EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL BOGOTÁ D. C.

2004

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EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO

Tesis de grado

Director Carlos Alberto Dulce Pereira Capitán de Fragata Abogado

Juez de Primera Instancia Armada Nacional

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL BOGOTÁ D. C.

2004

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La presente tesis, está dedicada a Dios, quien ha iluminado mi camino, ha sido apoyo,

fortaleza, y protección con la presencia de su espíritu en mí.

A mis padres, a quienes amo. Ellos me dieron la vida y me han sabido guiar por el camino correcto, con su amor, dedicación y cariño.

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CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 1. EL FUERO 10

1.1 CONCEPTO 10

1.2 CONTENIDO 11

1.3 ALCANCE 12

1.4 SIGNIFICADO 13

1.5 NATURALEZA JURÍDICA. 13

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR 18

2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA 18

2.2 ROMA 19

2.3 EDAD MEDIA 20

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3. FUNDAMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR 23

3.1 FILOSÓFICOS 23

3.2 DOCTRINALES 25

4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA 32

4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR 32

4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 34

4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR. 45

4.3.1 Elemento subjetivo: Miembro activo de la fuerza pública 45

4.3.2 Elemento objetivo o funcional: “relacionado con el mismo servicio” 47

4.4. FUERO MILITAR PARA LA POLICÍA NACIONAL 50

4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR 58

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5. ANÁLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN LAS

CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991 . 62

5.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 62

5.2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 64

5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995 70

6. DERECHO COMPARADO 74

6.1 DERECHO ANGLOSAJÓN 74

6.2 EUROPA 76

6.3 AMÉRICA LATINA 80

7. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL MILITAR 91

7.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 91

7.2 CORTE CONSTITUCIONAL 100

7.3 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 114

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8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTÍA O PRIVILEGIO? 125

CONCLUSIONES 132

BIBLIOGRAFÍA 139

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INTRODUCCIÓN

El derecho penal militar se concibe como una rama especial del derecho penal, el cual,

particularmente en nuestro país, tiene como fuentes la Constitución Política, la ley y la

jurisprudencia, las cuales han venido evolucionando con el paso del tiempo,

estructurando y caracterizando a su vez una jurisdicción especial, cuya base es el Fuero

Penal Militar.

La finalidad del derecho penal militar es proteger determinados bienes jurídicos

relativos a la Fuerza Pública y a sus miembros, evitando cualquier tipo de

irregularidades en el cumplimiento de las funciones que el Estado les ha encomendado,

mediante la imposición de límites al ejercicio de la fuerza, con miras a ratificar la

existencia del derecho y la supervivencia misma del Estado.

El Fuero Penal Militar es la base misma de la existencia del derecho penal militar, de

una jurisdicción especial que implica una excepción al principio del juez natural, razón

por la cual, los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo que en el

cumplimiento de su misión constitucional y legal, cometan delitos relacionados con el

“mismo servicio”, serán juzgados por la jurisdicción militar.

El presente trabajo pretende dirigir la mirada de los lectores, hacia una relegada figura,

que pese a su importancia, pasa casi desapercibida en nuestro ambiente, puesto que no

es del común de las personas y, podría decirse que no nos concierne; pese a esto,

decidimos penetrar en su mundo, en su realidad, en su naturaleza. Esta figura es el

Fuero Penal Militar.

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Por ser nuestra Fuerza Pública parte de la institucionalidad, de nuestra historia, no

podemos permitir que el común de la gente desconozca los alcances del fuero militar, y

que el tema pertenezca en exclusiva a los miembros de la Fuerza Pública, quienes son

sus directos destinatarios, razón por la cual desarrollaremos una completa exposición de

la figura, desde sus inicios, hasta su realidad actual, para finalmente atrevernos a

vislumbrar sobre su futuro.

Es así como iniciaremos este trabajo aclarando el concepto mismo de Fuero, su

contenido, su alcance, para luego, exponer sus orígenes y sus fundamentos y de esta

forma, hacernos una idea clara y definida de lo que éste implica, de manera que

podamos continuar con el seguimiento particular de la figura en nuestro país, sus

implicaciones, su evolución, los elementos que la componen y que le dan vida.

Seguidamente, incursionaremos en el sustento mismo del fuero, en su evolución

constitucional, en cada uno de sus cambios, lo cual nos permitirá comprender el por qué

de su existencia, luego, haremos un enfoque del fuero a nivel mundial, en el derecho

anglosajón, europeo y americano. Posteriormente, debido a la importancia que tiene la

jurisprudencia de nuestras Altas Cortes, examinaremos la evolución que ha tenido el

fuero en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de

la Judicatura.

Finalmente, con base en lo anterior, haremos una proyección de lo que será y debe ser el

Fuero Penal Militar en nuestro país, pues sabemos que muchas son las posiciones que al

respecto se han venido manejando.

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1. EL FUERO

1.1 CONCEPTO

Etimológicamente, la palabra “fuero”, proviene del latín “forum”, vocablo que significa

foro o tribunal.1

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua2, fuero significa:

• Históricamente, norma o código dados para un territorio determinado y que

la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País Vasco.

• Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular.

• Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real.

• Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a

una ciudad o a una persona.

• Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas

actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza.

• Arrogancia, presunción.

• Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por

derecho les corresponde.

• Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por

razón de su cargo. Fuero parlamentario.

• Lugar o sitio en que se hacía justicia.

1 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Bogotá: Editorial Compoarte1980. p.9 y Sts. 2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición. Disponible también en versión HTML en: http://www.rae.es/.

- 1

Con base en importantes reseñas históricas, Guillermo Cabanellas3 hace una amplia

enumeración del significado de fuero:

• El tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado, designado

en este sentido como fuero competente.

• El juicio, la jurisdicción y potestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal

causa pertenece al fuero eclesiástico, si corresponde el juicio a la jurisdicción

o potestad eclesiástica, etc.

• El lugar del juicio, esto es el lugar o sitio en que se hace o administra justicia.

• El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su jurisdicción.

Adicionalmente, el fuero tiene otra connotación, que tiene que ver con un tipo especial

de legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas

personas, constituyéndose una codificación de una serie de instituciones jurídicas

consuetudinarias que se originaron en España, en particular la denominada legislación

foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las localidades respectivas.

1.2 CONTENIDO

El concepto de fuero está ligado de manera especialísima al de jurisdicción, siendo

entendido como la competencia de un tribunal para juzgar a determinadas personas en

consideración a su investidura o a su profesión.

En la Edad Media surgieron jurisdicciones de carácter privilegiado a favor de los

habitantes de una determinada población, e incluso se otorgaba este beneficio a

individuos por causa del oficio que desempeñaban. Es por ello que en España a finales

del siglo XVIII, existían aproximadamente veinte jurisdicciones o fueros, entre los 3 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L. 1981. T IV. P. 120.

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cuales se encontraban el fuero de León, de Castilla, de Salamanca, De Burgos, de

Navarra, entre otros, y a su vez había fueros especiales entre los militares, los cuales

atendían a la jerarquía de los mismos o a la condición social del militar inculpado, quien

podía ser noble o plebeyo, así como también en consideración del arma a la que

pertenecía.

1.3 ALCANCE

En el Estado de Derecho, la existencia de los fueros no constituye en realidad un

privilegio, más bien es la respuesta a una necesidad de orden social, la cual no es otra

que la de preservar la independencia y la propia dignidad de quienes cuentan con

determinado cargo o investidura, constituyéndose en favor de las funciones públicas y el

orden institucional, más no como un simple favorecimiento que se le hace a

determinadas personas. Entendido de esta manera, el fuero puede ser:

Ordinario, poder en virtud del cual se pueden conocer todas las causas, ya sean civiles o

criminales, siempre que las mismas no se constituyan como competencia de los

tribunales especiales, y,

Privilegiado, poder que se tiene para conocer determinada clase de causas, o las que

hacen referencia a determinadas personas en razón de su condición especial, de la

función que desempeñan, e incluso de la profesión en la que se desenvuelven en la

sociedad; cuyo conocimiento ha sido expresamente sustraído de los tribunales

ordinarios.

- 3

1.4 SIGNIFICADO

El significado más común que se asigna al fuero, es, según Cabanellas, el del fuero

privilegiado.4 Es la competencia en cabeza de un tribunal para conocer de los hechos

atribuibles a determinadas personas, por motivo de su condición especial, de la función

que desempeña en la organización social, o de su profesión.5

Cuando una persona está cobijada por el fuero, se da a entender que ese individuo ha de

comparecer no ante el tribunal que la ley ha establecido para los ciudadanos en general,

bien sea por el territorio en el que aconteció, la naturaleza del hecho mismo, o por la

cuantía; sino ante el tribunal especialmente señalado, en consideración a su investidura

o al título que ostenta, siendo una excepción al principio de igualdad ante la ley.

1.5 NATURALEZA JURÍDICA.

En Colombia se adopta constitucionalmente la teoría de la tridivisión del poder público

(Artículo 113 Constitución Política de 1991), estableciendo como las ramas del mismo,

la legislativa, la ejecutiva y la judicial, de igual forma, este artículo establece que

adicionalmente a los órganos que las integran, existen otros autónomos y señala que

entre los diferentes órganos del Estado, deberá existir la separación de sus funciones y

la armónica colaboración para la realización de sus fines.

En este sentido, en nuestra actual Constitución Política, la justicia es regulada como un

valor esencial del orden político, económico y social justo, que instituye el Estado

Social de Derecho, vital para la convivencia pacífica, garantizador de los derechos de

4 Ibid., p. 120 5 El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá. Vol. XXXX, N°. 117,. (oct. – dic. 1985)

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las personas y regulador, cuya realización operativa es confiada a la rama jurisdiccional,

la cual constituye una rama orgánica y funcional.6

A este respecto, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del proyecto de

la Ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, en sentencia C- 037

del mismo año, con referencia al artículo primero de dicho proyecto, sostuvo que:

“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado

social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A

través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las

garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los

deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien

lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la

convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar

la integridad de un orden político, económico y social justo”7

Y adicionalmente, consideró la Corte que:

“Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la

colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo

mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su

grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de

justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y

eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y

mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las

relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente

sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un

conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”.

6 JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo II. Buenos Aires: Losada, 1956 Pág. 1290. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de enero de1996. Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA

- 5

En concordancia con lo anterior, tenemos que uno de los principios fundamentales en

un Estado Social de Derecho es el de la igualdad ante la ley, establecido en el artículo

13 de nuestra Constitución Política, según este principio todos los asociados ostentan las

mismas garantías y se encuentran sometidos a las mismas cargas y obligaciones

respecto a la ley.

Bajo tales condiciones, tanto los tribunales que administran justicia, como las leyes en

las que se basan para hacerlo, son los mismos para las mismas situaciones jurídicas,

siendo ésta la regla general. Empero, como oposición a ésta, surge una garantía especial

en razón de cierta investidura, cargo o función pública, que le otorga a determinadas

personas unas garantías específicas, con relación a los tribunales encargados de

pronunciarse frente a derecho y los procedimientos para llevarlo a cabo.

Según lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de 1991, administran

justicia: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el

Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los

jueces y la Justicia Penal militar; excepcionalmente, bajo los condicionamientos

indicados en tal norma, se confiere la misión de administrar justicia al Congreso, a

determinadas autoridades y a los particulares.

Asimismo, la Constitución al regular las jurisdicciones especiales en sus artículos 246 y

247, extiende la función de administrar justicia a las autoridades de los pueblos

indígenas y a los jueces de paz.

Al ser analizadas desde una perspectiva sistemática las normas constitucionales que

constituyen los pilares básicos de la administración de justicia, se infiere que la función

del órgano habilitado para el ejercicio de la actividad jurisdiccional cuenta entre otras,

con las siguientes características:8

8 RODRÍGUEZ USSA Francisco. Derecho Penal Militar. Teoría general. Op. cit., p. 88.

- 6

• Es función pública que emana de los órganos que ejercen una función que

está al servicio de los intereses generales.

• Es función autónoma e independiente, por ende, ajena a las interferencias de

las otras ramas del poder público. Sus decisiones por consiguiente son

independientes.

• Es función desconcentrada y autónoma.

• Es función universal porque todos tenemos derecho a acceder a ella.

• En la actuación del órgano prevalece el derecho sustancial sobre el personal

o adjetivo, ella está sometida al igual que el ejercicio de la función administrativa

a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y salvo las excepciones legales, al principio de publicidad.

• El producto de la función de las jurisprudencias judiciales está sujeto

inexorablemente al imperio de la ley, aunque como auxiliares de la actividad

judicial puedan ser utilizadas “ la equidad, la jurisprudencia y la doctrina”.

• Es función reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los

principios, valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen a

las garantías a que aluden los artículos 28 al 35 de la Constitución Política.

Con base en las anteriores precisiones, se concluye necesariamente que los

denominados “fueros” se encuentran consagrados y regulados constitucionalmente, por

lo tanto son parte de todo el Sistema Social de Derecho, constituyéndose como

excepciones al principio de la igualdad ante la ley y no como simples privilegios.

De la calidad excepcional del fuero penal militar, podemos deducir que los miembros de

la Fuerza Pública cuentan en parte con un carácter exceptivo, puesto que le es

constitucionalmente imposible a los tribunales ordinarios juzgarles cuando éstos se

encuentran en servicio activo por la comisión de delitos relacionados con el mismo

servicio9, lo anterior considerando que la regla general para los particulares es que se

someten al régimen judicial común, es decir a la justicia ordinaria.

9 Véase el numeral 4.3.1.

- 7

A este respecto, Rodríguez Ussa manifiesta que pese a que el Fuero Militar se tiene

como una excepción al principio de igualdad ante la ley, “paradójicamente, antes de

atentar contra el régimen de derecho, tiende a salvaguardar y a proteger, no propiamente

a las personas de los militares, sino a la institución, soporte y fundamento de ese mismo

régimen: sus Fuerzas Armadas”.10

Concluimos pues, de acuerdo con Rodríguez Ussa, que la razón de ser del fuero penal

militar no es otra que servir a la Fuerza Pública como instrumento, por medio del cual

se le permita disciplinar y enderezar la conducta de sus miembros activos; justificando

de esta manera su carácter excepcional y dándose un lugar en la estructura

constitucional, ya que forma parte de los principios y de la organización de la

administración de justicia en nuestro Estado Social de Derecho.11

Lo anterior, sin dejar de lado que dicho fuero tiene sus raíces en la especialidad misma

de la actividad del miembro de la Fuerza Pública, en el desarrollo de la misión que

constitucionalmente se le ha asignado, ya que la garantía del fuero surge de el servicio y

las actividades tendientes a cumplirlo, no del miembro en sí mismo considerado, siendo

pues una excepción al principio del juez natural, no solo por las calidades mismas del

miembro de la Fuerza Pública, sino de su actividad, tal como lo veremos en el capítulo

4.3 en lo referente a los elementos objetivos y subjetivos del fuero.

10 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho Penal comparado. Tomo I. Bogotá: Editorial FRU p.81 11 Ibid. p. 79.

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2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR

2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La historia del Derecho Penal Militar tiene su causa en el origen mismo de la

humanidad, en la cual siempre se ha requerido la presencia de un grupo de sus

miembros facultados para defender los intereses del territorio y brindar protección a sus

miembros.12

Como consecuencia de lo anterior, los historiadores militares, coinciden al afirmar tal

como lo hace Rodríguez Ussa, que el Derecho Penal Militar ha estado presente desde la

antigüedad en pueblos tales como Atenas, Cartago, Macedonia, Persia, India, entre otras

y su finalidad era hacer juzgamientos durante situaciones de guerra, aplicando unos

procedimientos especiales, procedimientos “sui generis”.13

Antiguamente, los ejércitos estaban conformados por los llamados guerreros de

ocasión, quienes acompañaban a los jefes de sus tribus en sus luchas con otras tribus,

para salvaguardar el dominio territorial, la supremacía, o simplemente por vengar

alguna ofensa; al finalizar la lucha, los guerreros retornaban a sus habituales

ocupaciones, siendo independientes, esto es, que no hacían parte de una organización

estatal, ni mando organizado alguno.

Luego, los imperios nacientes que necesitaban de esta clase de servicios de defensa

acudieron a los mercenarios o condotieres, quienes recibían una paga por sus servicios,

mas no tenían ninguna clase de sujeción a los mismos.

12 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 15. 13 Ibid. p.14.

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Como desarrollo de la necesidad de defensa, en la antigua Roma aparecen las fuerzas

armadas permanentes, las cuales, tal como lo manifiesta Rodríguez Ussa, pueden

considerarse como los embriones de las fuerzas militares. De esta manera Roma hizo un

gran aporte a la civilización, en la cual se constituyen como elementos esenciales su

poderío militar y la extensión de sus dominios.14

2.2 ROMA

Es en Roma donde se desarrolló inicialmente el fuero militar para asuntos militares y de

disciplina, de tal suerte que es en el derecho Justinianeo donde encontramos los

primeros antecedentes del fuero.

Dicho fuero especial para los militares, tal como lo recuerda López Muñiz, era una

institución que debido a su gran influencia era ejercida por los tribunos militares, así: el

primero era quien ostentaba el mando superior en el Ejército, el cual contaba con

facultades civiles y jurisdiccionales y, en segundo lugar se ubicaba el jefe de las

legiones romanas, divididas a su vez en tres, las cuales contaban con un tribuno a su

mando, éstos últimos eran los encargados de administrar justicia respecto de sus tropas

y contaban con funciones similares a las de los cónsules.15

En lo referente a los asuntos civiles, recuerda López Muñiz que el emperador

Constantino dispuso que los militares que cometiesen delitos civiles, fueran juzgados

por los jueces ordinarios, posteriormente Arcadio ratificó dicha disposición. Contrario a

lo anterior, los emperadores Honorio y Teodosio II otorgaron al demandante la facultad

de citar al militar ante los Tribunales Ordinarios o ante el Magíster Militum, pero dichas

disposiciones rigieron por poco tiempo.16

14 Ibid. p. 15. 15 LÓPEZ MUÑIZ. Diccionario Jurídico de la Guerra. Tomo VII. Madrid: Editorial Gesta, 1958. 16 Ibid.

- 10

En cuanto a las Provincias, señala López Muñiz, que se dispuso que la jurisdicción en

los asuntos relacionados con las tropas, la tenían los jefes al mando de las mismas,

luego, Anastasio limitó dicha competencia, al excluir de su conocimiento los asuntos

que no guardaban relación alguna con la profesión militar.17

En Roma el delito militar, se fundamentó en la idea de disciplina y en la necesidad del

mantenimiento de la misma, en aras a la supervivencia de su ejército y del imperio.

2.3 EDAD MEDIA

En esta época, los Reyes eran quienes dirigían en forma absoluta sus dominios, los

poderes del Estado concurren en ellos, de tal manera que el ejecutivo, el legislativo y el

judicial estaban en cabeza de una sola persona, del Rey, razón por la cual todos los

conflictos de diversa índole eran estudiados y resueltos por éste, sin tener en cuenta la

calidad de las partes del mismo, por lo cual se afirma que durante este periodo no

existió el fuero militar.

Tal como lo rememora Casado Burbano, al llegar el siglo XIII, la Ley de las Siete

Partidas hace referencia a la jurisdicción Castrense, entre otras disposiciones aisladas,

en las cuales se castigaba severamente toda conducta que atentara contra los valores y

los intereses militares, y, al mismo tiempo por delegación real, otorgaba facultades

jurisdiccionales al Alférez del Rey, así como al Almirante sobre su respectivo ejército.18

Posteriormente, con la aparición de los ejércitos profesionales, comandados por los

mercenarios se presenta el fuero en cierta forma, pues éstos eran los encargados de

dirimir los conflictos que se presentaren al interior de sus tropas; sin embargo, dicha

facultad se encontraba viciada, puesto que existía la posibilidad de que se entorpeciera 17 Ibid. 18 CASADO BURBANO, Pablo. Iniciación al derecho constitucional militar. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1986. p. 79.

- 11

la justicia requerida por parte del Soberano a cuyo servicio se encontrase el

mercenario.19

Pese a lo anterior, durante la época medieval, España es considerada como uno de los

países donde ha existido desde hace mucho la concesión de fueros, tal es el caso de las

Tiufas, que, según lo señala Peña Velásquez, fueron unidades militares y

administrativas, en las cuales había cerca de mil hombres con sus respectivas familias, y

cuyo superior o jefe eran los tiufados, quienes en su calidad de militares eran los

encargados de dirimir los conflictos de las gentes de la Tiufa, eran los jueces.20

Tal como lo recuerda Prieto Navarro, la figura del fuero militar se mantuvo con otros

nombres durante la época medieval, y luego en 1587 se consolida la figura en las

Ordenanzas de Felipe II, promulgadas por Alejandro de Farnesio para los ejércitos de

Flandes; así como en las de Felipe IV en 1632 y en 1701 con Felipe V se establecen los

Consejos de Guerra de Oficiales, para todos los delitos que se cometiesen por tropas de

infantería, caballería y dragones.21

Para 1748, se expide la primera legislación puramente militar por medio de las

Ordenanzas de la Armada, que dictase Fernando VI, así como también, en 1768 se

expiden las Ordenanzas del Ejército, de Carlos III.

Luego, en 1800 con las Ordenanzas para Reclutamiento y Sorteo, de igual manera que

en la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales Militares, el Código Penal

del Ejército y la Ley de Enjuiciamiento Militar en 1886.

19 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Op. cit., p.15. 20 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C: Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001, p. 10. 21 PRIETO NAVARRO, Germán. Fuero penal militar y alcances del Acto Legislativo 002 de 1995. p. 9.

- 12

En la Constitución de 1812, se estableció en el artículo 248 la existencia de un único

fuero para todas las personas, pero en el artículo 250 se admitieron dos excepciones a lo

anterior, para el caso de los eclesiásticos y los militares, y se dijo que los últimos

gozarían fuero particular en los términos establecidos en la ordenanza, o que en el

futuro se estableciesen.

En el artículo 25 de la Constitución Española de 1931, se estableció: “ Todos los

españoles son iguales ante la ley” y adicionalmente dispuso que “no podrían ser

fundamento de privilegio jurídico: la naturaleza, la filiación, el sexo, la clase social, la

riqueza, las ideas políticas ni las creencias religiosas” y en su artículo 95, estableció

que “La jurisdicción militar quedará limitada a los delitos militares, a los servicios de

armas y a la disciplina de todos los Institutos armados”, y se agregó que no se

concedería fuero alguno por razón de las personas, así como tampoco de los lugares.22

Dicha norma fue retomada en el artículo 14 de la Constitución de 1978, en la cual se

consagró el Fuero Militar en su artículo 117, numeral 5°, así: “.. La ley regulará el

ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los

supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.

22 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p. 13.

- 13

3. FUNDAMENTOS DEL FUERO MILITAR

3.1 FILOSÓFICOS

Jeremías Bentham, filósofo y jurista (Londres 1748–1832), con su pensamiento hizo

una importante contribución a la estructura y la concepción del Estado, cuyos inicios se

remontan a la Revolución Francesa ya en sus últimas, cuando el Estado Burgués de

derecho, tenía como postulado la igualdad de las personas ante la ley y ante los

tribunales que los juzgan23.

