El Derecho :: Cuaderno de Familia de Diciembre del 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sánchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière Julio A. Martínez Alcorta

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliVerónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

Agustín Sojo

Responsable NewsletterElisa Petrelli

Diseño y Diagramación

Luciana Plataroti

[email protected]

Venta y sucripción:0800-222-1718 (línea gratuita)

4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

Estimado lector:

Concluye el año. Es la oportunidad de detenernos en la tarea diaria y meditar. Es un tiempo útil para agradecer los beneficios recibidos y también las dificultades vividas. Es un momento de renovar afectos y reparar vínculos.Es un periodo de perdonar y perdonarnos.Es el instante de decir a los que nos rodean “Te quiero”Es la ocasión de renovar nuestras promesas “pro familia”

Feliz Navidad y muchas gracias por todos los apoyos recibidos.

El Director

4

12

8

17

19

23

14

SUM

ARIO

BLOQUE TEMÁTICO | VIVIENDA FAMILIARPROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL CASO DE PAREJAS CONVIVIENTESLidia F. Umansky

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA: EL BIEN DE FAMILIA ¿SUBSISTE LUEGO DE LA MUERTE DEL TITULAR CONSTITUYENTE?María Cristina Mourelle de Tamborenea

CUESTIONES SOBRE PUBLICIDAD Y OPONIBILIDAD DEL BIEN DE FAMILIAMaría Clementina Pugnaloni

LA VIVIENDA FAMILIAR Y EL PROCESO DE DIVORCIO EN EL ÁMBITO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESEstela Morano

BIEN DE FAMILIA Y SUBROGACIÓN REAL. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVAPaola K. Amestoy

LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIALEliana M. González Moreno

REPORTAJEClaudio A. Belluscio

JURISPRUDENCIA

SOCIEDAD CONYUGAL: LA CALIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES Natalia I. Comito y Leonardo D. Rodríguez

SUCESIÓN: JUEZ COMPETENTE EN LA SUCESIÓNAgustín Sojo

26

28

JURISPRUDENCIA ONLINE

30

DOCTRINA ONLINE

32

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

o llame gratis al 0800-222-1718

También puede enviar un email con sus datos a:[email protected] un representante se comunicará con usted.

SUSCRIPCIONES

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

3

VIVI

ENDA

FAM

ILIA

R

VIVIENDA FAMILIAR

La protección jurídica de la vivienda responde a una de las necesidades más básicas de las personas;

hace a su dignidad humana.

El concepto de vivienda va mucho más allá del lugar donde está radicado el domicilio. Como lo ha

sostenidad Kemelmajer de CarluCCi, “la vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo en el aspecto

patrimonial sino también en el ámbito extrapatrimonial, en cuanto le da amparo a su integridad física,

garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad y es el centro de la esfera de su intimidad”1.

La Constitución Nacional —arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22—, reconoce y ampara el derecho a la vivienda;

y los diversos tratados internacionales sobre Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, también

lo acogen.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no contiene un régimen legal específico y sistemático sobre

el derecho a la vivienda, diversas normas lo protegen, como la ley 14.394 (mediante la recepción del

instituto del bien de familia, y los supuestos de indivisión hereditaria), el art. 3573 del Código Civil (que

regula el derecho de habitación viudal), la ley 22.232 (que dispuso la inembargabilidad de los bienes

raíces destinados a vivienda y adquiridos con préstamos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional),

y la ley 24.374 de regularización dominial, entre otras.

Aún más, cuando de obligaciones alimentarias se trata, la habitación conforma una de las necesida-

des que deben ser solventadas por el alimentante. Así, en materia de prestación de alimentos respecto

de hijos menores de edad, el aporte alimentario debe permitir sostener las necesidades de habitación

—entre otras— de un modo decoroso (cfr. art. 267, CC); pauta que se reitera en los casos de alimentos

entre parientes (ver art. 372, CC).

Es decir que la magnitud de la vivienda como derecho fundamental se halla enraizada en distintas

esferas de nuestro ordenamiento jurídico.

Escogimos para este bloque temático analizar diversos temas concernientes a la protección jurídica

de la vivienda, atentos a su vital importancia en lo que a la salvaguarda de los derechos humanos res-

pecta: ¿de qué modo podrían ejercerse estos derechos (v.gr. el derecho a la salud, a la intimidad, a la

libertad personal), si no es contando con el amparo de la vivienda digna, y el acceso a la misma?

1 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, 1995.

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

o llame gratis al 0800-222-1718

También puede enviar un email con sus datos a:[email protected] un representante se comunicará con usted.

SUSCRIPCIONES

Coordinación a cargo de Carina Inés Comito

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

1 Grosman, Cecilia, Concubinato, Lexis N° 0003/007264

PROTECCIóN DE LA VIVIENDA FAMILIAREN EL CASO DE PAREJAS CONVIVIENTES

Lidia F. Umansky *

Introducción

No son pocos los casos en que los integrantes de la familia, entendida en el sentido más amplio posible, ven en peligro el derecho a la vivienda, situación, ésta, que merece algunas reflexiones.

El instituto del bien de familia está destinado a cumplir, básicamente, con dos finalidades, una eco-nómica y otra social, que emanan de nuestra Carta Magna cuando en el art. 14 bis ordena la protección integral de la familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna, prescrip-ciones que fueron plasmadas en la ley 14.394, que reglamenta su operatividad a través de los arts. 34 a 50. Obedece a la función tuitiva del Estado, pro-moviendo la debida protección de la vivienda o la explotación que sirve de sustento al grupo familiar, y fomentando la convivencia de éstos bajo un mis-mo techo. A partir de la constitución e inscripción del bien de familia en el Registro de la Propiedad mediante la afectación de un único inmueble, cuyo destino es el de vivienda familiar o explotación co-mercial del propietario y su grupo conviviente, aquél gozará de inembargabilidad e inejecutabilidad.

Ahora bien, el art. 36 de la ley 14.394, establece qué se entiende por ‘familia’ a sus fines, y enumera taxativamente, “al propietario y su cónyuge, sus des-cendientes o ascendientes o hijos adoptivos o, en de-fecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”. Siguiendo sus requisitos, nos encontramos ante la difícil tarea de poder aplicar la ley cuando el propietario y su pareja conviven sin estar casados, es decir, no son cónyuges, como re-quiere la norma. En la actualidad el vocablo ‘familia’ ya no comprende sólo a la familia derivada del ma-trimonio, sino que es mucho más abarcativa.

La dinámica familiar, lejos de estancarse en el tiempo, permanece en constante fluctuación, y mu-chas son las mutaciones que viene soportando el concepto de ‘familia’, desde el ámbito social, cultu-ral, antropológico y jurídico.

Cecilia Grosman expresa que “el modelo libe-ral individualista ha conducido a una creciente pri-vatización de la familia con un mayor predominio de la autonomía privada y una reducción del orden público. Los integrantes de la pareja deciden de ma-nera más libre cómo organizarán su vida íntima, sus roles y, eventualmente, la forma en que resolverán la ruptura de la vida en común. Es decir, se acentúa la neutralidad del Estado y, al mismo tiempo, se ex-tiende el rechazo a toda interferencia de los poderes públicos”1.

La sanción de la ley 14.394 data del año 1954, y, si bien las sucesivas reformas (leyes 17.711; 22.278: 23.264 y 23.515) fueron modernizando su normati-va, a los fines de la inscripción de un inmueble como bien de familia, la ley no hace referencia a la unión concubinaria, ya que no existe entre ellos parentesco ni relación jurídica familiar. Sin embargo, si de esa unión hubiera descendientes, el propietario podría obtener la inscripción y nombrar beneficiarios a los hijos, dado que se encontrarían cumplidos los requi-sitos legales de parentesco y familia, pero no podrá incluirse como beneficiaria a la pareja conviviente. La ley reconoce también, como se ha dicho, el ca-rácter de beneficiarios a los ascendientes y parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivan con el constituyente.

La protección a la vivienda familiar, en el tema de análisis, proviene de la labor jurisprudencial, la cual mayormente se hace presente al momento en que se produce la ruptura de la convivencia.

* Abogada. Docente. Adjunta Interina. Cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la UBA.


COM

UNIC

ACIO

NES

PROTECCIóN DE LA VIVIENDA FAMILIAREN EL CASO DE PAREJAS CONVIVIENTES

Lidia F. Umansky *

Algunos supuestos

Resulta difícil hacer una referencia comprensi-va de las múltiples situaciones fácticas que pueden suscitarse al momento del cese de la convivencia, y excedería, además, la finalidad de este artículo. Nos ocuparemos, entonces, de los supuestos más habituales, como el del concubino propietario que requiere la desocupación del inmueble en el que convive la pareja; del concubino que demanda el desalojo no siendo propietario, sino único locatario según el contrato; y cuando la sociedad de hecho re-sulta locataria del inmueble.

¿Cuál sería el encuadre jurídico del conviviente que no es propietario, y que no goza de título alguno que justifique legalmente la ocupación?

No es propietario, porque no posee titularidad ni derechos registrales; podrá invocar la existencia de una sociedad de hecho, pero, en tal caso, deberá probar sus aportes, y que el inmueble pertenece a la sociedad.

No es locatario, puesto que no hay pruebas de la relación contractual con el locador.

Se lo ha considerado un intruso2, pero tampoco lo es, tal como expresa Bossert: “es intruso quien ilegalmente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble, y tal carácter no se puede adquirir por interversión del título, o sea, quien adquiere la te-nencia de una cosa inmueble con el consentimiento de su propietario o poseedor, jamás podrá conver-tirse en intruso…”3.

No es comodatario, puesto que no existe en el caso del concubinato un acto de entrega del bien. Al quedar incumplido dicho presupuesto no se accede a la cosa en los términos del art. 2255-6 del Cód. Ci-vil, aplicable al supuesto del art. 2285, Cód. Civil.

Pues bien, la doctrina y jurisprudencia han consi-derado que la persona conviviente reviste la calidad de tenedor precario.

Referencias jurisprudenciales

La jurisprudencia ha dicho que “no es inconstitu-cional la ley 14.394 de bien de familia en cuanto li-mita la posibilidad de acceso a la institución a aque-llos que no hayan contraído matrimonio de acuerdo con la ley civil, pues no puede juzgarse arbitraria

o desigual la decisión del legislador de no otorgar igual beneficio a las uniones de hecho”.4

En ese orden de ideas, la Sala G se pronunció a favor de la procedencia del desalojo incoado por el titular dominial contra quien fuere su concubina, diciendo que, si bien ésta invocó su calidad de po-seedora, no acreditó los correspondientes actos po-sesorios y haber intervertido el título, en tanto que la relación concubinaria concluida no configura la existencia de un título suficiente5.

Cuando la pareja tuvo hijos, la mirada doctrina-ria y jurisprudencial se centra en los deberes emer-gentes de la patria potestad, el interés superior del niño y la satisfacción de sus necesidades, entre ellas, la vivienda. Los intereses personales y patrimoniales de la pareja conviviente deben ceder, ante el cumpli-miento de los deberes parentales.

Al respecto, la Sala H rechazó la demanda enta-blada a fin de obtener el cobro de los cánones locati-vos reclamados por el uso exclusivo de un inmueble adquirido en condominio, cuando la demandada, ex concubina del actor, habita el mencionado inmue-ble junto al hijo de ambos, toda vez que uno de los deberes derivados de la patria potestad es la satis-facción de las necesidades de los hijos en cuanto a la habitación6.

¿Resulta oponible a la conviviente no locataria un convenio de desocupación suscripto entre el locador y el locatario, homologado judicialmente, cuyo des-alojo ésta apela? La respuesta es afirmativa, porque la vía procesal adecuada es el proceso de desalojo, ya que sus efectos se extienden a cualquier ocupante del inmueble, debidamente notificados. Lo que ca-racteriza a la tenencia del inmueble es, ante la au-sencia de título o causa para ocuparlo, la posibilidad por parte del propietario en este caso locador, de pedir la restitución del bien (arts. 2461 y 2465 del Cód. Civil).

No existe causa alguna que justifique su ocupa-ción, por cuanto resulta ser una tenedora precaria. Así lo resolvió, recientemente, la Sala H, cuando ex-presa que “al haber ingresado en la tenencia del bien como integrante del grupo conviviente del locatario y dado que poseía tal carácter al momento en que se suscribió el convenio de desocupación, no puede desconocer sus efectos, desde que toda eventual sen-tencia de desahucio dictada contra el inquilino tiene eficacia respecto de los familiares que con él convi-

2 CNPaz, Sala II, 15-12-69, LL, 138-127 en que se ordenó el desalojo, considerando intrusa a la concubina.

3 Bossert, Gustavo A., Régimen Jurídico del Concubinato. Ed. Astrea, pág. 168.

4 CNCiv., Sala L, 12-6-02. “P., E c. Registro de la Prop. Inmue-ble”, LL, 2003-A-42.

5 CNCiv., Sala G, 22-10-08 “Di Masi, Juan Omar c. Di Nova, María Amelia y otro”, DJ 18-3-09, 694.

6 CNCiv., Sala H, 5-9-03. “L. V., S.J. c. L. P., R. E.” LL, 2004-A-9.


vían. Es claro que la obligación de restituir alcanza a la recurrente, por no haber invocado un derecho personal a retener la cosa y debido a que su ocupa-ción depende o deriva de la del locatario firmante del acuerdo. De ahí que no pueda, en este particular supuesto, sostenerse válidamente que la concubina que convivía con quien suscribió el convenio de des-ocupación revista el carácter de tercero a los efectos de la homologación y ejecución de ese pacto”7.

Con bastante frecuencia, los jueces, se ven cons-treñidos a recurrir a la analogía, y a aplicar normas que regulan las relaciones conyugales, cuando se pre-sentan situaciones fácticas similares. Por aplicación analógica del art. 1277 Cód. Civil se impuso la indi-visión del condominio hasta que el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayoría de edad, por cuanto el interés de los menores prevalece sobre los derechos de propiedad del progenitor, considerándose que se tra-taba de un caso de indivisión forzosa8.

Cuando nos referimos a la protección de la vi-vienda, y en pos del avance doctrinario y legislati-vo, hacia un amplio reconocimiento de los derechos humanos, no podemos ignorar la existencia de per-sonas que ante el quiebre de la convivencia quedan desprotegidas y sin amparo legal. El concubinato o convivencia de parejas, se ha caracterizado como la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos en matrimonio mantienen una co-munidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges. Por razones obvias, esa unión permanente alude a la cohabitación; de otro modo, no se asimilaría a su conceptualización. Esta comunión no sólo implica compartir el lecho y el domicilio, sino que hay entre estas personas un proyecto de vida en común, una asistencia recí-proca, una organización económica y familiar. No podemos ignorar las características que existen en cada caso en particular, ni la necesidad de brindar la adecuada protección del derecho a la vivienda. Es innegable el reconocimiento que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia vienen prestando al “estatus” concubinario. Ese reconocimiento está orientado a evitar el desamparo en el que pueden quedar esas personas, pero ello no significa que la unión concubinaria se asimile al matrimonio.

Rescato, a continuación, parte de los fundamentos de un fallo de la Sala H, que estimo de interés. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que ordena-ba el desalojo de la concubina, ante el reclamo de resti-tución efectuado por los herederos del propietario del inmueble habitado por el causante y su pareja.

