1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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EDITORIAL

Estimado Lector: En este número, el Dr. Alejandro Borda, autor de una obra señera 1 ex-

pone sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en el derecho de familia.

Lo hace con mesura indicando los límites de la aplicación y con singular conocimiento de la teoría que impide hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior.

Pensamos que el original trabajo del Dr. Borda y la propia doctrina tendrá un lugar destacado en el campo del derecho de familia.

También en este número tenemos una importante colaboración de la Dra. Basset sobre la naturaleza propia o ganancial de las indemnizaciones percibi-das por uno de los cónyuges.

La calificación propia o ganancial de la indemnización con una especial referencia a la indemnización laboral es una materia recurrente que ha mere-cido en el caso un tratamiento amplio.

En la sección notas a fallos presentamos tres trabajos de actualidad. El pri-mero trata las facultades del juez en lo que se refiere a la homologación de los acuerdos de partes. Es probable que en función de la naturaleza protectora del orden público actual podamos ver en el futuro una mayor participación de la jurisdicción en la elaboración de los acuerdos familiares.

El segundo trabajo se refiere a que la edad avanzada no constituye impe-dimento matrimonial, distinto probablemente sería el supuesto de perdida de razón y captación de una persona anciana.

La última nota es una cuestión opinable sobre si un convenio de de-socupación tiene o no efectos con relación a la concubina que no es parte ni del alquiler, ni del acuerdo de desalojo, pero si ocupante del inmueble.

Porque el movimiento migratorio en nuestro país no esta tan extendido como en otras partes del mundo, donde es frecuente que las parejas jóvenes se trasladen y adquieran nuevas nacionalidades, las cuestiones relacionadas a restitución internacional de menores tienen un tratamiento menos frecuente que en los tribunales europeos. Sin embargo nos ha parecido bueno tratar al-gunos pronunciamientos como para brindar un panorama que permita una actualidad en la materia.

Recuerde, estimado lector, que además de lo publicado la suscripción le da derecho a acceder al banco de datos de familia donde encontrará fallos y ar-tículos de doctrina que seguramente lo ayudaran en el estudio del derecho de familia.

Adicionalmente y hasta la próxima publicación lo tendremos informado de cualquier novedad mediante la remisión de nuestro newsletter.

Hasta el próximo mes.

1 Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª edición.

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DIVORCIO: LA SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES REIVINDICA EL ROL DEL JUEZ ANTE EL PEDIDO DE HOMOLOGACIÓNCecilia Burgos

MATRIMONIO: EDAD AVANZADA y CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIOAna María Ortelli

UNIONES DE HECHO: OPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE DESOCUPACIÓNPaola Amestoy

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORESAgustín Sojo

PRÁCTICA DE LA TUTELA y LA CURATELA

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JURISPRUDENCIA

FICHA BIBLIOGRÁFICA

COMUNICACIONES

EL DERECHO DE FAMILIA y LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOSAlejandro Borda

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: ¿BIEN PROPIO O GANANCIAL?Ursula C. Basset

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

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EL DERECHO DE FAMILIAY LA TEORÍA DE LOSACTOS PROPIOS

Alejandro Borda

1. Noción de la teoría de los actos propios

La teoría de los actos propios, que he aborda-do en otra ocasión

1, es una regla de derecho, de-rivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Es claro que ella tiene una función moralizadora de las relaciones jurídicas, en tanto castiga el obrar incoherente.

Es importante insistir en que lo que se sanciona no es una conducta ilícita; pues, si así fuera, bas-taría con aplicar el art. 953 del Código Civil para anular el acto. Por el contrario, se trata de una conducta que en sí misma es lícita. Sin embargo, cuando una persona ha suscitado en otra, con su conducta, una confianza fundada –conforme a la buena fe– en un determinado comportamiento futuro, no debe defraudar la confianza suscitada y por ello resulta inadmisible toda actuación in-compatible con ella

2.No está de más señalar que la teoría de los ac-

tos propios es inaplicable cuando la primera con-

ducta fue ilícita 3, pues esa primera conducta debe

ser jurídicamente relevante y eficaz para que pue-da ser considerada una conducta vinculante que obligue a guardar coherencia

4.Es relevante señalar, además, que la teoría de

los actos propios, al constituir una regla de de-recho, admite excepciones

5, lo cual implica que no toda incoherencia es sancionable. En efecto, en ciertas ocasiones la incoherencia está expre-samente prevista y permitida por la legislación, como son –entre otros– los casos de revocación del testamento (art. 3824, Cód. Civil) o de recu-peración del dominio de la cosa abandonada (art. 2607, Cód. Civil) o el arrepentimiento del con-trato celebrado con pérdida de la seña (art. 1202, Cód. Civil).

Por otra parte, en algunas ramas del derecho se ha pregonado la aplicación restrictiva de la teoría de los actos propios, como ocurre en el derecho penal, que parece acotada a cuestiones probato-rias

6, o en el derecho laboral en el que se hace

1 Véase Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª edición. El tema, además, ha sido tratado con maestría por Díez-Picazo Ponce de León, Luis, La doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, y por Puig Brutau, José, Estudios de derecho comparado, la doctrina de los actos propios, Ediciones Airel, Barcelona, 1951.

2 Díez- Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 142; Mairal, Héctor, La doctrina de los propios actos y la administra-ción pública, nº 32.

3 Compagnucci de Caso, Rubén Héctor, La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad, LL t. 1985-A, p. 1002; Nissen, Ricardo Augusto, El ejercicio de los derechos de so-cio y la aplicación de la doctrina de los propios actos, LL t. 1997-B, p. 1371; Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor Pedro, El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet, ED t. 106, p. 857; Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), pto. 161 F), De-palma, 1985.

4 Me remito a lo dicho en los números 77 a 79-1 de mi obra citada en la nota 1.

5 Sobre este tópico, me remito a lo dicho en los números 56 a 62 de mi obra citada en la nota 1.

6 TSCórdoba, Sala Penal, 21-III-03, “Andreatta, José A. s/rec. de casación”, LL t. 2003-E, p. 33.

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prevalecer el principio protectorio del trabajador y de la irrenunciabilidad de sus derechos

7.Finalmente, no ha de olvidarse el carácter re-

sidual de nuestra teoría 8, pues ella se aplica si no

existe una sanción legal expresa de la contradic-ción. Si esto sucede, debe aplicarse lisa y llana-mente la ley, como ocurre –entre otros casos– con el art. 2353 del Código Civil que impide cambiar por sí mismo la causa de su posesión, o con el art. 645 del Código Procesal cuando sanciona la inactividad del alimentado con la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a dicha inactividad.

2. La aplicación de la teoría de los actos propios en el derecho de familia

¿Es aplicable la teoría de los actos propios en el derecho de familia?

Podría pensarse que, con fundamento en la es-pecialidad propia del derecho de familia, esta teo-ría no pueda ser invocada, excepto que expresa-mente una norma así lo autorizara. Pero esta idea debe desecharse.

Es que las relaciones de familia, como todas las relaciones jurídicas, deben estar gobernadas por el principio general de la buena fe, principio este que obliga a las personas a asumir una actitud de cooperación, de respeto de la palabra empeñada, y de confianza mutua. Y ello se traduce necesaria-mente en una limitación al ejercicio de los pro-pios derechos subjetivos

9. A ello, añádase que la teoría de los actos propios es una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe y, por tanto, portadora del mismo valor y alcance que el propio principio

10.Sin embargo, como ya se ha dicho, no siempre

la contradicción debe ser sancionada, pues, jus-tamente, por ser nuestra teoría una regla, admi-te excepciones. Así, por ejemplo, es lícito volver contra los propios actos cuando estuviesen com-prometidos intereses de menores

11.

a) Filiación

En una acción de impugnación de la paterni-dad matrimonial, el actor acompañó estudios ge-néticos que avalaban su postura. La demandada, por su parte, se allanó al planteo y reconoció la veracidad de tales estudios. Sin embargo, cuando la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, la accionada planteó su nulidad, fun-dándose en que la prueba hematológica no había sido hecha por peritos oficiales. La Alzada juzgó –con razón– que tal recurso iba en contra de sus propios actos anteriores en la litis

12.En otro caso, se consideró como indicio de la

veracidad de la paternidad biológica del deman-dado el hecho de que aquél, cuando contestó la demanda, aceptó realizarse la prueba biológica, aunque luego no fue a las citas pactadas para tal efecto, pues dicha actitud –se dice certera-mente– resulta desleal y contradictoria con sus propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces

13.

b) Divorcio

En una audiencia convocada por el tribunal, la esposa dio su libre y espontánea conformidad para que el juicio de separación personal iniciado por su cónyuge se trasformara en otro de divorcio vincular. Pese a ello, apeló la sentencia que decre-tó el divorcio, recurso que fue desestimado co-rrectamente por contrariar su conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y eficaz

14.Con toda razonabilidad, se ha considerado

contrario a nuestra teoría el hecho de abandonar a la cónyuge, convivir con otra persona y sentirse injuriado porque su esposa se muestra en público con otro hombre, con quien no convive

15. En otra ocasión, se planteó la posibilidad de

que uno de los cónyuges separados de hecho pu-diera invocar el abandono voluntario y malicioso del otro. El tribunal rechazó el pedido, pues juzgó que si la ley 23.515 prevé la separación de hecho como causa objetiva de divorcio, lo que implica

7 CNTrab., Sala 6ª, 7-XI-02, “Wdoviak, Vicente c/Ermoplast S.R.L. y otros”, JA t. 2005-II, fasc. nº 13, p. 91; STCorrientes, 7-IV-09, “Cristaldo, Dionicia c/Paparo de Torres, Elena s/ind., etc.”, DJ t. 2009, p. 2901.

8 Me remito al nº 107 de mi obra citada en la nota 1.9 Romero Coloma, Aurelia María, Problemática de la buena fe

en el ordenamiento jurídico, Rev. Tapia (España), nº 54, p. 75.10 Díez-Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 140.11 López Mesa, Marcelo J., La doctrina de los actos propios en

la jurisprudencia, Depalma, 1997, p. 192.

