 1 del Art. 3 de la Ley de la materia.- A continuación transcribe la Resolución No. 154-2002, de la Tercera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de julio de 2002, publicada en el Registro Oficial 698, de 6 de noviembre de 2002, transcrita en la Colección de Jurisprudencia 2002-II, y Ediciones Legales, agosto de

2004, págs. 194 a 198, en las págs. 196 y 197, que se refiere a la ilicitud como elemento del daño moral.- Dice que la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha, aplica indebidamente el Art. 2235 del Código Civil, subsumiendo su actuación en la causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, que dispone “Las acciones que concede este título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto”; el Banco Pichincha ha alegado como excepción subsidiaria la prescripción de la acción para demandar; es innegable, dice, que la mentada disposición establece que el plazo de cuatro años se contará desde la perpetración del acto, bien entendido que según el Diccionario de la Lengua Española, perpetrar es “cometer, consumar un delito o culpa grave”, el plazo de cuatro años de que habla el Art. 2235 para la prescripción de la acción, debe contarse desde cuando se cometió el acto que causó daño, es decir desde cuando el Banco La Previsora registró al demandante como deudor E en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Bancos, esto es desde el 31 de agosto de 1998 o en el peor de los casos desde que compró la deuda el Banco Pichincha al Filanbanco el 24 de agosto de 2001. En ambos casos, si con la demanda de daño moral se citó al Banco Pichincha, el 5 de febrero de 2007 (fs. 18 de las actuaciones de la primer instancia), no cabe duda que la acción está prescrita, porque ha transcurrido en el primer caso más de ocho años y en el segundo más de cinco años. Los jueces integrantes de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha en el considerando octavo de su resolución hacen una indebida aplicación del Art. 2235 del Código Civil, manifestando que “como la información es periódica y con la frecuencia que requiere la entidad de control los datos se registran, generalmente en forma mensual (lo cual es falso), lo que permite mantener actualizada la información individual, pero cuando la información es falsa, maliciosa o como en el caso no existe el crédito, cada registro es un acto ilícito independiente”; nada más falso, antojadizo e inventivo de los señores jueces que emitieron la sentencia direccionándola a favorecer al demandante Econ. Rafael Correa, que esta lucubración, ya que el Banco Pichincha no registró al señor Correa como deudor moroso, antes bien lo borró de la Central de Riesgos cuando pagó la deuda. El artículo 2235 del Código Civil, dispone que “Las acciones que concede este título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto”. Sobre las reglas de interpretación de la ley, el numeral primero del artículo 18 del mismo cuerpo legal, dispone: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. La prescripción de la acción repito debe contarse, desde que el señor Correa fue inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Bancos el 31 de agosto de 1998 o en el peor de los casos desde que el Banco Pichincha compró la deuda al Filanbanco el 24 de agosto de 2001, por lo tanto operó la prescripción. No cabe la menor duda que los Jueces de Instancia realizaron una indebida aplicación del Art. 2235 del Código Civil como se ha demostrado con el presente análisis. Por ello, dice, la sentencia del Tribunal de instancia, debe ser casada en base a la


causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación.- 3.2.- Causal tercera. También fundamenta el recurso de casación en la causal 3 del Art. 3 de la Ley de Casación, que se refiere a la “Falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, porque en la sentencia recurrida se hizo una indebida aplicación del artículo 115 y no se aplicó el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de ésta indebida aplicación, fueron indebidamente aplicados los artículos 2214, 2231 y 2232 del Código Civil como se demostrará plenamente.- EL recurrente indica que, respecto de esta causal, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo No. 242-2002, dictado el 2 de noviembre de 2002 en el juicio No. 159-2002, publicado en el Registro Oficial No. 28 de 24 de febrero de 2003, señala los requisitos necesarios para la admisibilidad del recurso de casación, cuando se invoca esta casual: ”La causal tercera del artículo 3, de la Ley de Casación se refiere a lo que la doctrina denomina violación indirecta de la norma sustantiva. Para que prospere la casación por esta causal, el recurso debe cumplir estos requisitos concurrentes: 1. Identificar en forma precisa el medio de prueba que, a juicio, ha sido erróneamente valorado en la sentencia (confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o intérpretes, determinados); 2. Señalar, asimismo con precisión la norma procesal sobre valoración de la prueba que ha sido violada; 3. Demostrar con lógica jurídica en qué forma ha sido violada la norma sobre la valoración del medio de prueba respectivo; y, 4. Identificar la norma sustantiva o material que ha sido aplicada erróneamente o no ha sido aplicada por vía de consecuencia del yerro en la valoración probatoria”. Explica que, sobre el asunto, el Dr. Santiago Andrade Ubidia, en su obra “La Casación Civil en el Ecuador”, Andrade & Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, pág. 112, comenta la Tercera (causal) como un “vicio in iudicando por violación indirecta ya que la violación de la norma relativa a la valoración de la prueba produce ‘por carambola’ la violación de las normas aplicables al objeto de la controversia”.- También, en el expediente No. 244, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema, en el fallo publicado en el R.O. 33 de 25 de noviembre de 1996, hace relación a la equivocada aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.- Dice que los Jueces que dictaron la sentencia que se impugna mediante casación, de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, fundamentan su fallo, en la sentencia dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, de 15 de junio de 2006, las 09h48, que en copia certificada consta a fs. 531, que es pronunciada en contra del Banco La Previsora, en la que se rechaza la demanda deducida por dicho Banco, sentencia que es inoponible al Banco Pichincha, que no es actor ni demandado en ese juicio. No siendo parte procesal no le afecta en lo absoluto el pronunciamiento del Juez Sexto respecto de la obligación referida, inaplicándose el Art. 286 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó

el fallo …”; afectando la sentencia del Juez Sexto según la Segunda Sala de lo Civil, a quien no ha sido actor, ni demandado, ni tercero en el juicio, es decir que injustamente los jueces de la Segunda Sala de lo Civil dan un alcance extensivo al fallo en abierta violación de las citadas normas legales, haciendo una aplicación indebida de la norma constante en el artículo 2214 del Código Civil, porque no se ha probado que el Banco Pichincha haya cometido un delito o cuasidelito que haya inferido daño al actor, disposición legal que guarda relación con el inciso primero del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, porque no se ha apreciado la prueba en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; incurriendo la Sala de instancia en la causal 3 del Art. 3 de la Ley de Casación.- Expresa que según la resolución No. 413-2000 de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 226, de 18 de diciembre de 2000, “Las reglas de la sana crítica no constan en normas de derecho positivo sino que son reglas de la lógica y de la experiencia humana suministradas por la ciencia y la técnica, que le dan al juzgador el conocimiento de la vida y de los hombres y le permiten distinguir lo que es verdadero y lo que es falso. Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de perito, de inspección judicial…) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente… La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Las reglas de la sana crítica conducen en su sentido formal a una operación lógica… La sana crítica es, pues, la lógica apreciación de ciertas conclusiones empíricas de que todo hombre se sirve para moverse en la vida”. (Eduardo J. Couture, citado en la obra La Casación Civil en el Ecuador, por Santiago Andrade Ubidia, Andrade y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2006, págs. 160 y 161).- Al interpretar indebidamente una prueba fundamental, la sentencia pronunciada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, que se ha introducido como prueba al proceso de supuesto daño moral, no se aplicó en la sentencia recurrida el principio de la sana crítica, aplicando indebidamente el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y de “carambola” se ha hecho una aplicación indebida del Art. 2214 del Código Civil, porque se ha concluido que el Banco Pichincha ha cometido un delito o cuasidelito lo cual no es verdad; y, además se ha aplicado indebidamente los incisos primero y segundo del artículo 2232 del Código Civil, relativos a la facultad de demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiere sufrido daño meramente moral, lo que no se halla probado ni tampoco que el Banco haya cometido delito ni cuasidelito. Se cita la parte pertinente de la sentencia