“En su presentación ante la Cámara, la recu-rrente solicita que se revoque la decisión apelada y que se le permita continuar habitando el inmueble de titularidad de los actores, dado que habría sido concubina del causante, y sus sucesores le habrían prometido que podría continuar residiendo en el in-mueble hasta su fallecimiento. En esa orientación, sostiene que el magistrado de la instancia anterior prescindió de pruebas relevantes para la dilucida-ción de la causa, lo cual lo llevó a aplicar la ley en forma rigurosa, dejando de lado los aspectos éticos y morales del conflicto suscitado con los sucesores del dueño del inmueble. La relación de concubinato con el dueño del inmueble no la habilita legalmen-te para oponerse a la restitución ni la convierte en poseedora. Aun cuando a criterio de la demandada pueda merecer reproche el obrar de los sucesores del dueño del bien, porque éstos le habrían prometido al causante que permitirían a la presunta concubi-na habitar en el inmueble hasta su fallecimiento, se trata, en definitiva, de meros dichos que —en caso de ser veraces— no modificarían en modo alguno el temperamento a adoptar en relación con el desalojo, porque lo cierto es que la relación de concubinato con el dueño del inmueble no la habilita legalmen-te para oponerse a la restitución ni la convierte en poseedora (...) Los jueces deben abstenerse de toda exégesis que equivalga a prescindir de las normas le-gales examinadas o que cause violencia a su letra o espíritu…”9.

Referencias legislativas en argentina

En nuestro país, la posición legal es abstencio-nista, y como se dijo, los vastos aportes son juris-prudenciales y doctrinarios. Las uniones de hecho gozan de mayores beneficios legislativos en el campo de la previsión social.

La ley 1004 del GCBA (12-12-02) reconoce la unión civil, y para el ejercicio de los derechos, obli-gaciones y beneficios que emanan de toda la nor-mativa dictada por la ciudad, los integrantes de esa unión tendrán un tratamiento similar al de los cón-yuges; sin embargo, la ley no contiene ninguna nor-ma de protección a la vivienda familiar, y su ámbito de aplicación se limita a la Ciudad de Buenos Aires.

La segunda mención está referida a las locaciones, ya que ley 23.091 de locaciones urbanas establece en su art. 9°: “En caso de abandono de la locación o

7 CNCiv., Sala H, 2-9-09. “S. M. T. c. R. F. M. s/Homologación de acuerdo”, EDFA 4/15, 2010

8 C 1ª Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, Revista Colegio de Aboga-dos de La Plata, julio 1997, pág. 27.

9 CNCiv., Sala H, “Vázquez, Angel Jorge c. Villalba, María s/desalojo”, 16-12-99, El Dial AA3B9.


COM

UNIC

ACIO

NES

fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido el mismo os-tensible trato familiar”. La norma sólo exige “osten-sible trato familiar”, con lo cual otorga el derecho de la pareja conviviente a permanecer en el inmueble y continuar la locación.

La ley 24.417, de protección contra la violencia familiar, no fue sancionada con fines de protección a la vivienda, pero, indirectamente, lo hace en función del cuidado de la familia contra la violencia domés-tica. Establece como medida cautelar la exclusión del autor de la violencia de la vivienda donde habita el grupo conviviente, sin importar el derecho que ostente éste sobre el inmueble, ni su estatus jurídico familiar. El derecho a la vivienda es definido en la mayor parte del mundo como el derecho de acceder y mantener un hogar, y una comunidad en la que se pueda vivir en paz y dignidad.

En la Provincia de Río Negro se ha creado un Registro de Uniones Civiles. Se lleva a cabo ante el juez de Paz; deben acreditar al menos dos años de convivencia y tienen acceso a planes de vivienda, pudiendo obtener un inmueble destinado a vivienda del grupo familiar.

La ley 8073 de declaración de bien de familia, de la Provincia de San Juan, ha flexibilizado el acceso a la inscripción, eliminando el anterior requisito de la valuación fiscal del inmueble, y declarando su admi-sibilidad al constituyente y su familia.

Referencias legislativas en latinoamérica

En Brasil, la ley 9278 del 10-5-96, regula la unión estable entre parejas heterosexuales y establece una comunidad entre los convivientes, otorgando un derecho real de habitación para el sobreviviente en caso de fallecimiento de su pareja, siempre que no constituya una nueva convivencia o contraiga matri-monio, sobre el inmueble destinado a la residencia de la familia.

En Paraguay, la Ley de Reforma Parcial del Có-digo Civil de 1992 regula la unión de hecho. Crea una comunidad de gananciales a las parejas con más de cuatro años de convivencia. Esta comunidad se dividirá entre ellos, en caso de ruptura, o entre el sobreviviente y los herederos del difunto, en caso de fallecimiento. Esta ley protege la vivienda dándoles acceso a la institución de bien de familia, cualquiera sea la naturaleza de esa relación.

En Bolivia, el Código de Familia de 1972 regula el concubinato como un matrimonio de hecho distinto

al matrimonio civil. Establece que los convivientes solteros o divorciados con hijos menores pueden pedir la constitución del patrimonio familiar, pro-tegiendo indirectamente, la vivienda familiar. Sin embargo, cuando el beneficiario menor más jóven adquiere su mayoría de edad, el beneficio cesa.

En Perú, el art. 326 del Código Civil establece en-tre los convivientes una comunidad de gananciales en forma similar a Paraguay, pero la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o por decisión unilateral. Cuando la causa es una decisión unilateral, a petición del conviviente abandonado, el juez puede conceder una suma de dinero como indemnización o alimentos, además de lo que le co-rresponde de acuerdo al régimen de gananciales en lo que fuese aplicable. Si bien no hay referencia ex-presa a la vivienda familiar, el conviviente abando-nado goza de una beneficiosa protección legal.

La Constitución Bolivariana de Venezuela, en su art. 77, protege al matrimonio y agrega que la unión estable de hecho que cumpla los requisitos de la ley producirá los mismos efectos que el matrimonio. En cambio, el Código Civil no lo regula específica-mente, sino que lo hace a lo largo de su articulado. Tampoco alude a la vivienda familiar, pero sí a la formación de una comunidad de bienes entre ellos.

La República Oriental del Uruguay sostiene, como nuestro país, una posición abstencionista al respecto.

La Corte Suprema expresamente ha interpretado que “la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inocuo desamparar a los núcleos fami-liares no surgidos del matrimonio”10.

ConclusionesDesde mi punto de vista, entiendo que, sin per-

juicio de los cambios legislativos que se vienen ope-rando en el derecho de familia, y que son impuestos por la realidad circundante, no debemos caer en una valoración parcial de nuestros institutos, lo cual a la vez llevará a un facilismo irremediable; me refiero a evitar generalizaciones: no es lo mismo el matri-monio que las uniones de hecho. Las leyes deben prestar la debida solución a los conflictos prove-nientes de las relaciones matrimoniales y de hecho, pero mediante la normativa adecuada a cada una, porque ambas instituciones no son asimilables, y no podemos establecer una confusión, jurídicamente hablando, entre matrimonio y convivencia.

VOCES: VIVIENDA – BIEN DE FAMILIA – CONCUBINATO

10 CS, JA, 1990-II-379.


PROTECCIóN DE LA VIVIENDA: EL BIEN DE FAMILIA ¿SUBSISTE LUEGO

DE LA MUERTE DEL TITULAR CONSTITUYENTE?

María Cristina Mourelle de Tamborenea *

1. Introducción

El bien de familia es una institución del derecho de familia patrimonial que en nuestro derecho cuen-ta con protección constitucional, el concierne a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor (hoy suspendido), que por ser destinado al servicio de la familia goza de inembargabilidad, además es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio1.

Ha sido una preocupación del legislador resguar-dar los valores fundamentales del sustento y de la vivienda familiar, protegiéndola tanto de las deudas que pudieran afectarla, como de las cargas que pu-dieran gravarla y, en especial del desamparo en que la familia puediera quedar frente a la muerte del ti-tular por la desmembración del patrimonio produc-to de la división entre sus herederos.

Teniendo en cuenta la función tuitiva del ins-tituto, y recordando que como consecuencia de la muerte de una persona, cuando es llamado más de un heredero—, nace la denominada comunidad he-reditaria, que se caracteriza por configurar un perío-do esencialmente transitorio, para luego, mediante un conjunto complejo de actos jurídicos, proceder a la fijación del contenido ut singuli en bienes o de-

rechos, y cuyo presupuesto es la cuantía dada por la naturaleza del llamamiento a la liquidación y distri-bución entre los copartícipes del caudal proindiviso convirtiéndolos en dueños exclusivos de las cosas que se les adjudican2, y frente al hecho puntual de que un inmueble propiedad del causante haya sido por él afectado al régimen de la ley 14.394, en lo re-ferente a Bien de Familia, esta comunidad heredita-ria creada por el legislador presenta, frente al citado instituto, una doble laguna de la ley; por lo que nos preguntamos: ¿subsiste la afectación post mortem fallecido el titular constituyente? y en segundo lu-gar: ¿qué derechos tienen los herederos llamados a la sucesión del causante, y que no hayan sido nom-brados beneficiaros? ¿Cuáles son sus derechos y qué reglas deben regir sus relaciones? Trataremos de en-carar uno de los principales problemas originados en la subsistencia post mortem del bien de familia, y el cual consiste en el enfrentamiento de principios que tienen que ver con la legítima de los herederos forzosos y los principios en los que se funda este ins-tituto de protección de la familia.

2. El bien de familia y su subsistencia luego de la muerte del propietario

La ley 14.394/54, a partir de los arts. 34 a 50, con-templa el tema referido al Bien de Familia, sin pre-ver un régimen expreso con respecto a la subsisten-cia del instituto después de la muerte del propietario constituyente, y, si bien se pueden inferir de varias previsiones legales indirectas, quedan sin respuesta

* Profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la Fa-cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho de Familia y Especialista en Derecho Notarial.

1 Guastavino, Elías P., Voz: “Bien de Familia”, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1991, T° I, pág. 495.

2 CNCiv., sala G, 27-2-09. “Golmar, Mónica Graciela s/suce-sión ab-intestato”, ED Digital (49230).


COM

UNIC

ACIO

NES

PROTECCIóN DE LA VIVIENDA: EL BIEN DE FAMILIA ¿SUBSISTE LUEGO

DE LA MUERTE DEL TITULAR CONSTITUYENTE?

María Cristina Mourelle de Tamborenea *

múltiples problemas relativos a los efectos, límites y condiciones de esa subsistencia post mortem3.

En la transmisión sucesoria, la afectación al ré-gimen de bien de familia se traduce en un estado de indivisión forzosa que equivale a un goce comu-nitario del mismo y de sus frutos por los herederos beneficiarios4.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia entiende que la muerte del propietario no pone fin al régimen al que está someti-do el bien, pero que este hecho determi-na el surgimiento de diversos problemas entre los herederos y quienes fueron insti-tuidos beneficiarios –para el supuesto de que no todos aquellos lo sean–, y asimismo respecto de la legíti-ma que les pudiere corresponder5.

Debemos tener en cuenta que la perdu-ración del instituto después del falleci-miento del consti-tuyente no está condicionada por la existencia de hijos menores, cónyuge supérstite o ascendientes ligados al constituyente por el vínculo económico de la obligación alimentaria, ya que conforme la ley 14.394 la afectación perdura mientras subsista cualquier beneficiario.

Del texto de la norma, surgen algunas disposiciones que presuponen esa perdurabilidad de la afectación, como es el caso de los arts. 37, 40 y 49, inc. d), los que proponen algunas previsiones legales para después de la muerte del constituyente.

Si nos basamos en lo dispuesto por el art. 37 de la ley,6 la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha entendido que tras la muerte del propietario constituyente no cesa la afectación del inmueble al régimen, es decir, su muer-

te no determina el cese de la afectación, ya que las dis-posiciones referentes a la intangibilidad de la legítima y a la división hereditaria deben adecuarse a la institución incorporada por ley posterior, “aunque tal conclusión no se halle expresamente consagrada en la ley, desde que constituye uno de sus presupuestos, como resulta de los arts. 37, 40 y 49, inc. d)”7. Se ha considerado que esta situación es absolutamente razonable, ya que la pro-tección del grupo familiar que inspira esta ley se torna

aún más necesaria cuando ocurre la muerte del miembro titular del dominio, el cual, en la mayoría de los casos, suele ser quien proporciona el mayor ingreso al grupo familiar8.

Pero la Corte Suprema de la Na-ción resolvió que “si bien es cierto que la constitución del bien de familia tiene por objeto salvaguardar parte del patrimo-nio y asegurar la vivienda de los espo-

sos, cuando esta expectativa frustra los derechos de los herederos por el mero hecho de conservar el acervo, la institución excede los fines previstos y pone de mani-fiesto el ejercicio antifuncional del derecho que autoriza su descalificación. El mantenimiento a ultranza de la afectación del inmueble como bien de familia a favor de uno de los coherederos crea una situación de privilegio en detrimento de los restantes, que la ley no ha querido consolidar”9.

Cuando existen herederos no declarados beneficia-rios, basándonos en lo dispuesto por el art. 49 de la ci-tada ley10, entendemos que no podrá pedirse la desafec-

3 Guastavino, Elias, “Legítima y bien de familia”, JA-1967-VI-489. En igual sentido: Cám 1ª. Mar del Plata, 28-2-64. JA-1964-V-216. ED, 100-437; CNCiv., sala E, 24-8-79. ED, 85-720; CNCiv., sala D, 29-2-84, “De la Mela, Marcelo s/sucesión”. ED, 109-220.

4 CCC de Azul, sala I, 22-2-06, “Jarque, Carlos Alberto vs. Canosa, Silvia Lourdes s. Cobro ejecutivo”, RC J 1150/07.

5 Belluscio, Augusto-Zannoni, Eduardo, Código Civil y Leyes complementarias, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998, T° 6, co-mentario al art. 49 de la ley 14.394, pág. 349. En igual sentido: C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 28-6-78, “Cerrutti, Armando H. s/sucesión”: “La afectación de un bien de familia en vida por el propietario subsiste después de la muerte, aunque existan otros herederos forzosos cuyas legítimas no alcanzan a cubrirse con los otros bienes dejados por el causante”. JA-IV-1978-570.

6 Ley 14.394: Art. 37: “El bien de familia no podrá ser ena-jenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opu-siere, faltare o fuere incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad de la familia”.

7 SC Bs. As., 27-12-66, JA-1967-VI-488.8 Belluscio, Augusto-Zannoni, Eduardo, Código Civil Comen-

tado, cit., T° 6, comentario al art. 37 de la ley 14.394, pág. 308 y sigs.9 CSJN, 1-9-87, “Magnasco de Bichi, María C. y otro c/Lavagnino

Tschirch de Magnasco”, Angélica”. LL-1988-E-414.10 Ley 14.394: Art. 49: “Procederá la desafectación del ‘bien de

familia’ y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobilia-rio: a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyu-ge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido; b) A so-licitud de la mayoría de los herederos, cuando el ‘bien de familia’ se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconfor-midad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea maíz a conveniente para el interés familiar; c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes; d) De oficio a instancia de cual-quier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios; e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente”.

¿Qué derechos tienen los herederos llamados a la sucesión del causante, y que no hayan sido nombrados beneficiarios? ¿Cuáles son sus dere-chos y qué reglas deben regir sus relaciones? Trataremos de encarar uno de los principales problemas originados en la subsistencia post mortem del bien de familia, y el cual consiste en el enfrentamiento de principios que tienen que ver con la legítima de los herederos forzosos y los principios en los que se funda este instituto de protección de la familia


tación en virtud de la muerte del propietario, pero somos conscientes de que esta situación, que ha de producirse entre herederos y beneficiarios, habrá de suscitar problemas.