No obstante, Bentham fundamentó el fuero militar de la siguiente forma:

“... en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa enteramente

en la pronta obediencia de los soldados, los cuales nunca son tan dóciles como

deben, sino en cuanto vean en el jefe que los manda, un juez que puede castigarlos

y que no hay remedio de eludir el castigo, ni intervalo alguno entre éste y la falta.

Además, para juzgar con el necesario conocimiento los delitos de esta especie,

hace falta ser perito en la profesión y únicamente los militares son los que se

hallan en estado de formar un juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la

disciplina o acerca de lo que ha ocurrido en una función de guerra...”24

El fuero militar, comprendido dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro,

no debe ser interpretado como un privilegio personal, sino como parte de un sistema

disciplinario, cuya base fundamental es el poder de mando y la obediencia correlativa,

que adicionalmente cuenta con algunas restricciones referentes a la facultad de deliberar

y el hecho de que deben comparecer ante tribunales especiales, que hacen parte de la

23 El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá. Vol. XXXX. N°. 117,(oct. – dic. 1985) 24 Jeremías Bentham, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Op. cit., p. 1290.

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organización misma y serán juzgados por ellos en lo relacionado con la comisión de

delitos conexos con las funciones que el servicio les exige.

Desde el Preámbulo de nuestra Constitución Política, podemos observar el interés del

Estado por brindarle a sus integrantes las garantías necesarias para salvaguardar sus

derechos, estableciendo a lo largo de sus artículos, principios fundamentales, entre los

cuales se encuentra el de la igualdad, el del debido proceso, el de legalidad, entre otros.

En el caso del Fuero Penal Militar, este tema cobra importancia, puesto que al dar

cumplimiento a la filosofía y los principios constitucionales, lo correcto será que con

base en éstos, sea posible establecer el juez competente para estudiar determinado caso

y es allí donde toma importancia el Derecho Penal Militar, encargado de hacer justicia

en los casos donde el procesado es un miembro activo de las Fuerzas Militares y

adicionalmente el hecho punible está relacionado con el servicio.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que ”La nota de especialidad del derecho

penal militar que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma

Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la

prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la Fuerza Pública” y agrega

que: “En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio

de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, las condiciones y

modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la

Constitución y a la ley”.25

De acuerdo con lo anterior, en nuestra Constitución es donde encontramos los principios

rectores de la Justicia Penal Militar, la cual señala desde su marco filosófico los

derechos y deberes de todos y cada uno de sus integrantes, de manera que se les asegura

25 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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a éstos los derechos y garantías que los cobijan y al mismo tiempo se fortalece la

unidad de la Nación.

En parte no estamos de acuerdo con lo afirmado por Bentham con respecto al

fundamento filosófico del fuero, puesto que hoy día no es necesario, ni justo, que los

miembros de la Fuerza Pública vean en su superior a un juez que pueda castigarlos, ya

que tal como lo veremos más adelante, el actual Código Penal Militar establece la

separación de las funciones de juzgamiento y comando con el fin de evitar que los

subalternos sean juzgados por sus superiores; de otra parte, estamos de acuerdo con que

el juzgamiento de los delitos cometidos por dichos miembros se haga por parte de

profesionales del derecho y conocedores del medio militar, y quien mejor que los

militares, tal como lo establece nuestra Constitución Política en su artículo 221,

modificado por artículo primero el Acto Legislativo 2 de 1995: “ tales Cortes o

Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en

retiro”, siendo ésta, una jurisdicción especial que pese a serlo no deja de lado las

garantías que deben darse en cualquier proceso.

3.2 DOCTRINALES

En España, inicialmente en la Edad Media se habló del fuero de juzgo, al principio se

concibió como una compilación de leyes y posteriormente como una competencia

especializada, de ahí la idea de que las actividades especiales han de ser juzgadas por

jueces especiales que sean versados en la materia.

• El doctor Luis Carlos Sáchica establece que “El fuero militar consagra o permite

establecer tribunales militares o cortes marciales y la adopción de un código militar,

normas y jueces que son los únicos competentes y aplicables cuando se trata de

enjuiciar a los militares en servicio activo por los delitos cometidos en el servicio o con

ocasión de éste”26.

26 SÁCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional. Bogotá: Librería el profesional. 1980.

- 16

• El procesalista español Caravantes, fundamenta el fuero Militar así: “El fuero militar

es de necesidad local, porque los militares no tienen más domicilio fijo que las

banderas; es de necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece reuniendo los jefes

atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las

vicisitudes de la vida privada de sus súbditos; y es de necesidad política en

circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza física se

aumenta cuando se le agregan los resortes morales que sirven para precaver y reprimir.

Este fuero está, pues, muy distante de ser simplemente un privilegio del apocado, como

algunos lo creen, ni de perjudicar el interés público.”27

• El doctor José María Samper, al estudiar el artículo 170 de la Constitución Política

de 1886, similar al artículo 221 de nuestra Constitución vigente, estableció: “Así como

es conveniente que haya juzgados únicamente para lo civil, unos y otros para lo

criminal; que se establezcan tribunales especiales para la Policía, para el comercio, para

la contencioso administrativo, o para otros ramos del servicio judicial, así mismo

conviene que haya juzgados para conocer únicamente de los juicios militares, dado que

este servicio es de grande y complicada extensión y que por su naturaleza requiere una

legislación y procedimientos especiales, muy racional es por tanto que este artículo

establezca la jurisdicción militar para los delitos puramente militares y lo que se refiere

a este servicio”28.

• El Mayor Francisco Rodríguez Ussa, en lo atinente a la figura bajo estudio,

establece: “entendemos al militar como una particular excepción al principio general de

igualdad ante la ley, en virtud de la cual la función jurisdiccional, respecto de los delitos

cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, se

ejerce por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, de conformidad con las

prescripciones del Código Penal Castrense.”29

27 CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit., p. 125. 28 SAMPER, José María. Derecho público interno en Colombia. Tomo II. Bogotá: Banco Popular, 1974. 29 RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p. 19.

- 17

• El doctor Oscar Bonilla Echeverri, al hacer referencia al artículo 170 de la

Constitución Política de 1886 (hoy artículo 221), fundamenta el Fuero Militar como

“una garantía constitucional para el militar, en cuanto solamente puede ser juzgado por

Cortes o Tribunales también militares, en tratándose de ilícitos relacionados con el

servicio. Y, desde otro punto de vista y precisamente para hacer real y actuante aquella

garantía, se prohíbe a la Ley establecer que los Jueces o Tribunales Ordinarios juzguen

a los militares por los referidos ilícitos”.30

• El español Pablo Casado Burbano, ha recopilado en su obra, los que él denomina

“razonamentos a favor del mantenimiento de los Tribunales Militares”, los cuales son

para nuestro caso la justificación del fuero, entre otros, encontramos:

“ - Asegurar un mejor conocimiento y valoración de los hechos por el juzgador, ya que

el juez militar se halla en mejores condiciones que nadie para calibrar el espíritu de las

normas militares, sin que los informes periciales técnicos puedan suplir el conocimiento

directo de su alcance;

- Las muy especiales circunstancias en que se desarrolla la vida militar, que son

irreproducibles ante un tribunal ordinario;

- La especial importancia de los intereses ofendidos, cuya protección requiere una

respuesta rápida y ejemplar;

- La imperiosa necesidad de mantener la disciplina, revistiendo de mayor autoridad a

los superiores y dando mayor confianza a los inferiores...”31

• El doctor Carlos Lleras de la Fuente, al hacer referencia al artículo 221 de nuestra

actual Constitución, ha dicho: “Por la naturaleza y características de las funciones de la

Fuerza Pública y su peculiar disciplina, se justifica la existencia de una jurisdicción

especializada en el conocimiento y juzgamiento de las conductas delictivas de sus

miembros; en este sentido el artículo 250 de la Carta exceptúa a la Fiscalía General de

30 BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Consejos de guerra verbales y Código de Justicia Penal Militar. Boyacá – Tunja: Talleres de la Imprenta departamental p. 87. 31 CASADO BURBANO, Pablo. Op. Cit., p. 82 y 83.

- 18

investigar y acusar a los miembros de la Fuerza Pública en los delitos cometidos en

servicio activo y en relación con el mismo”.32

• El doctor Alvaro Mendoza Palomino, con relación al fundamento del Fuero Militar

sostiene que: “Las fuerzas militares como institución depositaria de la función de

defensa del Estado, y por ende de la fuerza, exigen una organización propia y con

propias características. Igualmente sus miembros deben formarse con específicas

exigencias en determinadas dotes personales, así como en técnicas y comportamientos

muy precisos. Sobresalen ante todo, el valor de la obediencia y la disciplina,

indispensables para la eficacia y prontitud de sus acciones.”33.

Después de exponer las justificaciones que con respecto al fuero militar nos ofrecen

algunos de los más importantes autores que han estudiado el derecho penal militar,

consideramos que la definición que más se asemeja a nuestro concepto, es la de el

doctor Alvaro Mendoza Palomino, quien adicionalmente a lo antes expuesto y haciendo

referencia al histórico discurso del Doctor Alberto Lleras Camargo en 1958, señala:

“Tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y especial jurisdicción

para las Fuerzas Militares: El imperativo de la disciplina y pronta obediencia, la

específica y determinada formación de sus miembros como personas y

profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que

colocan a la Institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí

concurren a limitar una jurisdicción militar en el campo penal”34

Al respecto, nos permitimos explicar cada una de las razones expuestas con

anterioridad:

32 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Interpretación y génesis de las Constitución de Colombia. Bogotá: Editorial Carrera 7°., 1992. p. 383. 33 MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991. Bogotá D. C.: Editorial Doctrina y ley. 1996. p. 228. 34 Ibid., p. 228.

- 19

1. El imperativo de la disciplina y pronta obediencia.

Estos dos elementos, son piezas claves en el día a día de los miembros de la Fuerza

pública, puesto que son consecuencia directa de la formación que éstos han recibido y

de su misión, por ende se refieren a las conductas que los mismos deben o no llevar a

cabo, de sus derechos y obligaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de su posición,

que no es otra que su condición militar.

A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado que ha de diferenciarse entre la

obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la

disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un

seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” y adiciona que no es

posible invocar la obediencia militar debida con el fin de justificar la comisión de

conductas que atenten manifiestamente contra los derechos humanos, en especial el de

la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los homicidios fuera

de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las

mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.35

En otra sentencia, la Corte toca el tema al decir que pese a que se considere

indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y

disciplina, se tacha de inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia

debida, contrario a lo cual, se confirma una vez más que el principio de la obediencia

debida no es absoluto. Por lo cual no exime de culpa el que se haya actuado conforme a

las órdenes del superior, toda vez que existe el derecho del subalterno a controvertir

dicha orden cuando ésta atenta contra los fines del servicio o contra los intereses de la

sociedad, caso en el cual, el superior no puede reclamar validamente obediencia. 36

35 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 222 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 578del 4 de diciembre de1995. M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

- 20

2. La específica y determinada formación de sus miembros como personas y

profesionales:

Para nosotros, dicha consideración, hace parte del llamado elemento subjetivo, el cual

debe estar presente como condición para aplicar la justicia penal militar en un caso

específico, lo que implica que quien haya cometido el delito sea un miembro activo de

la Fuerza pública; teniendo en cuenta que de lo anterior, se deduce que como

consecuencia de su estricta formación, son unas personas íntegras y unos profesionales

ejemplares por la misión misma que desarrollan, sin dejar de lado su disciplina y su

preparación.

En cuanto a su profesionalismo, tenemos que al ser miembro activo de la Fuerza Pública

todas sus actuaciones deben estar encaminadas a cumplir los fines de la institución y a

propender por el bienestar de la sociedad, por lo cual quedan excluidos del privilegio

del Fuero Penal Militar todas las actuaciones que contraríen estos principios, tal como

lo establece el Código Penal Militar en su artículo tercero, al hacer mención expresa de

los delitos no relacionados con el servicio.37

Lo anterior, con el fin de evitar que el Fuero se convierta en un simple privilegio de los

miembros de la Fuerza Pública, toda vez, que el elemento subjetivo no es el único que

se toma en consideración para decidir si un determinado caso corresponde a la

jurisdicción castrense o a la jurisdicción ordinaria.

Así también lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, al

disponer que “el ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo no exime del

derecho penal común”, de manera que “Las prerrogativas y la investidura que ostentan

los miembros de la Fuerza Pública, pierden toda relación con el servicio cuando

deliberadamente son utilizados para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de

serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e

37 Artículo 3: “ ... en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.

- 21

investidura, ya que ellas no equivalen a servicio, ni, de otro lado, tienen la virtud de

mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”38.

3. La materia objeto de sus actuaciones

Esta última, hace referencia al llamado elemento objetivo, que no es otro, que la

naturaleza de los actos constitutivos de la acción delictiva, la cual debe provenir de una

acción relacionada directamente con el servicio, tal como lo ha establecido la Corte

Constitucional en la sentencia C– 358 de 1997, en la cual se establece que el delito debe

tener relación directa y próxima con la función militar o policiva, es decir, que no toda

actuación realizada como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo

puede quedar comprendida dentro del derecho penal militar, si así fuera, estaríamos

extendiendo el campo de acción del derecho penal militar, de tal suerte que se

convertiría en un simple privilegio estamental.39

De lo anterior, concluimos que la justificación de la existencia del Fuero Penal Militar,

está integrada por un complejo de elementos, cada uno de los cuales es imprescindible

para la aplicación del mismo, en aras a que dicho fuero sea una garantía para los

miembros activos de la Fuerza Pública que cometen delitos al realizar actividades

relacionadas con el mismo servicio, los cuales, por dicha naturaleza, no son

equiparables a los cometidos por los ciudadanos del común.

Tales características, merecen que exista una excepción constitucional a la regla del juez

natural, cual es la establecida en el artículo 221 de nuestra Constitución Política, la cual

debe ser interpretada de acuerdo con el principio de interpretación restrictiva, con el fin

de evitar toda clase de abusos que en el pasado se han cometido, al extralimitar las

facultades que han sido otorgadas constitucional y legalmente a la Jurisdicción Penal

Militar.

38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 39 Ibid.

- 22

4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA

4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR.

Bajo el presupuesto del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución

Política actual40, en nuestro país se aplica el principio del juez natural, el cual no es otro

que el competente por disposición previa de la ley, de manera imparcial e

independiente, siendo éste el que dicta el sentido común en aras a dirimir una situación

jurídica, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del asunto y el factor

territorial.

Es el caso de los militares, quienes para el ejercicio de su profesión, tal como lo dice

Prieto, deben ser personas íntegras, cumplir con un alto perfil dentro del cual se

encuentran determinados deberes, tales como la obediencia, la responsabilidad, el valor,

la fidelidad a la patria, a la Constitución y a sus normas. Es así como al ingresar a la

carrera militar y convertirse en un miembro de la fuerza pública, el militar entra a ser

una persona diferente al común.41

Según Mendoza Palomino, “tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y

especial jurisdicción para las fuerzas militares: el imperativo de disciplina y pronta

obediencia, la específica y determinada formación de sus miembros como personas y

profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que colocan a la

40 Artículo 29: “ El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se

le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio...” 41 Prieto Navarro, Op. Cit., p. 20.

- 23

institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí concurren a limitar

una jurisdicción militar en el campo penal.”42

Es por ello que en el caso específico de los militares, debido al ejercicio de sus

funciones, lo natural y justo es que sean juzgados por sus iguales, superiores en

jerarquía y experiencia, para que sus fallos sean justos e imparciales.

Lo anterior está estrechamente relacionado con el principio del juez natural, establecido

en nuestra Constitución Política en el artículo 29. A su vez, el actual Código Penal

Militar (Ley 522 de 1999), establece en su artículo 16 la figura del juez natural, así:

“Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos

contemplados en éste Código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser

juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código e instituidos con

anterioridad a la comisión del hecho punible”

Es así como con base en los anteriores principios, los militares han de ser juzgados por

sus pares, puesto que a un particular se le dificultaría el ubicarse en el escenario de la

guerra o de las angustias que determina la necesidad del restablecimiento del orden

público cuando este fuere turbado.

Lo anterior, sin olvidar que también se han establecido límites, como que la justicia

penal militar se aplica sólo para los delitos que se relacionen “con los actos propios del

servicio”, puesto que en caso contrario, la justicia ordinaria será la competente.

Aparte de los principios ya enunciados, el fundamento a la figura del Fuero Penal

Militar actualmente no es otra que el actuar en cumplimiento de la misión

constitucionalmente asignada a los miembros de la Fuerza Pública, es decir, el defender

los derechos de los particulares y la patria con el fin de cumplir los fines que el Estado

42 MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit. , p. 228 y Ss.

- 24

se ha propuesto. A nuestro modo de ver, es este elemento y no otro el que le da la

fuerza al fuero penal militar, justificando su existencia en nuestro ordenamiento, puesto

que en este se subsumen la formación misma de sus miembros y sus deberes tales como

la obediencia, los que constituyen el aspecto subjetivo del fuero, de tal suerte que de no

existir este elemento objetivo, a su vez no tendría lugar la existencia del elemento

subjetivo porque este solo no tendría la capacidad de hacer de la jurisdicción penal

militar una jurisdicción especial.

4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

El derecho penal militar en nuestro país tiene sus raíces en la legislación española, a

finales del siglo XVII, cuando Carlos III, promulga las Ordenanzas que reestructurarían

el ejército, dando origen al fuero militar, el Decreto Real del 9 de febrero de 1793 lo

establece así:

“Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias enviarán los

expedientes a la jurisdicción militar en tal forma que sus tribunales pueden

proceder de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares... en

el interés de una acción oportuna los funcionarios pueden arrestar individuos de

mis ejércitos, pero una vez iniciado el sumario del caso, deberá ser remitido

inmediatamente, junto con el prisionero, al juez militar más cercano”43

Al instaurarse el sistema colonial en la América hispana, dichas normas fueron

incorporadas a nuestra legislación en las Leyes de Indias.

Con la vigencia del derecho español durante la Colonia, tenían aplicación disposiciones

de índole castrense, entre ellas la atribución a los capitanes y generales de funciones

jurídico-penales, de esta forma la función jurisdiccional la ejercían éstos junto con la

Real Audiencia, los cabildos y los alcaldes que también cumplían dichas funciones.

43 VALENCIA TOVAR. Alvaro. Visión histórica de la justicia penal militar en Colombia. En: Revista Justicia Penal Militar. 2001. p.4.

- 25

En Colombia, el fuero militar se instituyó desde el grito de independencia, en la

Constitución de Cundinamarca de 1811, la cual dispuso en su artículo 46: “La

disciplina y el particular compromiso de los soldados al sentar su plaza, exigen una

excepción a los artículos desde el 36 hasta el presente, quedando en su fuerza y vigor la

ordenanza militar que rige” . Los artículos en mención hacen relación a la organización

y jurisdicción de los tribunales.

Así se puso en vigor la Ordenanza Militar que regía en la época; luego, con la

Constitución de 1812, se instauró el Tribunal Supremo de Guerra.

Tal como lo recuerda Prieto, con la reconquista española por parte del Teniente General

“Pacificador” Morillo, se instauró un Consejo Permanente de Guerra, en el cual se

juzgaba a los patriotas sin derecho alguno de defensa, fue así como fueron condenados

muchos ciudadanos ilustres, tales como Acevedo y Gómez, Lozano, Caldas y Camilo

Torres, entre otros.44

Por voluntad del legislador de la República, algunas de las disposiciones españolas,

como decretos y ordenanzas se dejaron intactas al momento de consagrar nuestro

ordenamiento jurídico.

A continuación, presentaremos las principales normas y decretos que dieron origen a la

jurisdicción penal militar, entre otras disposiciones expedidas a lo largo de nuestra

independencia:

En 1821 se ordenó la ejecución de las últimas leyes españolas con respecto a las

deserciones y se implantó una disciplina rigurosa para los miembros del ejército

mediante Decreto del 12 de octubre.

44 Prieto Navarro, Op. Cit., p. 23.

- 26

Luego, mediante el Decreto del 23 de septiembre de 1822, se estableció el modo de

proceder en las causas ilícitas de la milicia activa.

En 1824, con la Ley del 2 de junio, se dispuso la forma como se conformaban los

Consejos de guerra, competentes para juzgar a los procesados militares y el tribunal que

conociera dichos procesos en segunda instancia, los cuales serían la Corte Suprema de

Bogotá y los Tribunales del Magdalena y el Cauca.

Con el Decreto de 23 de enero de 1826 sobre el abandono de guardia, se estableció que

al respecto debía observarse la orden del 20 de noviembre de 1800.

En 1828, el Decreto Orgánico del 27 de agosto estableció en su artículo primero,

numeral 9, que al Jefe de Estado le corresponde: “Aprobar o reformar las sentencias de

los Consejos de Guerra y Tribunales Militares en las causas criminales seguidas contra

oficiales de los ejércitos y de la Marina Nacional”.

En 1829 se estableció la Alta Corte Militar de la República con el Decreto del 13 de

abril. Luego, con el Decreto del 11 de mayo del mismo año, se estableció que los

auditores de guerra debían revisar los procesos militares.

Más tarde, con el Decreto del 27 de junio de 1831 se estableció que para el caso de la

deserción, los funcionarios militares deberían dar aplicación a la legislación española

que rigió hasta el 18 de mayo de 1808.

En el artículo 172 de la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de

1832 se dispuso que “Los individuos de la fuerza armada de mar y tierra, cuando se

hallen en campaña, serán juzgados por las ordenanzas del ejército; pero estando de

guarnición, solamente lo serán en los delitos puramente militares”

- 27

Luego, en 1836, con el Decreto del 26 de mayo se suprimieron las Cortes Superiores

Marciales y establecieron algunas disposiciones con respecto a los consejos de guerra.

El 4 de agosto de 1853 se expidió un decreto referente a la redacción de un Código

Militar. Luego, con el Decreto del 21 de abril de 1854 se establece el Fuero Militar.

El Decreto del 27 de noviembre de 1861 dispuso en su artículo 1° que: “Las leyes

generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación Granadina que

estaban vigentes el 1 de febrero de 1859 en negocios de militares del ejército y de la

armada y las ordenanzas españolas y Reales Cédulas que han regido y rigen en el país,

forman el Código Militar de los Estados Unidos de Colombia”

Dicho Decreto en su artículo 3 dispuso que “para los juicios militares se observará el

procedimiento Colón mandado a publicar y observar por reales cédulas citadas en

dicha obra de marzo de 1808, en cuanto no sean contrarias a las leyes nacionales, son

parte de la legislación militar”45

En 1863, con la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, se

estableció que: “Los juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la Unión, son

de competencia del Poder Judicial Nacional”. (Artículo 69).