de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia de 23 de mayo de 2002, publicada en la Gaceta Judicial No. 9, serie XVII, que trata sobre los delitos y cuasidelitos; y, al respecto, continúa diciendo que al interpretar indebidamente una prueba fundamental no se ha valorado la prueba correctamente, conforme a las reglas de la sana crítica, del correcto entendimiento devenientes (sic) del uso de la lógica por parte del juez, acomodando los juzgadores de instancia dicha prueba en beneficio del demandante. Termina manifestando que, para que exista responsabilidad civil extra contractual o por acto o hecho ilícito, según el fallo de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, dictado en el proceso 81-2006 J. Jiménez – W Batallas, en la sentencia de 13 de marzo de 2006, publicada en el Registro Oficial 361, de 21 de septiembre de 2006, constante en el Repertorio de Jurisprudencia de la Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo LXII, julio a diciembre de 2006, pág. 108, se requiere que concurran los siguientes elementos: a) Que el hecho o acto sea contrario a las normas legales o reglamentarias; b) Que haya dolo, culpa u otro factor determinado por la ley; c) Que exista daño patrimonial o moral; y, d) Que medie un nexo de causalidad entre el hecho o acto ilícito y el daño …”. (Res. 79-2003; Primera Sala de lo Civil y Mercantil, juicio 43-2002, publicado en el Registro Oficial 87, del 22 de mayo de 2003, G.J. No. 12, serie XVII.- CUARTO.- RECURSO DEL ECON. RAFAEL VICENTE CORREA DELGADO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículo 1 del Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Constituyente, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 261 del día lunes 28 de enero de 2008.- La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- 4.1.- Causal primera.- En el libelo del recurso manifiesta que la norma de derecho que estima infringida en la sentencia es la contenida en el artículo 2 del Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Constituyente, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 261 del día lunes 28 de enero de 2008; se funda en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, exactamente por aplicación indebida de la norma mencionada. Señala como fundamentos para el recurso que en el presente proceso, ha quedado definitivamente demostrado el daño moral que le ocasionara el Banco Pichincha C.A., por haberle ilegítimamente registrado en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Bancos y Seguros, desde agosto de 2001 hasta noviembre de 2005 (cuatro años y tres meses), en calidad de deudor moroso con categoría E, porque supuestamente tenía una deuda con cargo a la tarjeta de crédito Visa Banco La Previsora No. 4565120126654008 con un saldo de USD $ 136.98; cuya cuenta y contrato lo había terminado antes de salir del país en el año 1997. Sin embargo, dice que los señores jueces, toman como parámetro legal para la determinación del monto indemnizatorio –que reforma la sentencia de primera instancia-, “ … el texto del Mandato Constituyente 2, relativo a la remuneración máxima en el sector público que según su artículo 1 ascendería a cinco mil dólares mensuales …”; es decir, “ustedes están tomando como base para

la indemnización, mi remuneración como Presidente Constitucional de la República”, sin ningún fundamento legal acertado, doctrinal ni jurisprudencial. De hecho, expresa, no existen antecedentes que la reparación de daños morales se efectúe en función de remuneración como mandatario público. Es más, sobre la avaluación del daño moral la tratadista chilena Carmen Domínguez Hidalgo analiza lo siguiente: “Luego, se ha traducido en una mayor precisión legislativa de los criterios que el tribunal debe tener en cuenta en el momento de apreciarlos y reducirlos a dinero. Tal es así que la Ley de protección al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que vino a introducir una regulación específica para la protección de estos atributos de la personalidad, expresamente indica que ‘la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida”’, precisando que para este último parámetro se tendrá en cuenta, en su caso, “‘difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido” o “el beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma”’. Tales criterios son, como se desprende de su tenor, tanto subjetivos (grado de culpabilidad del causante del daño, la reputación del difamado y la consideración de sus circunstancias personales, como la edad, sexo y condición de la persona) como objetivos (beneficio obtenido por el causante de la lesión constitutivo de un enriquecimiento sin causa).” (DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo II, págs. 687 y 688, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, 2002). Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2232 del Código Civil, queda a la prudencia del juzgador la determinación del valor de la indemnización y únicamente le impone dos parámetros: 1) La gravedad particular del perjuicio sufrido; y, 2) La gravedad particular de la falta. / Por consiguiente, no hay mayor fundamento legal para avaluar el daño moral en un equivalente a las remuneraciones mensuales, y si lo hubiera, ustedes ni siquiera han considerado para dicho cálculo las remuneraciones adicionales ni el fondo de reserva. Dice que si de buscar algún fundamento legal se trata, lo único semejante es la norma contenida en el artículo 416 del Código de Procedimiento Penal que dispone lo siguiente: Caso de revisión.- Cuando la Corte Nacional, aceptando el recurso de revisión, revoque o reforme la sentencia recurrida, el injustamente condenado tiene derecho a una indemnización equivalente al cuádruple de los ingresos percibidos según su declaración de impuesto a la renta, correspondiente al año inmediato anterior de su privación de libertad, en proporción al tiempo que haya permanecido preso. Además será obligación del Estado proporcionar al injustamente condenado un trabajo acorde con sus antecedentes, formación y necesidades.- Si no existe declaración de impuesto a la renta, la indemnización debe ser igual al cuádruple de una remuneración básica unificada del trabajador en general establecida al momento de ingresar a prisión, por todo el tiempo que haya permanecido privado de su libertad.- Se presume de derecho que las indemnizaciones previstas en el presente artículo incluyen el daño moral.”. Continúa diciendo: “De esta manera, mi angustia sufrida ante el daño moral


ocasionado por Banco Pichincha C.A., encontraría su reparación en una cantidad superior a la dispuesta por la Sala, tan solo aplicando la disposición antes transcrita que incluye el daño moral. Es decir, tomando el valor de base de la Sala, más los sueldos adicionales respectivos, multiplicando por 51 meses y luego multiplicado por cuatro, resulta una suma superior al millón de Dólares de los Estados Unidos de América. Sin que esto signifique que decline de mi pretensión original indemnizatoria señalada en la demanda”. No obstante esta explicación, deja constancia que no está equiparando la indemnización por el daño moral sufrido, “ya que ésta incluye otra reparación: la de conseguir un empleo, que no estoy pidiendo”.- QUINTO.- En orden lógico corresponde analizar el primer lugar la impugnación realizada por la causal tercera, que en el caso es invocada solamente por el Banco Pichincha C.A..- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, pues pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente.- 5.1.- La argumentación del Banco Pichincha C.A. se resume en el vicio de falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, porque en la sentencia

recurrida se habría hecho una indebida aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, y no se habría aplicado el Art. 286 del mismo Código, y como consecuencia, fueron aplicados indebidamente los artículos 2214, 2231 y 2232 del Código Civil.- La prueba que señaladamente impugnan su valoración es la supuesta fundamentación del fallo del Tribunal ad quem en la sentencia dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, de 15 de junio de 2006, las 09h48, que en copia certificada consta a fs. 531, que es pronunciada en contra del Banco La Previsora, en la que se rechaza la demanda deducida por dicho Banco, porque esa sentencia sería inoponible al Banco Pichincha C.A., porque de acuerdo al Art. 286 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo.- Revisado el fallo, esta Sala puede afirmar que el Tribunal ad quem ha valorado correctamente la prueba documental en referencia, porque se trata de una sentencia dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha en el juicio seguido por el Banco la Previsora contra el Econ. Rafael Correa Delgado, por la utilización de crédito mediante la Tarjeta VISA PREVISORA, que forma parte de la cesión de activos y pasivos realizada por Filanbanco S.A., al Banco Pichincha C.A., que por lo demás no es la única prueba valorada en la que se fundamenta el fallo impugnado.- Por otra parte, el recurrente hace énfasis en la falta de aplicación del principio de la sana crítica que contiene el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, en la sentencia impugnada, pero de manera alguna explica cómo ha ocurrido la inobservancia de los principios de la lógica formal o de los conocimientos científicos generalmente aceptados, que junto a la experiencia de los jueces, son los elementos doctrinariamente aceptados como componentes de la sana crítica, por lo que esta Sala no tiene los elementos necesarios para el control de la legalidad. Por lo expuesto, no se acepta el cargo presentado por el Banco Pichincha C.A. por la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación.- SEXTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. 6.1.- En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales


forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 6.2.- El Econ. Rafael Correa Delgado invoca a causal primera por aplicación indebida del Art. 1 del Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Constituyente, publicado en el R.O. Suplemento No. 261 del 28 de enero de 2008, porque el Tribunal ad quem ha tomado como base para la indemnización su remuneración como Presidente Constitucional de la República, sin ningún fundamento legal, doctrinal ni jurisprudencial; pero que si aún existiera ese fundamento, no se ha considerado las remuneraciones adicionales ni el fondo de reserva, y que si de buscar fundamento legal lo único semejante es la norma contenida en el Art. 416 del Código de Procedimiento Penal, que de aplicarse resultaría una indemnización superior al millón de dólares; esta impugnación cuestiona la forma de calcular la reparación por daño moral que ha hecho el Tribunal de última instancia.- Por su parte, el Banco del Pichincha, también impugna la forma de cálculo de la reparación por aplicación indebida del Art. 2232 del Código Civil y falta de aplicación del inciso primero del Art. 7 del mismo código, porque los juzgadores no han determinado la cuantía con “prudencia”, sino aplicando el Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Constituyente, de manera retroactiva.- 6.3.- Aunque con diferente argumento los dos recurrentes concuerdan en impugnar la forma cómo el Tribunal ad quem ha fijado el monto de la reparación por daño moral. Este monto indemnizatorio está íntimamente ligado a la naturaleza del derecho protegido, que es por completo subjetivo. Para la existencia del daño moral, no es necesaria la prueba del sufrimiento humano, así se ha expresado la doctrina y la jurisprudencia. “La prueba de la lesión a bienes, derechos o intereses extrapatrimoniales, incluidos los personalísimos, es por su naturaleza innecesaria, otras veces es imposible o sumamente difícil de probar; el daño moral y su intensidad pueden no tener una manifestación externa, quedan en el fondo del alma y ni siquiera exige una demostración: no haría falta la prueba del dolor de un padre que pierde el hijo esperado por mucho tiempo, el que ha de ser sostén de su vejez, para mencionar uno de los más crueles. El daño resarcible no se evidencia, como frecuentemente ocurre con los perjuicios patrimoniales. Por lo mismo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha concluido en que no se requiere una prueba directa de su existencia. El padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico que lo provoca

y es suficiente la valoración objetiva de la acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu rige el principio in re ipsa. La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo responsable” (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2295. Quito, 17 de abril de 2002). De acuerdo con nuestro ordenamiento legal la reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del Juez la determinación del valor de la indemnización reclamada, atentas las circunstancias previstas en el inciso primero del artículo 2232 del Código Civil. El inciso tercero de la norma últimamente citada deja a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización, lo cual es perfectamente coherente con la naturaleza subjetiva del daño moral, por lo que cualquier método de cálculo del daño, por salarios básicos, impuesto a la renta, indexación por índice de precios, etc., que son propias para fijar indemnizaciones de daños y perjuicios materiales u objetivos, que no se han demandado en este juicio, y que por tanto no deben aplicarse.- Por lo expuesto, cuando el Tribunal ad quem fija el monto de la reparación haciendo un cálculo en base al Mandato Constituyente 2, relativo a la remuneración máxima en el sector público, está utilizando un método ajeno a la naturaleza subjetiva del daño moral y por lo tanto existe aplicación indebida del mencionado Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Constituyente, motivo por el cual se acepta el cargo propuesto por el Econ. Rafael Correa Delgado; por lo que se vuelve innecesario considerar los demás cargos.- SÉPTIMO.- Debido a que existe motivo para casar la sentencia, de conformidad a la norma del Art. 16 de la Ley de Casación, esta Sala procede a expedir la que corresponde.- 7.1.- De fojas tres a once de los autos de primera instancia comparece el economista Rafael Vicente Correa Delgado, quien luego de consignar sus datos y generales de ley dice: “… En el mes de septiembre de 2002, al solicitar la emisión de la tarjeta de crédito DINERS, me enteré que me encontraba registrado en la central de riesgos del Banco del Pichincha como deudor moroso, con categoría E, pues según se me dijo mantenía una deuda con cargo a la tarjeta VISA 4565120126654008 y que el saldo adeudado era de US $ 136,98. En vista de que la obligación que se afirmaba yo adeudaba se encontraba cargada a una tarjeta de crédito que mantuve con el Banco La Previsora y cuya cuenta y contrato lo había terminado antes de que yo saliera del país, entre 1997 y 2001, mediante carta de 12 de septiembre de 2002, recibida el 17 de septiembre de 2002, solicité al Banco del Pichincha (hoy Banco Pichincha) que me entregue los respectivos estados de cuenta, con el fin de revisarlos y determinar el origen de la obligación. De hecho, en aquella ocasión señalé que la información que aparece en una pantalla de computadora no es respaldo suficiente para exigir el pago, y, más aún para que se me registre por primera vez en mi vida en una central de riesgo. Pese a que en dicha comunicación constaba con toda claridad y exactitud


mi dirección, teléfonos y dirección electrónica, no recibí ninguna respuesta. No debo dejar de señalar que verbalmente se me informó que la información solicitada no la tenía el Banco y únicamente se exigía el pago en función de la información que aparecía electrónicamente. Posteriormente, el 3 de enero de 2003, insistí en mi pedido sin que tampoco reciba respuesta alguna. Por ello, el 10 de abril de 2003, mi abogado el Dr. Alejandro Ponce Villacís, remitió una tercera comunicación, en la que expresamente solicitó que me elimine del sistema “como deudor, pues no existe deuda”, así mismo, mi abogado solicitó que la información que constaba en la central de riesgos sea eliminada como crédito incobrable. Sin embargo, una vez más no obtuve respuesta. Ante esta situación, en la que el Banco Pichincha mantenía silencio y se negaba de hecho a entregar la información solicitada, el 14 de mayo de 2003, presenté una queja ante la Superintendencia de Bancos por la conducta arbitraria del Banco Pichincha. Por ello, el 21 de mayo de 2003 el Director de Reclamos de la Superintendencia de Bancos me informó que se estaba “oficiando al Banco del Pichincha a fin de que remita toda la información” sobre mi reclamo. Dos meses más tarde, esto es el 21 de julio de 2003, recibí el oficio No. DCR-2003-903 suscrito por el Director de Consultas y Reclamos, encargado, de la Superintendencia de Bancos y Seguros, en el que me informó que: “en la escritura de transferencia de activos y pasivos que hizo Filancard S.A. (sic) a favor del Banco del Pichincha C.A. en la Notaría Pública Trigésimo Quinta del Cantón Guayaquil, consta el nombre del señor Rafael Correa con saldo deudor tarjetahabiente No. 4565120126654008. Igualmente, informa que revisada la documentación de acciones judiciales, el señor Rafael Vicente Correa Delgado había sido demandado por el Banco la Previsora por morosidad en su tarjeta, causa esta que se ha presentado el 23 de abril de 1999”. Además se adjuntó ha dicho oficio “la documentación remitido por el Banco del Pichincha”. Entre los documentos remitidos constaba una copia simple y diminuta de la escritura de Trasferencia de Activos y pasivos que hace Filanbanco S.A. en Favor (sic) del Banco del Pichincha C.A., varios documentos impresos que se afirman son estados de cuenta que demuestran la falta de causa en la obligación exigida y el anatocismo en que se incurre, así como una copia de la demanda que había sido para ser tramitada ante el Juzgado Tercero de Civil de Pichincha. En estas condiciones, y dada la clara renuencia del Banco Pichincha a modificar su conducta, comparecí ante el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, sin haber sido citado, en el juicio verbal sumario 613-99-GB, dándome por citado, señalando casillero judicial y solicitando que se fijen día y hora para la audiencia de conciliación. El día 21 de enero de 2004 se realizó la audiencia de conciliación, a la que no acudió ni la actora ni su aparente cesionario o sucesor en el derecho. Durante dicha audiencia, interpuse mis excepciones, las mismas que fueron concordantes con lo señalado en las distintas comunicaciones dirigidas al Banco Pichincha. Durante la etapa probatoria, ni la parte actora ni su supuesto sucesor en derecho comparecieron al proceso ni pidieron la práctica de prueba alguna. Yo, como