La afectación no se extingue por el solo hecho de la muerte del titular, salvo que las circunstancias del caso muestren el ejercicio abusivo de quien preten-de beneficiarse con la afectación; por el contrario, la expresión “o hubiesen fallecido todos los benefi-ciarios” indica, ab initio, que la afectación continúa después de la muerte mientras no desaparezcan to-dos los beneficiarios11.

Si bien la ley no ha previsto un régimen preciso de subsistencia de la afectación, después del fallecimien-to del propietario constituyente, debe interpretarse de su texto una suerte de comunidad prorrogada. Concurriendo a una sucesión de herederos forzosos y siendo algunos de ellos beneficiarios del bien de familia y otros no, coincidi-mos con la doctrina y la jurisprudencia en que corresponde fijar una compen-sación económica a favor de los últimos, ya que la subsistencia del bien de familia exige la aplicación de alguna solución que, en lo posible, establezca un equilibrio entre los intereses de los legitimarios, no oponiéndose esta compensa-ción al estado de afectación12.

3. El bien de familia y la protección de la legítima

Conforme lo dispuesto por el art. 3598 del Cód. Civil, ¿puede algún heredero legitimario solicitar la desafectación del inmueble al régimen de bien de familia, aduciendo que dicha afectación le impide pedir su partición y grava su legítima?

Para poder establecer si el bien de familia cons-tituye una restricción a la legítima, debemos señalar dos hipótesis posibles:

a) cuando la constitución del bien de familia incluye como beneficiarios a todos los herederos legitimarios; y

b) cuando al constituir el bien de familia se nom- braron beneficiarios solo a “algunos” herederos forzosos, y no quedan en el patrimonio relicto bienes suficientes para cubrir la legítima de los excluidos.

En respuesta a la primera hipótesis, consideramos que los sucesores universales reciben el patrimonio del causante tal como se halla en el momento de su fallecimiento y, por lo tanto, no se estaría vulnerando el derecho del heredero cuando recibe el bien con la afectación hecha por el de cujus, pues de nada se lo priva, ya que, al adquirir el derecho de propiedad, lo hace con esa modalidad, conforme lo dispuesto por los arts. 3276, 3279, 3417, 3431 y 3432 y sigs. del Cód. Ci-vil. Las obligaciones y cargas constituidas en vida por el autor de la sucesión no desaparecen con la muerte,

sino que, por el con-trario, se transmi-ten a sus sucesores. Esta circunstancia deriva de una ins-titución organizada legalmente, que tie-ne tanta jerarquía como la protección

de la legítima, y en atención a los fines que trascienden lo meramente individual, como lo es la protección del interés familiar13.

Esta posición también ha sido sostenida por la Cá-mara Civil y Comercial de Rosario, sala 4ª, al resol-ver que “la afectación de un bien de familia hecha en vida por el propietario subsiste después de su muerte, aunque existan herederos forzosos cuyas legítimas no alcanzan a cubrirse con los otros bienes dejados por el causante”14.

En refuerzo de este criterio, puede advertirse que no se trata de un bien que ha salido del patrimonio por un acto a título gratuito, sino de un bien que per-manece en el mismo y en el cual habrá, hasta su des-afectación y posterior partición, solo una disminución de la plenitud de los derechos que le hubiesen corres-pondido al legitimario de no haber mediado dicha afectación.

“Admitir que la afectación caduca por la existen-cia de un heredero forzoso cuya legítima no pueda ser cubierta con otros bienes, supone admitir también la

11 Kemmelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág. 130.

12 CNCiv., sala M, 24-3-92, “González Franco, Ana c/Buschiaz-zo, Matilde”, JA-1993-I-439. En igual sentido: Belluscio, Augusto-Zannoni, Eduardo, cit. T° 6, pág. 350.

13 Del voto del Dr. Nápoli, en el fallo de SC Buenos Aires, 27-12-66, “Llantada, Próspero s/sucesión”. JA-1967-VI-489.

14 CCiv. y Com. Rosario, sala 4ª, 28-6-78. JA-1978-IV-570.

La afectación no se extingue por el solo hecho de la muerte del titular, salvo que las circunstancias del caso muestren el ejercicio abusivo de quien pretende benefciarse con la afectación


COM

UNIC

ACIO

NES

existencia de una causal extraña a la enumeración taxativa del art. 49 (ley 14.394)”15.

Con respecto a la segunda hipótesis, y basándo-nos en la indivisibilidad del bien de familia ocurrida la muerte del constituyente, el dominio se trans-mite a todos los herederos legitimarios, inclusive a los que no fueron declarados beneficiarios. Pero de admitirse la subsistencia de la afectación del bien de familia, ocurriría que los no beneficiarios no po-drían demandar la partición del bien en razón de su indivisibilidad y estarían privados de su uso y goce. Esta situación ¿afectaría la noción de igualdad he-reditaria?

Debemos tener en cuenta que la afectación de un inmueble como bien de familia, no priva a ningún heredero de los derechos hereditarios que le corres-pondan, pero tampoco le atribuye a alguno de ellos mejores derechos hereditarios sobre dicho bien.

Se ha sostenido que lo que sucede, en nuestra ley, no es más que una postergación del ejercicio de los derechos comunes que sean incompatibles con el es-tado de indivisión y goce común que deriva de la subsistencia de esa afectación. Se trata de la misma postergación que sufre el ejercicio de los derechos de los acreedores por la inembargabilidad que ca-racteriza al instituto16.

Coincidimos con el voto del Dr. Nápoli17 en que el interés social y familiar debe ser el principio rector de toda la hermenéutica de las citadas normas de la ley 14.394 y en que las disposiciones del Códi-go Civil deben interpretarse en función de ella, de modo que, en caso de conflicto entre los principios que rigen la legítima o la división hereditaria y los que inspiran la institución del bien de familia, deben preferirse estos últimos, adecuándose las normas anteriores a las nuevas, o admitiéndose una excep-ción a aquéllas, cuando sea necesario, para que estas funcionen. Por lo tanto, las normas anteriores a la ley 14.394 deben adecuarse a ésta para que pueda funcionar en plenitud, y que aún deberán de reci-bir aplicación, si así fuera necesario; es decir que las normas que rigen la legítima deben adecuarse a la subsistencia post mortem del bien de familia.

4. Conclusión

Sobre la subsistencia del bien de familia consti-tuido con anterioridad a la muerte del propietario, y teniendo en cuenta que la ley no prevé que dicha circunstancia sea una causal de desafectación del mismo, entendemos que la intención del legislador ha sido la defensa del núcleo familiar que existía al momento de su constitución. Por ello, deducimos que la desafectación, en principio, no procedería mientras subsista algún beneficiario, ya que este fin tuitivo no puede desaparecer cuando el interés fa-miliar recobra su fuerza, pues el constituyente quiso asegurarles el techo a los familiares más cercanos de quien recurrió al apoyo de la ley para que una vez muerto se respetara su voluntad.

Quien recibe por sucesión hereditaria un inmue-ble ya afectado al régimen de bien de familia no po-drá alegar a su favor un derecho del que se había desprendido el propio causante, motivo por el cual consideramos que el inmueble deberá seguir afecta-do siempre que continúen vigentes las razones que impulsaron al constituyente a darle ese destino y no se contraponga alguna de las causales que la ley es-tablece para su desafectación.

En cuanto al supuesto de que, a la muerte del constituyente, existieren herederos legitimarios no beneficiados por el instituto, y tomando en consi-deración la consecuencia lógica que significa la pro-longación del estado de indivisión del bien, cuyo uso y goce corresponde sólo a alguno de dichos here-deros forzosos, sostenemos que la subsistencia post mortem del bien de familia frente a esta situación requiere la aplicación de alguna solución que, en lo posible, establezca un justo equilibrio a los intereses de los herederos no beneficiados.

Es necesaria una reforma urgente e integral de la ley, a fin de dar una respuesta a este tema y a otras problemáticas no contempladas por el instituto, en-tendiendo que la razonabilidad ha de ser el medio que deberá utilizar el juzgador para asegurar que un derecho no se transforme en la violación de otro derecho también protegido por la ley. Mientras no intervenga el legislador, la tarea está en manos de la jurisprudencia, a efectos de ir salvando tales omi-siones, y sirviéndose para ello de la tecnología legal y de los diversos elementos normativos aptos para tal finalidad.

VOCES: BIEN DE FAMILIA – SUCESIóN – VIVIENDA

15 ED-100-439. JA-1967-VI-489.16 Hernández, Lidia-Ugarte, Luis, Sucesión del cónyuge, Bue-

nos Aires, Ed. Universidad, 1996, pág. 158. 17 JA-1967-VI-494.


I. Constitución del bien de familia

Para introducirnos en el tema de la publicidad re-gistral es necesario hacer una breve mención sobre la constitución del bien de familia. Podemos decir a grandes rasgos, teniendo en cuenta que fue creado con el fin de dar protección a la vivienda familiar, que la ley 14.394 le otorga al propietario de un inmueble la posibilidad de sustraerlo de la garantía común de sus acreedores, resultando así inembargable e ineje-cutable para aquellos acreedores de fecha posterior a su afectación. Es entonces el propietario quien decide afectarlo al régimen de la mencionada ley, cumplien-do previamente con los requisitos que ella stablece.

Se requiere, así, de un acto voluntario y expreso por parte del dueño del inmueble que puede manifestarse a través de las siguientes formas, a saber:

1. Acto administrativo: consiste en una declaración de voluntad del titular del inmueble de constituir el bien de familia, que es realizada en el registro, tomán-dose razón de la misma casi simultáneamente.

2. Escritura pública: el escribano deberá tener a la vista el título de dominio inscripto para poder auto-rizar el acto, habiendo solicitado previamente los cer-tificados de dominio y de las anotaciones personales. Luego, deberá ingresar la escritura pública al registro con su correspondiente minuta de inscripción, adjun-tándose el título, ya que en este caso la afectación de-berá constar en el mismo, debiendo presentarse den-tro de los 45 días de la fecha de la escritura.

3. Testamento: deberá ser un juez quien solicite la toma de razón de la afectación del inmueble.

II. Importancia de la publicidad para el instituto

En cualquiera de las formas adoptadas que se de-tallan en el punto anterior, la constitución del bien de familia deberá inscribirse en el registro de la propie-dad inmueble.

Así lo dispone el art. 35 de la ley 14.394: “La cons-titución del bien de familia produce efecto a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondien-te”. Esto implica que para que el instituto del bien de familia produzca sus efectos tuitivos es necesario, en

CUESTIONES SOBRE PUBLICIDADY OPONIBILIDAD DEL BIEN DE FAMILIA

María Clementina Pugnaloni

primer lugar, dar la posibilidad de conocerlo, exterio-rizarlo, hacerlo público, para luego poder oponer esa protección a los terceros interesados.

Esta publicidad del bien de familia para su oponibi-lidad a terceros se logra con la inscripción en el regis-tro de la propiedad inmueble que corresponda.

Es, entonces, el mencionado art. 35 el que motiva que entre en juego el sistema registral argentino, hoy regido por la ley 17.801, y por los arts. 2505 y 3136 del Código Civil, aplicados generalmente a la consti-tución y transmisión de derechos reales, generando interrogantes respecto de su aplicación al bien de fa-milia que la jurisprudencia ha tratado de resolver a lo largo del tiempo

1.

III. Publicidad y oponibilidad del bien de familia. Su problemática

Lo primero que debemos aclarar es que existen dos corrientes interpretativas sobre la aplicación del siste-ma registral al instituto del bien de familia. Una sigue el sistema común aplicable a la constitución y trans-misión de derechos reales sobre inmuebles, tomando en cuenta que se ha adoptado el sistema de inscrip-ción declarativo, conforme lo dispone el art. 2 de la ley 17.801; y la otra corriente sigue rigurosamente lo dispuesto por el art. 35, que aparentemente le da a la inscripción un carácter constitutivo que no admite la aplicación de ciertas normas, entre ellas, las que dis-ponen la retroactividad (art. 5, ley 17.801).

Por ello, encontramos en la jurisprudencia fallos contradictorios a casos análogos y viceversa. Esto denota una necesidad imperiosa por encontrar un criterio único de interpretación que brinde la certe-za necesaria para la resolución de los conflictos que tienen que ver con la publicidad registral y oponibi-lidad a terceros de este régimen tuitivo de la vivienda familiar.

Los interrogantes que estas corrientes interpretati-vas generan, a la hora de resolver un caso, son: ¿Desde

1 Fazio de Bello, Marta E., y Martínez, Nory Beatriz, Bien de Familia, de La Ley, 2009.


COM

UNIC

ACIO

NES

CUESTIONES SOBRE PUBLICIDADY OPONIBILIDAD DEL BIEN DE FAMILIA

María Clementina Pugnaloni

qué momento produce sus efectos la constitución del bien de familia? ¿A partir de cuando resulta oponible a terceros?

Para aquellos que se aferran fervientemente a la le-tra del art. 35 de la ley 14.394 que anteriormente men-cionáramos y consideran que la inscripción del bien de familia tiene carácter constitutivo, sus efectos se producirán efectivamente desde su inscripción o toma de razón y no antes.

Por otro lado, los que admiten mayor flexibilidad en la aplicación del sistema registral al instituto en estudio, y más aún, luego del fallo de la CSJN del año 1985, en “Carrizo, José A. s/ incidente de levantamiento de em-bargo, en autos “Rodríguez, Armando c/ Carrizo, José A.”, consideran que la inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a ter-ceros, o sea que los efectos del bien de familia pueden nacer antes de su inscripción

2. Así, el caso de la retroac-tividad que se da en la afectación solicitada por escritura pública, que se considera inscripta y con oponibilidad a terceros desde la fecha de la escritura y no de la fecha de su inscripción o toma de razón.

Esta última postura es la que va ganando terreno en la actualidad, sosteniendo que se debe propiciar la ar-monía de las normas en juego, de modo tal que el ca-rácter constitutivo de la inscripción no impida la retro-actividad prevista en la ley registral, y que las decisiones de los tribunales prioricen la búsqueda de la justicia, no perdiendo de vista la importancia social que tiene la protección de la vivienda familiar.

Observamos, además, que dentro de esta rama de pensamiento de mayor flexibilidad hay quienes van aún más allá, y aceptan la retroactividad a los trámi-tes preparatorios, como son las certificaciones de ins-cripción por escritura pública (art 22, 23, 24 y 25, ley 17.801)

3, y también la retroactividad a la fecha de las inscripciones provisorias, siempre que se encuentren subsanados los defectos que existían inicialmente, tor-nándose esta inscripción en definitiva (art. 9, inc. b] ley 17.801), ello por considerar que denotan publici-dad suficiente para que el acreedor conozca la situa-ción de solvencia del propietario

4.No podemos dejar de mencionar, también, otro tipo

de problema con respecto a la publicidad y oponibilidad de la afectación, que se da cuando es el registro quien omite la registración o se equivoca en la misma, fallando así la publicidad que se debe dar a este instituto.

Teniendo en cuenta, entonces, que en estos casos no se cumplió —aunque por culpa del registro— con la pu-blicidad exigida para que la protección legal surta sus efectos, se genera el siguiente interrogante al pretender dar una solución al caso: ¿Quién debe soportar las con-secuencias que ello ha producido?

Encontramos también dos posturas o corrientes in-terpretativas y, por ende, dos tipos de respuesta a la pro-blemática planteada.