Con la Ley 35 de 1881, se reguló la organización de la Fuerza Pública, tal disposición

estuvo vigente hasta la expedición de la ley 84 de 1931 sobre justicia militar.

En esta ley se dispuso un libro para lo referente a delitos militares, los procedimientos

pertinentes y la competencia de los tribunales militares.

Con el artículo 170 de la Constitución Política de 1886, se consagró el Fuero penal

Militar de la siguiente forma: “De los delitos cometidos por los militares en servicio

activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales

militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

Con base en este artículo han regido varios códigos y normas de derecho penal militar.

45 OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos Ltda.. 1977. p. 17.

- 28

Ya en 1903, con la Ley 6, se dispuso que los procesos sometidos a los Consejos de

Guerra debían retornar a los tribunales ordinarios y a su vez se derogaron ciertos

decretos expedidos por razones de orden público.

Dos años después, con la Ley 28 de 1905 se estableció que los competentes para juzgar

a los miembros de Ejército o de las fuerzas revolucionarias en el transcurso de la Guerra

de los Mil Días cuando éstos cometieran delitos comunes, era la jurisdicción punitiva

castrense.46

Luego, con el Decreto legislativo 67 del 15 de enero de 1906 se declaró turbado el

orden público y dispuso que: “Este estado de sitio durará hasta que la Corte Marcial

dicte su fallo en la causa seguida contra los conspiradores que han sido llamados a

juicio”

En diciembre de 1928, el Decreto legislativo 2, dispuso que el conocimiento de las

causas adelantadas contra los particulares por la ejecución de punibles realizados a

propósito de la huelga de las bananeras, serían de conocimiento de los consejos de

guerra verbales.

Con el artículo segundo de la Ley 84 de 1931 se estableció que la ley de justicia militar

comprende: “1. La organización de la Justicia Militar, 2. El procedimiento en los

juicios militares, y 3. Los delitos militares y sus penas”

En 1944, como resultado del fallido golpe de Estado del 10 de julio de 1944,

encabezado por el coronel Diógenes Gil contra el presidente López Pumarejo, se

expidió el Código Penal Militar mediante decreto de estado de sitio (Decreto 2180), el

cual consagró las rebeliones de tipo militar no consagradas en el anterior, dicho decreto

fue acogido como legislación permanente mediante la ley 3 de 1945.

46 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal comparado. Tomo I p.33 y 34

- 29

En 1945, con la Ley 3° se derogó la ley 84 de 1931 y las disposiciones que le eran

contrarias.

Luego, el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, basado en el artículo 171 de la

Constitución Nacional, estableció en su artículo primero la creación de un cuerpo de

Policía militar que hacía parte de la Policía Nacional, pero que estaría bajo la inmediata

dependencia del respectivo comandante militar y estableció en su artículo 2 que: “Los

miembros del Cuerpo de la Policía Militar que en actos del servicio o fuera de ellos

cometieren cualquier delito de los contemplados en el Código Penal Militar incurrirán

en las sanciones allí establecidas para tales delitos y su juzgamiento corresponderá a la

Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los Consejos de Guerra verbales”.

Según Bonilla Echeverri, de lo anterior podemos concluir que un cuerpo perteneciente a

la Policía Nacional estuvo cobijado por el Fuero Penal militar, mucho antes de que el

Decreto 1426 de 1954 estableciera el fuero militar para dicha institución.47

Un año después, se incorpora la Policía Nacional a las Fuerzas Armadas, mediante el

Decreto 1814 de 1953, constituyéndose como la cuarta fuerza y por ende, entra a hacer

parte del Ministerio de Guerra.

Más tarde, en el mismo año, mediante el Decreto 2311 se hace una reforma a la

jurisdicción penal militar, dejando sin competencia a la Corte Suprema de Justicia para

el conocimiento de los recursos de casación y de revisión, creando a su vez una Corte

Marcial, la cual tendrá la competencia para conocer dichos recursos.

Luego, en mayo 4 de 1954, con el Decreto 1426 se estableció que la Policía Nacional

estaría sometida a la Justicia Penal Militar, contando con un status similar al castrense.

47 BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Ob. cit., p. 85.

- 30

En su artículo primero dispuso: “De todos los delitos que comentan los miembros de la

Fuerzas de Policía en servicio activo conocerá la Justicia Penal Militar”.

En 1958 la Junta Militar dictó el Decreto ley 0250 del 11 de julio, cuyo fundamento era

el artículo 121 de la Constitución Política de 1886, mediante el cual se expidió el

Código de Justicia Penal Militar, derogando el Decreto 2215 de 1950.

En este mismo, se amplió el ámbito de aplicación del fuero en lo referente a la materia,

incluyendo delitos comunes bajo tipificación militar, y en lo concerniente a las personas

amparadas, incluyendo a los miembros de la Policía Nacional (artículo 284).

Adicionalmente, otorgó el conocimiento de cualquier delito común que fuese cometido

por algún militar en servicio activo o por algún civil al servicio de las Fuerzas Armadas

en tiempos de guerra, conflicto armado o turbación del orden público a los Tribunales

Militares ( artículo 308 – 2)48

El 18 de julio de 1960, mediante Decreto Ley 1705, se reorganizó el Ministerio de

Guerra, dejando de existir la organización de las Fuerzas Armadas para darle cabida a la

Fuerzas Militares y la Policía Nacional, dependiendo estas dos del Ministerio de Guerra.

Al año siguiente, mediante Ley 141 de 1961 se acogió el anterior Código como

ordenamiento vigente.49

En 1965, se creó el Sistema de Defensa Nacional y se organizó el Consejo Superior de

la misma, mediante el Decreto 3398 de 1965, el cual, estableció que la Policía Nacional

hace parte del cuerpo bélico, bajo el mando del Comandante general de las Fuerzas

48 Cabe anotar que dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia a finales de 1988. 49 OLIVAR BONILLA Leonel, Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos 1977.

- 31

Armadas, y sus miembros debían contar con la formación militar como requisito para

adquirir el carácter de profesionales.

Luego, mediante el Decreto 1667 del 30 de julio 1966 Orgánico de la Policía Nacional,

se dispuso que esta última “es un cuerpo armado eminentemente técnico de personal

jerarquizado que hace parte de la Fuerza Pública con régimen y disciplina especiales”

. En su artículo 11 dispuso: ”El personal de la Policía Nacional que con ocasión del

servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito,

será juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar y de las

disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.50

Más tarde, con los Decretos 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) y Decreto Ley

2347 de 1971, se ratifica el Fuero para los miembros de la Policía Nacional, éste último

en sus artículos 8 y 9 establece: Artículo 8. “Los oficiales, suboficiales y agentes de la

Policía Nacional que con ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones

inherentes a su cargo, cometan un delito, serán juzgados de acuerdo con las normas del

Código de Justicia Penal Militar” Artículo 9: “La jurisdicción, competencia y

organización de la Justicia Penal Militar, se regirán de acuerdo con las normas del

Código de Justicia Penal Militar” .

En 1986, se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y demás

delitos crueles, degradantes e inhumanos, mediante la Ley 70 de 1986, la cual, en su

artículo cuarto dispuso que cuando se trate de comisión los delitos en comento, debía

excluirse la obediencia debida como eximente de responsabilidad.51

En 1988, con base en la Ley 53 de 1987 se confieren facultades extraordinarias al

Presidente de la República y se expide un nuevo Código Penal Militar (Decreto 2550

50 OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogotá: Editorial Librería El profesional., septiembre de 1980. p.133. 51 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C: Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001. p.47 y 48.

- 32

de 1988), elaborado por una comisión redactora conformada por importantes juristas y

magistrados de la Justicia Penal Militar.

Mediante este Código, se amplió el campo de aplicación del fuero penal militar,

asignando el conocimiento de cualquier delito cometido por los militares oficiales,

suboficiales y agentes de la Policía Nacional a la jurisdicción penal militar en forma

temporal, ya se estuviera en guerra, estado de sitio o en tiempo de paz, adicionalmente

se incorporaron a éste nuevos delitos, entre los cuales se destacan la tortura, entre otras

formas de detención arbitraria.

Ya en 1991, con la Constitución Política, se deja casi intacto el articulado del la

Constitución de 1886 en lo referente a la Fuerza Pública, igualmente en lo relacionado a

la Justicia Penal Militar, no obstante, al no existir referencia específica al régimen

disciplinario, la Corte Constitucional estableció que la competencia es de la

Procuraduría General de la Nación, teniendo a los militares como funcionarios públicos.

En 1995, con el Acto legislativo 02, se modifica el artículo 221 de la Constitución

política, el cual establece el fuero penal militar, adicionando que las Cortes o Tribunales

competentes para conocer de los delitos militares, deben estar integrados por miembros

de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

Más tarde, con el Decreto 265 de 1995, se conformó la comisión de análisis y redacción

del proyecto del nuevo Código Penal Militar.

La Ley 522 de agosto 12 de 1999, es el actual Código Penal Militar. Podemos afirmar

que este tiene como base la evolución constitucional, legal y jurisprudencial del derecho

penal militar, específicamente del fuero penal militar, teniendo, en el último caso que en

varias sentencias, entre las cuales encontramos la C-358 de 1997 se establecieron los

elementos que deben observarse para saber si en un determinado caso ha de aplicarse la

justicia penal militar o la ordinaria y se limita el fuero penal militar, para evitar posibles

abusos.

- 33

Es así como el nuevo código, limita el Fuero Penal Militar, al señalar cuales son los

delitos relacionados con el servicio, los cuales serán competencia de la Justicia Penal

Militar, tal como lo establece en su artículo segundo: “Son delitos relacionados con el

servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del

ejercicio de la función militar o policial que le es propia.”, y de igual forma establece

en su artículo tercero los delitos no relacionados con el servicio: “No obstante lo

dispuesto en al capítulo anterior, en ningún caso podrán considerarse como

relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición

forzada, entendidos en términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales

ratificados por Colombia”.

Otro avance lo comprende el principio general de independencia y autonomía del

juzgador, establecido en el artículo 215 del Código Penal Militar, que establece la

separación de las funciones de comando de las de investigación y juzgamiento,

garantizando absoluta imparcialidad e independencia, puesto que la autoridad encargada

de la investigación y el juzgamiento está compuesta por fiscales y jueces militares que

no ejercen mando militar.

Adicionalmente, se incorporó el sistema acusatorio, creándose los Fiscales penales

Militares capaces de calificar y acusar en el proceso, los que a su vez también están en

capacidad de tener a bien la cesación de procedimiento cuando haya lugar a ello.

También encontramos una activa participación del Ministerio Público en la Justicia

Penal Militar, la cual se manifiesta en todas las etapas del proceso, mediante el

Procurador General de la Nación y los Procuradores delegados para las Fuerzas

Militares, para la Policía Nacional y para el Ministerio Público.52

52 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. La nueva justicia penal militar en Colombia. Bogotá. D.C.: Imprenta Nacional de Colombia. Octubre de 2000, p.4.

- 34

Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia que ha estudiado el Fuero Penal Militar,

tenemos que ésta también ha venido evolucionando y se ha constituido en parte activa,

puesto que en muchas sentencias se han establecido los lineamientos que posteriormente

las leyes han seguido, tal es caso de la sentencia C-358 de 199753, la cual ya hemos

mencionado anteriormente, puesto que ésta estableció los límites del fuero militar, los

cuales a su vez, han sido tomados por nuestro actual Código Penal Militar (Ley 522 de

1999).

Respecto a la evolución jurisprudencial, en el capítulo séptimo, haremos un profundo

análisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, La Corte Suprema de

Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, en los fallos referidos al Fuero Penal

Militar.

De esta manera, podemos concluir que la Justicia Militar ha estado presente en nuestro

país desde antes del nacimiento mismo de la República y el fuero militar ha sido una

figura que ha estado vigente de una u otra manera, siendo un elemento central en

nuestro ordenamiento, al cual con el tiempo se le ha venido dando forma,

perfeccionándolo, de tal suerte que no se preste para ninguna clase de favorecimientos

infundados; eso lo podemos ver claramente en la actual situación del fuero, el cual se

constituye como una garantía de justicia que gracias al Código Penal Militar de 1999

cuenta con un nivel acorde a la justicia ordinaria, cumpliendo con los principios de la

misma, al contar con la objetividad proveniente de la separación de las funciones de

comando y juzgamiento, con un sistema acusatorio que brinda total imparcialidad, con

la participación del Ministerio Público que garantiza los derechos y el debido proceso,

entre otros; asegurando así su presencia en nuestro ordenamiento jurídico por mucho

más tiempo, consolidándose como una figura importante dentro de lo que para nosotros

constituye y significa justicia.

53 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente. DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

- 35

4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR

La Corte Constitucional, creada en 1991, ha venido desempeñando un papel importante

en el ordenamiento legal Colombiano y su interpretación, puesto que ésta fue creada

como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, teniendo gran

trascendencia en la consolidación del ordenamiento jurídico superior. De esta manera,

mediante la abundante y compleja jurisprudencia se ha permitido la consolidación de

postulados y principios fundamentales, con miras a garantizar los fines esenciales del

Estado Social de Derecho.

Al ser competencia de la Corte Constitucional el interpretar las normas constitucionales,

según lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991, que

establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y

supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo...”,

tenemos que con respecto al Fuero Penal Militar, en desarrollo del artículo 221 de la

Constitución, la Corte ha establecido los elementos del Fuero Penal Militar así:

Según lo estableció la Corte en Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado

Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ “La Justicia Penal Militar, está

edificada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal –

miembro de la Fuerza Pública en servicio activo- y, otro de índole funcional –relación

del delito con un acto del servicio-.

4.3.1 Elemento subjetivo. Debe tener la calidad de miembro de la Fuerza Pública,

dentro de éstos se encuentran los oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional y los agentes de esta última.

Ahora bien, dentro de este elemento también encontramos que dicho miembro debe

encontrarse actualmente vinculado a la entidad correspondiente, tal como lo expone

Peña Velásquez, la vinculación se entiende realizada con la expedición del respectivo

acto administrativo, ya sea decreto ejecutivo, resolución ministerial, resolución de la

- 36

Dirección General de Policía, produciendo así plenitud de efectos jurídicos al

posesionarse del cargo. Asimismo sucede con el retiro, el cual se dispone por medio de

un acto administrativo de la misma jerarquía del que dispuso la vinculación del

funcionario, en el cual debe establecerse la fecha, o si es del caso, las condiciones bajo

las cuales el miembro de la Fuerza Pública se entiende separado de la actividad.54

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido que: “Los

delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser

ajenos la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo... La sola circunstancia de que el

delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la Fuerza

Pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando

instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es

suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En

efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica

propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que

resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal

que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme militar, por sí solo, no

es suficiente para entender que lo que hace quien lo porta sea por sí, delito militar;

por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una

específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se

encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión

castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no

lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la

investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación

con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos

comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las

mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni,

de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con

el mismo”.55

54 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Op. cit., p. 17 y Ss. 55 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

- 37

En lo referente al riesgo de hacer del fuero un privilegio para los miembros de la Fuerza

Pública, la misma Corte, en la sentencia en comento ha expuesto:

“El riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en

detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a

la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa,

máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede perfectamente

trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a

costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria”.

4.3.2 Elemento objetivo o funcional: “relacionado con el mismo servicio” Además del

elemento subjetivo, es necesario que intervenga un elemento funcional con miras a que

se configure constitucionalmente el fuero penal militar: El delito debe tener relación con

el mismo servicio.

Nuestra Constitución Política en su artículo ART. 221 establece el fuero militar así: “De

los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares,

con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (

el subrayado es nuestro).

Según lo anterior, se entiende que hay relación con el servicio, cuando hay relación

directa de causalidad entre el presunto ilícito y el resultado dañoso.

La Corte Constitucional se ha manifestado al respecto, diciendo:

“El término servicio alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o

realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares -defensa de la soberanía,

la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional-,

y de la Policía Nacional –mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

- 38

La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la Fuerza

Pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano.

El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la

Fuerza Pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera persona. La totalidad

de los actos u omisiones del miembro de la Fuerza Pública no puede, en

consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos

penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho

sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de

su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción

es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal

militar, que complementa el derecho penal común pero en modo alguno lo

sustituye..”56 ( el subrayado es nuestro).

En esta materia, la Ley 522 de 1999, contentiva del Código Penal Militar, establece en

su artículo segundo el concepto del Fuero Militar, así: “Son delitos relacionados con el

servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del

ejercicio de la función militar o policial que le es propia.”,

Asimismo establece en su artículo tercero los delitos no relacionados con el servicio:

“No obstante lo dispuesto en el capítulo anterior, en ningún caso podrán considerarse

como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición

forzada, entendidos en términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales

ratificados por Colombia”

A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “La expresión relación con el

mismo servicio, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota

de manera inequívoca. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las

misiones que la Constitución y la Ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se

materializan a través de las decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas

a dicho fundamento jurídico.

56 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

- 39

En aquellos casos en los cuales no aparezca diáfanamente la relación directa del delito

con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. Al respecto la Corte ha

manifestado que :

“El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y

directo, y no puramente hipotético y abstracto Esto significa que el exceso o la

extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí

misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas armadas

y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio, el agente tiene

propósitos criminales y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho

punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en

que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza

Pública y el hecho punible del actor. En ningún momento el agente estaba

desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos

fueron “ab initio” criminales”.

Luego de hacer un análisis detenido de los elementos constitutivos del fuero,

tenemos que este tiene sus raíces en el elemento objetivo, sin el cual no existiría

razón alguna para dar tratamiento preferencial a los miembros de la Fuerza

Pública (elemento subjetivo), puesto que tal como le hemos afirmado con

anterioridad, este es la médula del fuero, debido a que la justificación de la

existencia del mismo no es otra que la actividad propia de los miembros de la

Fuerza Pública que al servicio del Estado cumplen con su misión protectora

constitucional y legalmente asignada.

Sin embargo, cabe aclarar que lo anterior no significa que todas las actividades

realizadas por un miembro de la Fuerza Pública en servicio sean constitutivas del

desarrollo de su misión, para lo cual es necesario distinguir entre los fines

personales y los funcionales que incentivaron la actuación que desencadenó el

hecho delictivo, con el fin de excluir cualquier supuesto originado en una

iniciativa individual del miembro, lejana al cumplimiento de la misión que debía

cumplir, pues debemos recalcar que en este último caso, o cuando no sea diáfana

la relación directa entre la misión y el hecho delictivo, la jurisdicción competente

será la ordinaria, puesto que lo último que se pretende es encubrir actos ilegítimos

- 40

con una garantía especialmente asignada al desarrollo de una actividad

determinada.

4.4 FUERO MILITAR PARA LA POLICÍA NACIONAL

Tal como lo mencionamos al hacer referencia a la evolución del fuero penal militar, en

Colombia, con el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, fundamentado en el artículo 171

de la Constitución Nacional de 1886, se dispuso: Artículo 1. “Adicionase la Policía

Nacional con un cuerpo de Policía Militar que operará en los lugares a donde fuere

destinada, bajo la inmediata dependencia del respectivo Comandante Militar” y en su

artículo 2 que: “ Los miembros del Cuerpo de la Policía Militar que en actos del

servicio o fuera de ellos cometieren cualquier delito de los contemplados en el Código

Penal Militar incurrirán en las sanciones allí establecidas para tales delitos y su

juzgamiento corresponderá a la Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los

Consejos de Guerra verbales”.

De esta forma, tenemos que existió un cuerpo perteneciente a la Policía Nacional que

gozó del Fuero Penal Militar antes de que el Decreto 1426 de 1954 estableciera el

mismo para dicha institución.

Ahora bien, no está de menos recordar que mediante el Decreto 1814 de 1953 se

incorporaron las Fuerzas de Policía a las Fuerzas Armadas y posteriormente con el

Decreto 1426 de mayo 4 de 1954, se estableció que la Policía Nacional sería sometida a

la Justicia Penal Militar, contando con un status similar al castrense, como bien lo

dispuso el artículo primero: “De todos los delitos que comentan los miembros de la

Fuerzas de Policía en servicio activo conocerá la Justicia Penal Militar”; con lo cual

todos los miembros de las Fuerzas de Policía gozan del Fuero Militar establecido por

Ley.

- 41

Tenemos entonces que el Fuero Militar para los miembros de la Policía Nacional ha

existido desde el Decreto Legislativo 1426 de 1954, con base en el artículo 58 de la

Constitución Política de 1886, hoy artículo 116 de nuestra Constitución Política.

Luego, con el Código Penal de 1958 (Decreto Legislativo 250 del 11 de julio) el fuero

fue reiterado, dicho Código en su artículo 284 dispuso: “Para los efectos de este

Código, los términos militar o militares se aplican a los miembros de las Fuerzas de la

Policía a excepción de lo dispuesto en el capítulo IV, Título IV, Libro II”.

Según Bonilla Echeverri, la anterior norma “consigna perentoriamente el fuero legal

para los miembros de la Policía Nacional. Porque donde se establezca un delito, una

obligación, una pena, una garantía, un recurso, un procedimiento, etc. para los militares,

automáticamente queda establecido también para los miembros de las Fuerzas de

Policía”.57

Adicionalmente dicho Código, en sus artículos 307 y 308, determinó la competencia

general de la jurisdicción militar, al establecer en sus artículos 307 y 308, lo siguiente:

Artículo 307. “ Están sometidos a la jurisdicción penal militar: - Todos los militares

en servicio activo. - Los militares en situación de reserva o retiro, en los casos de los

delitos contra la disciplina de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los

particulares puedan ser juzgados según este Código. - Los militares extranjeros al

servicio de las Fuerzas Militares de Colombia. – Los prisioneros de guerra y los

espías. - Los civiles que formen parte de las Fuerzas Armadas. - Los particulares,

esto es, los civiles que no están al servicio de las Fuerzas Armadas que cometan delitos

previstos especialmente en este Código para ellos”.

Artículo 308: “La jurisdicción Penal Militar conoce: - De los delitos definidos y

sancionados en el presente Código. - De los delitos establecidos en las leyes penales

57 Ibid., p. 90.

- 42

comunes cometidos por militares en servicio activo o por civiles que estén al servicio de

las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, conflicto armado o turbación del orden

público. - De los delitos establecidos en este código o en leyes comunes cuando se

cometan en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de

aeronaves militares colombianas o que estén al servicio de las Fuerzas Armadas de la

República”

Luego, con base en el artículo 121 de la constitución de 1886, el Gobierno expidió el

Decreto 1667 de 1966, Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, el cual, en su artículo

11 estableció que: “El personal de la Policía Nacional que con ocasión del servicio o

por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito, será

juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar y de las

disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.