demandado, solicité la práctica de distintas diligencias probatorias tendientes a demostrar que la obligación demandada no solo era inexistente sino que además habría resultado imposible que la misma hubiera tenido origen por haberme encontrado fuera del país, precisamente en las fechas en las que supuestamente se generó la obligación. En vista de que existió una demora por más allá de los términos previstos en la ley, para resolver, demandé la recusación al Juez Tercero, demanda que fue aceptada, por lo que el caso pasó a ser conocido y resuelto por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, quien el 15 de junio de 2006, a las 9h48, dictó sentencia, la misma que se ejecutorió, en la que consideró y declaró lo siguiente: “CUARTO.- El encausado con el aporte probatorio, a más de haber justificado que durante el lapso emprendido entre el mes de agosto de 1997 y agosto del 2001, se hallaba fuera del país ha probado también la imposibilidad de realizar consumos con la tarjeta de crédito, que se corrobora con la actitud nugatorio (sic) del accionante para exhibir los comprobantes de los consumos o las copias de los estados de cuenta notificados al demandado; en tal virtud, la obligación no tiene soporte y se vuelve inexistente y, siendo inexistente, la misma carece de derecho del actor para proponer la demanda” (lo subrayado es mío). Así, resulta claro que el Banco Pichincha, actuando como cesionario de un derecho inexistente y de una obligación inexistente, a sabiendas de que ésta era la realidad, se abstuvo de corregir su error, y peor aún sin atender mis pedidos que se limitaban a acceder a los documentos que supuestamente justificaban la existencia de la supuesta deuda, resolvió deliberadamente mantenerme como deudor moroso y reportado a la central de riesgos con una categoría E, es decir, como deudor incobrable. Esta conducta del Banco me causó graves daños y me continúa causando daño, no sólo porque no tuve acceso durante más de cinco años a créditos dentro del sistema financiero, sino que además esta información se hizo pública en la época en la que actué como Ministro de Economía, lo cual afectó a mi imagen pública. Inclusive hoy, pese a que existe una sentencia ejecutoriada aún aparece en mi historial crediticio la operación que fue declarada como inexistente judicialmente”. Continúa manifestando que: “El Art. 1453 del Código Civil reconoce que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, de los hechos que infieren injuria o daño a otra persona. En concordancia con esta norma, el Art. 2231 del Código Civil dispone que: “Art. 2231.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”. Adicionalmente, el Art. 2232, que se refiere con mayor claridad al daño moral, dispone lo siguiente: “Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los


señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización, atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo”. En el presente caso, el Banco Pichincha C.A. (antes Banco del Pichincha C.A.), me ha causado un grave daño moral al haberme incluido como un deudor moroso en la central de riesgos y haberme dado la calificación de E, en dicha central. Conforme, se ha señalado, dicha condición jamás la tuve, pues nunca existió obligación alguna ni deuda alguna, hecho que fue siempre conocido por el Banco demandado, al extremo que, habiendo solicitado, tanto extrajudicial como judicialmente la presentación y exhibición de los documentos que habrían justificado la existencia de la obligación, jamás lo hizo, pues no existe ni existió obligación alguna, conforme lo determinó el Juez Sexto de lo Civil de Quito. Evidentemente, el Banco Pichincha no sólo buscó causarme un daño, al reportarme a la central de riesgos como deudor moroso, sino que además con dicha conducta buscó obtener el pago de una obligación inexistente y con ello lograr un enriquecimiento sin causa. La conducta del Banco Pichincha y su afirmación al reportarme como deudor, claramente afectó mi crédito y mi credibilidad ante el sistema financiero, pues por varios años no pude ser sujeto de crédito, pues aparecía como deudor moroso. Es importante señalar que el hecho de reportarme como deudor moroso significó que dentro del sistema financiero yo me encuentre acusado de incumplir con las obligaciones con una institución del sistema. Por ello cabe recordar en este sentido que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, “… no se debe lanzar acusaciones que atenten gravemente contra el honor y el buen nombre de las personas” (Gaceta Judicial Año XCVI No. 6). Es sumamente claro que la imputación de una calidad que no tenía, es decir la de deudor moroso, constituye un grave daño a mi buen nombre. Más aún, cuando dicha imputación se hizo pública mientras me encontraba desempeñando las funciones de Ministro de Economía. La emisión y circulación de información falsa, a sabiendas de que es falsa, y peor aún información relativa a la supuesta falta de pago de una obligación, que se conoce es inexistente, constituye una clara conducta dolosa por parte del Banco Pichincha, conducta que me causó claramente daños morales y a mi crédito. Afirmo que el Banco Pichincha conocía de tal situación pues ante mis reiterados pedidos de presentación de los documentos que habrían justificado la obligación, el Banco lejos de reconocer su error mantuvo silencio y de hecho jamás pudo presentar tales justificativos, ni aún ante la orden judicial, lo cual quedó claramente evidenciado durante la inspección judicial realizada en el Banco. El Banco Pichincha, pretendió en mi caso, utilizar mecanismos