Una corriente intenta dar respuesta, desde el punto de vista de la legalidad, prefiriendo al acreedor embar-gante, toda vez que no se cumple con la publicidad exi-gida para serle oponible la afectación, dejándole como única opción al titular del bien de familia una acción de responsabilidad contra el Estado. Ello, considerando que, en estos casos, beneficiar al propietario del inmue-ble en cuestión, implicaría un menoscabo a la seguridad jurídica, ya que no se daría valor al resultado de la con-sulta que pueden realizar los terceros interesados en los registros públicos para averiguar el estado de los inmue-bles que serán la garantía de satisfacción de sus créditos (art. 21, ley 17.801), además de tornar estéril la función esencial del registro

5.La otra corriente de la jurisprudencia, que es la ma-

yoritaria, se inclina por la protección constitucional de la vivienda, declarando la oponibilidad de lo no inscrip-to y con más razón si existió algún trámite preparato-rio que denote el pedido de parte para que se afecte el inmueble. Para quienes sigan esta postura, la acción de responsabilidad contra el Estado, deberá ser entablada por ese tercero interesado damnificado

6, 7.

IV. Conclusión

Como es sabido, la creación del régimen de la ley 14.394 tiene como finalidad proteger la vivienda fami-liar por considerar que es el ámbito donde se forma y desarrolla la familia, considerada núcleo vital a partir del cual se construye una sociedad. Es en virtud de la importancia social de la familia, y de la convicción gene-ral de que se la debe proteger, que el instituto del bien de familia adquirió con el tiempo rango constitucional.

En el mismo sentido, y con el paso del tiempo, tam-bién la doctrina y la jurisprudencia fueron priorizando, más aun en caso de duda, la oponibilidad del bien de familia.

Ahora bien, entendemos que esto último no debe ser la respuesta o solución a todos los casos por igual.

Así, los jueces se enfrentan a un gran desafío en este tipo de conflictos, donde se debe determinar el momen-to a partir del cual es oponible la afectación, aun cuando falle la publicidad por error del registro, y donde el dere-cho enfrentado al de la vivienda familiar es el derecho de propiedad, que también tiene rango constitucional.

Por ello, la clave está en no perder de vista la búsque-da de justicia, que creemos se logra con una aplicación flexible y armónica del sistema registral al bien de fa-milia, teniendo muy presente el caso particular y la magnitud de los derechos en juego.

VOCES: BIEN DE FAMILIA – REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE – PUBLICIDAD – VIVIENDA

2 CSJN 10-9-85, LL 1986-A-545.3 STJ Entre Ríos, sala Civ. y Com. 22-4-03 “Ojeda, Graciela A.

v. Russo de Vaschchuk”, LLLitoral 2003,b1197; DJ 11-2-04, 313.4 C.Nac.Com, Sala C 20/02/07 “Pérez de López, Silvia R.”

5 CNCom., sala C, 27-6-04 “Mandatos Deguen S.A. v. López, José M.” SJA 7-9-05, JA 2005-III-53.

6 C.Apel.CC. San Martín, sala 1ª, 3-6-04 “Reynoso, Vicente M. v. Marianovsky, Simón”, Expte. 47.739.

7 SC Mendoza, sala I, 28-9-01 “Liquidación BID v. Negri, Eval-do”, LL 2002-A-948.


La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatri-monial: en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la natu-raleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad; el santuario de su vida privada.1

LA VIVIENDA FAMILIARY EL PROCESO DE DIVORCIO EN EL ÁMBITO

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Estela Morano

El divorcio de la pareja conyugal requiere la solu-ción de un sinfín de cuestiones que no sólo compren-de la disolución misma del vínculo sino que abarca la tenencia de los hijos, los alimentos, el régimen de comu-nicación, la liquidación de los bienes de la sociedad con-yugal, y la toma de medidas con relación a la atribución de la vivienda familiar.

“El problema de la vivienda se agudiza durante las crisis familiares (nulidad, divorcio, separación). Deter-minar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión entre los bienes regidos por los principios de los derechos rea-les y personales, y las exigencias familiares (dominadas por el derecho de familia) representan uno de los puntos cruciales a la hora de analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes matrimoniales”2.

El objeto de estas líneas es describir brevemente, den-tro de las medidas cautelares familiares, la regulada por el art. 231 del Cód. Civil, en lo relativo a la exclusión o inclusión al hogar conyugal de uno de los esposos, como resolución previa a la iniciación de la demanda de divor-cio o dentro de la tramitación de la misma.

Características de los procesos de familia. Las medidas cautelares

Los asuntos litigiosos tienen diferentes contenidos. Los hay de naturaleza patrimonial, o los provenientes de un obrar ilícito. Éstos se debatirán en sendos procesos de conocimiento, encontrando su andamiaje en las nor-mas civiles y comerciales.

La justicia de familia requiere un tratamiento especial para los conflictos que atiende, que encuentran una rea-

lidad humana diferente, persiguiendo la humanización del proceso, su simplificación y desacralización.

La doctrina procesalista señala como principios ge-nerales de los procesos de familia: la gratuidad en el acceso a la justicia; el principio de inmediación y conci-liación; el principio de reserva; la cooperación interdis-ciplinaria; el desdibujamiento del principio dispositivo e impulso de oficio; la simplificación de los trámites pro-cesales, concentración y economía procesal; la amplitud probatoria y búsqueda de la verdad jurídico-objetiva y, por último, el principio de unidad de causas. No cabe duda de que la aplicación de estos estándares requiere de profesionales activos y prudentes, comprometidos con el ejercicio pleno de sus funciones3.

Las medidas cautelares en este tipo de procesos pre-sentan también algunas peculiaridades que les son pro-pias. En cuanto a su carácter instrumental, éste se ve desdibujado, ya que en muchas oportunidades impor-tan adelantar la decisión de fondo4. Es frecuente que el juez, antes de ordenarlas, fundamentalmente cuando se trata de medidas de protección a las personas, escuche a ambas partes. No requieren contracautela. En cuanto a la caducidad, la jurisprudencia ha entendido que no resulta aplicable el régimen de las medidas cautelares en general, resultando conveniente que los jueces fijen plazos de caducidad a los fines del inicio de la acción principal.

Las normas comprometidas

El derecho de familia presenta como particularidad propia el hecho de que las cautelares familiares están

1 Kemelmajer de CarluCCi, aída, Protección de la vivienda familiar, Buenos Aires, Ed. Hamurabi, 1995, pág. 29.

2 Ibidem, pág. 231

3 Para un desarrollo de estos principios, véase: Guahnon, Sil-via v., Medidas cautelares en el derecho de familia, Ediciones La Rocca, pág. 36y sigs.

4 Como, por ejemplo, en el proceso de alimentos, la fijación de provisorios conforme lo dispone el art. 375 del Cód. Civil.


COM

UNIC

ACIO

NES

regidas principalmente por la legislación de fondo5. Frente a la ruptura matrimonial el Código Civil regula una serie de medidas tendientes a adelantar soluciones provisorias respecto de las cuestiones que señalábamos en el inicio de este trabajo. Así, el art. 231 dispone: “De-ducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos...”6.

La medida, con relación al hogar conyugal, compren-de dos hipótesis: 1) La exclusión del hogar propiamen-te dicha mediante la cual el tribunal ordena el retiro de uno de los esposos del asiento familiar, y 2) el reintegro al hogar conyugal, disponiendo la restitución del peti-cionante de la medida, cuando ha tenido razones para dejarlo, en vísperas de la promoción de la demanda de divorcio.7 Ambas pueden ser dictadas una vez deducida la acción de divorcio vincular o antes de su promoción en casos de urgencia.

El Código Procesal de la Nación no establece ningún trámite especial para la exclusión regulada por el art. 231 del Cód. Civil. En la provincia de Buenos Aires, el Cód. Procesal Civil y Comercial cuenta con una regu-lación específica en el art. 237 bis: “En el supuesto del art. 231 del Código Civil, el juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges o su reintegro al mismo cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclu-sión se promueva como pretensión de fondo antes de la promoción de la demanda de separación personal o divorcio vincular tramitará según las normas del proce-so sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente”.

De acuerdo a ello, Sivia V. Guahon8 entiende que para el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se es-tableció claramente que tramitará “inaudita parte” como medida cautelar cuando los motivos estén su-mariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables, ya que el clima de convivencia resulta insostenible y no admite demora. Como pretensión de fondo tramitará por las vías del proceso sumarísimo, cuando la articulación tiene lugar antes de promover-

se la demanda de divorcio o separación personal. En cambio, si éstas se encuentran iniciadas, el requeri-miento de exclusión tramitará por la vía de los inci-dentes. Algunos autores como Gabino sostienen que siempre se trata de una pretensión de fondo, se debe anoticiar a la otra parte, excluyendo el dictado como cautelar. Para otros autores como Zannoni, la exclu-sión del hogar es una medida cautelar, encuadrándola dentro de las medidas innovativas.

Los criterios para atribuir el uso de la vivienda durante el juicio de divorcio

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en la ela-boración de algunos criterios que serán indicativos a la hora de tomar la decisión judicial de excluir a uno de los esposos de la vivienda. Si bien el artículo 231 no establece prioridad de uno sobre otro de los integran-tes de la pareja, se ha sostenido que: debe ponderarse la totalidad de los elementos que configuran la situa-ción familiar como, por ejemplo, privilegiar al grupo compuesto por los hijos menores y el cónyuge que ejerza su tenencia; evaluar quién está en mejores con-diciones para procurarse una vivienda; la enfermedad de uno de los esposos; la existencia de hijos discapaci-tados prefiriendo a aquel de los cónyuges que se hace cargo del cuidado de éstos; la existencia de hechos de violencia; no resulta relevante el carácter propio o ga-nancial del inmueble; la preferencia del cónyuge con el que convive el grupo familiar más numeroso; la impo-sibilidad de la indivisión física del inmueble sede del hogar conyugal, etcétera.

Resulta innecesario destacar la importancia que tiene lo que se resuelva sobre la exclusión del hogar de uno de los esposos, lo cual tiene una incidencia di-recta en la posterior aplicabilidad del art. 211, Cód. Civ., que le confiere al cónyuge al que se le atribuyó la vivienda durante el juicio de divorcio o separación —así como también a aquel de los esposos que conti-nuó ocupando el inmueble asiento del hogar conyu-gal— el derecho de solicitar que dicho inmueble no sea ni liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, si ello le causa un grave perjuicio y no dio causa a la separación9.

Un modelo de abordaje: la etapa previa en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires

Si bien la norma del 237 bis del CPCC de la Provin-cia de Bs. As. se encuentra en plena vigencia, no demos olvidar que desde hace aproximadamente quince años

5 Véanse los arts. 231, 233 y 1295 Cód. Civil.6 Como antecedente de esta norma se reconoce al viejo art. 205

del Cód. Civil en el que Vélez establecía la forma en la que habría de alojarse la mujer, quien debía dejar el hogar que ocupaba el ma-trimonio, y su depósito en casa honesta. Ya con un mayor reconoci-miento a los derechos de la mujer, el art. 68 de la ley 2393 facultaba al juez a decidir si alguno de los cónyuges debía retirarse del hogar conyugal.

7 medina, GraCiela y hoof, irene Código Civil Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, T. I, Editorial Rubinzal Cul-zoni, pág. 375.

8 Guahnon, Silvia v., Medidas cautelares..., cit., pág. 157.

9 Sambrizzi eduardo, Protección de la vivienda familiar en el divorcio, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Lexis Nexis, T. 29, pág. 69. En el mismo sentido: GroSman CeCilia P., La vivienda familiar. Efectos de la separación personal o el divorcio, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, nº 1, pág. 17


la justicia de familia provincial cuenta con una organiza-ción diferente a la de la Ciudad de Buenos Aires10.

En el proceso regulado en los arts. 827 y siguientes del CPCC, se encuentran claramente diferenciadas dos etapas: la etapa previa a cargo consejero de familia y la de conocimiento que tramita por ante el juez. Cuenta el órgano con un cuerpo técnico auxiliar interdisciplinario formado por tres asistentes sociales, un psicólogo y un psiquiatra.

La dinámica de la etapa previa se ajusta a los objeti-vos de la resolución alternativa de conflictos, más pro-piamente de la mediación, entendiendo ésta como el conjunto de prácticas destinadas a ayudar a las partes a comunicarse, a realizar elecciones voluntarias, infor-madas y mutuamente aceptables que se expresan en un acuerdo estructurado de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones de las perso-nas involucradas en el conflicto. Los arts. 833 y 834 del CPCC11 encuadran la actividad del consejero de familia dentro de un marco de informalidad ritual, dando mar-gen a propuestas creativas que seguramente serán dife-rentes para cada grupo familiar. Debe asesorar y orientar a las partes, tratando de preservar el interés familiar.

Ante una demanda de exclusión del hogar o de rein-tegro de uno de los esposos, fundada en el art. 231 del Cód. Civ., se le da intervención a este funcionario en el marco de la etapa previa para que convoque a una au-diencia en el término de cuarenta y ocho horas12. La au-diencia con las partes y sus letrados, con la presencia de una asistente social, permitirá tener una visión aproxi-mada de las cuestiones que fundan la petición. Gene-ralmente, deberán tomarse una pluralidad de medidas que acompañan la exclusión; en el caso de existir hijos, habrá que decidir sobre la tenencia, visitas y alimentos provisorios.

Entendemos que una manera de facilitar las relacio-nes parentales para luego del divorcio es lograr el con-senso. Esto además permite proteger a los niños que también son sujetos partícipes de la dinámica familiar. El cambio de la situación matrimonial de los padres no debe perjudicar a los hijos en lo que refiere a tener cu-

biertas sus necesidades habitacionales, ya que el derecho a la vivienda sigue formando parte del derecho alimen-tario de éstos aunque hayan variado las circunstancias familiares13.

Al evaluarse quién de los progenitores es el más idó-neo para el cuidado de la prole podrá entrevistarse a los niños, debido a que muchas veces el deseo de permane-cer en la vivienda induce peticiones en este sentido, que no son las más convenientes para éstos.

En algunas ocasiones nos encontraremos con espo-sos que están en paridad de condiciones resultando que cualquiera de ellos tiene fundadas razones para solicitar la exclusión del otro y las mismas posibilidades de reor-ganizar su vida fuera del hogar. Si bien es cierto que la convivencia durante el trámite del juicio de divorcio es en la mayoría de los casos insostenible, habrá que eva-luar el tiempo en el que debe retirarse uno de los espo-sos, a efectos de que ubique una vivienda que sirva de lugar de encuentro con su hijos, circunstancia ésta que muchas veces se torna verdaderamente muy completa.

Esta inmediación procurará evitar la toma de una decisión que implique tener que recurrir a la actividad de un oficial de justicia, quien con el auxilio de la fuerza pública deba excluir a uno de los progenitores del hogar, creando una situación que difícilmente pueda repararse con el transcurso del tiempo. El operador en el derecho de familia no debe olvidar que la familia no desaparece con el divorcio sino que se reorganiza de una manera diferente, lo que nos obliga a obrar con la máxima pru-dencia evitando crear situaciones que entorpezcan las relaciones parentales en el futuro.

Una de las funciones del derecho de familia es la de resultar un medio para la resolución pacífica de los conflictos familiares, pero muchas veces, como sostiene Diez Picaso, cuenta con medios escasamente idóneos para destrabar el nudo gordiano del problema cuya gé-nesis es extrajurídica. La inmediación, la oralidad, la presencia del equipo técnico, como recursos indispen-sables para operar el cambio, permiten acceder a la fa-milia en crisis, tratando de lograr eficacia en la actividad jurisdiccional.

La eficacia no consiste exclusivamente en el dictado de una buena sentencia, sino en cooperar con las fami-lias, para que cada grupo pueda reorganizar su forma de convivencia, a partir de propuestas innovadoras, posibles, que respeten las individualidades de sus miembros, los roles que ocupan, y el interés familiar. Por ello entendemos que la modalidad de trabajo des-cripta que debe realizarse con la celeridad que el caso requiera, es la más adecuada para lograr el cometido señalado, dejando en claro que no debe descartarse la toma de medidas inaudita parte cuando las circuns-tancias graves así lo aconsejen.