12 CNCiv., Sala M, 13-IV-09, “B., L. A. S. c/V., E. E.”, DJ t. 2009, p. 3002.

13 SCBuenos Aires, 25-III-09, “R., M. E. c/M., G. R.”, LL BA t. 2009, p. 773.

14 CCiv. y Com. Salta, Sala III, 10-II-09, “L., D. c/L., M.”, LL NOA t. 2009, p. 478.

15 C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 2-VI-98, “R. de A.C., M. V. c/A. C., F. s/separación personal”, ED t. 181, p. 83.

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la quiebra definitiva del matrimonio, evidencia-da por el cese definitivo de la cohabitación, nin-guno de los cónyuges separados de hecho puede invocar tal abandono, pues ello contradice la im-plícita dispensa del deber de cohabitar, debiendo aplicarse la doctrina de los propios actos, en tanto que la conducta de los propios cónyuges debe ser acorde con el principio de la buena fe

16. En este caso, nuestra teoría es de muy dudosa aplicación. Es que el comportamiento que se toma como con-ducta vinculante es, en verdad, una no conducta. No hay un hecho positivo sino, por el contrario, una falta de acción. Y, a mi juicio, el silencio no puede ser tomado como una manifestación de voluntad, excepto en los casos previstos por el art. 919 del Código Civil, o cuando las partes han convenido en darle un sentido determinado

17.

c) Sociedad conyugal

En la liquidación de la sociedad conyugal se había pactado que uno de los cónyuges pagara al otro una renta vitalicia en dólares. Llegó el año 2002 y el deudor pesificó su obligación, mientras que la acreedora recibió sin reservas las sumas pe-sificadas hasta el año 2004, fecha en que reclamó el pago de la diferencia de valor entre lo recibido y lo que debió recibir si se hubiera seguido pagan-do en dólares. El tribunal decidió que la preten-sión contradecía el propio comportamiento para el período cuestionado

18. Éste también es un tema delicado, pues la recepción sin reservas de las diferentes cuotas sólo puede tener plena eficacia si se prueba que la actora ha actuado de manera voluntaria, libre y sin vicio alguno del consenti-miento, lo que resulta difícil afirmar si se consi-dera la turbulencia económica y el temor social generalizado que existía en aquella época

19.También se resolvió acertadamente que es in-

admisible que uno de los cónyuges, que ha pro-movido la ejecución del convenio de liquidación

de la sociedad conyugal (el cual consistía en el pago del cincuenta por ciento de un inmueble), pretenda oponerse al pago que el otro cónyuge hizo (como consecuencia de la ejecución) y recla-me un resarcimiento fundado en el valor actual del inmueble

20.Se decidió, asimismo, y con justicia, que si el

cónyuge no adquirente ha estado presente en el acto escriturario y conformó la declaración de su consorte acerca de que el dinero usado era propio de este último, no puede, luego, pretender volver sobre sus propios actos e impugnar el origen de dichos fondos

21.

d) Alimentos

Por último, se ha resuelto, con razón, que es contraria a sus propios actos la pretensión del ma-rido de reclamar a su mujer una compensación por el 50% del valor locativo del inmueble que ella ocupaba, cuando ha argumentado durante el proceso que esa vivienda integraba la prestación alimentaria a su cargo y cuya cuota dineraria fija-da por sentencia había sido incumplida sistemá-ticamente

22.

3. Final

Es claro, entonces, que la teoría de los actos propios es aplicable a las relaciones de familia. Pero no debe olvidarse que esta teoría no puede ser usada indiscriminadamente, que ella admite excepciones y que debe analizarse cuidadosamen-te si lo que se considera como conducta vinculan-te lo es.

VOCES: FAMILIA – BUENA FE

16 CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 3-III-09, “D., M. C. c/B., M. A. s/divorcio y dis. de sociedad conyugal”, ED on line.

17 A esta importante cuestión me he referido en el capítulo VI de mi obra citada en la nota 1.

18 CNCiv., Sala C, 6-II-09, “V., H. A. c/M., S. C.”, LL diario del 28/4/09, p. 5.

19 Me he referido a este delicado problema en el nº 123-1 de mi obra citada en la nota 1.

20 CNCiv., Sala A, 26-III-93, “D., R. N. c/M., L. G.”, LL t. 1994-C, p. 426, con nota favorable de Solari, Néstor E., Disolución del régi-men de bienes en el matrimonio y la doctrina de los actos propios, LL t. 1994-C, p. 426.

21 CNCiv. Sala C, 28-V-81, “R., N. I. c/M., A.”, en López Mesa, La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, p. 165.

22 CNCiv., Sala A, 2-VIII-84, “M., J. M. A. c/ R., E. M. A.”, en Amadeo, José Luis, Doctrina de los propios actos, nº 96, La Ley, 1986.

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INDEMNIZACIONES POR DESPIDO:¿BIEN PROPIO O GANANCIAL?

Ursula C. Basset 1

La calificación de las indemnizaciones en el régi-men de bienes es difícil. A nuestro modo de ver, la dificultad surge de la falta de advertencia de que las indemnizaciones con frecuencia son bienes mixtos

2. Están compuestas por diversos rubros y a veces sucede que algunos de esos rubros señalan una calificación ganancial y otros apuntan al carácter propio.

En esta contribución intentaremos inducir algunos criterios generales que permitan aproximar más la calificación a la naturaleza jurídica de la indemniza-ción. Luego, aplicaremos esos criterios para tratar el supuesto complejo de la calificación de las indemniza-ciones laborales por despido

3.

1. Criterios generales

En general, la finalidad de la indemnización es reparatoria de un daño sufrido por la víctima. Sin embargo, suele estar compuesta por distintos rubros, cuya finalidad puede no ser necesariamente reparato-ria ni referirse a un hecho pasado.

De allí que, para individualizar correctamente la calificación, sea necesario hacer algunas distinciones. En primer lugar, parece necesario aplicar la teoría del título o causa. A partir de la determinación de la causa

(fuente y final) de la indemnización, podremos deter-minar: a) su situación temporal; y, b) su naturaleza ju-rídica. Un correcto análisis de la causa o de las causas indemnizatorias, permitirá aplicar los criterios gene-rales de calificación que ofrece el Código Civil.

a) Necesidad de determinar la causa de la indemnización

Como decíamos, el punto de partida para calificar la indemnización radica en la determinación de la causa o las causas que la motivan.

La determinación de la causa, permite establecer con mayor precisión cuál es la naturaleza del bien que la indemnización procura sustituir y permite situar temporalmente el origen de ese bien. La in-demnización opera como una suerte de analogía de la subrogación, toda vez que la reparación viene a ocupar el lugar de un bien determinado que ha sido dañado.

Si es un daño a la persona 4, sea patrimonial o ex-

tramatrimonial, la inherencia personal puede ser un criterio determinante para calificar dicha indemni-zación como un bien propio.

Si es un daño a una cosa, la indemnización tomará el carácter de la cosa que viene a reemplazar.

Si es un daño derivado del lucro cesante durante la vigencia de la sociedad, en principio y como re-gla general, será ganancial. El bien que reemplaza es una ganancia de la que uno de los cónyuges fue privado. Las ganancias son la esencia del régimen comunitario. Habrá que hacer precisiones sobre el supuesto, por aplicación del criterio temporal de ca-lificación.

1 Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA). Docente con Dedica-ción Especial a la Investigación en Derecho de Familia.

2 Nos referimos aquí a la definición de bienes mixtos ofrecida por Malaurie, Philippe, Les régimes matrimoniaux, París, 1999, Cu-jas, p. 191 (la traducción es nuestra): “Hay muchas maneras de que un bien tenga una naturaleza mixta. En la medida en que haya mez-cla de naturalezas, un bien a la vez reúna dos cualidades jurídicas, y sea al mismo tiempo, propio y ganancial; o en la medida en que haya superposición de derechos, y un bien sea por algunos de sus atribu-tos propios y por otros, común; podrá hablarse de un bien mixto”.

3 Este artículo constituye un adelanto de nuestra obra de próxi-ma publicación sobre la incidencia de los principios de calificación en el régimen de bienes matrimonial. Aquí sólo desarrollamos las indemnizaciones por despido, que son apenas un solo supuesto de las indemnizaciones derivadas de una relación laboral.

4 Tomamos el concepto de “daño a la persona” en sentido gené-rico, haciendo abstracción de las discusiones doctrinarias sobre la admisibilidad de la teoría en nuestro derecho.

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Si es un daño derivado de una indemnización por despido; nuevamente es necesario analizar la consti-tución de la causa (v. gr. los rubros indemnizados). También analizaremos por separado.

En síntesis, la indemnización no escapa a los cri-terios generales de calificación: criterio temporal; teoría del título o causa; subrogación; inherencia personal del bien; presunción de ganancialidad; re-gla de accesión; etcétera.

Aplicando el criterio del análisis de la causa (con-jugado con la subrogación y el criterio temporal), se observará que se simplifica notablemente el análisis.

b) Daño emergente y lucro cesante

El daño emergente es el daño efectivamente sufri-do por motivo del incumplimiento o el ilícito. El lu-cro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento o del ilícito

5.Para determinar la naturaleza de la indemnización,

es necesario examinar la causa de ambos rubros. En otras palabras, los rubros invisten causas distintas y es necesario examinar cada una de ellas, para establecer adecuadamente la calificación.

Toda vez que el lucro representa precisamente una ganancia de la que se ha prescindido, si esa ganancia ha sido omitida durante la vigencia de la sociedad, será ganancial. Si su causa temporal ha ocurrido fi-nalizada la vigencia de la sociedad conyugal, será pro-pia. Sí ha ocurrido parcialmente durante la vigencia y parcialmente antes o después de la sociedad; habrá que determinar el componente proporcional corres-pondiente a cada período.

El Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1999, discriminó el rubro de lucro cesante de las in-demnizaciones por daño extrapatrimonial; y expresa claramente el concepto, en su art. 457

6. Una solución análoga fue la asumida en el Proyecto de Reformas del año 1993, en el art. 515.

El analizar los rubros que integran la indemniza-ción, discriminando la causa de cada uno de ellos, permite una solución más justa. Un accidente auto-movilístico puede tener elementos indemnizatorios propios del daño físico al conductor, cuya naturaleza es personal y, por ende, propia. Puede tener elemen-tos reparatorios referidos al daño patrimonial causado al vehículo. La indemnización de ese rubro seguirá la

calificación del automotor dañado. Por último, el lu-cro cesante del conductor, que debido a las lesiones producidas no ha podido ejercer adecuadamente su profesión, si el accidente ocurrió durante la vigencia de la sociedad, será ganancial.

c) Proyección del daño: daño pasado y daño futuro

El daño puede estar destinado a reparar circuns-tancias pasadas; o, a resarcir una incapacidad que afectará a la víctima en el futuro. Las circunstancias pasadas que son objeto de reparación, no ofrecen di-ficultades mayores (salvo las derivadas de discriminar los rubros). Se aplica el criterio temporal, de mane-ra proporcional al período implicado en la causa. El problema deriva cuando el daño tiene una proyección futura sobre la vida de una persona (víctima). En ese caso, la discriminación es mucho más ardua.

Una indemnización laboral tiene un componente referido a la posibilidad de que la víctima no consiga trabajo en lo inmediato y deba vivir a expensas de esa indemnización. Si la falta de trabajo abarcó un perío-do de vigencia de la sociedad conyugal, el componente que se subroga a los frutos civiles de la profesión de-bería entenderse como ganancial (estimando la pro-porcionalidad, en función de los períodos de que se trate).

Una indemnización por incapacidad genera pro-blemas semejantes. Una incapacidad definitiva, tiene un componente de lucro cesante que es según el cri-terio temporal –e. d. proporcionalmente a los perío-dos abarcados–, ganancial. La incapacidad transitoria presenta una problemática más acotada, y resulta más fácil de calificar. No es necesario deslindar eventuali-dades futuras desconocidas. Puede establecerse la pre-sumible duración de la incapacidad y corregir, según la proporción de la incapacidad que afecte los ingresos actuales o aportes gananciales de ese cónyuge a la co-munidad.

También ha ocurrido que una indemnización por incapacidad actual no compromete las habilidades actualmente requeridas para ejercer la profesión. La indemnización puede estar totalmente proyectada a la eventualidad de que el cónyuge cambie de trabajo

7. El análisis de la causa debe atender a un principio de realismo. Si no hay afectación actual de las actividades laborales y, consecuentemente de los aportes ganan-ciales, tal vez cesada la comunidad esa indemnización

5 Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro Borda, p. 150, nº 136.

6 “n) Las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge, excepto al del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales.”

7 Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro Borda, p. 162, nº 149.

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por incapacidad transitoria deba calificarse como en-teramente propia.

En síntesis, el análisis de la proyección del daño debe deslindar no sólo los rubros, sino también des-lindar la proyección del daño futuro respecto del daño pasado. El daño pasado es un capítulo cerrado. El daño futuro proyectará su virtualidad sobre eventos vitales que tal vez los cónyuges no compartan, y recai-gan exclusivamente sobre la víctima. En la medida en que esa proyección esté motivada en causas o títulos que hubieran calificado como gananciales, durante la vigencia de la sociedad conyugal; en esa proporción, la indemnización será ganancial.

d) La inherencia personal del daño y sus dificultades: equidad

Tanto la incapacidad definitiva como la transito-ria, tienen además elementos que pueden requerir una corrección de equidad. Si una persona se ha ac-cidentado y su cónyuge la ha atendido y cuidado; también el cónyuge ha soportado de alguna manera las molestias derivadas de la causa de la indemniza-ción. Todo ello más allá, insistimos, del lucro cesan-te que la indemnización también comprende (que, según las circunstancias de tiempo, será ganancial). El afecto no tiene precio, ni tampoco lo tiene la so-lidaridad familiar

8. Pero, disuelta la sociedad no sería injusto que un Juez tuviera en cuenta razones de equidad derivadas de soportar conjuntamente las cargas derivadas de un daño.

El daño psicológico es evidentemente personal, pero indudablemente, toda vez que la familia es el seno de las interacciones más íntimas, puede haber gravitado sobre la vida cotidiana del matrimonio y los hijos. También, el daño psicológico que causa un accidente podría ser remota causal de las disfuncio-nes en las relaciones familiares, caso en el cual la víctima lo sería doblemente. Pero tendría covicti-marios impensados.

En las indemnizaciones por daños y perjuicios, los rubros no siempre son adecuadamente discrimina-dos. Y una indemnización que aparece a primera vista

como inherente a la persona, toda vez que esa persona vive en familia, puede implicar una repercusión en la interacción familiar.

De allí que la calificación de las indemnizaciones requiera redoblada atención de Juez, para advertir las repercusiones de los daños en la familia, no siempre suficientemente identificadas. No puede hacerse regla general de esta materia, pero sí es necesario recurrir a la corrección por equidad, cuando las circunstancias concretas así lo indiquen.

2. Análisis de la indemnización por motivo de despido

Señalan Eduardo G. Roveda y Laura E. Fillia, que para resolver este supuesto, es necesario distinguir el momento en que comienza la relación laboral, su prolongación, el momento del despido, y el momento de pago de la indemnización por despido

9. Nos de-tendremos brevemente en el interesante análisis que hacen ambos autores.

Si los cuatro factores se producen dentro de la vi-gencia de la sociedad conyugal, ésta es ganancial.

Pero si el comienzo de la relación laboral antecede a la celebración del matrimonio, y la ruptura de ésta se produce durante la vigencia del régimen; o bien a la inversa, los autores postulan la posibilidad de dis-tintas soluciones: a) asignarle a la fecha del comienzo de la relación el carácter de causa, y así condicionar la calificación de la indemnización según un criterio temporal; b) asignarle relevancia calificatoria a la fe-cha del despido y c) aplicar a) o b) y establecer una recompensa proporcional por el trabajo efectuado du-rante la vigencia del régimen.

Ponen de relieve la necesidad de analizar la causa fuente de la indemnización. La finalidad de la indem-nización consiste, entre otras cosas, en proveer al sus-tento futuro del trabajador hasta que pueda conseguir un nuevo empleo. Desglosan el componente de pro-yección de desempleo (que suple los ingresos de que se verá privado el empleado hasta conseguir un nuevo trabajo); del carácter reparatorio del daño sufrido por el desempleo.

Roveda y Fillia se inclinan por resaltar la nota de proyección a futuro de la indemnización por despido. Afirman que el sentido de la indemnización es asegu-rar la subsistencia de la persona. Si bien para su cálcu-8 Había dicho Elías Pablo Guastavino: “¿Puede medirse la

atención de la salud del consorte o de los descendientes? (…) A pesar de las dificultades prácticas, baste como respuesta recordar que del mismo modo que debe valuarse y determinarse el monto del daño moral, también corresponderá apreciar equitativamente y según las circunstancias de cada caso el bien moral que alguna de aquellas conductas pudieron involucrar. Cierta flexibilidad y discreción prudente de los jueces será imprescindible para la deer-minación pecuniaria de las cantidades respectivas…” (Partición de gananciales después del divorcio, Santa Fe, 1985, Rubinzal Culzoni, p. 118.

9 Roveda, Eduardo Guillermo y Fillia, Laura E., “Régimen de bienes del matrimonio. Calificación de las indemnizaciones por despido luego de la disolución”, RDF-2004-III-148

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lo se toma en cuenta la antigüedad, ello no su causa y su fundamento. Por ello entienden que habrá que calificarlo de propio o ganancial según el momento en que se produce el despido y no según los antece-dentes.

Sambrizzi también discrimina los dos componen-tes de la indemnización por despido (reparatorio, providente). De allí que también adhiera a la posi-ción que determina que la calificación depende del momento en que se produzca el despido. Si durante la vigencia, será ganancial; si disuelta la sociedad, será propia

10.Azpiri, por su parte, señala que basta con que el

despido se haya producido después de notificada la demanda, para que sea calificado como propio. Y que si los cónyuges estaban separados de hecho, sólo se participará la indemnización en el caso de que el cónyuge pueda probar su inocencia

11. Se trata de una precisión, que a grandes rasgos es coincidente con las anteriores.

El criterio del momento del despido, como deter-minante para la calificación, fue sostenido en un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, del año 2000:

“Cuando el despido se produce –y por lo tanto las indem-nizaciones se devengan– durante el matrimonio, la indem-nización correspondiente, aun la abonada después de la disolución de la sociedad conyugal, conserva su carácter de ganancial, pero cuando el despido se produjo una vez disuelta la sociedad conyugal, la indemnización tiene ca-rácter propio, ya que el perjuicio de la falta de trabajo será desde entonces, en exclusivo perjuicio del cónyuge despedi-do” CNCiv., Sala E, 28/02/2000, LL 2000-D-173.

Otra parte de la doctrina se inclina por afirmar el carácter ganancial de la indemnización por despido mientras dure la vigencia de la sociedad conyugal, en cuanto ella inviste el carácter de los frutos civiles del trabajo de los cónyuges (Méndez Costa

12, Zannoni, Borda

13). Es decir, se guiarían por el criterio de su-brogación.

Con apoyo en los valiosos aportes que acabamos de reflejar, disentimos de las soluciones dadas. Según surge de la misma doctrina que hemos reseñado, la indemnización por despido sería un bien mixto. Con-tendría aspectos propios y gananciales. Un rubro sería la indemnización o aspecto reparatorio, rela-cionado con el daño que causa la privación injusti-ficada del empleo. Este aspecto reparatorio es neta-mente personal, y por la inherencia personal califica como propio. El segundo aspecto, es el providente o aquel que toma en cuenta la privación de ingre-sos del que ha sido despedido. Por subrogación, los ingresos caídos y la previsión respecto de los perío-dos sin trabajo son gananciales, en la medida en que comprometen los aportes que constituyen la esencia de la comunidad. Sin embargo, sólo son gananciales en la proporción de tiempo relativa a la vigencia de la sociedad conyugal a contar desde el momento del despido. El cálculo no es fácil de hacer. Si el cónyu-ge que ha sido despedido ya ha obtenido un nuevo empleo, el aspecto providente o de proyección será integralmente ganancial. En ese caso no es necesario hacer ninguna previsión para el futuro. Si aún no ha conseguido un nuevo trabajo, deberá hacerse reser-va de un monto para que pueda subvenir a sus nece-sidades futuras. Si ha sido invertido en un empren-dimiento, que ha producido a su vez ingresos para la sociedad durante la vigencia, podrán jugar diversos criterios. En primer lugar, ya no existe el compo-nente netamente ganancial de la indemnización; ya que ésta ha sido reinvertida. Pero esa reinversión, en la medida en que supone un nuevo bien que se subroga a una suma obtenida durante la vigencia de la sociedad y relativa al fruto civil de la profesión, podría calificar como ganancial (incluso en virtud de la presunción ante la duda de calificación).