Con respecto al Decreto 1667 de 1966, en sentencia del 11 de junio de 1971, la Sala

Plena de la Corte Suprema de Justicia manifestó que: “Es evidente que el Decreto 1667

de 1966, al ser acogido como Ley, derogó todas las disposiciones anteriores y contrarias

a las nuevas normaciones, entre ellas los Decretos1814 de 1953 y 1752 de 1965 y el

artículo 284 del Código de Justicia Penal Militar, artículo que hacía aplicable a las

Fuerzas de Policía, asimilando éstas a las Fuerzas Militares, con una sola excepción que

no es preciso determinar”.58

En 1968 se expide el Decreto 2953, el cual en su artículo segundo dispuso: “Para los

efectos del parágrafo de la ley 40 de 1968, entiéndase por personal militar el que

integran las Fuerzas del Ejército, la Aviación, la Armada y la Policía”.

El Decreto 2347 de 1971, estableció expresamente que el juzgamiento de los miembros

la Policía Nacional era competencia de la Justicia Penal Militar, al afirmar en su artículo

58 OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogotá: Editorial Librería El profesional, septiembre de 1980. p.134.

- 43

octavo que: “Los oficiales, suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que, con

ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo,

cometan un delito, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código de Justicia

Penal Militar”

El artículo noveno del mismo Decreto, estableció que: “la jurisdicción, competencia y

organización de la Justicia Penal Militar, se regirán de acuerdo con las normas del

Código de Justicia Penal Militar”.

Posteriormente El artículo 14 del Decreto 2550 de 1988, señaló de manera taxativa que

las disposiciones del Código Penal Militar serán aplicadas también a los Oficiales,

Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se establece el Fuero Penal al

señalarse en su artículo 221: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza

pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes

Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal

Militar”. En este artículo, se reconoce el fuero de los miembros de la Policía Nacional,

al determinarse que los miembros de la Fuerza Pública gozan de fuero, entendida esta

última como la integración de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículo 216

de la Constitución).

En el artículo 218 de la misma, se le autorizó al legislador la reorganización del cuerpo

de la Policía Nacional y se estableció que la organización del mismo implica expedir

reglamentos propios, relacionados con la disciplina, composición jerárquica, ascensos,

asignaciones y prestaciones, y de administración de servicios. De tal suerte que la

organización no puede limitarse a los aspectos mencionados, sino que forzosamente

debe extenderse al juzgamiento y sanción de las faltas contra la disciplina y de los

delitos que la socavan. Toda vez que no existe incompatibilidad alguna entre la

disposición legal y el mandato constitucional.

- 44

Luego, la Ley 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, dispone que los

oficiales, suboficiales y agentes de la Institución que cometan delito relacionado con el

servicio, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, siendo

rezagada esta Ley al no referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la

mencionada institución, lo cual supera el Código Penal Militar, al hacer referencia en su

artículo primero a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública.

Actualmente, el Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), dispone en su artículo cuarto

que: “La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares

y la Policía Nacional”, el cual en concordancia con el artículo primero establece el

fuero militar.

Con respecto al Fuero Penal Militar para la Policía Nacional, la Corte Suprema de

Justicia, se ha pronunciado en algunas de sus sentencias, las cuales analizaremos a

continuación.

• En sentencia del 10 de julio de 1962, La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Penal, se pronunció en contra del Fuero Militar para la Policía Nacional,

tomando como argumento el siguiente: “Si la Policía Nacional estuvo sometida en

cuanto al juzgamiento de sus miembros, al fuero penal castrense, porque se incorporó

como cuarto componente a las Fuerzas Militares, dejando así de ser funcionarios civiles

armados para adquirir el carácter de militares (Decretos legislativos N°. 1705 y 2900 de

1953), es lógico que al ser desincorporada de las Fuerzas Militares por el Decreto ley

1705 de 1960, sus miembros (salvo que se trate de militares que prestan sus servicios en

comisión en la Policía Nacional), dejarán de estar sujetos al fuero penal castrense, así

continúen siendo funcionarios civiles armados”.59 De tal suerte que al no ser parte de

las Fuerzas Militares, la Policía Nacional no está cobijada por el Fuero.

59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 10 de 1962. M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ.

- 45

• Ya en sentencia de mayo 1983, la Corte Suprema de Justicia, cambia su posición, y

establece que los miembros de la Policía Nacional si están cobijados por el Fuero Penal

Militar y aclara este fuero se aplicará únicamente cuando se trate de los delitos

cometidos por los miembros de la misma en servicio activo y en relación con el mismo

servicio, al expresar que: “La Corte en recientes decisiones de mayoría (providencias

del 9 de junio de 1982 y 8 de febrero de 1983), ha reconocido que la jurisdicción penal

militar no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional, que cometen hechos

punibles en condiciones o circunstancias diversas de la prestación de su servicio oficial,

no solo porque el artículo 8 del Estatuto Reorgánico de la Policía Nacional (Decreto

2347 de 1972) limita el alcance de esta jurisdicción a los delitos cometidos “con ocasión

del servicio o por causas del mismo o por funciones inherentes a su cargo”, sino porque

el artículo 170 de la Constitución Nacional (de 1886) refiere la justicia penal castrense a

los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo

servicio”.60

• En Auto de noviembre 9 de 1984, con respecto al fuero de los miembros de la

Policía Nacional, la Corte manifestó que tal Fuero, establecido para los oficiales,

suboficiales y agentes de la Policía mediante el Decreto 2347 de 1971, “no tiene

operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisión del ilícito el

procesado pertenezca a esa institución, sino que además es indispensable que el hecho

punible haya sido resultado de funciones relacionadas con la prestación del servicio,

“esto es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria

consecuencia, o que el ejercicio de la función propia de la policía, se constituya en

medio y oportunidad propicia para la ejecución del ilícito, o que represente un desviado

o abusivo ejercicio de funciones”...”61

• En sentencia del 3 de febrero de 1987, La Corte confirma lo manifestado en

anteriores sentencias, con respecto a los elementos subjetivo y objetivo que han de 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 10 de 1983.M. P. ALFONSO REYES ECHANDÍA. 61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 9 de noviembre de 1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO.

- 46

tenerse en cuenta al establecer la jurisdicción competente para el juzgamiento de los

miembros de la Policía, el cual depende de que “el delito por el cual se proceda, sea

cometido dentro de las circunstancias que prevé el Decreto 2137 de 1983, esto es, con

ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo..”62

De esta manera, encontramos que la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde hace

mucho tiempo reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía

Nacional, pero reitera que éste es limitado por la calidad de miembro activo y por el

hecho de que el delito sea cometido con relación u ocasión del servicio.

Por su parte, la Corte Constitucional, en lo que se refiere al Fuero Penal Militar para los

miembros de la Policía Nacional, ha sido clara en afirmar que dicha institución es parte

de la Fuerza Pública y que por ende, pese a ser un cuerpo armado de naturaleza civil,

sus miembros están cobijados por el Fuero.

• En sentencia C-444 de 1995, por medio de la cual la Corte estudia la

constitucionalidad de los artículos 114 del Decreto-ley 041 de 1994 y los artículos

14,352, 353, 354 y 355 del Decreto-ley 2550 de 1988. La Corte hace referencia a la

Policía Nacional en estos términos:

“El "juez natural" es aquél que la Constitución o la ley han instituido para conocer de

determinados asuntos; en el caso de debate, el "juez natural" para juzgar al personal de

la Policía Nacional por los delitos aludidos, está expresamente establecido en la

mencionada disposición constitucional, y lo son, las cortes marciales o tribunales

militares”.

La Corte reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía Nacional, al

manifestar que la voluntad del constituyente fue inequívoca en el sentido de aplicar el

fuero penal militar a los miembros de la Policía Nacional por los delitos cometidos por

los mismos en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, de tal suerte, que

62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 1987. M.P. Dr. JAIME GIRALDO ANGEL.

- 47

los miembros de la Policía Nacional y de las fuerzas militares están cobijados por un

fuero especial de carácter penal, conforme al cual, cuando cometan delitos en servicio

activo o en relación con el mismo, deben ser juzgados por cortes marciales o tribunales

militares.

Y en cuanto al juzgamiento de miembros de la Policía Nacional, tal como lo dispone el

artículo 91 de la Constitución Política, éstos no están sujetos a la obediencia debida,

como sí acontece con los militares, por ende, su responsabilidad no recae sobre el

superior que dio la orden, sino que cada uno responde por sus propios actos.

Al respecto, la Corte señala que “esta misma razón impide que la imparcialidad en

el desempeño de la función de administrar justicia se vea alterada, de manera que

bien puede asignarse el juzgamiento, en primera instancia, de los delitos

cometidos por ciertos miembros de la institución policial en ejercicio del servicio

o por razón del mismo, a algunos de sus superiores jerárquicos como los que se

señalan en las normas acusadas; y tercero, porque contra la providencia dictada

por el fallador de primera instancia en procesos penales militares, procede el

recurso de apelación o la consulta ante el Tribunal Superior Militar y en los casos

señalados taxativamente por el legislador el recurso de casación y revisión ante la

Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal. Luego, frente a tantas

oportunidades de reexamen de los procesos penales militares por parte de

autoridades distintas, mal podría argüirse la violación del principio de

imparcialidad”. 63

• En Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, la Corte decidió definitivamente que la

norma en la cual el legislador dispuso que están sometidos a la jurisdicción penal militar

todos los militares y miembros de la Policía Nacional en servicio activo es exequible, y

añadió que tal competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se

63 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 de octubre 4 de 1995. Magistrado Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

- 48

mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio

activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes" y tiene el carácter de cosa juzgada. 64

De lo anterior, tenemos que hoy en día la Policía Nacional cuenta con Fuero Penal

Militar para el juzgamiento de sus miembros en servicio activo, siempre y cuando, el

hecho punible se haya presentado en servicio activo y en relación con el mismo

servicio.

4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR

Tal como lo señala Rodríguez Ussa, el Derecho, el Estado y su aparato coactivo

representado en sus Fuerzas Armadas, se encuentran ligados íntimamente, de tal suerte

que al dejar de existir este último, el derecho a su vez dejaría de existir, convirtiéndose

en una simple compilación de normas que carece de toda validez y eficacia.65

Asimismo, factores como Fuero Militar, Jurisdicción Militar y Justicia Militar son a su

vez, complementarios, ya que al dejar de existir alguno de ellos del ordenamiento

jurídico, inexcusablemente los demás también desaparecerán.

Según el Mayor Rodríguez Ussa, el Derecho Penal Militar es un conjunto normativo

que determina las conductas que asumen los integrantes del aparato coactivo del Estado,

en lo referente a las actividades relacionadas con el servicio y menciona la definición

que nos ofrece Pietro Vico, así, “es aquella parte del derecho penal que estudia la

violación del orden jurídico militar y la correspondiente sanción penal”.66

El profesor Alfonso Reyes Echandía, concibe el derecho penal militar como “un

derecho especializado en cuanto ordinariamente se aplica a una determinada categoría

64 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 65 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y Jurisdicción Penal militar. Op. cit., p.49 y Ss. 66 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Publicaciones Jurídicas. 1987 Página 9.

- 49

de personas... Por razones de política criminal, el Estado ha considerado conveniente

someter a una jurisdicción penal especializada al personal de las fuerzas militares en el

caso de la comisión de ilícitos previa y expresamente señalados en el Código de Justicia

Penal Militar“67.

El Derecho Penal Militar, en palabras de Leonel Olivar Bonilla68 “es el conjunto de

normas que describen los delitos militares; se ocupa además de los órganos medios y

formalidades propias de la jurisdicción penal militar. Y adicionalmente, señala como

fuentes del derecho penal militar y de procedimiento, las siguientes:

• La Constitución Política de Colombia

• La ley

• La Jurisprudencia.

Esta última es muy importante para el conocimiento y la interpretación del derecho

positivo, con respecto a la misma, Olivar Bonilla cita la frase con la cual José Antolín

del Cueto tituló uno de sus discursos de apertura de los Tribunales de la Habana: “La

ley reina, pero la jurisprudencia gobierna.”69

Tenemos que ya desde 1977, Leonel Olivar Bonilla hace referencia a la jurisprudencia,

ubicándola en tercer y último lugar como fuente del derecho penal militar, lo cual es

muy importante, puesto que como lo demuestra nuestra actual realidad en materia de

derecho penal, las Altas Cortes y en especial la Corte Constitucional, son las que están

señalando los lineamientos relativos a este asunto, puesto que ellas son quienes han

guiado las riendas de este derecho, mediante un profundo estudio del mismo, teniendo

en cuenta los presupuestos constitucionales y legales.

67 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Editorial Temis S. A. 1996. p. 5. 68 OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos Ltda. 1977. p. 13 y 14. 69 Ibid., p.14

- 50

Con respecto a la jurisprudencia y su importancia en la materia, hablaremos en el

capítulo séptimo, en todo caso, señalaremos la posición que ha tomado la Corte

Constitucional, con respecto a la Justicia Penal Militar en el que a nuestro modo de ver

es el fallo más importante que la Corte ha pronunciado con respecto al tema.

El cual es la Sentencia C-358 de 1997, en donde se dispuso que “Puesto que la Justicia

Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente

solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del

juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que

exista duda acerca de cual es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso

determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de

que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.70

Ahora bien, en cuanto a las razones de existencia del Derecho Penal Militar, el Mayor

Francisco Rodríguez Ussa, nos aporta tres:71

• Para asegurar la supervivencia del Estado y la existencia misma del derecho.

Respecto de esta razón, tenemos que el derecho penal militar, al controlar y organizar el

ejercicio de la fuerza, asegura la supervivencia del Estado y la existencia misma del

derecho, mediante la limitación de la actividad de los integrantes del aparato coercitivo

a los patrones establecidos en la ley.

• Para controlar la fuerza.

Lo ideal es que exista una interrelación entre el derecho y la fuerza, de tal manera que el

derecho legitime y controle a esta última, mientras que ésta le proporciona la validez y

la eficacia al derecho.

70 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 71 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 17 y Ss.

- 51

De esta manera se hace evidente que una de las finalidades más importantes del

Derecho Penal Militar, consiste en “evitar que la fuerza controle exclusivamente la

fuerza, situación que implicaría entronizar la ley del más fuerte y obviamente, la

instauración del imperio de la violencia y la barbarie”72, y

• Para tutelar y proteger el aparato coactivo del Estado.

Debido a la trascendencia misma del aparato coactivo del Estado, con miras a

conseguir la supervivencia del mismo y la eficacia del derecho, ha de existir una

protección especial, con el fin de salvaguardar las funciones y el ejercicio de la fuerza,

ésto, mediante una serie de disposiciones orientadas a la protección de determinados

bienes jurídicos que si bien no están protegidos por el derecho común, o lo están pero en

diferente forma; requieren estarlo de forma especial.

Dentro de los bienes jurídicos que protege el derecho Penal Militar y que constituyen su

“ratio essendi”, encontramos: “la disciplina de las Fuerzas Armadas, el servicio que

cumplen, sus intereses, su administración, la vida y la integridad personal de sus

componentes y de los demás miembros de las sociedad, el honor militar, la población

civil, los bienes del Estado y su propia seguridad”, cuya regulación especializada debe

estar acorde con los principios y los fundamentos filosóficos que inspiran a la

organización.73

Así pues, el Derecho penal militar es una rama especial dentro del derecho penal, que

tiene como sus fuentes a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que está en continuo

perfeccionamiento y cuya finalidad no es otra que proteger determinados bienes

jurídicos relativos a la Fuerza Pública y a sus miembros, de tal forma que no se cometan

irregularidades en el cumplimiento de las funciones de los mismos, imponiendo límites

a su actividad, según las normas preestablecidas; obteniendo como resultado el control

eficaz del uso de la fuerza, asegurando por un lado la existencia del derecho y por otro,

la supervivencia del Estado.

72 Ibid., p. 20. 73 Ibid., p. 22 y 23.

- 52

5. ANÁLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN

LAS CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991

5.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886

La consagración constitucional del Fuero Penal Militar, la encontramos en el artículo

170 de la Constitución Política de 1886, el cual dispuso:

“De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el

mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar”.

Por medio de este artículo, surge una jurisdicción especial, al tiempo que se le impone a

los jueces castrenses aplicar un ordenamiento punitivo especializado.

En desarrollo de este imperativo constitucional, se dio origen a una serie de estatutos

que fueron tipificando y sancionando determinados comportamientos delictivos que

pudiesen llegar a cometer los militares en servicio activo, al mismo tiempo que se

fueron estableciendo los procedimientos idóneos para el caso y de esta manera adecuar

las actuaciones judiciales del ámbito militar, a los principios de legalidad y debido

proceso, este último, establecido en el artículo 26 de la misma, así: “Nadie podrá ser

juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal

competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”; ambos

principios deben estar presentes en toda actuación judicial, bien sea de la jurisdicción

ordinaria o en nuestro caso de la Penal Militar.74

74 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 33.

- 53

En concordancia con lo anterior, el 11 de julio de 1958, se expide el Decreto 250,

contentivo del Código de Justicia Penal Militar, cuya finalidad no era otra que hacer

posible el funcionamiento de la jurisdicción penal militar, el cual, en su artículo primero

establece, al mismo tiempo que ubica, cuatro conjuntos normativos contentivos de lo

sustancial y lo formal del derecho penal, en sus cuatro libros, a saber: “ Los delitos y las

sanciones en general, las penas militares, la jurisdicción y organización de la Justicia

Penal Militar y el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los delitos y

aplicación de las sanciones penales militares”; de tal suerte que este Estatuto fuera el

único aplicable en lo referente a la Justicia penal militar, cumpliendo en forma

satisfactoria e íntegra el mandato constitucional.75

Al analizar el artículo 170, Leonel Olivar Bonilla, argumenta que el fuero debe existir

porque los militares “hacen parte de una organización especial, rígidamente

jerarquizada, con un sistema disciplinario en el cual es fundamental el mando y la

obediencia, con restricciones en cuanto a la facultad de deliberar, es indispensable que

comparezcan ante Tribunales que pertenecen a la misma organización cuando cometen

delitos relacionados con las funciones que desempeñan”.76

Sobre el mismo, el doctor José María Samper señala: “los fueros bien entendidos y

practicados, nada tienen en sí de reprobables, si las jurisdicciones son especiales por la

especialidad de la materia; si tienen por objeto dividir racionalmente el trabajo jurídico;

si están sujetas en su acción al rigor de las leyes; si se aplican por igual a todos los

asuntos judiciales de una misma naturaleza, y si están reglados, en resolución, por la

suprema garantía de las leyes comunes”.77

De esta forma, elevado a rango constitucional, el Fuero Penal Militar ya contaba con

muchos seguidores que lo veían como un elemento importante en la aplicación de

justicia, cuando estaban involucrados militares en servicio activo.

75 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p.55. 76 OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Op. cit., p. 119. 77 SAMPER, José María. Derecho público interno en Colombia. Tomo II Bogotá:. Banco Popular, 1974. p.365.

- 54

5.2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

La Constitución de 1991, estableció el Fuero Penal Militar en los términos de su artículo

221, así: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio

activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o

Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

La variación que presenta la consagración de la Constitución de 1886 y la de 1991, tiene

que ver con el concepto de la Fuerza Pública, el cual se esgrime para denominar

aquellas instituciones establecidas para desempeñar la función de defensa del Estado,

así como también, para la promoción y salvaguarda de la convivencia pacífica.

Materialmente, la Fuerza Pública está compuesta por un grupo o cuerpo de ciudadanos,

que cuentan con la formación y el entrenamiento necesario para cumplir con la función

de defensa del Estado.78

La misma Constitución define qué se entiende por Fuerza Pública, en su artículo 216:

“La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la

Policía Nacional”. De esta forma, se resuelven los errores de interpretación que en el

pasado se habían venido cometiendo con respecto a la existencia del Fuero para los

miembros de esta última.

De tal suerte que la amplitud del concepto de la “Fuerza Pública”, implica que ahora el

fuero penal militar de la Policía Nacional ha sido elevado a rango Constitucional, puesto

que este órgano hace parte de la misma, mientras que la expresión contenida en la

Constitución de 1886 era la de “Militares”, dejando claro el constituyente, que los

miembros de dicha institución en servicio activo gozan de esta garantía excepcional.

78 MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit., p. 213.

- 55

Ahora bien, es elemental estudiar el desarrollo que tuvo el articulo 221 en las sesiones

de la Asamblea Nacional Constituyente, puesto que hubo varias posiciones con respecto

al Fuero Penal Militar.

En el Acta número 15 de abril 25 de 1991, la Comisión Tercera de dicha Asamblea,

propuso que se mantuviera el artículo 170 de la Constitución política de 1886 en su

integridad:

“Artículo. Definición del Fuero Penal Militar de la Fuerza Pública.

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares,

con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

En segundo lugar, tenemos el texto propuesto por el constituyente José Matías Ortiz, el

cual no contó con voto alguno.

En tercer lugar, está la enmienda propuesta por el constituyente Galán Sarmiento, la

cual disponía:

“Artículo. Fuero de los miembros de la Fuerza Pública.

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales

militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar y de Policía.

Igualmente, conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la milicia en

operaciones militares antiterroristas”

La anterior proposición contó con un voto.

El resto del texto propuesto, contó con el apoyo de 11 votos, el cual nos permitimos

transcribir:

Fuerza Pública. PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°. 12. Presentada el 23 de mayo de

1991 por Horacio Serpa Uribe:

“Artículo 55. Del Fuero Penal en las Fuerzas Militares y de Policía.

- 56

De los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales

militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

La ley establecerá un Fuero especial para los miembros de la policía Nacional”.

PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.14, presentada por el constituyente Germán Toro

Zuluaga:

“Artículo 55. De los delitos militares cometidos por los miembros de la Fuerza

Pública, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. De los demás hechos conocerá la justicia

ordinaria”.

PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.16. Presentada por Fernando Londoño Jiménez:

“Artículo 55. En el caso que por decisión administrativa o disciplinaria se concluya

que un miembro de la Fuerza Pública violó los derechos y garantías fundamentales

consagradas en la Carta, dicha resolución se tomará como auto cabeza de proceso

para que la Justicia ordinaria investigue y juzgue la infracción”.

“Artículo. Cuando el Defensor del Pueblo concluya y defina que cualquier hecho

cometido por miembro de la Fuerza Pública es violatoria de los Derechos Humanos

consagrados tanto en la Constitución Política como en el Derecho Internacional, dicha

decisión se tomará como un auto de apertura investigativa ante la justicia ordinaria

para que ésta investigue y juzgue el ilícito”.

PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.18. Presentada por el constituyente Gustavo Zafra

Roldán.

- 57

“ Artículo 55. Del fuero de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas

Militares en servicio, con relación con el mismo servicio, conocerán las cortes

marciales y los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal

Militar.

La ley creará una jurisdicción especial de carácter civil para la Policía Nacional en

relación con el conocimiento de los delitos cometidos por sus miembros en servicio”. 79

De esta manera, vemos que existieron distintas propuestas, que incluso optaban por

crear una jurisdicción especial de carácter civil para los miembros de la Policía

Nacional. Pero al final, se aprobó la propuesta que dejaba intacto al artículo 170 de la

Constitución de 1886, cambiando únicamente la denominación de “militares”, por

“miembros de la Fuerza Pública”.

Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-141 de marzo 29 de 199580, se

manifestó con respecto a los miembros integrantes de dicha jurisdicción, al estudiar la

demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988

(anterior Código Penal Militar), interpuesta por Nelson Rafael Cotes Corvacho.

El artículo demandado, disponía: "Artículo 656. Integración del Consejo Verbal de

Guerra. El Consejo Verbal de Guerra se integrará así:

"Un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurídico y un

secretario.

"El presidente, los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro,

superiores en grado o antigüedad del procesado.

79 GACETA CONSTITUCIONAL del 22 de junio de 1991. Páginas 27 y 28. 80 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL.

- 58

El secretario será un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a oficiales, o un

militar o policía de cualquier graduación, también en servicio activo, en los demás

casos".

Lo subrayado es lo demandado.

Mediante esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “en servicio activo o”

del artículo 656 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), como consecuencia,

tal como se manifiesta en el objetivo del proyecto del Acto Legislativo 2 de 1995,

mediante el cual se modificó el artículo 221 constitucional; se le quitó la posibilidad de

integrar los Consejos Verbales de Guerra a los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, con lo cual se abrió el camino, para en el futuro, llegar a impedir que el

Comandante de las Fuerzas Militares se desempeñara como Presidente del Tribunal

Superior Militar, que los oficiales en servicio activo no pudieran ser magistrados ni

fiscales del tribunal Superior Militar e igualmente, así como también que los miembros

de la Fuerza Pública no pudieran ser jueces de instrucción ni de instancia.81

El argumento de la Corte fue el siguiente. “Para la Sala el aparte normativo que se

demanda no se ajusta a la Constitución Política.

En efecto: No se garantiza una administración de justicia independiente e

imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en

servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia y

subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus

superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que

supone que aquellos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo

91 de la Constitución Política”82

81 GACETA DEL CONGRESO N°. 441, del viernes 1° de diciembre de 1995. Página 3. 82 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL.

- 59

La Corte agrega que debido a la situación de conflicto social que desde hace varios años

afronta el país, las fuerzas encargadas de preservar el orden público se encuentran

inmersas en la confrontación e interesadas en su solución, de tal forma que deben

intervenir en las diferentes acciones represivas necesarias para someter a los enemigos

de dicho orden, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de

delitos que puedan cometerse en desarrollo de tales acciones.

Por lo anterior, la Corte manifestó que la Fuerza Pública en cierto modo, actúa no sólo

como agente directo o indirecto de la acción encaminada a cumplir la misión

correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el

origen de la acción delictuosa, sino que también es el competente para juzgar la

conducta de quienes siendo actores de dicha misión incurren en un delito.

Con respecto a lo anterior, la Corte aclara que de ninguna manera se está presumiendo

la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que administran justicia,

“sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias

que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros

términos, éstas se predican más del órgano-institución objetivamente considerado, que

de las personas a las cuales se atribuye su función”, y adiciona que: “La administración

de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe

emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo

justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre”83.

De esta manera, la Corte deja sin competencia a los oficiales en servicio activo para el

juzgamiento de militares y recalca que es al legislador a quien corresponde diseñar un

modelo de Justicia Penal Militar que esté acorde con los preceptos de la Constitución

Política.

83 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL

- 60

Posteriormente, mediante el Acto Legislativo 02 de 1995, se adicionó la competencia de

los miembros de la Fuerza Pública al artículo 221 de nuestra actual Constitución

Política.

5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995

El artículo primero de este Acto Legislativo84, modifica el artículo 221 constitucional, al

disponer: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio

activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o

Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o T ibunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (el subrayado es nuestro).

r

Al estudiar la modificación introducida, tenemos que no es otra que la adición de la

última frase, la cual hemos subrayado, en la que se estableció de manera expresa que los

miembros que compondrán los Tribunales y las Cortes, serán miembros de la Fuerza

Pública que estén en servicio activo o en retiro.

Con el fin de comprender la razón que llevó a tal modificación constitucional, nos

remontaremos a las ponencias que se pusieron a consideración de la Cámara de

Representantes y del Senado. Haremos referencia específicamente al objeto del

proyecto, el cual fue publicado en la correspondiente Gaceta, así: “Es propósito del

proyecto que se estudia, modificar el artículo 221 de la Constitución Nacional, el cual

regula el fuero militar, con el fin de establecer que las Cortes o tribunales Militares

estarán integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, con

lo cual se permitirá en el futuro que dichos tribunales especiales sean integrados por

militares en servicio activo, integración que había sido descartada por la decisión de la

84 ACTO LEGISLATIVO No. 02 DE 1995 (diciembre 21) Diario Oficial No. 42.159, del 21 de diciembre de 1995.

- 61

Honorable Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-141 del 29 de marzo de

1995... ”85

Así pues, el propósito del proyecto abracó en su totalidad la estructura del Código Penal

Militar en cuanto a la administración de la jurisdicción militar, dentro de la cual

encontramos a los jueces de instrucción, los jueces de instancia, los consejos de guerra,

los magistrados y fiscales del Tribunal Superior y el presidente del mismo (que es el

Comandante de las Fuerzas Militares), lo cual significa que “cualquier persona que deba

instruir, emitir un veredicto o fallar en primera o en segunda instancia por delitos

cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio,

deberá perentoriamente y por mandato de la Constitución, que es norma de aplicación

preferencial, ostentar la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o en

retiro”86

Este Acto legislativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante

sentencia C-387 del 19 de agosto de 199787, en lo tocante con los cargos examinados en

la sentencia, relacionados con vicios de trámite, lo anterior, teniendo en cuenta que el

examen que realiza la Corte frente a los actos legislativos se limita al establecimiento de

la existencia o no de vicios de procedimiento en su formación.

Estando pues, el control de la constitucionalidad de los actos legislativos limitado a

constatar que se hayan cumplido a cabalidad todos los pasos del procedimiento

agravado, según lo previsto en las normas superiores, sin que sea posible comprobar ni

sancionar, incumplimiento eventual alguno de las disposiciones de control

administrativo, puesto que la competencia en tal caso corresponde a otras autoridades.

85 GACETA DEL CONGRESO N°. 441, del viernes 1° de diciembre de 1995. 86 Ibid. 87 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.

- 62

En dicha sentencia, la Corte revisa la constitucionalidad del Acto Legislativo,

demandado por Los ciudadanos Manuel Barreto Soler, Carlos Rodríguez Mejía y

Gustavo Gallón Giraldo, quienes consideran que durante el trámite del mismo se

desconocieron los artículos 151, 157 Ord. 1º, 160, 219 y 375 de la Constitución.

Al examinar el Acto legislativo, tanto el Ministro de Defensa como el Procurador

General de la Nación intervienen en el proceso para defender la constitucionalidad del

acto legislativo acusado.

La Corte procedió a desestimar los cargos planteados por los demandantes en lo

relacionado al número de miembros del Comisión Primera de la Cámara de

Representantes que constituían, conforme al artículo 145 de la Carta, decidiendo que si

existió el quórum indispensable para entrar a deliberar, al afirmar que “existió

constancia de que en la sesión del 29 de noviembre de 1995 el articulado propuesto fue

aprobado por "la mayoría calificada (21 H, representantes)", información que coincide

con la contenida en la certificación que a solicitud de la Corte expidió el Secretario

General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en la que se lee "Que

el día 29 de noviembre de 1995, según consta en el acta No. 15 correspondiente a la

sesión ordinaria de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, previa

citación, se discutió como único punto del orden del día, el Proyecto de Acto

Legislativo No. 16/95 -Senado- y 226/95 -Cámara- "por medio del cual se adiciona el

articulo 221 de la Constitución" se aprobó integralmente el proyecto con veintiún (21)

Honorables Representantes, configurándose la mayoría absoluta requerida para la

aprobación por el artículo 375 de la Constitución Política" (folio 558).”

Con base en lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del acto legislativo acusado en

relación con los vicios examinados.88

88 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.

- 63

Tenemos que esta adición que hace el Acto Legislativo 2 de 1995, pese a parecer poco

significativa, dio un cambio importante en materia de jurisdicción penal militar, puesto

que reconoció la importancia de que quien juzgue sea una persona que conozca el tema,

dicho en otras palabras, que sea un perito en la materia, para que pueda evaluar

fácilmente cualquier situación que se le presente con base en las experiencias por él

vividas y el conocimiento mismo de su ciencia, lo cual solo una persona con tales

características está en capacidad de hacer, marcando una gran diferencia respecto a otras

áreas del derecho frente a las cuales no es necesario poseer tal conocimiento originado

en la práctica de las actividades mismas que apremian su juzgamiento.

Podemos concluir, que el Fuero Penal Militar en nuestro país, pese a haber sido

reformado en algunas ocasiones, actualmente posee la misma estructura del artículo 170

de la Constitución Política de 1886; conservándose la facultad de los miembros de la

Fuerza Pública en servicio activo para participar en la aplicación de la justicia castrense

(establecida en el Decreto 2550 de 1988, anterior Código Penal Militar), la cual fue

elevada a rango constitucional por el Acto Legislativo 002 de 1995 en el cual se hizo la

adición pertinente.

Sin embargo, no debemos dejar de lado que tal evolución constitucional ha dado lugar a

la respectiva evolución legal, de la que actualmente goza la figura, puesto que la ley se

encarga de desarrollar el mandato constitucional, frente a lo cual en el tema del fuero

penal militar no se ha hecho excepción alguna, siendo hoy día el Código Penal Militar

la muestra más clara de la evolución del fuero, el cual continúa con su estructura básica,

adicionando garantías que le permiten ubicarse a nivel de la justicia ordinaria, muestra

fiel de que el fuero no ha estado dormitando en su pasado, sino que por el contrario ha

estado explorando nuevos horizontes tendientes a hacer de esta figura una garantía

resultante de su desarrollo constitucional, que de la mando con la situación actual se

sitúa dentro del campo de la certeza y la legalidad, demostrando la justificación de su

existencia en cada etapa de su vida, encontrándose hoy en el que tal vez pueda ser el

punto más álgido en su historia.

- 64

6. DERECHO COMPARADO

En la actualidad, debido a la evolución normativa y jurisprudencial internacional en

materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se ha venido

restringiendo la aplicación del Fuero Penal Militar, imponiéndose la exigencia de una

armonización del derecho interno con el derecho internacional.

Así vemos como hoy en día el Fuero Penal Militar es una figura que en gran parte de los

países se ha limitado al máximo en su aplicación, y en el peor de los casos ha

desaparecido, no obstante de antemano manifestamos que no estamos de acuerdo con la

abolición de la justicia penal militar Colombia, debido a la misión que la justifica y a la

actual situación de nuestro país, tal como lo veremos más adelante.

6.1 DERECHO ANGLOSAJÓN

Se caracteriza por la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de carácter

permanente en tiempos de paz, pues al ser necesarios, éstos son convocados para cada

caso concreto.

Dentro de los países representativos de este derecho, encontramos a Estados Unidos e

Inglaterra, este último cuenta con una competencia muy concreta, básicamente en

motín, sedición y deserción; siendo éstos los únicos delitos que puede juzgar la

jurisdicción militar y puede juzgar únicamente a militares en actividad. 89

89 Disponible también en versión HTML en:. http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/JURISDICMILITAR.htm

- 65

En Inglaterra, los Tribunales Militares no juzgan a civiles bajo ninguna circunstancia,

por lo que la Jurisdicción Militar, sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Armada

en servicio activo, es decir exclusivamente a aquellos que al momento de perpetrar una

infracción militar, se encontraren en situación de alta dentro de la Institución Armada.

No permite el juzgamiento de miembros de la Fuerza Armada ante la jurisdicción

militar, por la Comisión de Delitos Comunes, como lo hace por ejemplo Estados

Unidos, en tiempo de guerra.

De manera que se hace evidente la máxima limitación que se le da al fuero, casi ausente,

limitado por el tiempo, por los delitos que cobija y por la calidad de los procesados.

ESTADOS UNIDOS

La base de la ley militar de los Estados Unidos se encuentra en el artículo 1, sección 8,

de la Constitución de los Estados Unidos, que autoriza al Congreso "para hacer las

reglas para el gobierno y la regulación de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se

incorpora al código uniforme de la justicia militar.

Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes militares e incluyen los

códigos penales, los cuales definen las ofensas por las cuales las personas pueden ser

condenadas de conformidad con el Código.

Tales ofensas incluyen motín, la insubordinación, la negligencia del deber, la deserción,

el hurto, la violación, y el asesinato. El personal militar que cometa crímenes de una

naturaleza civil, será juzgado por las cortes militares, luego de establecerse si el delito

está conectado con significación militar.

Asimismo, el personal militar será juzgado por las cortes civiles si él confía una ofensa

civil. Los castigos varían según la naturaleza de la ofensa y se extienden de la

restricción dentro de ciertos límites, confinamiento, pérdida de paga, o reprimenda, a la

pena de la muerte para las ofensas tales como asesinato, traición y la deserción en la

época de la guerra.

- 66

Estados Unidos cuenta con una corte de súplicas militares, que fue señalada el 5 de

octubre de 1994 como el tribunal de apelación de Estados Unidos para las fuerzas

armadas por el acto de la autorización de la defensa nacional para 1995. Dicha corte fue

establecida con base en el artículo primero de la Constitución que otorga al congreso la

facultad de hacer las reglas para el gobierno y la regulación de las fuerzas armadas. 90

6.2 EUROPA

En Europa encontramos el fuero militar muy limitado, tal vez no al punto de los límites

establecidos por el Derecho Anglosajón, pero encontramos que salvo Bélgica, España e

Italia, el fuero está presente solamente en tiempo de guerra, de tal forma que en Austria,

Alemania, Francia, entre otros, encontramos un fuero que se aplica solo en tiempo de

guerra, claro está que con algunas salvedades, como es el caso de los tribunales en el

exterior que son utilizados para juzgar a los militares de Francia cuando se encuentran

fuera del país.

Veamos el tratamiento que los distintos países le dan al Fuero Militar:

ALEMANIA

La Constitución de Alemania Federal del 23 de mayo de 1949, establece en su artículo

96 numeral 2: "La federación podrá crear tribunales disciplinarios con carácter de

tribunales federales para las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales sólo podrán ejercer

jurisdicción en el caso de defensa, así como únicamente sobre individuos pertenecientes

a las Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de navíos de

guerra. Una Ley federal regulará los pormenores de aplicación. Estos tribunales

quedarán adscritos a la competencia del ministro federal de justicia".

90Disponible también en versión HTML en: http://www.jbtlaw.com/military_law.htm

- 67

AUSTRIA

La Constitución de Austria de 1929, dispone en su artículo 84 que: "Queda suprimida

la justicia militar, fuera de época de guerra".91

BÉLGICA

En el artículo 105, párrafo primero de la Constitución de 1971, se dispuso que "Se

regularán por leyes especiales la organización de tribunales militares, sus atribuciones,

los derechos y obligaciones de los miembros de dichos tribunales y la duración de sus

funciones".

ESPAÑA

La justicia militar española está prevista constitucionalmente dentro del título

correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia carta Magna española consagra al

Tribunal Supremo como el órgano jurisdiccional superior en todas las materias salvo las

garantías constitucionales.

El fuero militar en España, está estatuido únicamente para juzgar las conductas

constitutivas de delitos militares, los cuales hacen referencia a las conductas

exclusivamente militares, propias de los actos de servicio en relación con las funciones

que les corresponden, así lo establece el artículo 95 de la Constitución de la República

Española del 27 de diciembre de 1978: “Artículo 117

N°. 5. “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y

funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar

en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo

con los principios de la Constitución.”

91 Constitución de Austria. Disponible también en versión HTML en: http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/au00000_.html

- 68

En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la aplicación de la justicia

castrense o a la ordinaria, por elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido

el principio del bien jurídico lesionado de más importancia; de tal suerte que la

jurisdicción militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o

intereses estrictamente militares. Código Penal Militar, artículos 12, 15 y 21, 92

FRANCIA.

Después de la segunda guerra mundial, en Francia se suprimió el fuero castrense, salvo

para los ejércitos fuera del país o en tiempos de guerra, absorbiendo sus funciones la

justicia ordinaria.

En tiempos de paz, no existe el fuero militar, salvo el caso de los militares en servicio

fuera del territorio nacional, cuyo juzgamiento corresponde a tribunales creados en las

delegaciones militares establecidas para esos fines en el exterior.

En tiempos de guerra se establecen tribunales territoriales de las fuerzas armadas para

juzgar los delitos militares. Código Penal Militar, los artículos 1, 3, 24 y 59.

Lo anterior está establecido en la Constitución del 4 de Octubre de 1958 actualizado

después de la reforma constitucional del referéndum del 24 de septiembre de 2000

El modelo Francés, al igual que el Alemán, permite la existencia de tribunales militares

solamente en tiempos de guerra.

IRLANDA

La Constitución de Irlanda, Ley de Enmienda Constitucional de 1972, en su artículo 38

Numeral 2, establece que "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en

servicio activo no podrán ser juzgados por ningún consejo de guerra u otro tribunal

militar por delitos de los que entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se

92 GÓMEZ DE LIAÑO, Francisco Javier Código de Leyes Políticas. Madrid: Editorial COLEX 1991. Botella. Magistrado de la Audiencia Nacional de 1991. p.1170

- 69

encuentre en el ámbito de jurisdicción de un consejo de guerra u otro tribunal militar

en virtud de alguna Ley para la observancia de la disciplina militar".

ITALIA

El artículo 37 del Código Penal Militar italiano define el delito militar como cualquier

violación a la ley penal militar, la cual está inspirada en la protección de los intereses

militares, por ende, son delitos militares los que lesionan los intereses de las fuerzas

armadas.

La Justicia Militar Italiana circunscribe la competencia de la justicia militar a los

militares que cometan delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles,

ni delitos comunes cometidos por militares.

En aras al cumplimiento de la regla general del principio de unidad de la función

jurisdiccional, la Corte Suprema, se constituye en una instancia de casación de las

sentencias emitidas en el fuero castrense, según la Constitución italiana del 22 de

diciembre de 1947, tal garantía está vigente por regla general y solamente se suspende

en época de guerra, con lo que se establece claramente la sujeción de la justicia militar a

la jurisdicción ordinaria.

Un punto importante que merece resaltarse es que con el fin de asegurar la emisión de

sentencias con mayor contenido técnico–jurídico, en los tribunales militares italianos

predominan los oficiales abogados frente a los de armas.

Adicionalmente, puede presentarse el recurso de apelación ante el Tribunal de

apelaciones, el cual está constituido por cinco miembros, tres de los cuales son oficiales

abogados. Los magistrados militares tienen el mismo régimen de los magistrados

ordinarios.93

93 Disponible también en versión HTML en: http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/JURISDICMILITAR.htm

- 70

6.3 AMÉRICA LATINA

El Fuero Penal Militar está establecido a nivel constitucional y legal el los países de

América Latina, en donde encontramos un fuero militar menos limitado, el cual

inclusive, puede conocer delitos cometidos por civiles, tal es el caso de Bolivia, Chile y

Panamá.

En países como Guatemala, México, Nicaragua y Colombia se prohíbe expresamente el

juzgamiento de civiles por los Tribunales Militares.

En cuanto a los delitos que conoce la jurisdicción militar, encontramos que se limitan a

los delitos estrictamente militares en países como Guatemala, México, Nicaragua,

Argentina, Ecuador, Paraguay, El salvador, Uruguay y Venezuela, y solo en países

como Colombia, Perú y Bolivia el fuero se aplica a todos los delitos relacionados con el

servicio, sean militares o comunes.

Respecto al fuero para los miembros de la Policía, países como Nicaragua, Colombia y

Paraguay lo contemplan.

En países como Chile y Uruguay el fuero se limita aún más, de tal suerte que se aplica

solamente en tiempos de guerra.

Veamos como tratan el Fuero militar los diferentes países:

ARGENTINA

En 1986 se dio una importante reforma en la normativa interna, al instituirse un recurso

por retardo de justicia o de no celebración de los juicios por parte de los Tribunales

Militares y se le otorgó a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de

- 71

tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la prosecución e

investigación de esas causas .

En Argentina, la aplicación del derecho penal militar, cuenta con un carácter

excepcional, limitado y restrictivo, el cual requiere no sólo que el sujeto activo de las

infracciones sea militar, también es importante la naturaleza especial de los bienes

jurídicos o intereses jurídicos tutelados (Código de Justicia Militar, artículos 108 y 109).

En caso de estar en riesgo bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes

estrictamente militares.

BOLIVIA

La Constitución Política de Bolivia de 1967 con reformas de 1994, establece en su

artículo 209. Las Fuerzas Armadas están sujetas a las leyes y reglamentos militares.

La justicia militar se ejerce mediante los tribunales y jueces de justicia militar:

Los Consejos de Disciplina, Los Jueces Instructores, Los Consejos de Guerra, el

Consejo Supremo de Guerra, y El Consejo de Revisión en Campaña.

El Consejo Supremo de Guerra es el órgano de mayor jerarquía en la Justicia Militar,

excepto en relación con la Corte Suprema de la República.

El artículo primero del Código Penal Militar señala que: “(En cuanto al espacio). Este

código se aplicará:

1) A todos los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas en actos de

servicio o en ocasión de él dentro o fuera de los cuarteles, campamentos, zonas

militares; y en todo el territorio de la República en caso de guerra interna o externa.

2) A los delitos cometidos por nacionales y extranjeros que, sin ser miembros de las

Fuerzas Armadas, afecten materias y lugares militares.

3) A los delitos cometidos en el exterior por ciudadanos bolivianos o extranjeros,

militares o civiles y cuyos efectos se produzcan en lugares sometidos a la jurisdicción

militar, siempre que no hayan sido procesados en el exterior.

- 72

4) A los delitos cometidos en aeronaves y navíos militares bolivianos, donde quiera que

se encuentren, o se hallen ocupados por orden legal de autoridad militar o estén en

servicio de las Fuerzas Armadas, aunque fueran de propiedad privada.

5) A los delitos cometidos a bordo de aeronaves o navíos extranjeros, cuando se

encuentren en lugares sujetos a jurisdicción militar boliviana.

6) A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios militares al servicio de la

Nación, y

7) A los delitos militares que, en cumplimiento de tratado o convención de la República,

deben ser penados, aún cuando no fueran cometidos en su jurisdicción. “94

Según el artículo 5° del Código Penal Militar – “(En cuanto a las personas). Las

disposiciones de este Código se aplicarán a militares en servicio activo y personal civil

pertenecientes a las Fuerzas Armadas de la Nación y que, en el momento del hecho,

tengan mas de 16 años de edad”.

La justicia militar Boliviana tiene excepcionalmente facultad de juzgar a civiles, por lo

cual se afirma que están sujetos a la jurisdicción castrense los militares en servicio

activo y empleados civiles dependientes de la institución armada. Asimismo, los

militares en retiro con licencia indefinida o dados de baja por sentencia y los ex-

empleados civiles retirados de las Fuerzas Armadas hasta un año después de su

inactividad, por delitos contra las personas y la propiedad y los atentados contra los

superiores.