indirectos e ilegales para obtener el cobro de una obligación inexistente, así, lejos de intervenir en el proceso, que este mismo informó sobre su existencia a la Superintendencia de Bancos, resolvió no intervenir en el proceso y prefirió mantenerme reportado a la central de riesgos como deudor moroso. Con ello, deliberadamente buscó causarme un daño. La existencia de daño siempre genera la obligación de indemnizar y habiéndome causado daño el Banco Pichincha tiene la obligación de indemnizarme. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en un caso que mantiene semejanzas con el mío, sostuvo que: “La atribución para su sanción, a persona plenamente identificada, con nombres y apellidos, de hechos que evidentemente la hacen desmerecer del público aprecio social y comercial, configura un daño moral…” (Sentencia de Casación en el juicio que siguió Alfonso Sáenz Alomía contra Banco Amazonas, R.O, 66 de 27 de abril de 2000).” Por lo que, al demandar dice que: “En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, demando al Banco Pichincha C.A., representado por el señor Antonio Acosta Espinosa, para que, en sentencia, sea condenado a la indemnización de daños y perjuicios por los daños morales que me ha causado. En virtud de lo señalado, usted Señor Juez fijará una indemnización que no sea inferior a cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América”. 7.2.- Citada la parte demandada, el señor Alfonso Antonio Acosta Espinosa, en su calidad de Presidente Adjunto y representante legal del Banco Pichincha C.A., comparece a fojas 19 del expediente y contesta la demanda de la siguiente manera: “Niego pura y simplemente todos los fundamentos de hecho y de derecho de la acción planteada y, adicionalmente y en forma concreta, alego lo siguiente: 1. Improcedencia de la acción. 2. La relación de los hechos constante en la demanda es incompleta, parcial e inexacta. 3. El Banco que represento, a través de sus representantes y empleados, no ha realizado ningún acto que hubiera podido causar un supuesto daño moral al demandante. 4. Atentos el contenido de la demanda y la relación del hecho que supuestamente ha causado un daño moral al actor, en forma subsidiara alego la prescripción de la acción para demandarlo”. Trabada de esta forma la litis y por falta de acuerdo en la junta de conciliación que consta a fojas veintiséis, se abrió la causa a prueba; y el Juez Primero de lo Civil de Pichincha dictó sentencia aceptando la demanda y fijando en cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América la indemnización que debía pagar el Banco Pichincha C. A. al señor Rafael Vicente Correa Delgado, por los daños morales a él causados. De esta sentencia el señor Antonio Alfonso Acosta Espinosa, en calidad de Presidente Adjunto y epresentante legal del Banco Pichincha C.A., presentó recurso de apelación. Lugo del trámite correspondiente, la Seunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, dictó sentencia en la que admite el recurso de apelación presentado por el Banco demandado y reforma la sentencia fijando el monto de la indemnización en la cantidad de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América; fallo respecto del cual las partes presentaron sendos recursos de casación.- 7.3.- No existe omisión de solemnidad sustancial ni violación de


trámite, por lo que se declara la validez del proceso.- 7.4.- Corresponde al actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo; el demandado no está obligado a producir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa (Art. 113 Código de Procedimiento Civil), pero cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley (Art. 114 ibídem).- OCTAVO: La doctrina y jurisprudencia nos permiten establecer los siguientes elementos del daño moral y la acción: 1) Daño moral es el que proviene de toda acción u omisión que lesiona los sentimientos, afecciones, las facultades espirituales o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana. 2) La acción de indemnización por daño moral es independiente y no está supeditada al previo ejercicio de la acción penal; es decir no existe esta prejudicialidad. 3) El daño moral no tiene una manifestación externa y por ello no se requiere una prueba directa de la existencia del daño moral, sino que es suficiente la valoración objetiva de la acción u omisión antijurídica que lo provoca. 4) El daño moral se ubica en el campo de la responsabilidad civil. 5) La acción civil por daño moral es contenciosa y declarativa; se debe sustanciar por la vía ordinaria. 6) La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la víctima o a su representante legal. Mas, en caso de imposibilidad física de aquella, podrán ejercitarla su representante legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consaguinidad. De haber producido el hecho ilícito la muerte de la víctima podrán intentarla sus derecho habientes, conforme a las normas de este código (Art. 2233 del Código Civil). 7) Las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes (Art. 2234 del Código Civil) (Gil Barragán Romero. Elementos de daño moral, Edino, 1995.).- 8.1.- La parte demandada ha aportado como prueba a su favor, lo siguiente: 1.- Los registros históricos de la Central de Riesgos del actor, a partir del año 1997, y, con calificación E, desde el 31 de agosto de 1998, los mismos que van de desde fojas 36 en adelante, donde efectivamente se puede apreciar que consta el nombre de Rafael Vicente Correa Delgado, con calificación B desde el 31 de diciembre de 1997, con calificación C, desde el 28 de febrero de 1998, D desde el 31 de mayo de 1998 y E desde el 31 de agosto de 1998, en adelante; 2.- Copia certificada de la escritura pública No. 1404, de transferencia de activos y pasivos que hace FILANBANCO S.A. a favor del Banco Pichincha C.A., otorgada el 24 de agosto del 2001, ante el Notario Trigésimo Quinto del Cantón Guayaquil, Ab. Roger Arosemena Benítez, que, adicionalmente, contiene el acuerdo general del Estado Ecuatoriano, único accionista del Filanbanco S.A., representado por el Ministro de Economía y Finanzas, los bancos Pichincha C.A., Guayaquil S.A., Bolivariano C.A., Produbanco y Filanbanco S.A. , para la transferencia de activos del Filanbanco y asunción de sus depósitos a la vista; el detalle de la cartera de Visa Previsora, cortado al 30 de julio de 2001, en que compra al Banco del Pichincha C.A., y en el que claramente se puede

apreciar el nombre del actor en la foja signada con número 0027800 y que consta a fojas 329 del expediente; 3.- El Oficio No. DCR-2003-566, del 20 de mayo de 2003 en el que Santiago Moreno Montiel, en su calidad de Director de Consultas y Reclamos de la Superintendencia de Bancos y Seguros solicita a Antonio Acosta Espinosa, en su calidad de Gerente General del Banco Pichincha, informe detalladamente, sobre el reclamo presentado por el economista Rafael Correa, por cuanto, al decir del reclamante, ha sido reportado a la central de riesgos, por una supuesta deuda con cargo a la tarjeta Visa Banco La Previsora No. 4565120126654008 y que mediante contrato de compraventa de cartera habría pasado a manos del Banco Pichincha, oficio al cual Patricio Ron Torres, en su calidad de Procurador Judicial del Banco Pichincha C.A., en la Notaría Pública Trigésimo Quinta del Cantón Guayaquil se aprecia el nombre de Rafael Correa, con saldo deudor tarjeta habiente No. 4565120126654008; lo que demuestra que, efectivamente, en la transferencia mencionada constaba el nombre del actor, hecho éste que resulta indiscutible, mismo que también el demandado solicita se agregue y se tenga como prueba de su parte, en la que se informa de manera reiterativa que el nombre de Rafael Correa consta en la escritura de transferencia de activos y pasivos que hizo Filanbanco a favor del Banco del Pichincha C.A., con saldo deudor de U.S. $160.33 por el uso de la ya mencionada tarjeta; además, informa que, revisada la documentación de acciones judiciales, consta que actor ha sido demandado por el Banco La Previsora por morosidad en su tarjeta, causa ésta que se ha presentado el 23 de abril de 1999; 4.- El oficio No. INIF-SAIFQ1-2005 de fecha 18 de julio de 2005, dirigido al economista Fernando Pozo Crespo, en su calidad de Gerente General del Banco Pichincha C.A., suscrito por Oscar Andrade Veloz, en su calidad de Intendente Nacional de Instituciones Financieras, mediante el cual se solicita información sobre el contenido del oficio MEF-SGC-2005-1287 de 17 de junio del 2005, suscrito por Rafael Correa Delgado, Ministro de Economía y Finanzas, sobre la situación de la supuesta obligación que mantiene el referido funcionario como titular de la tarjeta de crédito No. 4565120126654008, emitida por Banco La Previsora y que por compra de cartera hoy pertenecía al Banco Pichincha C.A., al cual se responde con oficio de fecha 21 de julio de 2005, insistiendo respecto del contenido de la escritura pública de 24 de agosto de 2001, otorgada en la Notaría Trigésima Quinta del Cantón Guayaquil, cuya obligación habría tenido origen en la tarjeta Visa Previsora ya referida, sobre la demanda para obtener el pago de la obligación, que se tramitaba ante el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, todo esto que fue ya materia del informe también referido, según oficio No. DCR-2003-903, diciendo además que no corresponde al Banco Pichincha C.A. presentar los justificativos; y, que si la decisión sobre el origen de ésta obligación vencida, contraída por el deudor con el Banco La Previsora antes de 1997 y vendida por el Filanbanco S.A. a nosotros en el 2001; y, que si la decisión del Juez de lo Civil fuera favorable al deudor, extinguiendo la deuda, el acreedor, como es su derecho, solicitará al