La calificación podría perfeccionarse aún más, si se toma en cuenta la causa de la misma, haciendo valer el criterio temporal. Si el monto de la indemnización abarca períodos previos a la vigencia de la sociedad; estos montos podrían ser descontados de la parte ga-nancial.

En síntesis, no se trata de un supuesto simple. Para nosotros, con toda evidencia, se trata de un bien mixto. La calificación exige hacer jugar varios criterios: la proyección a futuro de la indemniza-ción, el carácter ganancial de los frutos civiles, la subrogación, la teoría del título o causa, etc. En todo caso, siempre podrá el Juez corregir con equidad los resultados.

VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – SOCIEDAD CONYUGAL

10 Sambrizzi, Eduardo Antonio, “Supuestos que han presen-tado dudas en cuanto a la calificación de los bienes en propios o gananciales”, RDPC-2008-1, 7 y sigs.

11 Azpiri, Jorge Osvaldo, Régimen de Bienes en el Matrimonio. Regímenes patrimoniales del Matrimonio. Autonomía de la voluntad y el régimen de bienes. La sociedad conyugal, Buenos Aires, 2002, Hammurabi, p. 96.

12 Méndez Costa, María Josefa (et al), Código Civil comentado, Buenos Aires, 2004, Rubinzal-Culzoni, Vol. VIII, p. 95.

13 Borda, Guillermo Antonio, “Clasificación de los bienes que componen la sociedad conyugal”, LL-1983-A-836, Zannoni, Eduardo Antonio, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2002, Astrea, T. I, p. 516

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DIVORCIOLA SUPREMA CORTE DE BUENOS

AIRES REIVINDICA EL ROL DEL JUEZ ANTE PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN

por Cecilia Burgos

TRIBUNAL: SC Buenos Aires, Junio 10-2009, “G., S. N. y V., A. D. s/divorciovincular”

HECHOS: En un expediente de divorcio vincular por la causal del art. 215 del CC, luego de dictada la sentencia la esposa manifiesta disconformidad con los términos del acuerdo de liquidación de bienes adjuntado con la demanda. Aduce defecto de asesoramiento para arribar a tal acuerdo por haber sido –en la oportunidad de ce-lebrarlo– asesorada por el mismo abogado que su esposo, a la sazón elegido por él, único abogado patrocinante para las dos partes en el juicio hasta después de dictada la sentencia. Ese defecto la habría llevado a aceptar términos desventajosos. Además, al momento de manifestar la pretensión contraria a la homologación, dice albergar dudas sobre la existencia de otros bienes no denunciados en el acuerdo. Con nuevo patrocinio pide nulidad tanto de la sentencia de divorcio como del acuerdo. El marido insiste en el pedido de homologación del convenio inserto en el escrito inicial sobre el cual no se había expedido el sentenciante al decretar el divorcio. El juez de grado rechaza tanto la homologación como la nulidad. La Cámara confirma.

FALLO

La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, por mayoría de 4 a 1, rechazó por privativo de los jueces de las instancias ordinarias y ajeno a casación el juicio sobre el sentido, alcance y consecuencias jurídicas del contrato de liquidación y adjudicación de bienes, al no encontrar absurdo en el fallo cuestionado. De tal modo el Tribunal desestimó sendos recursos interpuestos por ambas partes. Extraordinario de nu-lidad por la esposa contra la decisión de alzada que confirmó la sen-tencia de divorcio y la interlocutoria que rechazó el incidente de nuli-dad. Y extraordinario de inaplicabilidad de ley por el esposo contra la interlocutoria que no homologó el convenio de liquidación de bienes. Sin perjuicio de la fundamentación formal del rechazo, el segundo voto, del Dr. Pettigiani, al analizar los fundamentos del juez de grado y de alzada para resolver como lo hicieron, expresa opinión sobre los temas de diversa índole vinculados en autos. Validez y eficacia de los convenios adjuntados a la petición conjunta de divorcio. Facultades del juez ante exteriorización de disconformidad con los términos del convenio por una de las partes firmantes antes de la homologa-ción judicial solicitada por la otra parte. Patrocinio letrado único para peticionar divorcio como distinto de patrocinio letrado único para partir el mismo patrimonio. Texto completo del fallo disponi-ble en www.elderecho.com.ar/EDFA.

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NOTA

El más alto tribunal provincial vuelve sobre el tema de los acuerdos de liquidación de la sociedad conyu-gal celebrados por los cónyuges cuando aún lo son, es decir antes de operada la disolución de la sociedad conyugal por alguna de las causales específicas.

Siendo un tema de múltiples aristas, en esta oportu-nidad me interesa detenerme en ciertas circunstancias concretas del caso que han sido merituadas por el Dr. Pettigiani, con la solvencia en el manejo de los temas de derecho de familia a que nos tiene acostumbrados.

1. Presenta la esposa como uno de los fundamentos de la oposición a la homologación la falta de patroci-nio separado para cada uno de los cónyuges para arri-bar al acuerdo.

2. Además se agravia de una ostensible despropor-ción en la adjudicación de los gananciales.

El Dr. Pettigiani vincula la posibilidad de renun-ciar a derechos patrimoniales a favor del otro cónyuge con la carencia de representación jurídica individual acreditada.

El voto que en definitiva formó la mayoría se dife-rencia del del Dr. Genoud que proponía hacer lugar a la homologación pedida por el marido, entre otros, por los siguientes fundamentos:

1. Falta de invocación por la esposa de vicio del consentimiento o del acto jurídico en relación con la indiscutible actual igualdad de los cónyuges en cuanto a capacidad de hecho. Esposa que, a mayor abunda-miento, destaca el primer votante, poseía título uni-versitario de odontóloga.

2. La doctrina de los propios actos que exige desca-lificar la conducta del cónyuge que, habiendo suscrip-to en el convenio vigente la sociedad conyugal pero en el marco de la petición conjunta de divorcio, pretende desconocerlo cuando ya la sentencia de divorcio ope-ró la disolución.

Me detengo especialmente en la combinación de las cuestiones reseñadas.

Patrocinio único: enfrentada con la pregunta sobre la posibilidad de que sea un solo abogado, el mismo abogado, el que patrocine a ambos cónyuges peticio-nantes de divorcio, no puedo sino remontarme a re-frescar la función del patrocinio. A precisar la noción del “abogar” y los deberes del abogado. De entre ellos encuentro que no cabe dudar sobre el deber de infor-mación. De informar al cliente sobre las consecuen-cias jurídicas que el sistema normativo atribuye a la situación de hecho en la que está inmerso el cliente. De informar al cliente, en el caso, cónyuge que nos consulta porque su situación personal afectiva lo lle-va a querer divorciarse. Informarlo sobre lo que el cliente no sabe. Que es para lo que nos contrata. No nos contrata para recibir terapia, ni amistosa conten-ción. Si nos contrata como patrocinante, tampoco nos contrata como mediador.

¿Y qué es lo que el cliente no sabe? Derecho. No sabe las ventajas o desventajas jurídicas que elegir una vía u otra de llegar a una sentencia de divorcio le pueden acarrear. Aunque sea universitario en me-dicina, odontología o astronauta. No es lo mismo. “El alto nivel de educación” no exime de patrocinio letrado para litigar.¿ Y para renunciar a los derechos que el art.1315 del CC pone a disposición de cada cónyuge?

Y en ese escudriñar por recuperar la noción pre-cisa de la función del abogado encuentro también las prohibiciones que limitan el ejercicio de la profesión. “Queda expresamente prohibido a los abogados: a) representar, patrocinar y/o asesorar simultáneamen-te en una misma causa intereses opuestos…”. Destaca el Dr. Pettigiani, repartir un patrimonio común entre cónyuges es un menester en el que los intereses de uno y otro resultan sin duda contrapuestos.

Deber de información y prohibición de asesorar a partes con interés contrapuesto componen un deli-cado equilibrio en beneficio del justiciable, del clien-te. Si fuera imprescindible aceptar la posibilidad de que el mismo abogado asesorara a los dos cónyuges en trance de divorcio “adulto y civilizado”, que frente a la partición de gananciales tienen interés eviden-temente contrapuesto en recibir cada uno la mayor parte, o de mínima “su” parte, habrá de exigirse que surja indubitablemente que cada parte fue informa-da sobre la mayor extensión que el derecho podría reconocer a “su parte”. Al modo del consentimien-to informado en el terreno de la medicina. Para que el paciente pueda elegir someterse a un tratamiento debe haber sido previamente informado por el profe-sional médico de los posibles padecimientos, riesgos para su integridad física o psíquica, en definitiva de las posibles desventajas a las que se expone. Para que sólo sopesando las posibles desventajas el paciente pueda optar por elegir las ventajas que se le presentan como más valiosas en la relación “costo/beneficio”.

En el campo del derecho, en el tema de la liquida-ción y partición de bienes entre cónyuges, encuentro que bien pueden aplicarse iguales razonamientos. Si uno de los cónyuges efectúa alguna renuncia, que sea porque fue previamente informado por quien es pe-rito en derecho. Sólo de tal modo puede otorgarse fuerza vinculante a una renuncia. Para aceptar que sea el mismo “perito en derecho” el que informe a los dos cónyuges, a cada cual, cuál es la máxima extensión posible de sus respectivos derechos, deberá exigirse constancia expresa y específica, detallada, de haber-se brindado la información. De haberse presentado a cada cónyuge la lista completa de ventajas a su favor, así como la de desventajas. En el ámbito de la responsabi-lidad médica la carga de la prueba de haber cumplido con el deber de información pesa sobre el médico.