VOCES: VIVIENDA – MEDIDAS PRECAUTORIAS – DIVORCIO

10 La ley provincial 11.453 creó los Tribunales de Familia en el ámbito provincial, que actualmente se encuentran en un período de modificación de su estructura para constituirse como juzgados unipersonales, manteniendo así las dos etapas procesales diferen-ciadas: la etapa Previa y la de conocimiento.

11 Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As., art. 833: Funciones: Las funciones de los consejeros de familia se desarrollarán en la etapa previa y en la contenciosa, mediante ase-soramiento y orientación, intentando la conciliación, procediendo de la manera más conveniente al interés familiar y /o del niño, y al de las partes. Ello sin perjuicio de la actuación que las leyes confie-ren a los asesores de incapaces. Art. 834: Atribuciones: A tal efecto, podrán convocar a las partes y a toda otra persona vinculada, dispo-ner comparendos, solicitar informes, requerir tanto la colaboración del Equipo Técnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de personas y lugares. Asimismo, podrá solicitar al juez, todas las medidas que hagan al mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo las de carácter cautelar.

12 La notificación podrá realizarse mediante el libramiento de un oficio, para que por intermedio de la policía local se anoticie al demandado de la citación ordenada.

13 baCiGaluPo de Girard, maría, La vivienda familiar y el de-recho alimentario en Alimentos a los hijos y derechos humanos, Ed. Universidad, pág. 201.

Paola K. Amestoy


COM

UNIC

ACIO

NES

I.

La subrogación real significa que existe un inmue-ble inscripto como bien de familia que se desafecta para poder venderlo y con su producido comprar otro inmueble, al que se traslada el beneficio con efecto re-troactivo a la vigencia del anterior bien de familia.

II.

Recordemos previamente que de acuerdo a lo dis-puesto por el art. 35 de la ley 14.394, el bien de familia queda constituido por su inscripción en el Registro Inmobiliario y que desde ese momento se producen los efectos de su inembargabilidad e inejecutabilidad por deudas anteriores a la fecha en que se efectuó el registro. Además, a partir de la afectación del inmue-ble como bien de familia, queda relativamente fuera del comercio porque el propietario no puede enaje-narlo (art. 37, ley 14.394), y si desea gravarlo necesita el asentimiento del cónyuge o, en su defecto, autoriza-ción judicial (segunda parte, art. 37).

III.

La doctrina se expresa unánimemente por la aceptación de esta facultad en cabeza del constitu-yente del bien de familia y propicia una reforma le-gislativa al respecto.

GUASTAVINO, contempla el caso de las sumas correspondientes al pago de un seguro en caso de destrucción del inmueble por un siniestro, y aunque recuerda que en otros sistemas esas sumas serían in-embargables, frente al silencio de la ley 14.394 esti-ma que esa protección no será aplicable en nuestro país1, y opina que lo mismo sucederá con las indem-

1 Elías P. Guastavino, Bien de Familia, 2ª ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985, T. II, N° 478, p. 253.

nizaciones por expropiación, o con el precio de la venta, que en el régimen del “homestead” goza de protección durante algún tiempo, precisamente para permitir al propietario la adquisición de un nuevo hogar con ese dinero. A su criterio se trata de una

insuficiencia legal, que debería ser corregida mediante una reforma, en especial tratándose de la venta del inmueble con el propósito de adquirir un nuevo techo para atender las necesidades de cam-bios domiciliarios que se presentan con frecuencia a los grupos familiares.

También Alejandro Borda propicia la reforma legislativa en cuanto a la posibilidad de la subroga-ción real del “bien de familia”2, dando razones que justificarían la admisibilidad de la subrogación, pero siempre por la vía de una reforma legal expresa.

Por su parte Aída Kemelmajer de Carlucci sos-tiene que la subrogación quizá podría fundarse en lo que, en materia de sociedad conyugal, dispone el art. 1266 del Código Civil, aunque piensa que la so-lución sería dudosa3, por lo que considera preferible una reforma legislativa y propone tomar como mo-delo las previsiones contenidas en la ley uruguaya.

IV.

En derecho comparado la ley uruguaya 15.597 es un antecedente interesante a tener en cuenta para la temática en estudio. En su articulo 10 expresa que: “El propietario no puede vender el bien de familia en todo o en parte, mientras existan hijos menores o cónyuges beneficiados con su constitución. Podrá hacerlo, con el consentimiento de su cónyuge y venia judicial, a los efectos de proceder con el precio obte-nido en la venta, a la adquisición de otro inmueble

2 Ver Alejandro Borda, La sustitución de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa”, L.L. 1991-E-387, comentan-do un caso resuelto por la sala L de la Cámara Civil de la Capital.

3 Aída Kemelmajer de Carlucci, Protección jurídica de la vi-vienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, § 10, p. 78

BIEN DE FAMILIA Y SUBROGACIóN REAL.NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA

Paola K. Amestoy


con igual destino y calidad. El precio de la venta será inembargable a cuyo fin se depositará, convertido en Unidades Reajustables, a la orden del Juzgado, en el Banco Hipotecario del Uruguay y en sus respectivas sucursales del Interior hasta que se adquiera el bien que ha de sustituir al enajenado. Sólo podrá gravar-se con el consentimiento del cónyuge y venia judicial, para atender necesidades urgentes de la familia o cau-sas graves que así lo determinen. El bien de familia no podrá ser arrendado a terceras personas mientras exista cónyuge o hijos menores que lo ocupen.”

Para el caso de sustitución o permuta de un in-mueble por otro como bien de familia, se exige la “venia judicial”, para que en esa sede se valoren las ventajas o inconvenientes del cambio propuesto.

V.

La subrogación del Bien de Familia no está con-templado expresamente en nuestra ley, si lo prevé el Proyecto de Reforma de 1998, “Título III. Del patri-monio”, trata de la vivienda, régimen que sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titu-lar del dominio sin familia, se prevé expresamente la subrogación real, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la tutela, así como extender la protección a la indemnización que provenga del se-guro o de la expropiación; y se regula expresamen-te la situación de la quiebra, adoptándose el crite-rio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario, art. 238: “que la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada o a los importes que la sus-tituyen en concepto de indemnización”.

Ante el vació legal la jurisprudencia se ha expre-sado sobre la temática en forma contradictoria. En diversos precedentes ha reiterado los siguientes ar-gumentos,

•La subrogación no está reglamentada por nuestra ley, que siendo una norma de excepción tiene que aplicarse restrictivamente y que su admisión sería darle al instituto un efecto jurídico diferente al regulado en la ley 14.394.

•Si progresa la ejecución por alguna de las eje- cuciones respecto de la cual resulta inoponible la afectación desaparece totalmente la protec- ción legal, dado que es inconcebible dentro de nuestro régimen una subrogación real sobre el producido de la subasta, pues la ley protege la vivienda y no una suma de dinero en la que de- vino el inmueble subastado.

• Por otro parte se ha admitido la aplicación del instituto bajo el argumento de que pese a que la subrogación real no está expresamente prevista en la ley, como lo jueces no pueden negarse a juz- gar por defecto u oscuridad de la ley, se consideró que la subrogación real se trataba de un principio, si se quiere, incorporado a nuestra materia, el Código Civil, y entonces se aplicó por analo- gía el art.1196.

GUASTAVINO manifiesta que en cuanto a la postura negatoria implica una suerte de esclavitud a seguir viviendo en el mismo lugar, cuando quizás ya ese inmueble excede las necesidades de vivienda y que admitiendo la subrogación real los acreedores podrían verse beneficiados ya que una persona, ante la imposibilidad de trasladar el anterior beneficio, no está dispuesta a vender el inmueble. De otra ma-nera lo haría y podría pagarle, siquiera parcialmen-te, a los acreedores.

VI.

El silencio de la ley 14.394 no impide la “subroga-ción”, que puede aceptarse con fundamento en pre-visiones de leyes análogas. El Registrador que debe hacer frente al pedido de “subrogación”, se encuentra en una situación muy delicada, pues carece de facul-tades para otorgar una sustitución no prevista por la ley, y como su función no tiene carácter judicial, no es el órgano adecuado para pronunciarse sobre si el pedido afecta o no los intereses de acreedores o beneficiarios. En este caso el Registrador, frente al silencio de la ley, procede correctamente al negar la “subrogación” solicitada y deferir la resolución fi-nal a sede jurisdiccional, para que el magistrado sea quien evalúe la procedencia o improcedencia del pe-dido. Su actitud no es dilatoria, sino que se ejercita en el ámbito estricto de las facultades de calificación que le atribuye la ley4;

Ante estas dificultades se torna imperiosa la re-forma legislativa de la ley 14.394, que en este punto, como en tantos otros, deja zonas de oscuridad, ante problemáticas frecuentes de las familias en su con-junto.

VOCES: BIEN DE FAMILIA – REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE – VIVIENDA

4 Luis Moisset de Espanés. BIEN DE FAMILIA. Sustitución. Cámara Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 23 octubre 2002, “Gil, Alberto s/ Recurso de recalificación”, Zeus, T. 91, R - 575 (caso N° 29.275).

LA PROTECCIóN DE LA FAMILIAEN EL RÉGIMEN ECONóMICO MATRIMONIAL*

Eliana M. González Moreno


COM

UNIC

ACIO

NES

Abstract

El régimen económico matrimonial actual no cuenta con una norma que garantice una protección eficaz de la vivienda familiar frente a los ataques de terceros por deudas contraídas por el cónyuge titular o ante otros actos, incluso arbitrarios, que pudiere rea-lizar el cónyuge titular privando al grupo familiar de su uso y goce. Es por ello que proponemos que este IV Encuentro de Derecho de Familia recomiende:

De lege ferenda:Que se incorpore al Código Civil argentino, Sec-

ción Tercera - Título II (De la Sociedad Conyugal), el siguiente artículo:

“Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimien-to del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial.

La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

Fundamentación de nuestra propuesta

Resulta pertinente explicitar que nuestra propues-ta no es nueva, sino que la misma ha sido puesta en consideración en los últimos proyectos de reforma al Código Civil argentino1.

* Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA.

1 Proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designa-da por el Poder Ejecutivo mediante decreto 468/92 (ADLA, LII-B, 1641) e integrada por los Dres. Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni, y Proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 685/95 (ADLA, LVI-A, 75) e integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.

1. Tutela de la vivienda familiar

Nuestra Constitución Nacional en su art. 14 bis expresa que la ley establecerá: la protección integral de la familia y la defensa del bien de familia. Ade-más, varios tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, incorporados en el art. 75, inc. 22 por la reforma de 1994, contie-nen normas referidas a su protección. Entre ellos: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos de 1969; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-criminación Racial de 1967; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1985 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

Por su parte, las Constituciones provinciales tam-bién han previsto su protección; más aún llegando algunas a establecer la inembargabilidad de la vi-vienda única e incluso de sus muebles y elementos necesarios para el trabajo intelectual o manual2.

Examinando nuestro derecho interno, podemos visualizar que el mismo contiene varias normas tu-telares de la vivienda familiar. Algunas de ellas es-tán destinadas a la protección de la vivienda fami-liar ante conflictos que pudieran surgir en el mismo seno de la familia; en cambio, otras están orientadas a protegerla frente a ataques de terceros, como los acreedores. En este sentido podemos mencionar: la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas y la figura de los continuadores de la locación; los arts. 20 y 77 de la Ley de Contrato de Trabajo referidos a la vivienda del trabajador; el art. 3573 bis y su regulación del de-recho real de habitación vitalicio y gratuito del cón-

2 Art. 58 de la Constitución Provincial de Córdoba; art. 68 de la Constitución de la Provincia de Formosa y art. 59 de la Constitu-ción Provincial de San Juan.

LA PROTECCIóN DE LA FAMILIAEN EL RÉGIMEN ECONóMICO MATRIMONIAL*

Eliana M. González Moreno


yuge supérstite; la ley 14.394 con su regulación del bien de familia y la llamada indivisión hereditaria forzosa del art. 53; el art. 211 del cód. civil y el bene-ficio a favor del cónyuge no culpable o enfermo ante la disolución de la sociedad conyugal; el art. 231 del cód. civil sobre retiro y reintegro del hogar conyu-gal; el art 236 del cód. civil y los acuerdos sobre atri-bución del hogar conyugal; el art. 1277 del cód. civil y las restricciones a la facultad de disposición del cónyuge titular del bien3.

2. Algunas consideraciones acerca del art. 1277 del cód. civil y las restricciones a la facul-tad de disposición del cónyuge titular del bien

Una de las grandes novedades de la reforma de 1968 ha sido el actual art. 1277 del cód. civil, me-diante el cual se establecieron importantes restric-ciones a la facultad de disposición de determinados bienes gananciales y del inmueble propio que es asiento del hogar conyugal, por su vital importancia para el bienestar de la familia4.

En este sentido, el impacto que la reforma trajo en materia de disposición de bienes de la sociedad conyugal ha sido notable. El Dr. Guillermo A. Borda ha expresado que esta norma, al exigir el consen-timiento del cónyuge no administrador para que el otro cónyuge pueda disponer de determinados bie-nes, “se propone hacer más viva y operante la socie-dad conyugal”5.

Por su parte, la doctrina nacional se ha encargado de aclarar que en rigor de verdad el cónyuge no titu-lar presta un asentimiento, y no un consentimiento, para disponer del bien. Mientras que quien verda-deramente está disponiendo del bien, y por lo tanto otorgando su consentimiento, es el cónyuge titular,

3 Ver Sambrizzi, Eduardo, Protección de la vivienda familiar en el derecho privado, en RDF nº 29, pág. 69, LexisNexis (2004).

4 Art. 1277 del cód. civil (artículo sustituido por art. 1º de la ley 17.711, B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1º de julio de 1968). “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, de-rechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a so-ciedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos meno-res o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”.

5 Borda, Guillermo A, La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, Perrot, 1971, pág. 482.

el otro cónyuge se está limitando a prestar su con-formidad para que el acto se efectúe.

La diferencia es notable, puesto que este asenti-miento puede ser suplido por venia judicial. Si el cónyuge negare sin justa causa su asentimiento, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las par-tes. Así, esta norma prevé un remedio ante las di-ficultades que podría acarrear la imposibilidad de obtener este asentimiento para el tráfico jurídico6. Sobre este punto volveremos más adelante.

Recorriendo la abundante producción científica a que diera lugar la interpretación del primer párra-fo del art. 1277 del cód. civil podemos ver que, en general, no se ha hecho más que resaltar las bon-dades de este sistema que no sólo impide que uno de los cónyuges “vacíe” el patrimonio conyugal en miras a un divorcio, protegiendo así de igual mane-ra a ambos cónyuges, sino que además convierte en una realidad el régimen de comunidad de bienes de la sociedad conyugal durante la vigencia del matri-monio. Ambos cónyuges tienen así facultades para proteger el eventual derecho a participar de los ga-nanciales que le corresponderían al tiempo de la di-solución de la sociedad conyugal7. De no exigirse el asentimiento, este derecho podría tornarse ilusorio teniendo en cuenta los poderes de administración y disposición del cónyuge titular8.

En este orden de ideas, Augusto C. Belluscio se encargó de señalar que este régimen presentó un sis-tema más moderno de administración de los bienes de la sociedad conyugal, brindando a ambos cón-yuges una eficaz herramienta para defender sus de-rechos de un modo más actual. De esta manera la comunidad no se reduce al simple derecho a la mi-tad de lo que quedase al momento de su disolución y se induce a los esposos a coparticipar en la gestión patrimonial, reforzando por esta vía el vínculo9.