De lo anterior, se deduce que en Bolivia el Fuero Penal Militar cobija tanto a los

miembros de la Fuerzas Armadas en servicio activo (hasta un año después de su

inactividad) y al personal civil que pertenece a dichas Fuerzas.

CHILE

Código de Justicia Militar del 19 de diciembre de 1944, artículos. 5, 11 y 13:

94 Código Penal Militar de Bolivia. Disponible también en versión HTML en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/bolivia/ley19.HTM

- 73

Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento de las causas por delitos militares

(tipificados el Código Penal), por delitos comunes cometidos por militares durante el

estado de guerra, de acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados

anteriormente.

Los tribunales militares, tienen jurisdicción para juzgar no sólo al autor de un delito de

jurisdicción militar, sino también a los demás responsables de éste aunque no estén

sujetos a fuero.

Art. 11. “El Tribunal Militar tendrá jurisdicción para juzgar no sólo al autor de un

delito de jurisdicción militar, sino también a los demás responsables de él, aunque no

estén sujetos a fuero.

Tendrá, asimismo, jurisdicción para conocer de los delitos que sean conexos, aun

cuando independientemente sean de jurisdicción común, salvo las excepciones legales.

No se alterará la jurisdicción cuando el Tribunal Militar, al dictar el fallo, califique

como delito común un hecho que se tuvo como delito militar durante la tramitación del

proceso”

Art. 13. “En tiempo de paz, la jurisdicción militar será ejercida por los Juzgados

Institucionales, los Fiscales, las Cortes Marciales y la Corte Suprema”.

La organización y atribuciones de estos tribunales está regulada en la Ley 16.618.

Con respecto al juzgamiento de civiles, el Código de Justicia Militar, en sus artículos 3

y 7, ha establecido que la jurisdicción militar chilena sí puede juzgar a civiles que se

encuentren incursos en delitos que correspondan a este fuero.

Las causas por delitos que sobrevengan de fuera del territorio nacional contra la

soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior cometidos exclusivamente por

militares o bien por civiles o militares conjuntamente, son competencia de la justicia

militar. Asimismo, la jurisdicción militar comprende entre otros a los cadetes, grumetes,

aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y los empleados civiles

de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile de las causas por los delitos que

pudieran cometer.

- 74

En lo referente a la colisión de competencias cuando se cometen delitos ordinarios y

castrenses, el artículo 12 del código, dispone: “Cuando se hubiere cometido por un

mismo agente delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean

conexos, el Tribunal Militar será competente para conocer de los primeros y el Tribunal

ordinario de los segundos. Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia o

dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado,

tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal Militar...”95

COLOMBIA

Nuestra Constitución Política establece en su artículo 221. Modificado por el Acto

Legislativo 02/95, Art. 1°: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo

y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales

Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”

El Código Penal Militar de 1999, establece en su artículo 1° que: “De los delitos

cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con

el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con

arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán

integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, en los artículos segundo y tercero, señala cuales son los delitos relacionados

con el servicio y los que no están relacionados con el mismo.

En lo relacionado al juzgamiento de civiles por parte de la justicia penal militar,

encontramos prohibición expresa al respecto en el artículo 5° del Código Penal Militar,

que dispone que en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la

justicia penal militar.

ECUADOR

La Constitución Política de 1998 en su artículo 187, establece. “Los miembros de la

fuerza pública estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones 95 CODIGO DE JUSTICIA MILITAR Chileno. Disponible también en versión HTML en: http://www.asesor.com.pe/teleley/militarCHILE.htm

- 75

cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones

comunes, estarán sujetos a la justicia ordinaria”.96

Ley Orgánica del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas, Art. 8. La justicia militar

es un fuero especial reservado para los miembros de la Fuerza Pública, en el que se

juzgan las infracciones cometidas en el ejercicio del servicio. El ordenamiento jurídico

no hace mención a la capacidad del fuero militar de juzgar a civiles. El Código de

Procedimiento Penal establece que la jurisdicción militar ecuatoriana comprende la

facultad de investigar las infracciones cometidas por los militares de las Fuerzas

Armadas, siempre que estas infracciones sean de carácter militar. Aquellas de índole

común corresponden a los jueces y tribunales comunes. (Código de Procedimiento

Penal Militar, Art. 2).

En Ecuador, quienes ejercen jurisdicción en materia militar son: la Corte de Justicia

Militar; los Consejos de Guerra; los Jefes de Zona; y los Jueces de Instrucción.

GUATEMALA

Según la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 con reformas de

1993, en su artículo 219: “Tribunales militares. Los tribunales militares conocerán de

los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún

civil podrá ser juzgado por tribunales militares”“97

Frente al Fuero Penal Militar se presentó una importante reforma, resultado de la cual el

fuero militar fue restringido.

En 1996, se da un pronunciamiento jurisprudencial al respecto, argumentando la falta de

independencia e imparcialidad, el principio de igualdad y la interpretación restrictiva del

96 Constitución Política de 1998. Disponible también en versión HTML en: http://www.ecuaworld.com/Ecuador_Constitucion.htm. 97 Constitución Política de la República de Guatemala. Disponible también en versión HTML en: http://www.larutamayaonline.com/constitucion/Constitucion4.asp

- 76

fuero militar, y se decide enviar el caso bajo examen a la jurisdicción ordinaria. Como

consecuencia de lo anterior, se reforma el artículo 2 del Código Penal Militar.

Con esta nueva disposición, se le otorga a los tribunales militares la competencia sobre

"delitos o faltas esencialmente militares", dejando los "delitos o faltas comunes o

conexos cometidos por militares" a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. A partir

de ese momento, los casos relacionados con graves violaciones a los Derechos

Humanos, son de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.

MÉXICO

La Constitución Política de 1917, en su artículo 13, establece con respecto al fuero

militar que: “Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina

militar; pero los tribunales militares, en ningún caso y por ningún motivo, podrán

extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un

delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la

autoridad civil que corresponda”.98

NICARAGUA

La Constitución Política, establece en su artículo 159: “Los Tribunales de Justicia

forman un sistema unitario, cuyo órgano superior es la Corte Suprema de Justicia. El

ejercicio de la jurisdicción de los tribunales corresponde al Poder Judicial. Se

establece la jurisdicción militar, cuyo ejercicio es regulado por la ley.”99

Y el artículo 93 de la misma, establece: “El Ejército de Nicaragua es una institución

nacional, de carácter profesional, apartidista, apolítica, obediente y no deliberante. Los

miembros del Ejército deberán recibir capacitación cívica y en materia de derechos

humanos.

98 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917. Disponible también en versión HTML en: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Mexico/mexico1917.html 99 CONSTITUCION DE NICARAGUA 1987. Disponible también en versión HTML en: http://www.constitution.org/cons/nicaragu.htm

- 77

Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejército y la

policía, serán conocidos por los tribunales militares establecidos por ley.

Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policías serán conocidos por

los tribunales comunes.

En ningún caso los civiles podrán ser juzgados por tribunales militares”.

PANAMÁ

Constitución Política, artículo 33. “Pueden penar sin juicio previo, en los casos y

dentro de los precisos términos de la Ley:

2. Los jefes de la Fuerza Pública, quienes pueden imponer penas de arresto a sus

subalternos para contener una insubordinación, un motín o por falta indisciplinaria.

3. Los capitanes de buques o aeronaves quienes estando fuera de puerto tienen

facultad para contener una insubordinación o motín o mantener el orden a bordo, y

para detener provisionalmente a cualquier delincuente real o presunto”. 100

PARAGUAY

La Constitución Política del 20 de junio de 1992, dispone en su artículo 174. “DE LOS

TRIBUNALES MILITARES:

Los tribunales militares solo juzgarán delitos o faltas de carácter militar, calificados

como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrán ser

recurridos ante la justicia ordinaria.

Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal común como por la

ley penal militar no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido

cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En

caso de duda de si el delito es común o militar, se lo considerará como delito común.

100 Constitución Política de la República de Panamá. Disponible también en versión HTML en: http://www.asamblea.gob.pa/asamblea/constitucion/index3.htm

- 78

Sólo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos

tribunales podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados”. 101

PERÚ

La Constitución Política de 1993, en el artículo 173 dispone: “En caso de delito de

función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidas

al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son

aplicables a los civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria de terrorismo

que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable

cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo

sometidos al Código de Justicia Militar”.102

Con respecto al juzgamiento de civiles, se otorgó competencia al fuero militar para el

conocimiento de las causas relativas a delitos de traición a la patria, configurando un

tipo penal distinto al de Terrorismo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, mediante

sentencia del 03 de enero de 2003, ha declarado expresamente la inconstitucionalidad de

este otorgamiento de competencias (Art. 4° del D. L. 25659) y ha limitado los alcances

interpretativos del Art. 173 de la Constitución vigente, con el objeto de excluir la

posibilidad de que los civiles puedan ser juzgados en el fuero militar.

EL SALVADOR

En lo referente al fuero militar, la Constitución de 1983, en su artículo 216 dispone: “Se

establece la jurisdicción militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente

militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La

101 Constitución Política de Paraguay. Disponible también en versión HTML en: http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/89449407580195493654680/p0000001.htm#I_33_ 102 Constitución Política de Perú. Disponible también en versión HTML en: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Peru/per93.html

- 79

jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se

reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares,

entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivo un interés jurídico

estrictamente militar.

Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos

y faltas puramente militares”.103

URUGUAY

La Constitución Política de 1997, establece en su artículo 253. “La jurisdicción militar

queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos

comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde

se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria”.104

VENEZUELA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1991, establece en su

artículo 261. “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y

sus jueces o juezas serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia,

organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y

de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de

delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad,

serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales

militares se limita a delitos de naturaleza militar.

La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia,

organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta

Constitución”.105

103 Constitución Política de 1983. Disponible también en versión HTML en: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/ElSal/ElSal83.html 104 Constitución Política de Uruguay, Disponible también en versión HTML en: http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-12.16.htm#15. 105 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Disponible también en versión HTML en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/legisla/venezuel/consven.HTM#77.

- 80

En Venezuela, la ley prevé la facultad de los tribunales militares para juzgar a civiles,

cuando han cometido delitos en calidad de autores principales o cómplices. Asimismo

cuando han cometido infracciones en forma conjunta o separada de militares (Código de

Justicia Militar, Artículos 123 y 128).

En conclusión, tenemos que pese a la tendencia internacional, Colombia actualmente

mantiene el Fuero Penal Militar, con lo cual estamos en pleno acuerdo, puesto que el

fuero en nuestro país, tal como ya lo hemos manifestado, constituye una garantía de

justicia con la que cuentan quienes se dedican a defender los derechos de los

particulares y el orden constitucional en virtud del mandato constitucional, aún más,

teniendo en consideración nuestra actual situación de conflicto interno, frente a la cual

se requiere una fuerte presencia de nuestra Fuerza Pública y un alto despliegue de su

fuerza, siendo conveniente que los encargados de juzgar cualquier hecho punible que se

presente en cumplimiento y función del servicio, estén allegados a la actividad misma,

claro está, separando cualquier función de mando sobre la investigación y juzgamiento

de determinado hecho punible.

- 81

7. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL

MILITAR

7.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Cabe recordar que antes de que se creara la Corte Constitucional, esta Corte era quien

ejercía las funciones de guarda e interpretación de las normas constitucionales, y era la

encargada de establecer cuales normas le eran contrarias, caso en el cual no tendrían

aplicación alguna porque la Constitución es norma de normas y ninguna norma puede

contrariarla.

En lo que hace referencia a nuestro tema de estudio, encontramos que la Corte Suprema

ha venido dictando importantes sentencias para el desarrollo del Fuero Penal Militar, el

cual, tal como ya lo hemos manifestado, ha estado presente en nuestro país desde sus

inicios.

Ahora, analizaremos algunas de las sentencias y autos proferidos por la Corte en lo

atinente al Fuero Penal Militar:

• En sentencia de la Sala de Casación Penal del primero de septiembre de 1945, al

examinar el caso de Francisco Vargas Holguín, un civil que no se encontraba al servicio

de las Fuerzas Militares, sindicado por infracción a la ley penal militar en tiempo de

normalidad institucional, se estableció que delito militar era todo hecho que violara los

preceptos normativos de la Justicia Penal Militar, que cometiesen los militares en

actividad o los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasión del servicio o por

causas inherentes al mismo y en lugar donde se hallen o actúen Fuerzas Militares, y

agregó que “la jurisdicción y competencias militares de ninguna manera se pueden

- 82

extender a las infracciones cometidas por civiles ajenos a la institución o por militares

que no estuvieran en actividad”. También se dispuso que el fuero no puede hacerse

extensivo a los particulares, con lo cual la jurisdicción militar perdió la competencia

para conocer de los hechos que los particulares cometieran respecto a violaciones de la

ley penal militar.

• En sentencia del 24 de mayo de 1960, la Corte, expresó que el fuero es especial,

para ello que la Constitución no autorizó se extendiera a los particulares, lo cual es

inviolable pues sería contrario a la Constitución el que los Tribunales Ordinarios

conocieran de los delitos de los militares.

Además, estableció que el fuero es también limitado, no solo en cuanto se refiere al

juzgamiento por delitos y excluyen del fuero las causas civiles, sino que también se

extienden a los particulares.

Con referencia a los últimos, estableció que “éstos, frente a la Constitución también

tienen su propio fuero, que aunque no se consagró como prerrogativa o privilegio, sí se

constituye una garantía: la jurisdicción común u ordinaria, que es, en sentido general la

de los tribunales competentes de que habla el artículo 26 de la Carta (actual artículo

29)”.106

• En sentencia del 10 de julio de 1962, con relación al artículo 170 de la Constitución

de 1886, en lo referente a los requisitos que deben tenerse en cuenta para que exista el

fuero militar, manifestó: “no basta entonces, para que sea pertinente el fuero penal

militar que se trate del juzgamiento de un miembro de las Fuerzas Militares, sino que es

menester que el delito o delitos de que se les sindique sean cometidos en relación con el

mismo servicio”. Y aclaró que la jurisdicción penal militar conoce de los delitos

establecidos en las leyes penales comunes de que se sindique a los militares en servicio

activo, o a civiles que están al servicio de las Fuerzas Armadas, solamente cuando

106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 24 de 1960.

- 83

hayan sido consumados en tiempo de guerra, turbación del orden público o conmoción

interior, o en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de

aeronaves militares colombianas que están al servicio de las Fuerzas Armadas de la

República (Código Penal Militar, artículo 308).107

• En sentencia de octubre 4 de 1971, la Corte se pronunció sobre varias disposiciones

del Código Penal Militar que para la época estaba vigente, el cual en sus artículos 307 y

308 estableció las personas que estaban sometidas a la jurisdicción militar, los cuales

definió como “el que se halle vinculado a las Fuerzas militares haciendo parte de ellas”,

aclarando que el delito debía estar relacionado con el servicio, pero con referencia a los

militares en situación de reserva o de retiro, la Corte, declaró inexequible el artículo 307

en su numeral segundo, al considerar que tales militares eran personas distintas a las

referidas en el artículo 170 de la Constitución de 1886, a su vez, hizo lo mismo con los

numerales 5 y 6 del mismo artículo, los cuales cobijaban con fuero a los civiles que

formaban parte de las Fuerzas Armadas; no obstante, la jurisdicción militar si era

competente para conocer estos casos cuando el país se encontrara en estado de sitio.

Adicionalmente, en la misma sentencia, se dejó intacta la estructura de la justicia militar

y se avalaron los jueces militares sin el requisito de ser abogados.

• En sentencia del 24 de agosto de 1983, la Corte manifestó que el fuero representa

una prerrogativa excepcional, en la cual se busca que el juzgamiento de determinadas

personas se haga por autoridades diferentes de aquellas a quienes se atribuye

competencia por razón de la naturaleza del hecho.

Tal prerrogativa fue instituida por razón de la calidad funcional del procesado, sin el

ánimo de crear una garantía personal, sino con la finalidad de reconocer la importancia

de la función y para el juzgamiento de personas por parte de quienes jerárquicamente le

107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 10 de 1962. M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ.

- 84

están subordinadas. Excepcionalmente, además, porque a través de esta institución se

desconocen las reglas generales de competencia previstas en el ordenamiento procesal.

Y agrega la Corte que “Como institución de carácter excepcional conduce a que se le

interprete en forma restrictiva, de manera que solo tiene derecho al fuero el funcionario

expresamente señalado en la ley, y solo en la medida en que el hecho delictivo que se le

atribuye haya sido cometido dentro de las exigencias previstas también en forma

expresa por el ordenamiento”108

• En sentencia de mayo 22 de 1984, con respecto a la regulación normativa del fuero

militar, dada por el Código Penal Militar, la Corte dispuso que “Ocurre respecto de esta

norma, lo que con las demás que determinan un fuero especial para el juzgamiento,

según el cual el conocimiento se adquiere desde el momento en el que los funcionarios

cometen el delito en ejercicio de sus cargos o en razón de ellos, sin que la circunstancia

de que dejen de ejercerlos o abandonen el empleo, modifiquen en modo alguno la

competencia inicialmente establecida para el juzgamiento posterior.109

• En Auto de noviembre 9 de 1984, la Corte expuso que el fuero establecido en el

Decreto 2347 de 1971 para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía no tiene

operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisión del ilícito el

procesado pertenezca a esa institución, sino que adicionalmente, es indispensable que el

hecho punible haya sido el resultado de funciones relacionadas con la prestación del

servicio.

108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 24 de 1983. M. P. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO. 109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 22 de 1984. M. P. Dr. DANTE FIORILLO.

- 85

Y agregó que “en precedente oportunidad, dijo esta Corporación: “para la aplicación de

esta disposición se exige no solo la calidad funcional del procesado para el momento de

la comisión del hecho delictivo; además es necesario que el hecho se cometa por causa

del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo: esto

es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria

consecuencia, o que el ejercicio de la función propia de la policía, se constituya en

medio y oportunidad propicia para la ejecución del ilícito, o que represente un desviado

o abusivo ejercicio de funciones”...”110

• En sentencia del 3 de febrero de 1987, al estudiar el fuero de los miembros de la

Policía Nacional, la Corte manifestó: “El fuero que asiste a los miembros de la Policía

Nacional para ser juzgados por la justicia penal militar que circunscribe el artículo 308

del estatuto castrense (anterior Código Penal Militar) depende, como reiteradamente lo

ha dicho la Sala y lo recuerda en su atinado concepto el señor Procurador, de que el

delito por el cual se proceda, sea cometido dentro de las circunstancias que prevé el

Decreto 2137 de 1983, esto es, con ocasión del servicio, por causa del mismo o por

funciones inherentes al cargo.111

• En sentencia N°. 20 de marzo 5 de 1987, la Corte en Sala Plena, al revisar el

Decreto Legislativo 3671 de 1986, dictado en uso de facultades de estado de sitio, en el

cual se le otorgaba la competencia a la justicia penal militar para el conocimiento de los

delitos relacionados con el narcotráfico, decidió dar un giro a la tradición

jurisprudencial, al dejar sin competencia a la justicia penal militar para conocer de los

delitos cometidos por el personal civil aún en tiempos de estado de sitio, con lo cual, se

deja sin competencia definitivamente a la jurisdicción militar para juzgar a particulares

y a civiles.

110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 9 de noviembre de 1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO. 111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 1987. M.P. Dr. JAIME GIRALDO ANGEL.

- 86

• En sentencia 113 del 20 de agosto de 1987, al revisar el Decreto 1196 del 30 de

junio de 1987, la Corte reitera su pronunciamiento del 5 de marzo de 1987, al declarar la

inexequibilidad del decreto en cuanto a la competencia de la jurisdicción penal militar

para conocer de los delitos cometidos por personal civil al servicio de las Fuerzas

Armadas mientras subsistiera el estado de sitio, estableciendo una vez más, que la

justicia penal militar era competente únicamente para conocer los delitos cometidos por

los militares y los miembros de la Policía Nacional en servicio y en relación con el

mismo, ya fuere en normalidad o en anormalidad institucional.

• En sentencia del 22 de Febrero de 1989, la Corte Suprema de Justicia al estudiar

hacer un análisis sobre la aprehensión ilícita de personas inocentes cuando se desarrolla

una misión de patrullaje para luego inopinadamente dar muerte a una de ellas, dispone

que no es actividad que pueda considerarse como que guarda relación con el servicio,

puesto que es necesario que la conducta se haya realizado como actividad propia del

servicio o por razón del mismo. En caso de colisión de competencia, el juez de

instrucción penal militar no es el llamado a plantear esta clase de conflictos, pues éstos

quedan reservados a los jueces de conocimiento (1 o 2 instancia), condición que en el

procedimiento castrense no corresponde a dichos investigadores.112

• En sentencia de casación del 20 de septiembre de 1991, expuso los elementos del

fuero, así: “ La nueva normación (artículo14) consagra lo que ninguna novedad

presente, que el hecho común o militar, para que pueda ser juzgado con arreglo a la

legislación militar debe ser efectuado en servicio activo y en relación con el mismo

servicio”.

Y, con relación a los delitos comunes, cometidos por los militares, en la misma

sentencia, manifestó que cuando el hecho punible de carácter común aparece realizado

dentro del ámbito del servicio militar, sin discusión, se impone el discernimiento del

fuero. Así mismo, ha sido categórica en precisar que para el establecimiento de cuando

112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia 22 de Febrero de 1989, M. P. Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

- 87

ello es así, la función castrense debe aparecer nítida, de tal manera que no exista la más

leve duda de que se estaba en su desempeño legítimo y que como consecuencia de su

ejercicio, inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, resultando

su realización como algo eventual con respecto a la prestación del servicio.

Y agregó que “También ha sido criterio expreso de la jurisprudencia que si a la función

castrense se llega con propósito de ejecutarla con fines delictivos y en desarrollo de

éstos se cumple aquella, sin duda se está frente a una actividad criminosa no

comprendida en el fuero”.113

• En sentencia de agosto 30 de 1994, la Corte, al tratar el tema del juzgamiento de

civiles por parte de la jurisdicción penal militar, reitera su jurisprudencia, al afirmar que

el “extender la calidad de militar en servicio activo, o miembro de las Fuerzas Militares

a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es desnaturalizar el concepto claro que

del contenido de las prescripciones constitucionales sobre la materia se posee.”114

• En sentencia de septiembre 18 de 1996, la Corte, al estudiar el nexo entre el delito y

el servicio, manifiesta que al hablar de relación con el servicio, se hace referencia al

nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, tal como lo ha

reiterado la misma, “se desarrolla mediante actos inherentes a la misma, o en

acatamiento de órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando, siendo por

tanto, actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de estas

hipótesis”.