No se trata de propiciar el conflicto, el pleito. Todo lo contrario, se trata de propiciar acuerdos sanos,

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VOCES: CONVENIOS - LIQUIDACIÓN - SOCIEDAD CONYUGAL. HOMOLOGACIÓN - FACULTAD DEL JUEZ DE OBJETAR - PA-TROCINIO LETRADO - DIVISIÓN POR MITADES

adultos, irrevisables. Se trata de asumir, como abo-gados, nuestra función como operadores de derecho, operadores de un sistema integrado por los jueces y por los abogados. Y por los mediadores, en las juris-dicciones que contemplan la mediación previa. Cada uno con su función.

Sólo el conocimiento permite hacer concesiones. El error, la ignorancia, la información parcial, incomple-ta o defectuosa, no son generosidad, no son vocación de acordar.

Destaco entonces, no sólo por su profundidad jurí-dica sino también por su manejo del curso ordinario de las cosas, que el Dr. Pettigiani se haya detenido en distinguir que una cosa es el posible interés conteste de los cónyuges en divorciarse y otra muy diferente el interés en partir entre ellos el mismo y único patri-monio.

El voto del Dr. Pettigiani, inspira además a pro-fundizar la relación posible entre defecto de debido patrocinio, como defecto de información, y la falsa o hasta falta de causa. También invita a reflexionar sobre la apuntada ostensible desproporción en la adjudica-ción, ponderada como un elemento objetivo, cual vi-cio de lesión, y a preguntarnos si no sería mucho más “saludable” para la firmeza de los convenios llamar a las cosas por su nombre. Cuando uno de los cónyuges, con conocimiento de causa, decida realizar alguna re-nuncia gratuita en beneficio del otro que se lo haga constar específicamente como tal. Quizás se nos diga que renuncias de ese tipo podrán ser en el futuro, al fallecimiento del renunciante atacadas por sus legiti-marios. Entiendo que sí. Pero disfrazar las cosas no es el remedio.

La aplicación, pretendida por el Dr. Genoud, de la doctrina de los actos propios al caso deja algún interrogante. En tanto regla de derecho derivada del principio general de buena fe que protege la confianza suscitada en el sujeto receptor de la primera conducta, no se desentiende de la mala fe de éste. Tomando la alegación de la esposa sobre la sospecha de que el ma-rido le hubiera ocultado bienes, el juez no debe prestar tanta atención a la mala fe del sujeto activo, como a la buena fe del sujeto pasivo. Demostrada que fuera la mala fe del marido por ocultamiento de bienes, aun la retractación de la esposa dejaría al marido fuera del amparo de la doctrina de los actos propios.

No está todo dicho, los jueces siguen teniendo tra-bajo a realizar en la materia.

Jurisprudencia y doctrina

Convenio anterior a fecha de presentación de la de-manda: Capel.CC San Isidro,19 de octubre 1999, “B., G. c/ M., L.”, LL 2000-D-865; Tribunal de Familia 3 de Lo-mas de Zamora, 15 de marzo 2005, “M, DE R., A. M. y R., J. A. s/DIVORCIO (art. 215, CC) Exdte. 24190

Convenio cuando el divorcio se decreta por art. 214, inc. 2, CC: SCBA, sep. 24 de 2003, “C. M. A. y D. E., M. M. Divorcio. Incidente de nulidad de convenio ”, Ac. 84162.

Convenio sin sentencia: Cám. 1ª Apel. Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 11 marzo 2008, Scheffer c/Or-biscay s/Homologación, LLBA 2008 (junio), 529.

Convenio y muerte de uno de los cónyuges: CN-Civ., Sala C, 29 abril 1982, C., A. M. c/J., M. T., LL 1982 D, 419.

Falta de patrocinio letrado: Capel. en Documentos y Locaciones Tucumán, Sala II, 3 marzo 2009, “Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c/ Willnik de Yanicelli, Marta T. y otro.”, LL NOA 2009 (julio), 597.

Patrocinio único en presentación conjunta: Capel. Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 26 mayo 1998, “G., A. J. y otro”, LLBA 1998, 1279

Vicio de error: Trib. Colegiado Flia. 5 Rosario, 19 marzo 2009, “C., S. B. c/L., R. A. s/nulidad” comen-tado por Sambrizzi DJ 19/08/2009, 2281; ”El vicio de error y los requisitos de excusabilidad y recogniscibi-lidad”, Bueres, Alberto J., LL 2005-E,1345.

Consentimiento informado: SC Mendoza, Sala I, 31 marzo 2008, R. D. S. S. M. del H., LLGran Cuyo 2008 (junio), 460. “Corresponde condenar al médico que du-rante una intervención quirúrgica programada realizó una práctica respecto de la cual no le había informado a la actora la posibilidad de que acaeciera ese riesgo –en el caso extirpación de los órganos reproductores– ya que no surge de las constancias probatorias que la paciente haya tenido la oportunidad de decidir y, consecuente-mente, que haya tenido la chance de negarse a que le efectuaran la práctica. “

Consentimiento informado: “El consentimien-to informado en el marco de la alianza terapéutica”, HERSALIS, Marcelo RC yS 2008, 535.

“La teoría de los actos propios”, Alejandro Borda, Abeledo Pe-rrot, pág. 69, 157; “Los convenios de partición de la sociedad conyugal”, María Elvira aranda, Revista de Derecho de Familia, 2009-III, Abeledo Perrot, pág. 1; “Derecho Procesal de Familia”, Jorge L. Kielmanovich, Abeledo Perrot, pág. 383; “Régimen de Bienes del matrimonio”, Fleitas ortiz de rozas y roveda, La Ley, pág. 200; Código Civil comentado, Derecho de Familia, Tomo I, Ferrer, medina y méndez costa, ruBinzal culzoni, pág. 428; Derecho Civil de Familia, Tomo II, zannoni, Editorial Astrea, 3ª edición; Código Civil comentado, Belluscio, art. 923, págs. 162 a 177; “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, medina, Graciela y hollwecK, Mariana, LLBA 2001, 1333.

PARA LEER MÁS

13CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

MATRIMONIOEDAD AVANZADA Y CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIOpor Ana María Ortelli

NOTA AL FALLO

El caso en análisis estudia varios temas de gran ac-tualidad y trascendencia jurídico-social, tales como la función tuitiva del Estado en cuestiones que hacen a derechos personalísimos, las situaciones de discri-minación por cuestiones de incapacidad (edad avan-zada) y la interpretación de la ley en cuestiones de impedimentos matrimoniales, entre otros.

Interpretación de la ley en cuestiones de impedimentos matrimoniales

Los impedimentos matrimoniales son causas obs-tativas al derecho personalísimo de contraer matri-monio, fundadas en circunstancias intrínsecas a la persona.

Mazzinghi define a los impedimentos matrimo-niales como aquellas restricciones a la libertad de contraer matrimonio establecidas por la ley en vir-tud de una situación de hecho o de derecho que afec-tan a la persona de los contrayentes.

El bien jurídico tutelado por la ley al regular los impedimentos matrimoniales es el bien común y el bien particular de los contrayentes

1.Sin embargo, dado que el derecho a contraer ma-

trimonio es connatural al hombre, su restricción sólo puede tener como fundamento un principio de or-den natural. Por tanto, toda interpretación que rea-lice el juez de los impedimentos matrimoniales debe efectuarse con suma prudencia y criterio restrictivo pues limita un derecho fundamental que hace a la naturaleza misma.

Así lo ha entendido el juez al establecer, en el fa-llo en análisis, que “… los impedimentos matrimo-

niales son de interpretación restrictiva, el novio al ser escuchado demostró tener la aptitud intelectual suficiente para la comprensión y, por ende, celebra-ción del acto matrimonial, y su consentimiento sur-ge pleno, libre, sin condicionamiento o forzamiento alguno –confr. Art. 172 del Código Civil– y sin que se advirtiera aprovechamiento de su condición por la pretendiente”.

Situación de discriminación por incapacidad: edad avanzada

2

Al oponerse al matrimonio, el descendiente fun-damenta su acción principalmente en la avanzada edad de su padre, en el caso 86 años, sosteniendo que padece un síndrome mental con deterioro cognitivo, trastorno de memoria, ubicación tempóreo - espa-cial, y problemas cardiovasculares, entre otros.

Al respecto, la doctrina es unánime al sostener que la ancianidad no constituye, per se, una enfer-medad mental. Es parte del desarrollo de la vida de todo ser viviente y, por consiguiente, es parte de todo ser humano. Las declinaciones físicas y psíquicas que conlleva esta etapa de la vida no pueden ser entendi-das ni juzgadas como patológicas

3.En las personas de edad avanzada los supuestos

de incapacidad de hecho deben ser analizados por el juez en cada caso concreto, a la luz de lo dispuesto por los arts. 141 y 152 bis del Código Civil. Dicho análisis debe realizarse con suma prudencia, tenien-do en cuenta el respeto a la libertad personal y el fin tuitivo propio del régimen de incapacidad.

1 Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia: El matrimonio como acto jurídico, Tomo I, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalmal, Buenos Ai-res, 1995, pág. 138

2 Para un mayor estudio consultar: Revista Interdisciplinaria de Familia: Derecho de Familia y mayores expectativas de vida, Direc-ción: Cecilia P. Grosman, Julio/Agosto 2008, Nº 40, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, Méndez Costa, Ma. Josefa, Los ancia-nos en la legislación civil, LL 1983-A-312

3 Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil: Parte General, Tomo I, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 455

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14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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IAComo bien ha señalado el Dr. Dutto, se presume

que toda persona mayor de edad es plenamente ca-paz. Por tanto, el síndrome mental a que hace refe-rencia el hijo del contrayente debería haber sido pro-bado fehacientemente en su oposición.

No es propio de la acción de oposición analizar la capacidad o incapacidad de una persona en los términos de los arts. 141 y 152 bis del Código Civil, pues para ello resulta necesaria la amplitud de prue-ba propia de un proceso de conocimiento extraño a la acción de oposición al matrimonio.

En el caso bajo análisis no se probó que el contra-yente padeciese una enfermedad mental. Los hechos alegados por el oponente son propios del desgaste mental por el paso de los años que padece toda per-sona de edad avanzada, algunos de ellos incluso no hacen a la función cognitiva como el caso de la car-diopatía que admitió padecer el novio.