Catalina Arias de Ronchietto ha expresado que la reforma de 1968 insufló al Código Civil del siglo XIX “de un nuevo espíritu jurídico y un irregresable sentido social”10. Este carácter se ve plasmado en la restricción a la facultad de disponer aún de un bien

6 Biscaro, Beatriz, Autorización judicial para enajenar un bien ganancial (cuestiones a evaluar para su otorgamiento), LL, 1991-D-390.

7 Sambrizzi, Eduardo A., La reforma de la ley 17.711 a los artí-culos 1276 y 1277 del Código Civil, ED, 228-708.

8 Bossert, Gustavo A., Protección del hogar familiar y conflicto conyugal, LL, 1982-B-714.

9 Belluscio, Augusto C., El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil, LL, 131-1466, nº 11.

10 Arias de Ronchietto, Catalina E., El talento de Guillermo A. Borda y los principios vertebrales de la reforma al Código Civil argentino, LL Online, Sup. Act. 20/05/2008, 1.


COM

UNIC

ACIO

NES

propio: el bien inmueble propio asiento del hogar conyugal cuando hubiere hijos menores e incapaces; inclusive, extendiéndola hasta después de disuelta la sociedad conyugal, sea este bien propio o ganancial. En este caso, el juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido (conf. art. 1277 del cód. civil). Esta disposición, tendiente a proteger la vivienda del grupo familiar, nos recuerda que la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene una función so-cial11.

3. La insuficiencia de la protección del art. 1277 del cód. civil

Realizando un análisis de la doctrina y jurispru-dencia posterior a la reforma de 1968, se puede vi-sualizar que la protección contenida en el art. 1277 del cód. civil ha sido insuficiente para proteger a la vivienda familiar de los ataques de terceros por deudas contraídas por el cónyuge titular o de otros actos, incluso arbitrarios, que pudiere realizar en perjuicio de su familia12.

Tal es así que los proyectos de reforma al Código Civil argentino, siguiendo las recomendaciones de las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Civil (Buenos Aires, 1992), han incluido expresa-mente normas que contemplan la protección de la vivienda familiar, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio que se adopte13.

En este sentido, tanto el texto del art. 506 del pro-yecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 468/92, como el art. 408 del proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 685/95, han previsto un una norma que ofrece adecuada protección de la vi-

11 Borda, Guillermo A., op. cit, pág. 499.12 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lineamientos generales

del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de refor-ma al Código Civil (decreto 468/1992), JA, 1993-IV-842, Lexis nº 0003/011997; Somer, Marcela P., La tutela jurídica de la vi-vienda familiar en el régimen patrimonial del matrimonio, JA, 2001-IV-1081; entre otros.

13 Méndez Costa, María Josefa, en LL, 1993-C-943: “Las II Jornadas Nacionales de profesores de Derecho Civil (Buenos Ai-res, 1992) se inclinó prácticamente por unanimidad, por la con-veniencia de permitir la opción entre distintos regímenes, con el actual como supletorio, encarando numerosos aspectos de la legislación a dictarse en ese sentido (posibilidades ilimitadas de mutación, publicidad registral, necesidad de la existencia de nor-mas comunes que regulen el deber de contribución, el régimen de deudas y el amparo de la vivienda familiar, etcétera)”.

vienda familiar, dentro del régimen patrimonial del matrimonio14, 15.

4. Análisis del contenido de la norma propuesta

4.1. La vivienda familiar

La norma propuesta expresamente contempla la protección de la vivienda familiar, entendiéndose por ésta “aquella donde la familia realiza las acti-vidades de comida, ocio y esparcimiento”16, noción que alcanzaría “a cualquier edificio, vehículo, nave, estructura móvil o inmóvil o parte de ellos, utilizados como vivienda, así como las porciones de terreno, jar-dines, etc. unidos a la misma y utilizados usualmente con la vivienda” 17.

Este amparo se extendería a la vivienda consti-tuida en un inmueble propio, o en un inmueble ga-nancial de titularidad de uno o de ambos cónyuges, o inclusive en un inmueble de titularidad de un ter-cero, del que la familia goce en virtud de un derecho de usufructo, locación, etc.18.

Además, esta norma ofrecería un plus por sobre la protección del art. 1277 del cód. civil, debido a que el amparo al hogar conyugal no dependería de la existencia de hijos menores o incapaces.

14 Proyecto de reformas al Código Civil de la comisión desig-nada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 468/92, art. 506: “Ninguno de los esposos puede, sin el asentimiento del otro, dis-poner de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no haya dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto den-tro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la disolución del régimen matrimonial. La vivienda común no puede ser embargada por deudas contraí-das después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos esposos conjuntamente, o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

15 Proyecto de reformas al Código Civil de la comisión desig-nada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 685/95, art. 448: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los mue-bles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su consentimiento puede demandar la anula-ción del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda común puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asenti-miento del otro”.

16 Medina, Graciela, en LL, 1999-E-1050.17 Kemelmajer de Carlucci, Aída, La protección jurídica de

la vivienda familiar, Hammurabi, 1995, pág. 181.18 Somer, Marcela P., La tutela jurídica de la vivienda familiar

en el régimen patrimonial del matrimonio, JA, 2001-IV-1081; Me-dina, Graciela, LL, 1999-E-1050; Mazzinghi, Jorge A., La refor-ma en materia de familia, ED, 184-1534.


4.2. Los bienes muebles

La protección se extendería a los bienes muebles existentes en la vivienda familiar, ofreciendo resguar-do a los elementos mínimos indispensables para el de-sarrollo de la vida familiar19.

4.3. Derechos sobre la vivienda

Al utilizarse la expresión “derechos sobre la vi-vienda”, se permite la tutela no sólo frente a los actos de disposición que pudiere efectuar el cónyuge titu-lar, sino sobre cualquier otro acto que impidiera el uso de la misma por parte de la familia: compraven-ta, permuta, usufructo, uso y habitación, locación, el comodato, etc.20.

4.4. El asentimiento del cónyuge

Haciendo lugar a la opinión de la más destacada doctrina nacional, la norma propuesta reemplazaría el vocablo consentimiento por el de asentimiento, término que refleja que estamos ante una declara-ción de conformidad del cónyuge no titular y no de un acto de co-disposición21. Por lo demás, ambos proyectos han conservado la posibilidad de solicitar la venia judicial supletoria en caso de negativa del cónyuge no titular a prestar el asentimiento.

Con respecto a la validez del acto otorgado sin asentimiento, nos inclinamos por sostener que esta-mos ante un acto anulable, debido a que su subsis-tencia dependerá de la valoración judicial que ten-drá que determinar si estuvo o no comprometido el interés familiar22.

4.5. El actual régimen de deudas

Los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 modificaron el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros estableciendo un sistema de separación de deudas. Como principio general, el art. 5º sienta la irresponsabilidad de un cónyuge por las deudas con-traídas por el otro. Sin embargo, este principio vería

19 Medina, Graciela, Régimen patrimonial matrimonial prima-rio y la reforma del Código Civil, ED, 184-1295.

20 Ibídem.21 Della Savia, Beatriz y Boretto, Mauricio, El asentimiento

conyugal: su regulación en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998, JA, 2001-IV-1168; Hernández, Lidia B., Los bienes de los cónyuges y su gestión en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, RDF, 2001 18 95.

22 Mazzinghi, Jorge A., La reforma en materia de familia, ED, 184-1534; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lineamientos genera-les del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de refor-ma al Código Civil (decreto 468/1992), JA, 1993-IV-842, Lexis nº 0003/011997.

su limitación en el art. 6º, que responsabiliza con los frutos de sus bienes al cónyuge que no asumió la obligación, si ésta ha sido contraída para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes.

De este modo, el cónyuge que contrae la obliga-ción responde frente a terceros con todo su patrimo-nio; mientras que el otro cónyuge sólo podría llegar a responder en los casos previstos en el art. 6º, limi-tando su responsabilidad a los frutos de sus bienes.

4.6. El amparo de la vivienda familiar frente a las deudas contraídas después del matrimonio

Si confrontamos el actual régimen de responsabi-lidad por deudas de los cónyuges, mediante el cual el cónyuge que contrae la obligación responde con todo su patrimonio, con el actual art. 1277 del cód. civil, podemos observar que este último resulta in-suficiente para tutelar la vivienda familiar frente a los ataques de los acreedores del cónyuge titular del bien, sea éste propio o ganancial23.

De allí que nuestra propuesta venga a contem-plar la inejecutabilidad del inmueble sobre el que se asienta la vivienda familiar, y de sus muebles, por deudas contraídas por el cónyuge titular después de la celebración del matrimonio, salvo que hayan sido contraídas con la conformidad de ambos cónyuges, asimilando su protección a la del régimen de bien de familia24.

La excepción que trae la norma prevé tanto el caso de deudas conjuntas, o sea contraídas por am-bos cónyuges, como el caso de deudas contraídas por el cónyuge titular con el asentimiento del otro. Desde luego, también aquí los proyectos de reforma contemplan que este asentimiento pueda ser suplido por venia judicial.

5. Reflexión final

Sin perjuicio de la necesidad de incluir normas protectorias del hogar conyugal dentro del régi-men patrimonial del matrimonio, entendemos que nuestro derecho interno está reclamando un siste-ma único e integral de tutela de la vivienda familiar que brinde mayor amparo y seguridad jurídica a la familia.

VOCES: VIVIENDA – SOCIEDAD CONYUGAL

23 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lineamientos…, cit.24 Mazzinghi, Jorge A., op. cit.


COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

PROT

ECCI

ÓN IN

FANT

O JU

VENI

L

REPORTAJE

¿Qué problemas advierte en las últimas reformas legisla-tivas que impactaron en el régimen de alimentos?

Me voy a referir específicamente a las leyes 26.579, 26.618 y 26.589, en lo que atañe a los alimentos.

La ley 26.579, que modifica la edad en que se al-canza la mayoría, tiene un gran impacto en el tema de los alimentos debidos a los hijos y establece pro-fundas modificaciones respecto del anterior régi-men legal.

Habiendo transcurrido varios meses desde la en-trada en vigencia de esta ley, puedo afirmar que la modificación producida conllevará innumerables problemas en la familia que se encuentra desmem-brada, los cuales ya se están observando en la prác-tica tribunalicia.

Es que, esta ley, parte de una premisa contradic-toria: al hijo que alcanzó la mayoría de edad a los 18 años y sobre el cual cesó –de pleno derecho– la patria potestad de sus progenitores, se le van a se-guir debiendo los alimentos derivados de la patria potestad.

En consecuencia, el legislador ha resuelto –equi-vocadamente– el tema alimentario para el hijo que –actualmente– alcanza la mayoría de edad a los 18 años.

Como manifesté en varias disertaciones que me ha tocado brindar durante el presente año, en dis-tintos ámbitos y sobre este tema, el legislador que sancionó la ley 26.579 permite –mediante una fic-ción jurídica– que fulminada de pleno derecho la patria potestad al haber arribado el hijo a la mayoría de edad (por cumplir 18 años), éste le pueda seguir exigiendo a sus progenitores los mismos alimentos a los que estaban obligados durante su minoría.

A partir de esta premisa, a todas luces incon-gruente, es que se van a generar, en la faz empírica, varios problemas con la aplicación de la ley 26.579.

En primer lugar, los jueces frente a un conflicto por alimentos –relativo a hijos de entre 18 y 21 años de edad– que llegue a sus estrados, van a tener que

fallar ignorando la legislación actual (sobre todo, en cuanto a la percepción y administración de la cuo-ta alimentaria por parte del hijo) o van a tener que seguir los postulados de la ley 26.579, pero –en este caso– arribando muchas veces a soluciones injustas (principalmente, para la progenitora que siga convi-viendo con el hijo de entre 18 y 21 años).

Asimismo, esta ley trasladará el conflicto, relati-vo a los alimentos entre los integrantes de aquellas familias que se encuentran desmembradas (a cau-sa de la separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial), de los progenitores entre sí (como sucedía con la anterior legislación) al de las madres con sus hijos, a causa de la percepción y –en especial– de la administración de la cuota alimentaria a que están facultados éstos últimos en la actualidad.

Por otra parte, siendo que la ley 26.579 crea una nueva fuente alimentaria de origen legal (ya que no la podemos encasillar dentro de las derivadas de la patria potestad, del parentesco, del matrimonio y de la donación), el legislador debió establecer algunas normas que la regulen de forma específica, a fin de aventar futuros problemas para resolver situaciones no previstas que se generarán con esta nueva obli-gación.

En cuanto a la ley 26.618 que permite el matrimo-nio entre personas del mismo sexo, amén de estar en desacuerdo con la sanción de esa ley (cuyos motivos exceden el presente análisis, referido exclusivamen-te a la materia alimentaria), debo expresar que su impacto en materia de alimentos (con relación a la legislación anterior) es mucho menor que en la ley analizada ut supra.

Es que, lo preceptuado para los alimentos deri-vados de los arts. 198, 207, 208, 209, 231 y 375 del Código Civil, los convenios a los que permite arri-bar el art. 236 del mismo Código y las causales de cese de los arts. 210 y 218 del Código precitado, es plenamente aplicable a los cónyuges del mismo sexo como si se tratara de cónyuges de distinto sexo.

CLAUDIO A. BeLLUsCIO


No obstante, tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo, se afirma la reciprocidad alimentaria introducida en el Código Civil por la ley 23.515, no pudiéndose aplicar el criterio jurispru-dencial que –pese a tal reciprocidad– diferenciaba para admitir el reclamo alimentario según el género que ostentaba el accionante y el accionado.

Por lo tanto, tratándose de cónyuges del mismo sexo –o género– quedará habilitada la acción por alimentos del cónyuge que los reclama si éste acre-dita su estado de necesidad y que su rol en el matri-monio no es –o era– el de proveedor de los recursos pecuniarios o, al menos, que lo es –o era– conjunta-mente con el cónyuge demandado en similar o me-nor medida.

Asimismo, cabe señalar que la ley 26.618 –al per-mitir la celebración de nupcias entre aquellas pare-jas de personas del mismo sexo que se encontraban unidas de hecho– posibilitará el nacimiento de una obligación alimentaria de fuente legal y basada en el parentesco por afinidad, para uno de los cónyuges con respecto del hijo del otro. Ello, se deberá de te-ner en cuenta, al momento de contraer nupcias en-tre personas del mismo sexo, si es que una de ellas ya tiene descendencia anterior.

Por último, la ley 26.589 que reitera la mediación obligatoria, es –lejos– la mejor de las enunciadas en cuanto a los alimentos se refiere.

Es que, esta ley recoge la diversa problemáti-ca que se había planteado con su antecesora, la ley 24.573 –que había sido prorrogada en su vigencia, por las leyes 25.287, 26.094 y 26.368– y plasma en su articulado las acertadas propuestas que habían sido efectuadas –principalmente– por la doctrina, aun-que también por la jurisprudencia.

Más allá de que la ley 26.589 establece –con total acierto– la mediación familiar para tratar los con-flictos inherentes al Derecho de Familia, produce cambios muy positivos en el tema de los alimentos.

En ese sentido, esta nueva ley de mediación no deja dudas de que las controversias que versen sobre alimentos quedan comprendidas en esta etapa, con-forme lo preceptuado en su art. 31.

Si bien, esta norma sólo se refiere a los alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, estimo que comprende también a los derivados de la patria potestad (que el legislador, erróneamente, considera incluidos entre los alimentos derivados del paren-tesco).