Y agrega que, dentro del concepto de acto propio del servicio, solo se pueden considerar

los que están relacionados con el cumplimiento de los fines de las fuerzas militares, que

113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de septiembre de 1991. M. P. Dr. DÍDIMO PAEZ. 114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 30 de 1994. radicación 9138. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

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no son otros que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio

nacional y del orden constitucional.115

• La Corte, en sentencia de agosto 12 de 1998, al estudiar la aplicabilidad del fuero

penal militar a un caso de acceso carnal violento por parte de un miembro activo de la

Fuerza Pública, recuerda una vez más qué se entiende por relación con el servicio, y

dice:”hace referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad

militar, que solo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios

del servicio o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la

función de comando”

En estas condiciones, para el caso concreto del miembro de la Fuerza Pública que aún

estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con el mismo, con el

fin de ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero penal militar,

esto, porque “la simple oportunidad surgida del servicio no es lo que determina la

competencia, e incluso carece de importancia cuando no hay relación entre el delito y el

servicio”.116

• En sentencia del 6 de marzo de 2003, la Corte, al estudiar el caso de la masacre de

Riofrío, donde se solicitaba la nulidad de lo actuado ante la jurisdicción penal militar,

en aras a restaurar el ordenamiento jurídico y el ejercicio de la jurisdicción del Estado,

con base en los lineamientos establecidos por la sentencia C-358 de 1997, estableció

que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se había

negado a dirimirlo, con el argumento de que ya lo había hecho en oportunidad anterior.

115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 18 de 1996. Radicación 9996. Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL 116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 12 de 1998. Radicación 11.907. Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL.

- 89

Teniendo en cuenta que los miembros de la Fuerza Pública fueron juzgados por la

justicia penal militar, “por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino

que fueron cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su condición de

miembros del Ejército Nacional y en connivencia, aparente con miembros de un grupo

paramilitar, participaron, a título que la jurisdicción ordinaria se encargará de aclarar y

resolver, en el homicidio de 13 personas que ocurrió el 5 de octubre de 1993...”, la

Corte decidió decretar la nulidad de lo actuado desde el 3 de octubre de 1997, cuando se

dispuso el cierre de la investigación por la jurisdicción penal militar, y, remitió la

actuación al director nacional de fiscalías, con el fin de asignarle un fiscal, es decir, lo

remitió a la jurisdicción ordinaria.117

Luego de estudiar algunas de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia,

encontramos que algunas de sus interpretaciones se conservan vigentes en la actualidad,

tal es el caso de los elementos constitutivos del fuero, los cuales fueron desarrollados

detenidamente, aportando claridad frente a la aplicación del fuero debido a su naturaleza

exceptiva.

Es por ello que al realizar el análisis del fuero no era posible dejar de lado todo el

estudio que contiene este legado jurisprudencial, frente al cual hoy en día encontramos

gran parte de su naturaleza, porque indudablemente el legislador lo ha tenido en cuenta,

en aras de establecer detalladamente las reglas de juego para su existencia y su

aplicabilidad.

Debemos resaltar el esfuerzo interpretativo logrado por la Corte, el cual se encuentra a

la altura de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional en su calidad de garante

de la Constitución de 1991, incluso antes de la misma, lo cual es muestra del incansable

esfuerzo de nuestros magistrados por dejar de lado los vacíos de nuestro ordenamiento.

117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicación 17.550. Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

- 90

7.2 CORTE CONSTITUCIONAL

Con la creación de la Corte Constitucional en 1991, contamos con un tribunal

especializado, la cual viene a reemplazar a la Corte Suprema de Justicia, en aras a la

salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política.

La Corte Constitucional ha tenido un papel activo en materia del Fuero Penal Militar,

puesto que su jurisprudencia hoy día es la base del desarrollo legal que ha venido

teniendo la figura, siendo ésta, quien establece los lineamientos sobre los cuales se

soporta la figura, lo cual no es coincidencia, porque al ser la Corte la guardiana de la

Constitución y al tener el Fuero un sustento constitucional (artículo 221), la Corte no

podría hacer otra cosa más que interpretar y salvaguardar los fines para los cuales el

constituyente ha dispuesto dicho fuero.

Es por eso que encontramos varias sentencias de la Corte que tratan del Fuero Penal

Militar, de las cuales, analizaremos las más importantes, entre las cuales están:

• Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. En la cual, la ciudadana JOHANNE

BEATRIZ YAÑEZ CARDENAS, presentó escrito de demanda en el que pidió, se

declarase que una parte del artículo 374 del Decreto-ley 2550 de 1988 (Código Penal

Militar) es inexequible. Tal artículo se refería a la defensa en los procesos militares, la

cual era ejercida por abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de

la Policía Nacional en servicio activo.

Al examinar dicho artículo, la Corte decidió declararlo inexequible, con base en el

principio del debido proceso y en la defensa técnica, al establecer que la calidad de

militar en servicio activo es incompatible con los elementos de la noción de defensa

técnica a que se refiere el artículo 29 de la Carta, puesto que “como tal el funcionario de

las Fuerzas Militares se debe a una permanente relación jerárquica, propia de las

estructuras orgánicas de aquella naturaleza, y debe cumplir como militar con la orden

del superior; ésta lo exime de responsabilidad y, por tanto, con la investidura que

- 91

confiere el servicio activo puede reducir la autonomía, la independencia y la capacidad

de deliberación que reclama el carácter técnico de la defensa que garantiza la

Constitución”.

Así las cosas, según la Corte, es preciso asegurar la absoluta independencia científica y

técnica de la actividad del defensor, impidiendo la confusión de cargos y funciones en

esta materia, dejando sin competencia para defender a los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, puesto que su defensa estaría en cierta forma viciada.

Dejando en claro la Corte que la defensa y la asistencia penales no pueden ser

adelantadas por quien no sea abogado y el militar en servicio activo no puede ser

abogado defensor, toda vez que se encuentra sometido a una relación jerárquica

inadmisible con aquel encargo.118

• Mediante Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995, la Corte reconoce que la Fuerza

Pública, incluyendo los organismos de seguridad del Estado, como los tribunales y

juzgados son instituciones políticas que hacen parte del poder público.119

• Sentencia C-141 de 1995, por medio de la cual, la Corte resuelve la demanda de

constitucionalidad presentada contra el artículo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988 "por

el cual se expide el Nuevo Código Penal Militar", en el cual se establece la Integración

del Consejo Verbal de Guerra.

Al examinar la norma, la Corte manifestó que la misma no se ajusta a las normas

constitucionales, puesto que “no se garantiza una administración de justicia

118 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. Magistrado Ponente. Dr. FABIO MORÓN DÍAZ. 119 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995. Magistrado Ponente. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA

- 92

independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son

oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia

y subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus

superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que supone

que aquellos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo 91 de la

Constitución Política”.120

• Sentencia 225 del 18 de mayo de 1995, mediante la cual la Corte señala que ha de

diferenciarse entre la obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que

no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable,

implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” y adiciona

que no es posible invocar la obediencia militar debida, con el fin de justificar la

comisión de conductas que atenten manifiestamente contra los Derechos Humanos, en

especial el de la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los

homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las

torturas, las mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.121

• En sentencia C-399 de 1995, al hacer referencia al Fuero Penal Militar, la Corte

estableció que "La Constitución establece el fuero militar como una excepción a la

competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser

determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el

intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las

excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la

excepción en regla."

Estableció como la finalidad esencial del fuero militar, el que dentro de los marcos de

la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública estén cubiertos en sus actividades de 120 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-141 del 29 de marzo de 1995. Magistrado Ponente. ANTONIO BARRERA CARBONEL. 121 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 225 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

- 93

servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental,

que sea acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la Fuerza

Pública.

Y con respecto a la extralimitación de competencias, la Corte estableció que:

“El fuero militar no afecta las competencias y funciones de los organismos de

control, puesto que ese fuero es exclusivamente penal y no se extiende a las otras

esferas de actividad de los órganos estatales. Así, las funciones de la

Procuraduría General de la Nación no se ven limitadas por el fuero militar, ni

desde el punto de vista disciplinario -pues los miembros de la fuerza pública son

servidores públicos que están entonces sujetos a la supervigilancia disciplinaria

de esa entidad-, ni en relación con las otras funciones del Ministerio Público, en

particular la relativa a su participación en los procesos penales”.122

• Sentencia C-563 de 1995, mediante la cual, la Corte determinó la constitucionalidad

de los artículos 123, 124 numeral 3 y 125 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal

Militar), contentivos del delito de cobardía, para ello, la Corte tuvo en cuenta que no es

posible tener las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la milicia,

incorporado al ejército en virtud de una opción personal, que de quien ha sido reclutado

sin su consentimiento o aún contra su voluntad manifiesta, sin embargo según la Corte

“éstas son circunstancias que ha de valorar el juez en concreto a fin de establecer si es o

no el caso de formular el reproche de cobardía y en qué grado. De allí la importancia, en

los procesos por delitos militares, de un juez sabido y ecuánime y de un debido proceso

riguroso”.

De tal suerte que no es necesario, que al tipificar cada una de las infracciones contenidas

en la parte especial del Código Penal Militar, se haga nueva referencia a la necesidad de

que concurran en el delito todos sus elementos estructurales, puesto que es al juez, a

122 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-399 del 7 de septiembre de 1995. Magistrado Ponente. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

- 94

quien le corresponde determinar si en el caso particular se dan la tipicidad, la

antijuricidad y la culpabilidad de la conducta y, a propósito de ésta, cuáles de sus

formas son compatibles con el delito imputado.123

• Sentencia C-358 de 1997, es a nuestro parecer la sentencia más importante que ha

dictado la Corte en lo referente al Fuero Penal Militar, puesto que en ella encontramos

un estudio detallado del mismo, en el cual se define el fuero, se establecen sus

elementos, limitándolo y sacando de su competencia los delitos de lesa humanidad, por

la importancia de esta sentencia, transcribiremos algunos apartes de la misma:

“Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un

vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho

punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el

marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo

armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio

debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa

que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una

tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el

agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar

el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos

eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la

Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe

concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún

momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto

que sus comportamientos fueron ab initio criminales. “

La Corte también resuelve que en caso de duda, acerca de cuál es la jurisdicción

competente en caso de colisión de competencias, que: “La relación con el servicio debe

surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia

123 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-563 del 30 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

- 95

penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente

solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio

del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que

exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso

determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón

de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

Y con respecto a los delitos de lesa humanidad, establece que: “Un delito de lesa

humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no

puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola

comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta

del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual

su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Existen conductas punibles

que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza

Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el

servicio”.

• Sentencia C-561 de 1997, mediante la cual, la Corte se pronuncia con respecto a la

constitucionalidad del artículo 14 del Decreto 2550 de 1988 (anterior Código Penal

Militar), que consagra el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el mismo.

La Corte en su análisis manifestó que “para que un delito común cometido por un

miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal

militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal

Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo

militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del

servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le

han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional”.

Lo anterior, es lo que consagra el artículo 14 del decreto 2550 de 1988, en el aparte

acusado, al señalar que las disposiciones del Código Penal Militar se aplican a los

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miembros del servicio activo de la Fuerza Pública cuando cometan hecho punible

militar o común que esté relacionado con el mismo servicio.

La Corte finaliza, diciendo que “En consecuencia, no son todos los delitos comunes los

que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente

aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función

pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. No se vulnera entonces, el

artículo 221 de la Constitución y, por el contrario, se acata”, es por eso que la Corte

declara la exequibilidad del artículo con excepción del aparte que dice: "También se

aplicarán a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional", sobre la cual ha

de estarse a lo resuelto en la sentencia

C-444/95.124

• Sentencia C-145 de 1998, mediante la cual la Corte examina la constitucionalidad

de los artículos 656 (parcial), 657 (parcial), 660, 661, 662, 675 (parcial), 676 y 680 del

Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), declarando su inexequibilidad, de tal

suerte que se eliminan los Vocales en la Justicia Penal Militar para los Consejos de

Guerra Verbal; ya que el veredicto dictado por éstos era obligatorio para el juez en la

segunda instancia y el artículo 116 de la Constitución Nacional, prohíbe la existencia de

jurados en este caso los Vocales en la jurisdicción penal militar.125

• Sentencia C-878 de 2000, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 1, 2,

3, y 195 del actual Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), los cuales, de acuerdo con

el demandante, son violatorios de la Constitución, puesto que son confusos y generan

una ampliación del Fuero Penal Militar. En esta sentencia, la Corte fundamenta la

constitucionalidad de los artículos en mención, con base en su jurisprudencia, es así

como encontramos que los argumentos expuestos en la C-358 de 1997 le permiten a la

Corte demostrar la constitucionalidad de las normas demandadas, puesto que como ya

124 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-561 de noviembre 6 de 1997. Magistrado Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 125 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145 del 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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lo vimos anteriormente, en dicha sentencia, la Corte establece los elementos del Fuero

Penal Militar, los cuales son el subjetivo y el objetivo, limitando así el fuero, y a su vez,

establece que los delitos de lesa humanidad no serán juzgados por la jurisdicción

castrense; de tal suerte que esta sentencia reitera la doctrina constitucional.126

• Mediante Sentencia C-740 de 2001127, con base en el principio constitucional de la

igualdad, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 256 y 258 de la Ley 522 de

1999 -Código Penal Militar-, por considerar que la competencia atribuida a la

Inspección General de la Policía Nacional y a los Juzgados de Departamento de la

Policía, para conocer en primera instancia de los procesos que se adelanten contra los

oficiales superiores, oficiales subalternos y alumnos de esa institución, no establece un

trato discriminatorio en contra de los oficiales del mismo rango pertenecientes a la

Armada Nacional, a la Fuerza Aérea y al Ejercito Nacional que deben ser investigados

por Jueces de Brigada o de División, confirmando así su posición con respecto a la

existencia del Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía Nacional.128

• Sentencia C-1068 de 2001, mediante la cual, la Corte Constitucional estudia la

constitucionalidad del artículo 61 del actual Código Penal, en donde se establecen los

fundamentos para la individualización de la pena, el cual, según la parte demandante, al

compararlo con el artículo 70 de la Ley 522 de 1999 (actual Código Penal Militar) viola

el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política.

A lo que la Corte justifica así: “Dado que la propia Constitución contempla la

existencia de un código penal especial para el juzgamiento de los militares en

servicio activo y en razón de los actos cometidos en relación con el mismo

126 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000. Magistrado Ponente. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. 127 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 del 11 de julio de 2001. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. 128 En sentencia C- 1214 de noviembre 21 de 2001, se declarararon inexequibles las expresiones “alumnos” de los artículos 256 y 258 de la Ley 522 de 1999

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servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos buscan regular de

manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene un régimen

completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar

los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los

mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede

diferenciarse del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las

cuales está previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la

Constitución”

Con lo cual, la Corte declara exequible el artículo demandado al establecer que

realmente, se trata de dos metodologías distintas para determinar la manera como habrá

de proceder el juez al momento de individualizar la pena y que ninguna de estas

metodologías en sí mismas consideradas, pueden calificarse como más favorables o más

gravosas. Puesto que ambos sistemas obedecen a principios y valores constitucionales,

de tal suerte que el sistema del Código Penal se orienta a conseguir que la aplicación de

las penas sea más homogénea, limitando para el efecto el margen de apreciación del

juez, al imponerle unos parámetros predefinidos por el legislador, mientras que el

sistema del Código Penal Militar, por contraste, privilegia la libertad de apreciación que

debe tener el juez para ajustar la pena imponible de acuerdo con las circunstancias del

caso concreto; y adicionalmente, que “las diferencias de régimen entre uno y otro no

pueden dar lugar, por esa sola razón, a una decisión de inconstitucionalidad, sino que

sería necesario acreditar que, en uno o en otro caso, la norma acusada es contraria a la

Constitución. Ello no ocurre frente a la disposición objeto de examen y por consiguiente

habrán de desestimarse los cargos de la demanda”129.

• En sentencia C-1149 de 2001, al revisar la constitucionalidad de los artículos 107,

108 inciso 3º y 305 de la ley 522 de 1999 (actual Código Penal Militar), hace un

profundo análisis de la parte civil en la justicia penal militar, de tal suerte que primero

hace referencia a la justicia penal militar en la Constitución, a la Fuerza Pública y al

129 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1068 del 10 de octubre de 2001. Magistrado Ponente. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

- 99

Fuero Militar, remitiendo a lo estudiado en la sentencia C-358 de 1997, luego

profundiza en la naturaleza y finalidad de la parte civil en el proceso penal colombiano,

donde manifiesta que:

“La acción civil es de naturaleza esencialmente indemnizatoria teniendo como

finalidad única y exclusiva el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del

daño ocasionado con la conducta punible a la víctima o perjudicado, pudiendo

ostentar dicha calidad, una persona natural o jurídica, la colectividad y hasta el

mismo Estado en cabeza de las entidades estatales o personas jurídicas de derecho

público; para lo cual el legislador les ha otorgado la facultad de elegir si ejercen

dicha acción dentro del proceso penal constituyéndose en parte civil o en forma

independiente ante la jurisdicción civil”.

Seguidamente, hace énfasis en la naturaleza y finalidad de la parte civil dentro del

proceso penal militar, y manifiesta que la ley 522 de 1999, contentiva del Código Penal

Militar, no es indiferente frente al daño que ocasiona la conducta delictuosa realizada

por los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en relación con el mismo,

ya que permite la constitución de parte civil dentro del proceso penal militar, pero, “en

la forma como se ha previsto la institución de la parte civil en el Código Penal Militar,

se desvirtúa su naturaleza misma que es esencialmente indemnizatoria y se le asigna una

finalidad que no le es propia restándole toda efectividad y eficacia; además, se les limita

o restringe el derecho a elegir entre el ejercer la acción civil dentro del proceso penal o

fuera de éste ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, debiendo acudir única y

necesariamente a ésta”

Adicionalmente, en opinión de la Corte, “se vulnera el derecho a acceder a la

administración de justicia de las víctimas y perjudicados con el delito cuya

competencia está asignada a la justicia penal militar, por cuanto de una parte, no pueden

acceder a dicha jurisdicción con la finalidad de obtener la reparación directa de los

daños causados y de otra, el derecho a obtener una decisión judicial que solucione su

- 100

conflicto en forma integral, al no tener el derecho a obtener una declaración judicial

sobre los perjuicios ocasionados”.

Finalmente, la Corte concluye que las normas demandadas, en algunas de sus

expresiones, desnaturalizan y le restan efectividad y eficacia a la institución jurídica

denominada "parte civil" como sujeto procesal dentro del proceso penal militar, lo cual

es contrario a los fines previstos en el artículo segundo de nuestra Constitución Política

y vulneran efectivamente los derechos a acceder a la administración de justicia y a

obtener el restablecimiento del derecho y reparación del daño, contenidos en los

artículos 229 y 250 de la misma; por lo cual, resuelve declarar inexequible, lo referente

al ejercicio de la acción civil a través de las acciones contencioso-administrativas de

conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo o las normas

que lo modifiquen o complementen.

A su vez, declara inexequible la exclusión absoluta de la posibilidad de que la justicia

penal militar pueda condenar al pago de perjuicios al miembro de la Fuerza Pública

penalmente responsable, y aclara que el objeto exclusivo de la constitución de parte

civil en el proceso penal militar no es solamente el impulso procesal para contribuir a la

búsqueda de la verdad de los hechos.130

• En sentencia SU-1184 de 2001, la Corte, hace un análisis de las conductas omisivas,

desde las diferentes teorías que existen y habla de la posición de garante, con respecto a

la cual, afirma que la Constitución le ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía

Nacional, una posición de garante en su artículo 217, el cual dispone: “Las Fuerzas

militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

Con respecto a este artículo, la Corte manifiesta que: “de ello se desprende que tienen el

deber constitucional de garantizar que la soberanía y el orden constitucional no se vean

alterados o menoscabados. Elementos centrales del orden constitucional lo constituye el

cumplimiento pleno “...de los principios, derechos y deberes consagrados en la

130 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1149 del 31 de octubre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA.

- 101

Constitución...”(artículo 2° de la Carta) y la preservación del monopolio del uso de la

fuerza y de las armas en manos del Estado”.

Y agrega que en ese orden de ideas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tienen

una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en

un Estado Social de Derecho, y, según el artículo 217 de la Constitución, es función de

las Fuerzas Militares garantizar el orden constitucional. A su vez, dicho orden, además

de preservar la estructura democrática del país, comprende el deber de participar activa

y eficazmente (artículo 209 de la Constitución) en la defensa de los derechos

constitucionales de los asociados; tales derechos son los que constituyen los bienes

respecto de los cuales el Estado tiene el deber (irrenunciable) de proteger.

Con respecto a tal deber, las Fuerzas Armadas ocupan un lugar primordial, toda vez que

parte esencial del respeto por los derechos constitucionales, está edificado sobre la

obligación estatal de proteger a los titulares de tales derechos contra las violaciones a

los mismos por parte de los particulares.

Tenemos que la defensa de los derechos no se limita tan solo a la abstención estatal de

violarlos, sino que implica el enfrentar a los agresores de los mismos, de tal suerte que

el uso de la fuerza es obligatoria frente a quienes no tienen la intención de respetar los

derechos de las personas y tampoco están dispuestas a cumplir el mandato normativo.

Aclara la Corte que dicho uso de la fuerza, está legitimado únicamente para las Fuerzas

Armadas del Estado, ya que la estructura social deposita en ellas el monopolio del uso

de las armas y por ende, la tarea de defender los derechos mediante su utilización.

Ahora bien, “si el miembro de la fuerza pública tiene el deber específico de evitar el

resultado (ostenta posición de garante) y no inicia la acción de salvamento a pesar de

- 102

que contaba con la posibilidad material de hacerlo, se le imputa el resultado lesivo que

no impidió y no la simple inobservancia de un deber funcional”.

Para definir el juez competente, hay que establecer si se ostentaba la calidad de garante,

para esto, no debe existir duda alguna sobre la relación directa y clara entre el servicio y

la conducta realizada, de ahí que, “en lo que a la posición de garante respecta, no tenga

que entrar a definir en forma definitiva que se ostenta dicha calidad, sino que resulta

suficiente que existan indicios sobre este punto”, así pues, únicamente si no existe duda

sobre la relación entre el servicio y el acto investigado, es posible asignar competencia a

la justicia penal militar, de lo contrario, la competencia será de la justicia ordinaria.131

• La Corte, en sentencia C-1262 de 2001, al estudiar la constitucionalidad del artículo

81 del Decreto-ley 1790 de 2000, artículo 39 del Decreto-ley 1791 de 2000 y artículo 4

del Decreto-ley 1792 de 2000, hace referencia los cargos de Magistrados y Fiscales del

Tribunal Superior Militar dentro de la justicia penal militar, de la cual, afirma que no

hace parte de la Rama Judicial y agrega que “Si bien es cierto en los términos de los

artículos 116 y 221 de la Constitución Política, la justicia penal militar administra

justicia, no hace parte de la Rama Judicial del poder público sino de la Rama Ejecutiva

del mismo y lo hace de manera restringida en razón de los sujetos sometidos a su

jurisdicción y de los asuntos de los cuales conoce.”