En su parte pertinente la sentencia apunta en igual sentido señalado que “el novio objeto de oposición por su descendiente, al celebrarse la audiencia no presentó signos de privación transitoria o temporal que vicie el consentimiento, por su avanzada edad, en la apreciación personal del suscripto y de acuer-do a la opinión del médico forense que no observó minusvalía alguna que pueda impedirle compren-der el alcance del matrimonio”. “En este sentido, no se verificó en el contrayente ninguna anormalidad psicológica o de conducta asociada con disfunción transitoria o permanente del cerebro, o desorienta-ción con respecto al lugar, el tiempo y la persona, por el contrario se explayó con naturalidad y espon-taneidad sobre el vínculo a formar, manifestando su alegría y entendimiento con la novia, la que corres-pondió a esa expectativa. Por tanto no ha podido constatarse la atribuida disminución producto de la avanzada edad sino que se ha mostrado como un su-jeto capaz (…)”.

Análisis del Impedimento de Edad

La ley 26.449 –publicada en el Boletín Oficial del 15 de enero de 2009– modificó el inc. 5 del art. 166 del Código Civil, equiparando la edad núbil de la mujer a la del varón en 18 años.

En materia de impedimento de edad el Código Civil fija una edad mínima para contraer matrimo-nio, no así una edad máxima. La determinación de una edad mínima se relaciona con la madurez psi-cológica y la condición psíquica de los contrayentes, necesarias para prestar adecuado consentimiento y asumir las obligaciones propias de ese estado de fa-milia, condiciones que se presumen en las personas mayores de edad, como el demandado en autos.

Asimismo, y con relación al caso bajo análisis, cabe destacar que el Código no establece una dife-rencia de edad –mínima o máxima– entre los contra-yentes, quedando esta cuestión librada a la decisión de las partes.

Análisis del Impedimento Matrimonial por Privación Permanente o Transitoria de la Razón

Como bien señala el Dr. Dutto en su certero fallo el impedimento de interdicción mental que regía en la ley de matrimonio civil 2393, fue ampliado al re-formarse el Código Civil de 1987 por la ley 25.515, quedando incluidos todos aquellos supuestos que, a consecuencia de “alguna psicopatología o afección neurológica”, no puedan tener la debida compren-sión del acto y expresar con plena conciencia su consentimiento, y a los privados accidentalmente del discernimiento por embriaguez, drogadicción o hip-nosis, supuesto que no encontraba solución clara en el régimen anterior.

El art. 166, inc. 8 del Código Civil prevé la cele-bración del matrimonio a quien padeciere la priva-ción permanente o transitoria de la razón. Del análi-sis del debate parlamentario surge que el espíritu del legislador no fue autorizar a contraer matrimonio a los dementes interdictos en intervalos lúcidos sino más bien impedir que contraigan matrimonio todos aquellos que se encuentren privados de la razón por cualquier causa que fuere

4. Ahora bien, ¿cuál es el alcance del análisis que co-

rresponde realizar de las circunstancias fácticas que hacen a la privación de la razón en un proceso de oposición?

Al respecto la doctrina ha señalado, en reiteradas oportunidades, que no corresponde al juez efectuar un análisis de la salud mental o de la capacidad de los contrayentes no interdictos en el caso concreto, sosteniendo que las causales que hacen a los impe-dimentos deben ser circunstancias objetivas ponde-radas pasivamente, esto es, la actividad del juez se limita a constatar la existencia del impedimento ale-gado, y no a investigar y ponderar exhaustivamente la existencia o no de la enfermedad denunciada 5.

4 Diario de Sesiones del Honorable Congreso de la Nación del 13/05/1987 en Mazzinghi, Jorge A. y otros, Nuevo Régimen de Ma-trimonio Civil: Ley 23.515, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 59.

5 Reunión de Expertos – Diario de Sesiones del Senado, p. 331, citado en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M., D,Antonio, Daniel H., Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 297.

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IAOPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE DESOCUPACIÓNpor Paola Amestoy

UNIONESDE HECHO

Tribunal: CNCIV.- Sala H- 02/09/2009

Hechos: El magistrado de grado homologó un acuerdo de desocupación de un inmue-ble celebrado entre locador y locatario. Apela la concubina del locatario planteando que dicho acuerdo no le es oponible. La incidentista reconoció habitar la unidad desde el inicio de la relación locativa, circunstancia que afirma era conocida por la locadora, aunque desconoció la existencia del convenio de desocupación suscripto entre locador y locatario, por lo que lo considera inoponible a su parte.

FALLO

“Al haber ingresado en la tenencia del bien como integrante del grupo conviviente del locatario y dado que poseía tal carácter al momento en que se suscribió el convenio de desocupación, no puede desconocer sus efectos, desde que toda eventual sentencia de desahucio dictada contra el inquilino tiene eficacia respecto de los familiares que con él convivían. Es claro que la obligación de restituir alcanza a la recurrente, por no haber invocado un derecho personal a retener la cosa y debido a que su ocu-pación depende o deriva de la del locatario firmante del acuerdo. De ahí que no pueda en este particular supuesto sostenerse válidamente que la concubina que convivía con quien suscribió el convenio de desocupación revista el carácter de tercero a los efectos de la homologación y ejecución de ese pacto”.

APOSTILLA

Si, como es sabido, la sentencia que recaiga en un juicio de desalojo no podría ejecutarse contra el even-tual ocupante que no hubiera tenido oportunidad de intervenir en el juicio, porque no ha sido debidamente citado, dada la primacía que corresponde acordar a la garantía constitucional de la defensa en juicio (conf. Palacio, Lino Enrique Alvarado Velloso, Adolfo, “Código Procesal...”, Santa Fe, 1998, Rubinzal-Culzoni, t. 10, pp. 566/7, comentario artículo 687), con mayor razón, en supuestos como el planteado en autos, tampoco sería oponible a terceros, el convenio cuya homologación se ha dispuesto, en tanto los eventuales interesados –que

no lo han suscripto– no fueran oídos, respecto de los planteos a que se podrían creerse legitimados.

Toda vez que el proceso de homologación de un convenio privado tiene por finalidad otorgarle firmeza y, en tanto no reviste las características de un proceso contencioso, no corresponde otorgarle los efectos de la oponibilidad a terceros.

La vía procesal adecuada contra la concubina es el proceso de desalojo, ya que sus efectos se extienden a cualquier ocupante del inmueble, debidamente noti-ficados. Lo que caracteriza a la tenencia del inmueble es, ante la ausencia de título o causa para ocuparlo, la posibilidad por parte del propietario en este caso locador, de pedir la restitución del bien (arts. 2461

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IAy 2465 CC). Debe considerarse que la tenencia de la concubina no propietaria ante la ausencia de alguna causa que justifique la ocupación hace procedente el desalojo. Recordemos que la concubina reconoció la existencia de la locación y no se atribuyó el carácter de poseedora. La calidad de tenedora precaria por falta de título de la concubina –tal como se ha considera-do en la jurisprudencia civil– puede hallar su parale-lo en lo decidido por la mayoría de los más recientes fallos de la jurisprudencia criminal en tanto se otorga al concubino no propietario el carácter de “huésped”. Recordemos que el concubinato no da derecho a la continuación en el uso del inmueble ya que el con-cubino no habrá adquirido derechos respecto de la titularidad del inmueble y, en consecuencia, no puede encontrarse en mejores condiciones que el dueño.

Planteadas así las cosas, cabe preguntarse si queda expedita la posibilidad que el locador accione contra el locatario por daños y perjuicios, ya que se encuen-tra obligado a iniciar un proceso de desalojo contra quien fuera su concubina. Asimismo cabe precisar que al suscribir el acuerdo de desocupación el locador no lo hizo con ambas partes.

En otra hipótesis, la inoponibilidad del acuerdo de desocupación mantendría su carácter de inoponible si el locatario estuviere casado y la esposa no hubiere fir-mado dicho acuerdo. Al igual que en el caso del con-cubinato, siendo o no locataria junto con su esposo, es aplicable contra ella el proceso de desalojo, habilitadas claro está las causales que permiten su ejercicio, pues-to que la ocupación del bien objeto de desahucio, no sería a título propio, sino que dependió y fue derivada de la de su marido, motivo por el cual los efectos de la cosa juzgada que emanan del pronunciamiento dic-tado contra el ocupante tiene eficacia respecto de los familiares que con él convivan.

Como conclusión es importante señalar dos cues-tiones que tornan improcedente la oponibilidad del acuerdo de desahucio al concubino no firmante: la primera que es de estricta aplicación lo prescripto

por el art. 1195 del Código Civil 1 al afirmar que los

contratos no pueden perjudicar a terceros, se los ha llamado penitus extranei y a ellos se les aplica en toda su extensión la máxima res inter alios acta... Quedan al margen de las consecuencias del contrato y no pue-den pretender su cumplimiento ni invocar perjuicios por su celebración, aunque deben respetarlos y sus efectos les son oponibles, o sea, que los contratos se oponen erga omnes. (Lafaille, H. Derecho Civil. Con-tratos, v. 1, Nº 263, 264, 266 y 268; Mosset Iturraspe, J., Contratos, pp. 335 ss.; Salvat, R. M., Acuña Anzorena, A., Fuentes de las obligaciones, t. I, Nº 222, 223 y 224). Segunda, es de suma importancia acudir a la justicia mediante una vía procesal idónea a los fines buscados, para preservar el principio de bilateralidad y defensa en juicio cuando hay otras partes involucradas, en el caso de marras, ante la eventualidad de que la concu-bina pueda esgrimir, por ejemplo, algún título sobre la propiedad.

VOCES: CONCUBINATO – LOCACIÓN – TERCERO – POSESIÓN – FAMILIA

1 Art. 1195. - Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.

RESTITUCIÓN INTERNACIONALDE MENORESpor Agustín Sojo

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Tribunal: SCBA, 02-09-2009, “C. , C. contra L. , M.E. . Exequatur”.

Hechos: Los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban de la custodia compartida del mismo. En agosto de 2008, la madre, manifestó su deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo por lo que el padre se opuso e inició una acción de medidas cautelares en virtud de la cual -el 7 de agosto- la justicia de Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor. Sin embargo, el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento que su hijo y la madre se encontraban en la República Argentina. El padre requirió la restitución de su hijo -nacido el 27 de abril de 2000- a su residencia habitual en España con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857).