Filanbanco S.A., el reintegro de lo pagado por la transferencia de ese activo a su favor, lo que demuestra lo referido anteriormente, esto es, que la historia de la obligación se reduce a la escritura de transferencia tantas veces citada, pero nada dice respecto al registro en la central de riesgos; 5.- Copia certificada de un comprobante de pago del Banco Pichincha C. A., cuenta VS 4565-1201-2665-4008, nombre Rafael Correa, efectivo $164.99, fecha 2005-12-20, asimismo, certificado de fecha 20 de diciembre de 2005, dirigido a Rafael Correa por medio del cual se certifica que el ex tarjeta habiente, con fecha 20 de diciembre del 2005, canceló su obligación pendiente de pago, por lo que no mantiene obligación alguna con “nuestra institución” de la tarjeta antes referida; lo que de ninguna manera quiere decir que la obligación haya sido aceptada por el actor, más aún cuando mediante oficio No. 015.RC.FV.05 de fecha 05 de enero de 2006, que también es solicitado y aportado al proceso como medio de prueba, dirigido a la abogada María Ángela Gavilanes, del Departamento Legal de Visa – Banco del Pichincha, el economista Rafael Correa presenta un reclamo indicando que la obligación pendiente de pago que constaba en la central de riesgos bajo su nombre, se trata de un proceso jurídico que se encontraba en disputa y que, por tanto, se revise el proceso ya que el pago realizado por su secretaria no fue con su autorización, puesto que ella desconocía de este juicio, indicando además que el Banco MM Jaramillo Arteaga solicitó de manera urgente se realice ésta cancelación ya que solicité un crédito personal y si no se cumplía con dicho pago se revertiría el préstamo aprobado. Hecho éste que ataría el daño, a más del moral, al enriquecimiento injusto. Estas pruebas actuadas por la parte demandada hacen concluir que la información en la que constaba el economista Rafael Correa Delgado, como deudor tarjeta habiente nació con la escritura de transferencia referida en los literales precedentes; y, que el registro en la central de riesgos se produjo por parte de quienes regentaban la dirección y administración de la tarjeta Visa Banco La Previsora. No obstante, de esa misma escritura se infiere, que en su cláusula quinta, referente a las obligaciones del Filanbanco, que era obligación del Banco del Pichincha entregar toda la información recopilada de los tarjeta habientes, como requisito para el otorgamiento de las tarjetas de crédito Visa Filanbanco, Visa Banco La Previsora y Filancard, así como todos los contratos de emisión y uso de tarjetas de crédito Visa Filanbanco, Visa Banco La Previsora y Filancard y los correspondientes estados de cuenta; así también era obligación del Filanbanco ceder a favor del Banco Pichincha C.A. todos los derechos litigiosos que le asisten respecto de las acciones judiciales que ha iniciado en contra de los deudores morosos de las tarjetas de crédito Visa Filanbanco, Visa Banco La Previsora y Filancard, cuya cartera se transfiere en virtud de éste contrato. La cesión de los derechos litigiosos referidos deberá realizarse en los términos establecidos en la ley. Estas obligaciones lógicamente precautelan los intereses del Banco Pichincha C.A., para que éste pueda recuperar la cartera vencida ejerciendo los derechos que le corresponden por dicha transferencia, pero de los recaudos analizados no se aprecia documento alguno que evidencie la obligación

contraída por el economista Correa Delgado, sino que solamente la fuente de información de la operación de la tarjeta de crédito fue de carácter informática, es decir a través del centro de cómputo, según lo refiere el numeral tres de la cláusula tercera del contrato aquí analizado y del rol de la foja 0027880, que consta a fojas 329 del expediente, donde se lee el nombre de Correa Delgado Rafael, y cuyo saldo de cartera asciende a la suma de $ 97.29. Está probado que existía un registro sobre la obligación presuntamente adeudada por el economista Rafael Correa y que, por efectos de la transferencia analizada pasó a los registros como obligación vencida del Banco Pichincha C.A., manteniéndose su nombre en la central de riesgos; es claro también que esa deuda fue posteriormente cancelada por una persona allegada al presunto deudor, por efecto de la cual se levantó la calificación del registro de dicha central. Por otra parte, es inaceptable que el Banco Pichincha C.A. afirme que no corresponde a su institución presentar los justificativos sobre el origen de la obligación vencida, contraída por el deudor con el Banco La Previsora, antes de 1997 y vendida por el Filanbanco al Banco Pichincha C.A. en el año 2001, ya que era obligación de las dos instituciones financieras el mantener una información fidedigna, especialmente sobre las obligaciones vencidas, tanto para resguardar los intereses de quienes participaron en la transferencia, cuanto para proteger los derechos de los terceros que podrían resultar perjudicados al momento de la recaudación. Este criterio concuerda con el emitido por el Director de Consultas y Reclamos de la Superintendencia de Bancos y Seguros, mediante oficio No. DCR-2003-614, de fecha 3 de junio de 2003, que consta a fojas 501 de los autos, y que dice: “… esta Dirección requiere que se envíe copia del documento de respaldo de la obligación, que debió haber sido entregado al momento de la suscripción de la escritura de transferencia de activos y pasivos …”. 6.- El informe pericial que consta de fojas 712 a 723 de los autos, cuya experticia se ha efectuado de un Cd –R tipo Imation, en el que se encuentra escrito “Cadena Radial Demanda Bco. Pichincha 12-05-7”, del que se concluye que se trata de una grabación directa, que la frecuencia de grabación es continua, que la voz del economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República, es auténtica, y, que no existe ninguna alteración ni sonomontajes. Además anexa una trascripción, que una vez analizada, en nada aporta para demostrar los aciertos de la parte demandada sobre los cuales se trabó la litis.- 8.2.- El actor presenta las siguientes pruebas: 1.- Copia certificada de la comunicación de fecha 29 de mayo de 2007, suscrita por Carlos Pérez Barriga, y la nota informativa titulada “Hoy vence plazo para funcionarios morosos”, en cuyo texto se lee: “ en la lista de la comisión legislativa también consta el Ministro de Economía y Finanzas, Rafael Correa, con un valor pendiente con el Banco del Pichincha calificado en el riesgo E …”; 2.- Oficio No. DNE-2006-593 de fecha 31 de agosto de 2006 suscrito por el doctor Rodrigo Espinosa Bermeo, en su calidad de Director Nacional de Estudios de la Superintendencia de Bancos, que informa: “ … que de la revisión a la base de datos de la central de riesgos, reportada por el sistema