Por otra parte, la ley 26.589, excluye específica-mente a los alimentos provisorios de la mediación (también en su art. 31), lo que en la ley anterior 24.573 sólo se infería de su art. 2º, inc. 2º, al con-siderarse –acertadamente– a estos alimentos como medidas cautelares.

En relación a esto último, considero que, aunque la nueva ley de mediación no lo aclare, al referirse a los alimentos provisorios no sólo quedan compren-didos los del art. 375 del Código Civil, sino también los del art. 231 del mismo Código.

Es importante destacar, que la ley 26.589 modi-fica el art. 644 del CPCCN y establece que la cuota alimentaria fijada por sentencia se debe retroacti-vamente desde el inicio del proceso de mediación. Esta modificación no es menor, ya que era reclama-da desde hace tiempo por la doctrina, siendo este criterio acogido por la mayoría de la jurisprudencia durante la vigencia de la anterior legislación en la materia.

Asimismo, otra importante modificación –que estimo prudente señalar– es la introducida al art. 500 del CPCCN.

Al respecto, la ley 25.589 modifica el texto del art. 500 del CPCCN (con el agregado de un cuarto inciso), que ahora estipula que el acuerdo arribado en la etapa de mediación tendrá fuerza ejecutoria, equiparable a una sentencia.

Sin embargo, cabe aclarar que, recogiendo las crí-ticas establecidas al art. art. 12 de la anterior ley de mediación 24.573 –por parte de algunos funciona-rios judiciales, con las cuales coincidía– la nueva ley de mediación 26.589 resuelve que para que el acta de mediación adquiera fuerza ejecutoria, en el supuesto en que se hayan controvertido derechos de menores e incapaces (entre los cuales se encuentra su derecho a los alimentos), el representante legal deberá reque-rir previamente –a más de la debida intervención del Ministerio Pupilar– la homologación del acuerdo al juez o tribunal anteriormente sorteado, o al que sea competente de acuerdo a la materia. Como pode-mos apreciar, también en este tema, la nueva ley de mediación 26.589 es sumamente acertada.

¿Qué propuestas ve como plausibles para resolver los conflictos que se generan?

La nueva ley de mediación 26.589, estimo que no traerá ningún conflicto en materia de alimentos, ya que –por el contrario– soluciona los problemas que se planteaban con su antecesora (la ley 24.573).

En tanto, la ley 26.618 que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, si bien traerá apa-rejado –a mi criterio– diversos problemas que tras-cenderán lo exclusivamente jurídico, en materia de alimentos no avizoro –al menos, por el momento– complicaciones en lo que respecta a los alimentos debidos entre cónyuges del mismo sexo.


JURI

SPRU

DENC

IA

Por el contrario, la ley 26.579 que modifica la edad en que se alcanza la mayoría, irrogará una im-portante problemática que ya se está produciendo (que, a mi criterio, por el momento es sólo la punta del iceberg), principalmente en lo que se refiere a la percepción y administración de la cuota alimentaria por parte del hijo de entre 18 y 21 años de edad, a que faculta esa ley.

Asimismo, considero que todavía no se ha toma-do conciencia, en su total dimensión, de los perjui-cios que esta nueva legislación ocasionará a la ma-dre, sobre todo si el hijo sigue conviviendo con ésta (como sucederá en la mayoría de los casos).

En estos supuestos, el hijo podrá disponer libre-mente de la cuota alimentaria en dinero, mientras que el progenitor obligado (en la inmensa mayoría de los casos, el padre) se verá liberado de un ulterior re-clamo al abonarle la cuota al hijo. En tanto, la madre tendrá que soportar que el hijo que ha malgastado el importe de la cuota o, al menos, no lo ha destinado a cubrir sus necesidades alimentarias, pretenda que aquella solvente los gastos que irroga la convivencia de ambos (alimentación y los relativos al inmueble que ambos habitan) y algunos inherentes a su perso-na (vestimenta, transporte y vida social).

Mientras la ley 26.579 no sea modificada, estos problemas sólo podrán ser solucionados si el hijo –de forma voluntaria– autoriza a que la progenitora continúe percibiendo la cuota (mediante un poder o un escrito presentado ante el juzgado interviniente, con tal finalidad), o continúe administrándola (en este caso, por un acuerdo en la faz privada de esta familia monoparental).

La otra solución, es que la jurisprudencia no apli-que esta reforma legislativa y falle contra legem, lo cual no sería ni lo correcto ni lo que propiciamos (pero, cabe recordar que esta situación se ha dado por parte de aquellos fallos que han acogido el re-clamo del hijo, respecto de la continuidad de la cuo-ta alimentaria para poder concluir con sus estudios universitarios).

A su juicio, ¿qué habría que reformar y cómo?

A mi criterio, respecto a los alimentos debidos a los hijos que han alcanzado los 18 años de edad, como sucede en otros países de hispanoamérica, el legislador debió determinar el cese de la cuota cuan-do el hijo cumplió los 18 años (y, en consecuencia,

arribó a la mayoría de edad), si bien, estableciendo algunas excepciones a esta regla.

Entre ellas, considero la más importante el haber permitido prorrogar la cuota hasta que el hijo alcan-zara los 25 años de edad, siempre que éste estuviera cursando estudios universitarios en forma regular (como lo habían propiciado las reformas de 1993 y 1998, de unificación legislativa en materia civil y comercial), y esos estudios le impidieran desarrollar un trabajo mediante el cual cubrir sus necesidades alimentarias por sus propios medios.

Como el legislador no adoptó esta solución en cuanto a los alimentos de los hijos se refiere, consi-dero que dentro de lo que determina la ley 26.579 se debiera de introducir algunas excepciones al prin-cipio de la percepción y administración de la cuota por parte del hijo de entre 18 y 21 años.

En ese sentido, cuando el hijo ha demostrado –a través de sus actos– que no percibe y administra la cuota para el destino que ésta tiene (solventar sus necesidades alimentarias), el juez –a pedido funda-mentalmente de la madre, aunque, también del pa-dre alimentante– podrá establecer que dicha cuota sea percibida y/o administrada por quien estaba fa-cultado durante la minoría del hijo (por lo general, la progenitora).

Además de las disertaciones que ha efectuado so-bre el impacto de las nuevas reformas legislativas en materia de alimentos y los artículos de doctrina que ha escrito al respecto, ¿tiene prevista la elaboración de una obra integral sobre el tema de las nuevas re-formas legislativas y los alimentos?

Efectivamente, he concluido recientemente una obra sobre los alimentos y las nuevas leyes 26.579, 26.618 y 26.589 que, Dios mediante, saldrá publica-da en los primeros días de febrero de 2011.

Esta nueva elaboración, está enfocada –como lo hago en los últimos tiempos– para que el profesional litigante pueda zanjar sus dudas respecto del ejerci-cio diario de la profesión, en este caso, en lo que a los alimentos y las nuevas leyes en materia de fami-lia se refiere. Prueba de ello, es que esta nueva obra contará (en su parte final) con un importante apén-dice de modelos de escritos, elaborados conforme a esta nueva legislación.

VOCES: ALIMENTOS – MATRIMONIO – PATRIA POTESTAD


SOCIEDADCONYUGAL LA CALIFICACIóN DE LAS

ASIGNACIONES FAMILIARESpor Natalia I. Comito y Leonardo D. Rodríguez

JURI

SPRU

DENC

IA

Tribunal: CNCiv., sala I, 10-6-10, “B., G. L. c. V., R. O. s/ liquidación de sociedad con-yugal”.

Hechos: En el marco de una liquidación de sociedad conyugal, se discute la calificación de un crédito laboral recibido por el ex marido en concepto de asignaciones familiares, devengado durante la vigencia de la sociedad. Mientras que la mujer alega la ganancia-lidad del importe, el marido sostiene que es propio, dado su carácter no remunerativo. La sentencia de primera instancia declara la ganancialidad de dicha suma, y ambas partes apelan tal resolución. La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirma la resolución del a quo en cuanto a la ganancialidad de las sumas referidas, elevando el monto liquidatorio en cuestión.

FALLO

“...el art. 1272 del Cód. Civil expresamente señala: ‘Son también ga-nanciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquirie-sen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado (...)’. En consecuencia, toda vez que las asignaciones familiares devengadas durante la vigencia del matrimonio no fueron adquiridas en tal carácter, ni presenta alguna característica que permi-ta establecer su carácter propio, no encuentro mérito para apartarme del principio general de ganancialidad que rige al matrimonio (art. 1271, CC). Máxime cuando no existe relación alguna entre el carácter no remunerativo de las sumas percibidas y su ganancialidad, cuyo fun-damento es la idea de coparticipación y esfuerzo común que implica la comunidad de vida en el matrimonio...”.

NOTA

Comenzaremos señalando que calificar los bienes en el matrimonio significa determinar a qué catego-ría de masa patrimonial pertenecen. En este sentido, Borda advierte que interesa distinguir con precisión cuáles bienes son propios y cuáles son gananciales, ya que las consecuencias jurídicas que de ello deri-van son muy importantes: esto es, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal, cada cónyuge recibirá íntegramente sus bienes propios, sin que el otro tenga derecho alguno sobre ellos, en tanto que los gananciales se dividirán entre ellos por partes iguales; y si la disolución se produce por muerte de

uno de los cónyuges, solo entra en la sucesión la mi-tad que le pertenece1.

Tal como lo enseña Di Lella, la calificación de los bienes propios o gananciales es independiente de la vo-luntad de los cónyuges, es decir que son propios o ga-nanciales cuando así lo dispone la ley, al margen de lo que los esposos quieran, pretendan, o incluso afirmen de consuno2.

1 Borda, Guillermo A., “Clasificación de los bienes que com-ponen la sociedad conyugal”, LL 1987-A-836.

2 Di Lella, Nota al fallo “D. G., L. S. c. L., J. A. s/ liquidación de la sociedad conyugal”, Revista del Notariado, 1999, Nº 856, pág. 184.


JURI

SPRU

DENC

IA

SOCIEDADCONYUGAL LA CALIFICACIóN DE LAS

ASIGNACIONES FAMILIARESpor Natalia I. Comito y Leonardo D. Rodríguez

Ahora bien, respecto de los salarios percibidos por cada cónyuge durante la vigencia de la socie-dad conyugal, lo cierto es que el fruto del trabajo es el bien ganancial por excelencia3, ya que representa un fruto civil al que alude el art. 1272 del Cód. Ci-vil4. Los términos “profesión, trabajo o industria” son suficientemente comprensivos de toda actividad, con prescindencia de que ella sea cumplida en relación de dependencia o no.

Obviamente, se trata de los obtenidos durante la vi-gencia del régimen patrimonial, y a pesar de que se los perciba con posterioridad a la disolución del régimen, se reputarán gananciales si el derecho a la retribución nació antes de la disolución, lo que resulta con la ini-ciación de la actividad, no debiéndose tomar en cuen-ta el momento en que el precio sea exigible, lo cual es muy distinto5.

Tal como se ha reseñado ut supra, en el caso plan-teado la actora reclama a su ex marido la entrega del cincuenta por ciento de un crédito laboral correspon-diente a sumas adeudadas a él en concepto de asigna-ciones familiares, por períodos concluidos durante la vigencia de la sociedad conyugal. A su vez, el acciona-do solicita el rechazo de la demanda, argumentando que, tratándose la suma percibida —Bonos de Con-solidación de la Deuda Pública— de asignaciones fa-miliares adeudadas, carece de carácter remuneratorio y, por ende, resulta propia. La Jueza de grado admite parcialmente la demanda, estipulando que lo percibi-do en concepto de asignaciones familiares es de carác-ter ganancial, atento a que se devengó encontrándose vigente la sociedad conyugal y no fue recibido por he-rencia, legado o donación (cfr. art. 1272 del Cód. Ci-vil); y la sala I adhiere a lo sentenciado por la a quo.

Cabe aquí señalar que, en lo atinente al carácter remuneratorio o no remuneratorio de las asignacio-nes familiares, la discusión ha quedado zanjada desde hace largo tiempo. En tiempos pasados se han librado discusiones acerca de su origen y de si debían ser con-sideradas parte de la remuneración del trabajador; si eran seguros sociales o si, por el contrario, resultaban un derecho de neto corte asistencial.

Para poder entender la naturaleza jurídica de las asignaciones familiares y su correcto encuadramiento, es menester entender la relación laboral, qué es consi-derado remuneración y qué se encuentra por fuera de ella. Toda relación habida entre dos partes, por la cual se sellan compromisos que, principalmente, obligan al tra-bajador a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, mientras que éste, como contraprestación, le abona su salario, es considerada una relación laboral.

Esta característica de onerosidad permite concluir que toda retribución que perciba el trabajador como consecuencia de la prestación de tareas debe ser consi-derada remuneración. Sin embargo, el trabajador suele

3 En las palabras de Borda, Guillermo A., ob. cit. 4 Fassi, Santiago - Bossert, Gustavo, Sociedad Conyugal, Bue-

nos Aires, Astrea, 1977, t. 1.5 Ver Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el matri-

monio, Buenos Aires, Astrea, 1993.

obtener partidas dentro de su sueldo que, si bien con-funden respecto de su categoría, tienen como fin retri-buir cuestiones ajenas a la prestación de servicios, por lo que reciben el nombre de rubros “no remunerativos”.

Dentro de este grupo se encuentran las asignaciones familiares, puesto que su fin es solventar determinados gastos originados en la existencia de ciertos miembros de la familia, que repercuten en la economía del tra-bajador, erogándole gastos para su manutención. Por ello, dada su finalidad compensatoria en pos del de-sarrollo familiar —que se encuentra desarraigada del trabajo prestado—, sería inviable su categorización como remuneración. Este entendimiento se materia-liza al encontrar que las asignaciones familiares se ha-cen efectivas, por ejemplo, al nacer un hijo, al casarse o al tener un descendiente con discapacidad.

En un principio, estas partidas eran parte del sueldo y se las denominaba “salario familiar”; los empleado-res las abonaban espontáneamente a los trabajadores que tenían hijos. Con el paso del tiempo, este privile-gio de pocos pasó a ser una obligación.

La asignación familiar es un derecho de raigambre constitucional, ya que, como en buena parte del ordena-miento jurídico laboral, encuentra respaldo en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, que en su tercer párrafo de-lega en el Estado la obligación de otorgar los beneficios sociales tendientes a la protección integral de la familia.

Actualmente, este derecho es llevado al terreno de la operatividad por medio de la ley 24.714 (modif. por ley 25.231) y por los decretos reglamentarios que con ella nacieron (léase decretos 1245/96 y 256/98), que, entre otras cosas, designan a la ANSES como el organismo es-tatal encargado de velar por su cumplimiento.

No obstante ello, independientemente del carácter remuneratorio o no de la asignación familiar, coinci-dimos con el fallo de análisis en cuanto reputa a estas percepciones como gananciales. Y es que el párrafo quinto del art. 1272 de nuestro ordenamiento civil conforma una aplicación de la presunción según la cual los esfuerzos económicos de los cónyuges son equivalentes, y, por lo tanto, corresponde a cada uno de ellos la mitad de lo que el otro obtenga por una actividad lucrativa6. Es este el criterio más acorde con el fundamento básico del régimen de bienes ganancia-les, esto es, atender —para su calificación— a que los esfuerzos tendientes a la producción de los frutos se hayan realizado durante el matrimonio y antes de la disolución de la sociedad conyugal.

Y es que los frutos del trabajo son los bienes ganan-ciales por excelencia, ya que integran, en la tradición de los regímenes de comunidad restringida, las típicas ganancias7.

VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL – LIQUIDACIóN

6 Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1996, t. 2.

7 Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Buenos Aires, As-trea, 2002, t. I.