FALLO

La demandada fue citada por el juez de trámite a una audiencia luego de lo cual intervino el cuerpo técnico y se resolvió la restitución del niño. La madre apela con fundamente en que al no habérsele co-rrido traslado de la demanda se vio impedida de ejercer su defensa y ofrecer prueba. La SCBA rechaza el recurso al expresar que “citada a hacer valer sus derechos, la demandada simplemente compareció ante el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la pretensión restitutiva. Aquella citación la colocó en perfectas condi-ciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión sacramental de un “traslado de la demanda”. La propia naturaleza de la institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento.”

1 Abogado (UCA), especialista en derecho de familia (UBA), licenciado en administración de empresas (UCA), docente de derecho de familia y sucesiones (UCA y UBA).

RESTITUCIÓN INTERNACIONALDE MENORESpor Agustín Sojo

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El procedimiento judicial de restitución

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IANOTA

El proceso de restitución internacional de menores presenta para la mayoría de los operadores jurídicos un problema: su simplicidad e intrascendencia.

Hablamos de simplicidad del proceso porque se agota con ubicar al niño, constatar que ha sido trasla-dado ilícitamente y devolverlo a su país de residencia habitual.

Pero el proceso es además intrascendente porque no está pensado para resolver cuestiones vinculadas con la tenencia, o el cambio de residencia.

La simplicidad e intrascendencia son consecuencia de la urgencia y celeridad que debe regir en este tipo de procesos. Cabe recordar que en la Guía de Buenas Prácticas la Oficina Permanente expresa “desgraciada-mente, en algunos países, la resolución de solicitudes puede llevar demasiados meses. Algunos casos, espe-cialmente cuando se interpone recurso, puede llevar años para resolverse. Esto es contrario a la redacción y al espíritu del Convenio”.

En teoría, el proceso de restitución internacional del niño se agota con la petición y la oposición de ex-cepciones por parte de la parte requerida. Las excep-ciones previstas son: 1.- la inexistencia de un efectivo derecho de custodia por parte del actor con carácter previo al traslado; 2.- grave riesgo para el menor; 3.- oposición del menor con edad y madurez suficiente para expresar dicha opinión.

La normativa no contempla que se cuestione la existencia misma del derecho de custodia, porque, en teoría, el mismo es un presupuesto sin el cual no de-bería admitirse la demanda. Sin embargo, la jurispru-dencia ha admitido con frecuencia numerosos plan-teos en este sentido.

También es frecuente la discusión en torno a cual sería la residencia del niño. En este sentido parecen disímiles los criterios frente a traslados – generalmen-te motivados por razones de estudio o carrera labo-ral – por períodos de tiempo prolongados pero con la intención de regresar al cabo de un tiempo. Juegan en contra de la restitución la intención manifiesta de abandonar la residencia habitual por otra temporaria, el carácter compartido de la decisión - en cuanto que la residencia temporaria no fuera en beneficio exclusi-vo de uno solo de los padres - y el prolongado tiempo del traslado.

Otro supuesto que también ha permitido el recha-zo de la restitución es la falta de adquisición de una residencia habitual previa. Así ocurre con aquellos ni-ños que nacen – por razones sanitarias o económicas – en un país distinto de aquel en que vivían sus padres y son trasladados al cabo de poco tiempo al país de origen de sus padres.

Por el contrario, los casos de grave riesgo son me-nos frecuentes ya que si los padres habían elegido de común acuerdo la residencia previa - y probablemen-te también habían establecido vínculos afectivos recí-procos y duraderos - resulta difícil sostener que esa

situación previamente aceptada resulta un grave ries-go para el menor.

Aunque la convención se aplica a niños menores de 16 años existe una tendencia cada vez mas frecuente a considerar la opinión de los niños. Sin embargo en ciertos casos se advierte que la oposición del niño no viene sino después de haberse resignado al traslado ilícito por la demora en ordenar su restitución.

Es por ello que, en este caso, la pretensión de la ma-dre de retrotraer el proceso para acreditar aquello que debía haber acreditado con su presentación se presen-ta como violatoria del derecho de defensa de su con-trario en cuanto parecería que busca consolidar, por la fuerza de la dilación, una situación de hecho.

Por el contrario, la justicia provincial parece haber dado al caso una celeridad escasa en nuestro medio y es de esperar que este tipo de procesos siga adquirien-do mayor simplicidad, en las mismas tendencias que se advierten en el derecho comparado.

En este sentido un reciente pronunciamiento de la Sala Civil 1ra de la Cámara de Casación Francesa del 20/01/2010 defiende la posibilidad de que un juez de asuntos familiares disponga que la orden de resti-tución sea susceptible de ejecución provisoria (como si tuviera autoridad de cosa juzgada mientras tramita la apelación). La decisión no sorprende si se advierte que la CEDH ha condenado a Suiza y Rumania por demorar ocho y dieciocho meses, respectivamente, en tramitar los procesos que concluyeron con ordenes de restitución.

En el ámbito latinoamericano, la ley modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños desarrollada por un grupo de expertos conformado por la Confe-rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño de la OEA pro-pone que la apelación contra la resolución de prime-ra instancia sea resuelta dentro del décimo tercer día de interpuesto el recurso - incluyendo los plazos de sustanciación del recurso, elevación del expediente y deliberación del tribunal. Por la brevedad del plazo es que la ley modelo aclara que cada Estado, al momento de legislar internamente sobre la materia, podrá esta-blecer el efecto devolutivo de la apelación en caso de considerar que, de acuerdo a la realidad de su sistema procesal, no sería posible que el Tribunal de Apelacio-nes dicte sentencia en el brevísimo plazo previsto en la Ley Modelo.

Es que en definitiva, al derecho que tiene la madre de cambiar su residencia en pos de un futuro mejor se opone el derecho del hijo a mantener una estabi-lidad que le permita un desarrollo integral. Si las cir-cunstancias del caso hacen justo la preeminencia del derecho de la madre correspondería solicitar la con-formidad del padre, que de ser negada injustamente, debería enfrentar no sólo la venia judicial supletoria sino también las responsabilidades de reparar el daño causado.

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FICHA PRÁCTICA

¿Es apropiado tomar en cuenta las opiniones del menor?Al decidir esta cuestión, surgen cuatro sub-cuestiones:

a. ¿Cuál es la perspectiva propia del menor de lo que son sus mejores intereses a corto, mediano y largo plazo?

b. ¿En qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad, o el menor podría considerar razonablemente que están fundadas en la realidad?

c. ¿En qué medida las opiniones del menor han estado sujetas a influencia indebida?

d. ¿En qué medida las objeciones serán aplacadas con la restitución o con la separación del padre o madre que lo sustrajo?

El derecho de custodia

Tribunal: SCBA, 04/02/2009. - B., S. M. c. P., V. A. s/restitución de menores.

Hechos: La madre obtuvo la guarda y custodia de sus hijos en Barcelona, España y se trasladó a la Argentina, previa autorización del padre, con el propósito de pasar las fiestas en el país. Ante su negativa a regresar, el padre solicitó la restitución internacio-nal de los niños a su residencia habitual en España, con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857). El Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón ordena la restitución.

FALLO

La SCBA, con disidencia de Genoud, deja sin efecto la restitución con fundamento en que “la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los tér-minos del citado instrumento internacional”.

NOTA

La mayoría interpreta el derecho de custodia en la Convención de La Haya con algunas diferencias respecto de lo que se ha interpretado en otros ámbitos jurídicos.

En efecto, si bien es cierto que el art. 5 de la Con-vención de La Haya establece que “a los efectos del pre-sente Convenio: a) El ‘derecho de custodia’ compren-derá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”, ello no se ha interpretado en el sentido de

que todo aquel que tiene la custodia tiene el derecho de trasladarse a otro país contra la voluntad del otro progenitor y sin autorización del juez.

Por el contrario, parece mayoritaria la postura que señala que el art. 5 define el objeto de protección de la convención, con la idea de resaltar que hay una viola-ción al objeto de protección de la convención (derecho de custodia) cuando se realiza un traslado sin respetar el derecho de un padre o de un Estado a decidir sobre el cuidado de la persona del menor y sobre su lugar de residencia.

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IAPara determinar si la persona que ha trasladado

al niño lo ha hecho en violación a un derecho de custodia, correspondería analizar si quien se opone al traslado (o retención) tiene este derecho a decidir sobre “el cuidado de la persona del menor y, en par-ticular, sobre su lugar de residencia”, y ello debe ser analizado conforme al derecho del país en donde el niño tenía su residencia habitual antes del traslado.

Tanto es así que la convención ha previsto que dicho análisis se realice por las autoridades del país en el cual el niño tenía su residencia antes del tras-lado. En efecto, el art. 15 de la Convención destaca que “las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el ar-tículo 3º del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado”.

La Guía de Buenas Prácticas elaborada por la Ofi-cina Permanente de la Haya señala que el artículo 15 tiene como objeto ayudar a la autoridad requerida a llegar a una decisión en los casos en los que existe incertidumbre sobre si el desplazamiento o no retor-no del menor era ilícito según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

De tal manera, la SCBA debería haber solicitado al demandante que presente una certificación de la autoridad española que acreditara la ilicitud del tras-lado. Sólo ante la imposibilidad de conseguir dicha certificación o de acreditar el derecho extranjero por cualquier medio se podía pronunciar que el traslado había sido lícito.

En el caso concreto, en España predomina la opi-nión según la cual el progenitor que ostenta la guar-da y custodia no puede trasladarse con su hijo a otro Estado sin autorización del otro progenitor o, en su defecto, del juez. Una segunda opinión, de menor aceptación, exige igualmente poner el traslado en conocimiento del otro progenitor.

Otras legislaciones, en cambio, unifican en la custodia el derecho a decidir el país de residencia del menor, y así es posible encontrar sentencias ex-tranjeras en las que se señala que el derecho de cus-todia comprende el derecho a cambiar la residencia del niño. La diferencia radica en que estos casos se refieren generalmente a legislaciones en las que pre-domina la tenencia compartida como régimen legal de tal forma que una custodia exclusiva conlleva, de alguna manera, la idea de que el otro padre se ha desentendido voluntariamente de su hijo.