financiero a este organismo de control, se observa que a nombre de Correa Delgado Rafael Vicente, con cédula de ciudadanía No. 0908813512, en el historial crediticio registra operaciones como tarjeta habiente con el Banco Filanbanco en liquidación y el Banco del Pichincha, desde marzo de 2001 y agosto de 2001, respectivamente, las mismas que a esta fecha se encuentran canceladas …” . 3.- Oficio No. DNE-2006-646, de fecha 02 de octubre de 2006, suscrito por el doctor Rodrigo Espinosa Bermeo, en su calidad de Director de Estudios de la Superintendencia de Bancos, en el que dice: “ … que esta institución no crea ni responde por el contenido de dicha base de datos ya que los datos individuales que provienen de la central de riesgos son suministrados por las instituciones del sistema financiero”; así mismo, a éste, se adjunta una comunicación de fecha 13 de septiembre del 2006, suscrita por el señor Antonio Acosta Espinosa, en la que, entre otras cosas que ya fueron analizadas, dice que: “ … revisada adicionalmente la información constante en nuestro sistema de computación, al señor Rafael Correa Delgado, portador de la cédula de ciudadanía No. 090881351-2 se le había extendido la tarjeta No. 4565120126654008, y mantenía el saldo indicado en el numeral 1 precedente, por ello se justificaba su reporte en el sistema de central de riesgos ….”. 4.- La exhibición de documentos constantes a fojas 557, 558 y 559, cuya acta consta a fojas 560 del proceso, mismos que demuestran que existieron múltiples comunicaciones dirigidas por el economista Correa Delgado al Banco Pichincha C.A., solicitando el soporte de la deuda que a él se le atribuía, documentos éstos que no obran del proceso; 5.- Oficios Nos. DNE-2006-593, DNE-2006-646 de fechas 31 de agosto de 2006 y 2 de octubre de 2006, suscritos por el doctor Rodrigo Espinosa Bermeo, en su calidad de Director Nacional de Estudios de la Superintendencia de Bancos y Seguros, y la comunicación de fecha 13 de septiembre de 2006, suscrita por Antonio Acosta Espinosa, dirigida al Director Nacional de Estudios de la Superintendencia de Bancos y Seguros, que ya fue analizada en el considerando anterior; 6.- Solicitud de 01 de agosto del 2006 suscrita por el doctor Jaime Pazmiño Ochoa, que hace referencia al oficio No. DNE-2006-593, y a todos los reclamos presentados por el actor en contra del Banco Pichincha C.A., mismas que también han sido motivo de análisis en el considerando precedente; no obstante, vale recalcar que el objeto principal de esos reclamos era la exhibición, la demostración de los respaldos de la presunta obligación, por la cual se mantenía al economista Correa Delgado constando en la central de riesgos, respaldos éstos, que, como se ha dicho nunca se entregaron; al contrario, como ya se expuso, el representante del Banco Pichincha C.A. sostiene que no es obligación de la mencionada institución bancaria demostrar la existencia de su deuda con el Banco La Previsora, situación ésta que ya mereció análisis en este fallo y que ha sido considerada como inaceptable; 7.- Copia certificada de la sentencia dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, de 15 de junio de 2006, a las 09h48, constante a fojas 531 de los autos, en cuyos considerandos se lee: “PRIMERO.- La demanda se ha sometido al trámite legal correspondiente, en su curso

se han observado las solemnidades de ley por lo que se declara la validez de lo actuado.- SEGUNDO.- De conformidad con lo señalado en los artículos 113 y 114 del procedimiento civil cada parte se halla obligada a producir prueba suficiente a fin de robustecer sus requerimientos; excepción hecha de aquellas que por ley se presuman. TERCERO.- El Banco La Previsora, a través de su Procuradora Judicial, Dra. Myriam Noboa Mejía, demanda el pago de la suma de S/. 1’660.634,00 por los consumos realizados con la tarjeta Visa Previsora No. 4565120116654008 a su titular Rafael Vicente Correa Delgado. Al efecto, para fundamentar lo expuesto en su demanda como disposición legal invocada, a más de la presentación de su demanda, no ha gestionado el juicio, tampoco ha hecho uso del término probatorio y por ende no ha evacuado medio alguno de prueba. Por lo que la causa no tiene asidero legal. CUARTO.- El encausado, con el aporte probatorio a más de haber justificado que durante el lapso comprendido entre el mes de agosto de 1997 y agosto del 2001, se hallaba fuera del país, ha probado también la imposibilidad de realizar consumos con la tarjeta de crédito, que se corrobora con la actitud nugatoria del accionante para exhibir los comprobantes de los consumos o las copias de los estados de cuenta notificados al demandado; en tal virtud, la obligación no tiene soporte y se vuelve inexistente y, siendo inexistente la misma, carece de derecho el actor para proponer la demanda. Por las consideraciones anotadas y sin que haya necesidad de un mayor análisis de la prueba actuada, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptándose las excepciones, por falta e insuficiencia de pruebas por parte del accionante, se rechaza la demanda. Con costas a cargo del Banco La Previsora …”. Con esta certeza jurídica resulta indiscutible la inexistencia misma de la obligación en virtud de la cual se registró en la central de riesgos al economista Correa; g) Se ha aportado como prueba del actor el proceso que motivó la sentencia analizada en el literal anterior, razón por la cual no merecen volver a hacerlo; h) De la confesión judicial rendida por Acosta Espinosa se puede apreciar que el Banco Pichincha C.A. no tiene ni ha tenido en su poder los vales o vouchers que justifiquen consumos realizados por el actor con su tarjeta Visa Banco La Previsora, así mismo que es verdad que el Banco Pichincha C.A. aún a pedido de la Superintendencia de Bancos no remitió a esta entidad de control, copias de los comprobantes de consumo que supuestamente justificaban la existencia de la obligación, ya que es verdad que el Banco no recibió los vouchers que dieron origen a tal obligación, así también que el Banco Pichincha C.A. mantuvo el registro en la central de riesgos desde la fecha que adquirió la cartera hasta cuando el economista Correa pagó su acreencia.- 8.3.- El tratadista Dr. Enrique V. Galli, respecto de la definición de daño moral, dice que: “Si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, el agravio moral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales, que cuentan con protección jurídica.- Si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se infringe a la persona en sus


intereses morales tutelados por la ley”. (Dr. Enrique V. Galli. Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo I, p 604. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1954). Guillermo Cabanellas, en su conocido Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define al daño moral como la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos por acción culpable o dolosa de otra.- Para la existencia del daño moral, no es necesario la prueba del sufrimiento humano, así se ha expresado la doctrina y la jurisprudencia. “La prueba de la lesión a bienes, derechos o intereses extrapatrimoniales, incluidos los personalísimos, es por su naturaleza innecesaria, otras veces es imposible o sumamente difícil de probar; el daño moral y su intensidad pueden no tener una manifestación externa, quedan en el fondo del alma y ni siquiera exige una demostración: no haría falta la prueba del dolor de un padre que pierde el hijo esperado por mucho tiempo, el que ha de ser sostén de su vejez, para mencionar uno de los más crueles. El daño resarcible no se evidencia, como frecuentemente ocurre con los perjuicios patrimoniales. Por lo mismo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha concluido en que no se requiere una prueba directa de su existencia. El padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico que lo provoca y es suficiente la valoración objetiva de la acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu rige el principio in re ipsa. La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo responsable” (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2295. Quito, 17 de abril de 2002). De acuerdo con nuestro ordenamiento legal la reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del Juez la determinación del valor de la indemnización reclamada, atentas las circunstancias previstas en el inciso primero del artículo 2232 del Código Civil. En la especie, es claro que al registrar en la central de riesgos al actor, y mantener ese registro a pesar de no tener los documentos que respaldaban la obligación, se comete un acto antijurídico, que produce daño al afectado, más aún cuando esta información se ha difundido por parte de los medios de comunicación mancillando el honor, el derecho al buen nombre, desprestigiándolo, considerando además que éste había recurrido por distintos medios, tanto a la entidad que mantiene el registro, cuanto al organismo de control sin que se le haya atendido a su pedido, esto es, la demostración de la obligación y de no existir aquella, el retiro inmediato del registro de la central de riesgos. Con la sentencia analizada en líneas anteriores, existe certeza de la inexistencia de la obligación que motivó el mantenimiento indebido en la central de riesgos.- 8.4.- La norma del Art. 2235 del Código Civil señala que las acciones que concede este Título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto. Los actos ilícitos, sean estos delitos o cuasidelitos, son fuentes de obligaciones que pueden extinguirse por la prescripción. La prescripción no corre en obligaciones que no son exigibles, en las obligaciones que dependen del cumplimiento de una