JURI

SPRU

DENC

IASUCESIóN

JUEZ COMPETENTE EN LA SUCESIóN

por Agustín Sojo

Tribunales: CNCiv., sala G, 15-2-10 y Capel. CC San Isidro, sala I, 19-10-10, “M., A. M. s/sucesión testamentaria”

Hechos: El causante fallece teniendo su último domicilio en el extranjero. Deja un cam-po en la provincia de Santa Fe, el cual es arrendado a un tercero. La administración del causante alquilaba una oficina en la ciudad de Buenos Aires y los legatarios y herederos testamentarios tenían su domicilio en el conurbano. El albacea intenta iniciar la sucesión en la Ciudad de Buenos Aires, y luego de recha-zada en primera y segunda instancia intenta iniciar la sucesión en San Isidro, donde nuevamente es rechazado en primera y segunda instancia.

FALLO

La Cámara Civil expresa “si existe un bien raíz situado en la Repú-blica, de un causante domiciliado y fallecido en el extranjero, corres-ponde abrir su sucesión en la jurisdicción en donde se encuentre, para liquidarlo (cf. CNCiv., sala C, ED 95-191); de lo que se infiere que, el régimen sucesorio es de orden público y que por tanto, debe aplicarse la ley nacional”. La cámara de San Isidro confirma que “no obstante que el domicilio haya estado radicado en el extranjero, corresponde la intervención de los jueces argentinos —jurisdicción internacional concurrente y no exclusiva— en caso de que existieran bienes inmue-bles en nuestro país, pues en tal caso rige la ley donde la cosa está situada (‘lex rei sitae’) y la competencia corresponde al juez del lugar en que el inmueble se encuentre”.

NOTA

En materia de sucesiones existen distintos puntos de conexión que se han invocado para atribuir com-petencia a un juez.

La competencia del juez del último domicilio

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 3284 del cód. civil, la jurisdicción sobre la sucesión corres-ponde a los jueces del lugar del último domicilio del

causante. Sin embargo, esta norma debe ser entendi-da a la inversa: el juez argentino es competente para entender en la sucesión cuando el causante tenía en la Argentina su último domicilio. Por el contrario, el juez extranjero será competente para entender en la sucesión del causante con domicilio extranjero si su legislación recepta una norma similar a la nuestra o si, cuanto menos, admite que la ley argentina le otorgue esta competencia.

En cuanto a la competencia interna, ninguna duda hay de que aquella será exclusiva del juez del


JURI

SPRU

DENC

IA

SUCESIóNJUEZ COMPETENTE EN LA SUCESIóN

por Agustín Sojo

último domicilio del causante. En algunas provin-cias, se admite el desplazamiento de la competen-cia a otro departamento judicial dentro de la misma provincia.

También se pueden encontrar fallos donde se desplazó la jurisdicción por vía de acumulación de procesos sucesorios entre dos causantes que tenían los mismos herederos y transmitían los mismos bie-nes. En estos casos, parece razonable la unificación de los dos procesos por ante el mismo juez.

La jurisprudencia ha dicho que, cuando la prueba producida en relación con el último domicilio del causante es poco clara o contradictoria, debe tenerse por cierto que el mismo se encontraba en el lugar de su fallecimiento (CSJN, en autos “García Fernán-dez, Rafael Pedro s/sucesión”, del 28-8-07; íd., Fa-llos: 310:499, 501 y 943 y 311:440), sin perjuicio de poder acreditarse lo contrario por cualquier medio probatorio.

La competencia del lugar de ubicación de los bienes

Existe otro principio que otorga competencia en materia de sucesiones al juez argentino. Este princi-pio, consagrado por los arts. 10 y 11 del cód. civil, determina que la transmisión de los bienes inmue-bles y muebles de situación permanente se rigen por la ley del lugar en que se encuentran.

De allí que el juez argentino también es compe-tente para entender en la sucesión cuando el cau-sante tenía su domicilio en el extranjero y ha dejado bienes inmuebles o muebles de situación permanen-te en nuestro país. Esta regla de competencia resulta también de la nota al art. 3283 y del Tratado de De-recho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

Cuando el causante no tiene domicilio en nuestro país, la jurisprudencia ha marcado la competencia del juez del lugar en que se encuentran los bienes, y concurrente de todas ellas cuando el causante tiene bienes en distintas jurisdicciones.

Este es el criterio que se aplica en los fallos que comentamos; sin embargo, no es un criterio estable-cido por la ley, sino una elaboración jurisprudencial a partir de la conveniencia de hacerlo de esa forma en casos concretos, en los cuales se cuestiona la competencia del juez donde se encuentra el bien y este acepta intervenir en el proceso.

En los fallos que comentamos, se expresa que hay competencia del juez del lugar de los bienes, pero no se explica cuál sería la imposibilidad del juez preten-dido de declararse competente.

En efecto, mientras que el fallo de Capital no de-sarrolla este punto, el provincial expresa que por “un principio de razonabilidad deben entender los jueces donde se encuentra situada la propiedad, esto es, en

la provincia de Santa Fe, máxime cuando se trata de un campo explotado comercialmente con los efectos jurídicos que ello pueda acarrear”.

Entiendo razonable que el juez donde se encuen-tran los bienes resulte competente, pero no alcanzo a comprender de dónde surge que esta competencia es excluyente, sobre todo cuando al tratarse de un proceso sucesorio internacional habrá, cuanto me-nos, dos jueces con competencia sucesoria.

No parece razonable remitir a herederos, albacea y legatarios a buscar una representación legal en una pequeña localidad ubicada a más de 600 km de su domicilio, cuando nadie expresa un interés concreto para ello y no se advierte que el causante tuviera en dicha localidad vínculos que así lo justifiquen, sino que, por el contrario, había montado la administra-ción de sus arrendamientos en la capital.

La competencia del juez extranjero

Es necesario analizar si el juez extranjero, corres-pondiente al último domicilio del causante, puede ordenar la inscripción de un testamento o declara-toria de herederos respecto de bienes inmuebles o muebles de situación permanente ubicados en nues-tro país.

Tratándose de la ejecución de una sentencia ex-tranjera, se va a requerir un exequátur para poder exigir su inscripción en nuestros registros. Sin em-bargo, en algunos casos nuestra jurisprudencia ha llevado la aplicación de los arts. 10 y 11 al extremo de restarle toda virtualidad al art. 3284, que le otor-ga competencia al juez extranjero.

En la práctica, el exequátur probablemente sea tanto o más complejo que el proceso sucesorio, y además tiene el riesgo de ser rechazado por una in-terpretación que no se comparte, pero que en algu-nos casos se ha aplicado.

El heredero único

Finalmente, debemos señalar que no se admite, en la actualidad, el desplazamiento de competencia frente al supuesto del heredero único. En efecto, al-guna jurisprudencia —hoy superada— interpretaba que el art. 3285 habilitaba a trasladar la jurisdicción cuando el heredero era uno solo. Sin embargo, con buen criterio se entiende que en la actualidad dicha norma está prevista exclusivamente para desplazar la jurisdicción del fuero de atracción, prevista por el art. 3284, para los juicios contra el heredero único.

VOCES: SUCESIóN – COMPETENCIA


JURI

SPRU

DENC

IA O

NLIN

EJURISPRUDENCIA ONLINE

Alimentos: entre cónyuges: necesidad de indagar sus roles; Separación de hecho: cese: improcedencia. Carácter provisorio para permitir su reinserción laboral.

CNCiv., Sala B, 26-10-2010, “F., M. M. J. c/ B., C. R. s/ Alimentos”.

La actora demanda alimentos a su cónyuge luego de la separación de hecho. Es médica al igual que su esposo quien reconoció que su ingreso fue siempre mayor que el de su esposa y que mantenía económicamente el hogar con el mismo. La cámara acota la pensión alimentaria fijada en primera instancia para permitir su reinserción laboral estableciendo una duración de dos años con el propósito de evitar la cristalización de los roles de los esposos.

Bien de Familia: Concepto; constitución; finalidad, fin social, importancia internacional, excepciones al deber de habitación

CNCom., Sala A, 16/09/2010. - REIDEL MOISES Y FARKAS DE REIDEL HERTA s/QUIEBRA S/ INCIDENTE (DE DESAFECTACION DE BIEN DE FAMILIA)

El síndico apeló la resolución por la cual el Juez de Grado desestimó su pedido de desafecta-ción de bien de familia de la fallida con fundamento en que el mismo es habitado por inquilinos y no por la familia. Sin perjuicio de que la Cámara no tuvo por acreditado que la familia no tuviera su habitación en el bien de familia, también ratifica que dar el inmueble en locación no impide la afectación como bien de familia.

Bien de Familia: inoponibilidad; constitución con posterioridad al libramiento de pagarés, abandono, desafectación del inmueble; efectos.

CNCom., Sala D, 10/08/2010. - DI GRANDI ALFREDO GUSTAVO c. FERNANDEZ RUBEN HORACIO Y OTRO s/EJECUTIVO

El deudor firma 14 pagarés estando afectada su vivienda como bien de familia. A los tres me-ses desafecta el bien de familia y tres meses más tarde vuelve a afectarlo como bien de familia. La cámara admite la ejecución del bien de familia al entender que los pagarés eran anteriores a la última afectación.

Bien de Familia: condominio sobre el inmueble inscripto como bien de familia, des-afectación

CNCom., Sala F, 24/08/2010. - COMAFI FIDUCIARIO FINANCIERO SA c. FUNDACION PARDES Y OTROS s/EJECUTIVO

El deudor afianzó una obligación en el año 1997. No se exigió el asentimiento conyugal (art. 1277 Cód. Civil). En el año 2005 el deudor y su cónyuge afectan como bien de familia el inmueble que habían adquirido en condominio. El banco ejecuta el 50% indiviso del in-mueble invocando que tiene un crédito anterior y el demandado se defiende en la falta de asentimiento y en la imposibilidad de desafectar el bien de familia de su cónyuge. La cámara ordena la desafectación desde que la finaza constituye una obligación personal que no re-


JURI

SPRU

DENC

IA O

NLIN

E

quiere el asentimiento y no se estaría ejecutando el 50% de la cónyuge no demandada aun-que si desafectado en ese mismo juicio en atención a la indivisibilidad de la desafectación.

Divorcio: Separación personal o divorcio vincular: causal arts. 204 y 214, inc. 2º, del cód. civil; no invocación oportuna; alegación de causales subjetivas; rechazo.

CNCiv., Sala EN PLENO, 28/10/2010, “M.I.L. c/O.J.O. s/Divorcio”.

No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º, del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas –art. 202 del Código Civil– en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones.

Sucesión: posesión hereditaria, carácter normativo, art.3410 CC, convalidación, forma, obtención del título, declaratoria de herederos, efectos

CApel.CC San Martín, Sala I, 07/09/2010. - M., S. M. P. Y OT. c. M., C. A. s/REIVINDICACION

Los sucesores aludidos en el art. 3410 del Código Civil acceden a la posesión de la he-rencia sin requerirse el dictado de la declaratoria de herederos, pero esa posesión de pleno derecho, que se retrotrae al momento del fallecimiento del “de cujus”, se convalida ante terceros con la correspondiente inscripción de la declaratoria, formalidad exigida por ley, la cual muchas veces se produce sin una previa partición, a fin de partirlos posteriormente o mantenerlos así con los efectos que la partición produzca.- Así como en el ámbito del Có-digo Civil queda establecido el carácter normativo de la posesión hereditaria, en el Código Procesal se regula lo referente a la obtención formal del título a los efectos de la transmisión dominial (arts. 724 y sgtes.). De ahí, que tanto en la sucesión deferida a los herederos for-zosos (art. 3410 del Código Civil) como en los demás casos de herederos -ab intestato- (art. 3412 del Código Civil) la declaratoria de herederos es esencial para otorgar la posesión he-reditaria y cumplir el trámite registral de la transmisión dominial de los bienes dejados por el causante. Y así como la gestión de la declaratoria de herederos consolida en los hechos la posesión hereditaria en cabeza de los herederos, el correspondiente decreto de inscripción es donde se cristaliza la actuación que le es propia al juez del sucesorio en punto a la correcta individualización de los bienes que pasan a integrar la comunidad hereditaria en caso de indivisión, o el condominio, si es que existe partición aprobada y aun no inscripta. -Por lo tanto, con la declaración del reconocimiento del carácter hereditario nace para el heredero el derecho de inscribir la declaratoria, en forma de sucesión indivisa o de acuerdo a la par-tición hereditaria aprobada.-

Vivienda: Vivienda única: régimen ley 22.232; activo falencial; exclusión; inembargabili-dad; petición de levantamiento; cónyuge del fallido; inoponibilidad.

CApel.CC Azul, Sala I, 04/05/2010. - Vitrano, Roberto Donato s/quiebra

El fallido había comprado un inmueble mediante un préstamo otorgado por el Banco Hipotecario Nacional, inscripto con cláusula de inembargabilidad, conforme el régimen de la ley 22.232 (art. 35) por ser el único bien con destino a vivienda. Cancelado el crédito hi-potecario el fallido solicitó el levantamiento de la cláusula de inembargabilidad lo cual fue inscripto por el Registro de la Propiedad Inmueble en el año 2001. La cónyuge del fallido solicita se excluya el inmueble del activo falencial argumentando que no había dado la con-formidad del art. 1277 del C.Civil con levantamiento de la cláusula de inembargabilidad. El planteo rechazado en primera instancia es aceptado por la Cámara de Azul que considera inoponible el levantamiento de la cláusula de inembargabilidad por carecer del asentimiento conyugal.


ALIMENTOS

Sobre el patrimonio y la insolvencia Autor/es: Por Larruy, Carlos Bernardo. ED, [240] - (11/11/2010, nro 12.626) [Publicado en 2010]

Analiza la situación del patrimonio afectado al concurso con especial referencia a los crédi-tos y derechos de naturaleza alimentaria excluidos del desapoderamiento.

DIVORCIO

La causal objetiva en un plenario Autor/es: Por Mazzinghi, Jorge A.. ED, [240] - (24/11/2010, nro 12.634) [Publicado en 2010]

Hace un exhaustivo y breve análisis del plenario que fijó como doctrina legal obligatoria que no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º, del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la de-manda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas –art. 202 del Código Civil– en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones.

MEDIDAS PRECAUTORIAS

Embargo y secuestro del contenido de cajas de seguridad y la medida previa infra o minicautelar de prohibición de acceso Autor/es: Por Carbone, Carlos A.. ED, [240] - (05/11/2010, nro 12.622) [Publicado en 2010]

En este artículo se desarrolla la medida precautoria de embargo del contenido de cajas de seguridad como así también de la prohibición de acceso a la misma como medida previa.

El interventor judicial informante en la sociedad comercial como medida cautelar en el régimen patrimonial del matrimonio Autor/es: Por Sirimarco, Sebastián. ED, [240] - (03/11/2010, nro 12.620) [Publicado en 2010]

Este trabajo analiza la procedencia, recaudos y alcance de la intervención judicial de una sociedad comercial, a través de un veedor informante, como medida cautelar requerida a ins-tancia del cónyuge del socio demandado por divorcio o separación de bienes. Específicamente considera la viabilidad de la medida y sus condiciones de procedencia, en atención al carácter extraordinario que detenta su acogimiento favorable por la condición de tercero ajeno a la so-ciedad del peticionante, lo que implicará su necesaria fundamentación por fuera del régimen de la ley 19.550.

DOCT

RINA

ONL

INE

DOCTRINA ONLINE

Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar los siguientes artículos:

Documents

El Derecho :: Cuaderno de Familia de Diciembre del 2010