Si se piensa a la inversa, nuestro derecho no di-fiere del español en cuanto, luego de la separación

de los padres, el ejercicio de la patria potestad –y con ello el derecho a decidir sobre el cuidado de la persona del menor– es otorgado a quien ejerce legal-mente la tenencia. Sin embargo, por expresa dispo-sición del art. 264 quáter, se requiere la autorización de ambos padres para salir de la República.

La interpretación según la cual el padre que ejerce la custodia puede mudar el domicilio de los niños al extranjero presenta una discordancia: el progenitor no podría trasladar los niños por voluntad unilate-ral a alguno de los países con los cuales no nos vin-cula Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civi-les de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857), porque el art. 264 quáter del Código Civil se lo prohíbe, pero sí podría realizar dicho traslado a alguno de los estados partes del convenio cuyo pro-pósito era justamente evitar estos traslados y, en su defecto, lograr que los mismos quedaran sin efecto.

Sobre la interpretación del Convenio: herrera, María Marta Luisa “La protección internacional del niño en los casos de sus-tracción o retención ilícita” ED, (14/01/2010, nro 12.421) [Pu-blicado en 2010]Guía de Buenas Prácticas: segunda parte – medi-das de aplicación, adoptada en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores http://hcch.e-vision.nl/upload/abdguide2_s.pdf Elisa Pérez-Vera, Informe explicativo del Convenio sobre la sustracción internacional de menores, 3 Conferen-cia de La Haya de Derecho Internacional Privado; Actes et Documents de la Quatorzième Session 426 (1982), www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Informe%20Elisa%20P%C3%A9rez.pdf También se puede ver jurisprudencia extranjera en la base de datos sobre la sustracción internacional de niños (INCADAT) es-tablecida por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya www.incadat.com Sobre el derecho español con relación a la custodia y el traslado internacional: Familia y sucesiones, julio-agosto 2009, N° 86, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, España, pp. 6-22. La publicación contiene una encuesta en la que siete magis-trados y un secretario responden con fundamentos sobre la legalidad de trasladar la residencia del menor al extranjero por parte del progenitor custodio. También contiene un artículo de doctrina sobre la misma temática.

VOCES: MENORES – DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – TENENCIA DE HIJOS – PATRIA POTESTAD

PARA LEER MÁS

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TRIBUNAL HECHOS JURISPRUDENCIA

HC/E/ 942; Corte Europea de Derechos Humanos, 06/12/2007.

La madre llevó a la niña de vacaciones a Francia pero no regresó a los EE.UU.. La Corte de Apelación ordenó la restitu-ción. La madre impugna la decisión ante la Corte de Casación argumentando que un nuevo cambio de situación expondría a la niña a un grave riesgo y que no se consideró que la niña había establecido su ambiente en Francia. Ante el rechazo interpuso una demanda ante la CEDH.

La Corte Europea de Dere-chos Humanos rechazó la demanda.

HC/E/USf 778; Estados Unidos Tribunal de Apela-ciones del Tercer Circuito, 15/12/2004.

El 19-10-2001 los padres acordaron que cada uno de ellos retendría la custodia y que la niña se mudaría con la madre a Canadá por dos años para luego regresar a los Estados Unidos. En diciembre de 2001 el padre fue a Canadá a visitar a su hija y se llevó a su hija a Nueva york.

La menor era residente habitual de Canadá a la fecha en cuestión, lo que hace que la sustracción sea ilícita.

HC/E/USf 777; Estados Unidos: Tribunal de Apela-ciones del Noveno Circuito, 12/06/2004.

Por razones laborales del padre la familia llevaba una vida nómade. El padre fue destinado a Alemania. El 1-09-1999 la madre y los niños se trasladaron para reunirse con él. En mayo de 2000 la madre llevó a los niños al estado de Washington sin que se pudiera determinar si tenía propósito de vacaciones o estadía indefinida.

La retención no consti-tuía sustracción ilícita ya que los menores nunca adquirieron una residencia habitual en Alemania.

HC/E/USf 776; Esta-dos Unidos: Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, 01/05/2005.

El niño (1 año) se trasladó a Israel con sus padres para una estadía prevista de un año al cabo del cual la madre y el menor regresaron a Nueva york. Días mas tarde regresan a Israel para continuar con el período de prueba por otros seis meses. A los cuatro meses la madre llevó al menor a Nueva york supuestamente de vacaciones, pero no regresaron.

Se resolvió que los niños no tenían residencia habi-tual en EE.UU.

HC/E/CA 759; Tribunal de Apelación de Ontario (Canadá), 28/10/1996.

Se le reconoció a la madre la custodia de la niña y permiso de establecerse en Canadá. Luego de cinco años en Canadá la madre se mudó a Inglaterra e inscribió a la niña en una escuela de ese país. El padre pidió custodia en noviembre de 1995. La madre también. Antes de la resolución la madre regresó a Canadá con la niña.

La menor era residente habitual en Inglaterra al momento del traslado. Se ordena restitución

HC/E/CA 751; Tribunal de Apelción de British Columbia (Canadá), 24/04/2001.

En diciembre de 1995 la madre obtuvo una orden de custodia provisional y se mudó con la niña a Hong Kong. A fines de 1996, el padre se mudó a Hong Kong y vivió con ellas por unos me-ses. Regresaron a Canadá, se divorciaron divorcio y acordaron el ejercicio de custodia conjunta. En julio de 1998 los padres se re-conciliaron y al año regresaron a Hong Kong. En agosto de 1999, los padres se volvieron a separar y compartieron el ejercicio de la custodia en Hong Kong. En marzo de 2000 el padre trasladó a la menor a Canadá sin conocimiento de la madre.

La restitución crearía un grave riesgo. La madre y la niña no tenían status de inmigrantes en Hong Kong por lo que habrían sido forzadas a mudarse nueva-mente a los pocos meses. Además el padre tenía prohibido salir de Canadá por el plazo de dos años.

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IATRIBUNAL HECHOS JURISPRUDENCIA

HC/E/NZ 575; Tribu-nal de Apelación de Wellington (Nueva Ze-landa), 26/02/2003.

Viviendo en Australia los padres firmaron un acuerdo según el cual los menores podían ir con la madre a Nueva Zelanda pero regresarían a los dos años para pasar los siguientes dos años con el padre en Australia. Cinco meses después la madre inició en Nueva Zelanda un proceso para obtener la custodia exclusiva. El padre solicitó la restitución.

El Tribunal falló que los menores estaban siendo retenidos y que aún tenían la residencia habitual en Australia.

HC/E/USf 530; Esta-dos Unidos; Tribunal de Apelaciones del Octavo Circuito, 08/05/2003.

La familia había vivido en EE.U.. En 1999 se mudaron a Israel. Diez meses después la madre se llevó a los niños de vuelta a los Estados Unidos por 2 meses de vacaciones luego de las cuales la madre informó al padre que no regresaría e inició juicio de divorcio y custodia ante un tribunal del Estado de Minnesota.

Se dispuso la restitución; los menores eran residen-tes habituales de Israel al momento de la retención.

HC/E/USf 529; Estados Unidos: Tri-bunal de Apelaciones del Tercer Circuito, 20/05/2003.

La madre descubrió que estaba embarazada luego de vivir un mes juntos en Nueva york. En noviembre viajaron a Bél-gica -país de origen del padre - donde se produjo el parto (14-05-2001). Luego de asegurarse el consentimiento del padre, la madre regresó con el recién nacido a Nueva york el 23-07-2001.

La retención no fue ilícita por cuanto el menor nunca adquirió residencia habi-tual en Bélgica.

HC/E/DK 520; Tribu-nal de Apelaciones de Østre Landsret (Dina-marca), 05/04/2002.

En 1997 el padre se mudó a Dinamarca, mientras que la madre y la niña se quedaron en Inglaterra. En el año 2000 los padres acordaron que la menor se quedaría con su padre en Dinamarca por un año mientras la madre era hospitalizada y tratada por una enfermedad. La niña se mudó a Dinamarca. El padre no la regresó.

La retención de la menor fue ilícita dado que la menor, según el acuerdo de los padres, todavía era residente habitual en Inglaterra.

HC/E/SE 80; Corte Suprema Administrati-va de Regeringsratten (Suecia), 05/09/1996

El acuerdo de custodia compartida establecia que la niña pa-saría dos años en Suecia con la madre y volvería a EE.UU. para pasar dos años con su padre. Se acordó que Virginia (EE.UU.) tendría la jurisdicción exclusiva para determinar todas las cuestiones relacionadas con la custodia y que las partes estarían obligadas por el Convenio de la Haya. Al cabo de dos años la madre se negó a restituir a la menor.

Se negó la restitución; no hubo retención ilícita puesto que la menor había adquirido residencia habitual en Suecia luego de una residencia de dos años allí.

Fuente: Base de datos sobre la sustracción internacional de menores, Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado (www.incadat.com).

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FICHA BIBLIOGRÁFICA

PRÁCTICA DE LA TUTELA Y LA CURATELA Salvador Cauterucci Colección Jurídica Notarial. Ediciones Jurídicas, 2009

En esta obra, destinada a la consulta de abogados, escribanos y estudiantes de derecho, el autor analiza, en forma minuciosa y didáctica, ambas institu-ciones, desde su doble condición de abogado y médico. Describe ampliamen-te tanto la tutela como la curatela, sus caracteres, finalidad, reglas aplicables, incluyendo también jurisprudencia y modelos prácticos de aplicación. A su vez, se explaya sobre la figura del curador en los procesos de capacidad y trata los aspectos procesales de la inhabilitación y de la insania, recomendando pautas para litigantes y curadores en estos juicios.

Resulta interesante, por innovador, el capítulo destinado a los trámites para personas con necesidades especiales, en el cual refiere, aunque muy bre-vemente, al certificado de discapacidad, las pensiones contributivas y no con-tributivas, y las obras sociales, relacionando luego la curatela, la declaración de discapacidad, la insania y la inhabilitación especial.

Finaliza la obra citando legislación aplicable a la materia.

Marcela M. Leloir

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