condición y en los derechos eventuales, en cambio en las obligaciones que nacen de actos o hechos sucesivos o periódicos, la prescripción se cuenta siguiendo la regla general pero tomando como referencia cada acto. El acto ilícito en este caso se originó en la información periódica que el Banco proporcionaba a la Central de Riesgos, la última de las cuales ocurrió el 30 de noviembre del 2005. Desde esta fecha hasta la presentación de la demanda (10 de enero de 2007) no había transcurrido el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción extintiva.- 8.5.- Identificado como ha sido el hecho antijurídico, el padecimiento se tiene por supuesto y es suficiente la valoración objetiva, como se ha estudiado extensa y detenidamente en el presente caso, razón por la cual, procede la reparación porque el actor ha sufrido daño moral que debe ser indemnizado por quien lo causó.- 8.6.- Sobre el monto de la indemnización, es obvio que por no tratarse de daños y perjuicios materiales, la cuantificación del daño moral y la equivalencia entre el daño y la reparación, tienen una especificidad propia. El tratadista Dr. Enrique V. Galli explica que “es exacto que resulta difícil encontrar reparación adecuada al agravio moral. La indemnización en dinero con que se consuma la reparación, no conforma como equivalente del sufrimiento moral, pero la imposibilidad de lograr una reparación perfecta, no justifica que no se acuerde ninguna. Aunque incompleta y relativa, la resarcibilidad es siempre reparadora, y, en estas condiciones, preferible al desconocimiento del derecho”. (Dr. Enrique V. Galli. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo I, p. 606. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1954).- Nuestra legislación, en el Art. 2232 del Código Civil, reconoce la reparación en dinero, dejando a la prudencia del juzgador la determinación de su valor. La prudencia, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de templanza, cautela, moderación, sensatez, buen juicio.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 27 de julio del 2009, las 16h34, y en su lugar, atentas las circunstancias analizadas, y en uso de la facultad conferida por el inciso final del Art. 2232 del Código Civil, se fija la indemnización pecuniaria, a título de reparación, en seiscientos mil dólares de los Estados Unidos de América que deberá pagar el Banco Pichincha C.A., al Econ. Rafael Vicente Correa Delgado. Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez, Secretario Relator.


Quito, a 2 de junio del 2010, las 15h30.


VISTO: (946-2009 SR) El actor Economista Rafael Correa Delgado, solicita la ampliación de la sentencia de casación; y, Antonia Acosta Espinosa Presidente adjunto y representante legal del Banco del Pichincha C. A. pide aclaración y ampliación del mencionado fallo.- Se ha corrido traslado a las partes con las peticiones anotadas en cumplimiento del inciso segundo del artículo 282 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y para resolver se considera: PRIMERO: Acorde con el artículo 281 de la codificación del Código de Procedimiento Civil ·”El juez que dicto sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningun caso; pero podrá aclararala o ampliarla si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres dias”. El inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto anterior señalado que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos intereses o costas”. En caso de negarse los señalados recursos horizontales debe fundamentarse debidamente aquella negativa.- De las normas transcritas, se aprecia con claridad que dictada una sentencia, es inmutable por el mismo juez, que la dictó, pero puede aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y pretenciones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva, lo que significa que el peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse estableciendo de que forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso o señalar cuales son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo. SEGUNDO: El Economista Rafael Correa Delgado, solicita que se amplie la sentencia para que se disponga la entrega a la parte actora por la demora en el trámite, el valor total de la caución rendida por el demandado.- El Art. 12 de la Ley de casación expresa que la caución se cancelará por el tribunal a quo si el recurso es aceptado totalmente por la Corte Suprema de Justicia; en caso de aceptación parcial el fallo de la Corte determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelto al recurrente y la cantidad que será entregada a la parte perjudicada por la demora; si el fallo rechaza el recurso totalmente, el tribunal a quo entregará a la parte perjudicada por a demora, el valor total de la caución.- En la espacie, la Sala de casación ha aceptado el recurso de casación presentado por el actor, ha dictado sentencia de mérito que le favorece, y ha rechazado el recurso presentado por el demandado; por lo tanto, como el actor es la parte perjudicada por la demora, se ordena la entrega al actor del valor total de la caución rendida por el demandado.- en este sentido se amplia el fallo emitido, respecto de lo solicitado por la parte actora.- TERCERO: Antonio Acosta Espinosa, Presidente adjunto y representante legal del Banco del Pichincha C. A., solicita aclaración y ampliación de la sentencia de casación, indicando que es necesario conocer cómo este Tribunal ha llegado a determinar que el tribunal ad quem ha valorado correctamente la prueba documental, consistente en la sentencia dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, en el juicio seguido por el Banco La Previsora contra el Economista Rafael Correa Delgado, si dentro de la sentencia de casación existe contradicción porque se admiten los argumentos contrarios expuestos por el Banco Pichincha C. A., esto es, que está probado que

existía un registro sobre la obligación presuntamente adeudada por el economista Rafael Correa que, por efectos de la transferencia analizada, pasó a los registros como obligación vencida del Banco Pichincha C. A. manteniéndode su nombre en la central de riesgos deuda que fue posteriormense cancelada por una persona allegada al deudor, por lo que no habría lugar a indemnización alguna; que comó se ha llegado a determinar que el registro en la Central de Riesgos es un hecho ilícito, si en el fallo se reconoce la existencia de la deuda y que fue cancelada en fecha anterior a la sentencia dictada por el Juez sexto de lo Civil de Pichincha; que como siendo el recurso de casación un recurso de derecho escrito, que deja a la prudencia del Juez de instancia, no del Juez de casación, la determinación del valor de las indemnizaciones, la Sala de casación, sin ser Juez de instancia, arrogandose una competencia que de acuerdo con la ley y la doctrina no la tiene, aumenta la indemnización fijada por otra instancia y consecuentemente desnaturaliza el recurso de casación; que en el considerando sexto de la sentencia nada concluye ni analiza, sobre los cargos formulados por el Banco Pichincha C. A., al interponer el recurso de casación. Tambien hace un análisis adicional sobre Filanbanco, entidad de Propiedad del Estado Ecuatoriano, que vendió la acreencia del señor Economista Rafael Correa Delgado al banco Pichincha C. A., acreencia que posteriormente fue declarada inexistente por el Juez Sexto de lo Civil de Pichincha, en un proceso en el cual nunca fue parte el Banco Pichincha C. A.- La Sala considera que la motivación con la que se ha dictado la sentencia está explicada de manera clara y completa a lo largo de sus considerandos y resolución por lo que no es necesario repetirla.- La actuación de la Sala de casación como tribunal de instancia está respaldada por el Art. 16 de la Ley de casación que establece que si se encuentra procedente el recurso de casación, se casará la sentencia y se expedirá la que en su lugar correspondiere, que es, precisamente, lo que ha hecho esta Sala, porque la sentencia dictada contiene por una parte la casación del fallo del Tribunal ad quem, y como consecuencia, el fallo de mérito sobre el derecho material disputado, lo que respeta la hipótesis jurídica del primer inciso del Art. 16 de la Ley de casación; y, en cuanto el monto de la indemnización reparatoria se ha fijado en base a la prudencia de los juzgadores, como ordena el inciso final del Art. 2232 del Código Civil, y atento a la “gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta”; así consta en la sentencia emitida por esta Sala, por lo que no hay nada que aclarar ni ampliar a estos respectos en el fallo de casación.- Notifíquese. Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Certifico.- Dr. Carlos Rodríguez, Secretario Relator. RAZÓN: Certifico que las veintidós copias que anteceden son fiel copia de la resolución No. 358-2010, dictada en el juicio No. 242-2009-SR, que por daño moral sigue Eco. Rafael Correa Delgado contra el Banco Pichincha C. A.,- Quito, 7 de junio del 2010. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.


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