Respecto a los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, la Corte afirma que

si “En efecto, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 125 de la Constitución

Política como regla general, la carrera administrativa para los empleos en los órganos y

entidades del Estado, no obstante, esa regla general como todas admite excepciones.”

Para la Fuerza Pública se adoptó un régimen especial de carrera acorde con la

especificidad y funcionamiento de los organismos que la integran, con sujeción a los

marcos establecidos en la Constitución Política, que se desarrolla en los decretos que

regulan los requisitos generales y específicos para el ejercicio de quienes aspiren a

131 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

- 103

desempeñar cargos en la justicia penal militar. La regulación de esta carrera especial,

obedece a una de las excepciones a la regla general de carrera consagradas en el artículo

125 de la Constitución Política.

De tal suerte que los servidores públicos vinculados a la justicia penal militar no están

en las mismas condiciones que los servidores públicos que ejercen esa función en la

rama judicial, tanto en lo tocante con los asuntos que son de su competencia, como a los

sujetos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.

Agrega la Corte que “La Constitución asignó una función específica y especial a la

jurisdicción penal militar, que a su vez hace necesario una regulación específica para la

materia. Por lo tanto, no sería procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos

regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues

como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la Rama Judicial conocen de

asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.”132

Con base en el anterior análisis de las sentencias más importantes que en materia de

fuero penal militar ha emitido la Corte, tenemos que en ellas se han establecido los

lineamientos básicos de lo que constituye para nosotros el fuero en la actualidad, tal es

el caso de los elementos del mismo, los delitos que lo constituyen y los que no, entre

otros; los cuales fueron estudiados detenidamente por la Corte en varias de sus

sentencias y hoy podemos encontrar de manera clara en las normas rectoras de la ley

penal militar, consagradas en el la ley 522 de 1999, actual Código Penal Militar.

Es así como sentencias de gran trascendencia tales como la C-358 de 1997, han

contribuido al progreso y por ende a la viabilidad del fuero, permitiendo la coherencia

entre los preceptos legales y constitucionales, haciendo del fuero una figura madura y

bien lograda.

132 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1262 del 29 de noviembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

- 104

Pese a las críticas que se han hecho con respecto a la intromisión de la Corte

Constitucional en temas que no le competen, en ocasiones, usurpando funciones que no

le son propias; respecto a nuestro tema de estudio, tenemos que ésta se ha constituido

en un instrumento clave en el desarrollo del fuero y por ello es de suma importancia

tener en cuenta su criterio, el cual, sin lugar a dudas, le ha dado luces al legislador para

regular de manera eficiente los elementos que constituyen la jurisdicción penal militar.

7.3 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Con base en el numeral sexto del artículo 256 de la Constitución Política de 1991, es función del Consejo Superior de la Judicatura “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, lo cual, aplicado a nuestro trabajo, significa, que el Consejo es el competente para dirimir los conflictos de competencia que se presentan entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, de manera que los fallos emitidos par el Consejo Superior de la Judicatura, constituyen una base importante al momento de determinar a cual jurisdicción corresponde determinado caso y sobretodo cuáles son los fundamentos que se arguyen para tomar dicha decisión, es por eso que analizaremos algunos de sus fallos. • En fallo del 4 de julio de 1996, al referirse a los requisitos o elementos del Fuero Militar, el Consejo, con base en el artículo 221 constitucional, reiteró que los elementos son: que el procesado sea miembro activo de la Fuerza Pública y que el hecho punible tenga relación con el servicio, caso en el cual será juzgado por la jurisdicción penal militar y que por el contrario, cuando no se den estos requisitos, será juzgado por la jurisdicción ordinaria.

Adicionalmente, el Consejo manifestó que “En reiterada jurisprudencia de esta Sala, se ha consignado que la relación causa-efecto, se da en situaciones similares, cuando los militares en servicio activo cumplen funciones de inteligencia, siempre que exista para el asunto concreto una misión previamente ordenada, o por funciones de policía judicial, para verificar informaciones, como también en situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de localizar algún secuestrado, pero siempre en ejercicio de su actividad, cumpliendo actividades dispuestas”, con base en lo cual decidió que para el caso en particular la jurisdicción competente sería la ordinaria, puesto que los hechos no ocurrieron en relación con la actividad militar, sino que por el contrario, se aprovecharon de su condición y adicionalmente se aprovecharon se informaciones obtenidas extraoficialmente para delinquir con la finalidad de extorsionar.

- 105

Por ello, la decisión fue que la competente es la jurisdicción ordinaria, toda vez que “las actividades reprochadas no constituyeron un desbordamiento o exceso en sus funciones oficiales, pues desde su iniciación estuvieron al margen de sus compromisos oficiales”.133

• En fallo de agosto 22 de 1996, el Consejo al dirimir el conflicto de competencias, hace referencia al elemento “relación con el servicio”, el cual, según su opinión, abarca tres aspectos: la causa del servicio, la ocasión del servicio y el ejercicio de funciones, e individualiza cada uno así: La causa del servicio “se da cuando el ilícito aparece como consecuencia directa o inmediata del acto ejecutado por el agente, es decir, que el hecho se produce como resultado del normal desempeño de la tarea militar o policiva”. La ocasión del servicio se da “cuando el cumplimiento del servicio se presenta como la circunstancia favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta antijurídica, o dicho de otra manera, cuando la prestación del servicio brinda la oportunidad de modo, tiempo y lugar para que se cometa el ilícito” Y por último, el ejercicio de funciones, según el cual “el delito se comete en ejercicio de

las funciones inherentes al cargo cuando se revela como la “expresión de las obligaciones ajenas a la condición oficial del agente” (Tribunal Disciplinario, auto del

23 de septiembre de 1977)”.134

• En fallo de septiembre 19 de 1996, el Consejo, nos aporta las siguientes pautas para

hacer la ponderación y establecer la existencia del fuero militar:

“Que se esté en cumplimiento o en ejercicio de las funciones inherentes a su cargo y no

en desarrollo de otras actividades o funciones no oficiales”.

“Que el servicio haya brindado la oportunidad de modo, tiempo y lugar para la

ocurrencia del hecho que se trate”, y

133 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 4 de julio de 1996. Magistrado Ponente: Dr. RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO. Radicación N°. 9633 A. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 42. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Agosto de 1996. p. 114–115. 134 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 22 de agosto de 1996. Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicación N°. 9891 A. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 43. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Septiembre de 1996. p. 87.

- 106

“Que la prestación del servicio sea la causa de la ocurrencia del hecho”, de tal manera

que no solo es necesaria la coetaneidad entre la prestación del servicio y el ilícito,

también debe existir necesariamente una relación de causa efecto entre una y otro”.135

• En fallo de noviembre 7 de 1996, el Consejo hace referencia a la ausencia de

motivos determinantes del hecho punible, dentro del elemento objetivo del fuero penal

militar, es decir, el que éste sea por causa o con ocasión del servicio.

Según el Consejo, “la ausencia de motivos determinantes del hecho punible, no es

circunstancia que haga desaparecer la vinculación con el servicio, ni desdibuja las

condiciones que determinan la jurisdicción competente, vale decir, la llamada a aplicar

el castigo pertinente”, y agrega que este es un aspecto del fuero militar al que debe darse

importancia, para que “así como constituye un derecho que tienen los militares o los

policías en servicio activo, a que se les juzgue por aquella jurisdicción especial cuando

se dan las circunstancias previstas en la Carta, también constituye una obligación de las

autoridades militares o policivas correspondientes hacer ese juzgamiento, cuando las

mencionadas circunstancias se presenten”.

De esta manera, el Consejo solicita a las fuerzas militares que cumplan con su

obligación de juzgar si en determinado caso se dan las circunstancias para establecer la

existencia del fuero militar, en caso de que pese existir las circunstancias del 221 de la

Carta, no hay motivos determinantes para hacerlo; puesto que “las circunstancias

determinantes de estos fueros, como exceptivas que son, deben aparecer demostradas

para hacer posible su reconocimiento”.136

135 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 19 de septiembre de 1996. Magistrado Ponente: Dra. AMELIA MANTILLA VILLEGAS. Radicación N°. 7721 A. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 44. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Octubre de 1996. p. 111-113.. 136 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de noviembre 7 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicación N°. 10652 A. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 46. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Diciembre de 1996. p. 91-92.

- 107

• El Consejo, en fallo del 3 de abril de 1997, hace un detenido análisis de los

elementos “relación con el servicio”, “ocasión del servicio”, “causa del servicio”, “en

ejercicio de funciones inherentes al cargo”, estableciendo cuándo se está frente a cada

una, así:

Relación con el servicio: “La circunstancia de la prestación del servicio y el

aprovechamiento de ésta para cometer el acto ilícito, representa un factor que cae

dentro de las tantas veces enunciada relación con el servicio, pues precisamente es

aquel estado de disponibilidad y actuación el que es aprovechado para ejecutar

hechos que no hubieran podido llevarse a cabo sin el presupuesto de aquella

oportunidad o condición”.

Ocasión del servicio: “se presenta cuando en la prestación de éste, entendido

como el desarrollo de una determinada tarea acorde con las normas y reglamentos

de los estamentos militares o de policía, se brinda la oportunidad de modo, tiempo

o lugar para que el miembro de la Fuerza Pública cometa acto delictivo, desviando

la responsabilidad asignada, o porque surge una situación imprevista frente a la

cual procede alterar la finalidad propia del servicio.”

Causa del servicio: “ocurre cuando el hecho reputado como punible se produce

como consecuencia directa o inmediata de su prestación normal.”

En ejercicio de funciones inherentes al cargo: “cuando se sucede a raíz del

cumplimiento de actividades que aún cuando no correspondan al desarrollo de una

tarea militar o policiva determinada, sin embargo son propias a la condición del

infractor.”137

137 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de abril 3 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Radicación N°. 11144ª 266. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 50. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de 1997. p. 88.

- 108

• En fallo de abril 10 de 1997, el Consejo hace una importante aclaración que hace

referencia a las infracciones penales, estableciendo cuando están relacionadas o no con

el servicio.

Así pues, el Consejo aclara que no es lo mismo cuando un miembro de la Fuerza

Pública se encuentra en ejercicio de sus funciones y por virtud de su potestad, comete

un exceso en sus obligaciones, por medio de abusos o extralimitaciones, que se adecuan

a uno o varios delitos, que cuando el funcionario, en servicio activo y cumpliendo

funciones oficiales, se separa de la prestación del servicio, por actividad no relacionada,

con el fin de cometer ilícitos, aprovechándose de su condición para facilitar su

comisión, ocultarla, o aparentar una relación con el servicio, puesto que en este último

caso, dichos delitos no provienen del servicio que prestan, sino de conductas totalmente

separadas del mismo, con el fin de comportarse como particulares, por lo cual en este

caso el juez competente es el ordinario; mientras que en el primer supuesto, el

competente es el juez penal militar, al ser la actuación una extralimitación del poder y

de la razón del servicio atribuido jurídicamente, siempre que dicho comportamiento se

realice como consecuencia de un exceso en el cumplimiento de sus obligaciones

legales.138

• El Consejo, en Auto de mayo 15 de 1997, reitera que el entendimiento del fuero

militar, debe estar unido a la comprensión de la naturaleza misma de las tareas que

institucionalmente deben prestar sus miembros, dentro de la estructura de su propia

organización, de tal suerte que es diferente el actuar de quienes prestan sus servicios

dentro de una responsabilidad limitada a la orden superior, a una organización

rígidamente jerarquizada y sometida a procedimientos especialísimos, al actuar de los

particulares, de ahí la existencia de un juzgamiento especializado, en el cual se

138 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de abril 10 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO. Radicación N°. 13093 B. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 50. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de 1997. p. 89.

- 109

identifiquen con mayor precisión las formulaciones que han de hacerse con respecto a

las conductas de sus miembros.139

• En fallo de mayo 8 de 1997, el Consejo hace un extenso análisis del fuero militar,

en donde ratifica la línea que ha venido siguiendo con respecto a la consagración

constitucional del fuero, sus elementos, las pautas para establecer su existencia.

Adicionalmente, hace referencia a la jurisdicción competente para juzgar los delitos de

lesa humanidad así: “hay quienes afirman que los delitos de lesa humanidad, las

masacres, las torturas, etc., deben ser juzgados por la Justicia ordinaria, por no ser actos

propios del servicio militar; tesis muy respetable pero no compartida, ya que se insiste,

ni la Constitución, ni la ley hizo clasificación alguna sobre la gravedad de los delitos”.

Al respecto, debemos tener en cuenta que este fallo es anterior a la sentencia de la Corte

Constitucional donde se estableció que los delitos de lesa humanidad deben ser

juzgados por la jurisdicción ordinaria (sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:

Eduardo Cifuentes)

También, se hace un análisis de la jurisdicción ordinaria y la penal militar, en donde se

concluye que ambas “administran o deben administrar la justicia con idoneidad,

eficacia, imparcialidad, de tal suerte que la circunstancia de que determinados delitos

sean conocidos por cualquiera de las dos instituciones en conflicto, no implica

impunidad en ninguna de las dos”, y agrega que el hecho de que una u otra sea más

eficaz o que brinde mayor garantía a la comunidad, “no es tema que le corresponda

decidir a esta jurisdicción, por pertenecer al campo organizacional estatal, luego nuestro

accionar está supeditado al mandato estrictamente constitucional y legal, debiéndonos

acoger a éste independientemente de que el Juzgador de turno comparta o no estos

mandatos, o esté acorde con la doctrina filosófica que practique, pues de ser esto último

139 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Auto de mayo 15 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Radicación N°. 13717 A. En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 52. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Junio de 1997. p. 99.

- 110

estaríamos dependiendo del pensamiento jurídico de turno, lo que llevaría a la

inseguridad jurídica de los administrados”.140

• El Consejo, en providencia de septiembre 21 de 1997, una vez más analiza el

concepto de fuero militar, sus elementos, el alcance de la expresión “relación con el

mismo servicio”, adicionalmente, hace referencia al conflicto de jurisdicciones en sí.

Respecto al conflicto entre jurisdicciones, señala los presupuestos necesarios para

que éste se configure:

“1.- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2.- Que surjan diferencias entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de

quién debe conocerlo.

3.- Que el proceso se halle en trámite, esto es que no se haya fallado.

4.- Que los funcionarios entre quienes surja la disputa formen parte de distinta

jurisdicción, a manera de ejemplo que uno pertenezca a la ordinaria y otro a la

justicia penal militar.”

Siendo los anteriores presupuestos los que deben estar presentes en caso de colisión de

competencias entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, en donde se debe tener en

cuenta la existencia del fuero militar, debiendo estar presentes sus elementos, con el fin

de establecer quién es el competente para el caso en particular.141

• En providencia de marzo 5 de 1998, el Consejo al dirimir un conflicto de

competencias entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, una vez más hace

referencia a los elementos del fuero militar, y al servicio como factor determinante del

elemento objetivo.

140 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de mayo 8 de 1997. Magistrado Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N°. 13362 A. En: Gaceta jurisprudencial, Revista mensual N°. 53. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Julio de 1997. p. 109-116. 141 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de septiembre 21 de 1997. Magistrado Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N°.6973 C/248C En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 56. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Octubre de 1997. p. 105-109.

- 111

Este caso en particular, nos llamó la atención, por ello vamos a estudiarlo más

detenidamente.

Se trata de una emboscada militar, realizada con el fin de capturar a unos cabecillas de

la cuadrilla 22 de las FARC, lo grave de los hechos es que en la emboscada no cayeron

los mismos, sino de ciudadanos desprevenidos que transitaban por la vía, motivo por el

cual, al parecer del Consejo, se incurrió en exceso y extralimitación en el proceder de

los militares, según éste “derivados de la improvisación, la imprevisión y hasta cierto

punto, la impreparación (sic) de muchos de los integrantes de la patrulla Militar”

El Consejo, afirma que no es posible excluir el fuero por la gravedad de los hechos,

argumentando que de acuerdo al artículo 221 de nuestra Constitución, la calidad del

delito no es requisito para el discernimiento del fuero militar. Y que no corresponde a

ellos el tomar cuentas del proceder, “sino tan sólo establecer la existencia o no, de la

situación relacional entre los hechos delictivos y las actividades propias del servicio,

para con fundamento en ello, hacer la predicación de la jurisdicción a la cual

corresponde investigar y juzgar los hechos”.

Finalmente, se hace referencia a la sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:

Eduardo Cifuentes, en lo concerniente a la expresión “con ocasión del servicio o por

causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”, para luego, establecer que la

jurisdicción competente es la penal militar.142

Este fallo tuvo aclaraciones de voto, uno por parte del magistrado Leovigildo Bernal

Andrade, en lo tocante a la referencia al artículo 221 de la Carta, que se hace en la

sentencia, puesto que no es exactamente lo que la Constitución dice, y por otro lado, en

cuanto a los comentarios que se hicieron en el fallo con respecto a la naturaleza del

delito, pues como bien se establece en el mismo, no corresponde a la jurisdicción tomar

cuentas del proceder, sino establecer la relación entre los hechos delictivos y la

actividad propia del servicio para establecer la competencia.

142 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de marzo 5 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ECHEVERRI URUBURU. Expediente N°. 19980244A En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 62. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de 1998. p. 128-131.

- 112

La otra aclaración de voto, la hizo la magistrada Miryam Donato de Montoya, quien

hace referencia a un caso semejante, en el cual se falló que la competente era la

jurisdicción ordinaria, puesto que la operación no había sido autorizada y tenía unos

fines preconcebidos, como era el delinquir; distinto a éste, donde sí había una actividad

lícita relacionada con el servicio, pese a que hubo un exceso.

• El Consejo, en fallo de octubre 8 de 1998, hace mención a determinadas conductas,

que no guardan ninguna relación con la misión constitucional y legal encomendada a los

miembros de las Fuerzas Pública, ni tampoco con el nexo causal que permite identificar

el resultado criminoso con la tarea asignada.

Según lo anterior, afirma: “ cuando el agente o autor del comportamiento se aparta

de su deber oficial, rompe el nexo funcional y asume un comportamiento

autónomo e individual no constitutivo de la excepción consagrada en el mandato

constitucional del artículo 221 de la Carta Superior y que a no dudarlo es el

aspecto neurálgico que corresponde examinar frente a toda conducta que se

traduzca en conculcación a los preceptos penales”.

Finalmente, manifiesta que “si existe un ligamen de hecho punible a la función propia

del cuerpo armado, necesariamente tal exceso o extralimitación ha de haberse producido

durante la realización de la tarea considerada en sí misma como un desarrollo legítimo

de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.” Y agrega que los casos

reputados como delitos de lesa humanidad, al resentir profundamente la misión que el

constituyente le confía a las Fuerzas Armadas, no pueden abarcarse por el fuero especial

para su juzgamiento.143

143 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de noviembre de 1998. Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Expediente N°.19980985 En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 69. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Noviembre de 1998. p. 105-108.

- 113

Debemos mencionar, que hubo dos salvamentos de voto, por parte de los magistrados

Leovigildo Bernal Andrade y Rómulo González Trujillo, para quienes el hecho punible

tiene relación con el servicio, razón por la cual, pese a sus características, es un delito

que debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar y no por la ordinaria.

Con esta sentencia, el Consejo unifica criterio con la Corte Constitucional, quien ya se

había pronunciado al respecto en la C-358 de 1997, magistrado ponente Dr. Eduardo

Cifuentes.

• El Consejo, en fallo de septiembre 2 de 2002, hace varias referencias a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial a la sentencia C-358 de 1997, la

cual, en su proceso interpretativo, establece con claridad que se debe entender por actos

de servicio, evitando así que se sigan presentando los “inútiles desgastes de los

operadores de justicia con las dilaciones indebidas que acarrean sanciones procesales

para el Estado, como ocurre en este caso, frente a la ligera e inadecuada proposición de

incompetencia frente a cada uno de los funcionarios que ha tenido conocimiento de las

diligencias”.

Así, el Consejo, destaca el efecto vinculante de la Doctrina de la Corte Constitucional,

referido en la sentencia de Unificación SU-047 de 1999, magistrados ponentes, Carlos

Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, en la cual se establece el efecto que

tienen las sentencias proferidas en cumplimento del control de constitucionalidad, tal es

el caso de la C-358 de 1997.144

Después de haber analizado parte de la jurisprudencia del Consejo Superior de la

Judicatura, podemos concluir que ésta tiene una gran trascendencia, toda vez que por la

función que cumple al determinar cuál es la jurisdicción competente para juzgar un caso

144 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de septiembre 2 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ. Expediente N°. 20021296 En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 116. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. Octubre de 2002. p. 190-195.

- 114

en particular cuando se presenta conflicto al respecto, hace un profundo análisis de los

elementos, los fines, los requisitos y las características del Fuero Penal Militar y por ello

posee un conocimiento avanzado del mismo.

Encontramos en los fallos del Consejo los posibles casos en los cuales hay margen de

error con respecto a la competencia de la jurisdicción penal militar frente a casos

concretos, lo cual se constituye en un apoyo tanto para el legislador como para el

operador judicial, puesto que con base en tales fallos puede el primero realizar las

reformas tendientes a delimitar el campo de acción del mismo, mientras que en el

último, puede tener una mayor seguridad en su competencia al momento de adoptar el

conocimiento de determinado caso.

De esta forma, resaltamos la importancia de la labor jurisprudencial que han

desarrollado las Altas Cortes con respecto al fuero penal militar, puesto que éstas se han

encargado de elaborar, tal como ya lo hemos mencionado, un estudio concienzudo del

mismo, haciendo énfasis en su fundamento, su naturaleza exceptiva y los elementos que

la individualizan, los cuales constituyen una pieza clave en la aplicación del mismo,

señalándole el derrotero al legislador y al constituyente, para así obtener una excepción

libre de cualquier influencia malintencionada, en manos de una jurisdicción especial,

establecida conforme a los principios constitucionales y legales, que le permiten

sobrevivir en un mundo donde la tendencia ha sido el desaparecimiento, a lo cual

nuestro fuero parece responder: “igualdad entre iguales y desigualdad entre desiguales”,

teniendo a los miembros de la Fuerza Pública como desiguales al momento de cometer

hechos punibles en desarrollo de su misión, dadas las circunstancias analizadas a lo

largo de este trabajo.

- 115

8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTÍA O PRIVILEGIO?

Examinaremos detenidamente el fuero penal militar en cuanto a sus aspectos más

importantes, justificando el por qué de su existencia en nuestro derecho, teniendo claras

sus bases y su evolución como obra en los capítulos precedentes.

Creemos que en Colombia es necesario conservar la figura del fuero militar tal como

está concebida actualmente, puesto que nuestra situación interna requiere un amplio

despliegue de la Fuerza Pública y por ende un amplio uso de la fuerza en aras a

defender los intereses del Estado para cumplir con los fines del mismo.

En el cumplimiento de su misión constitucional, los miembros de la Fuerza Pública

pueden cometer hechos delictivos que no tienen la misma naturaleza que los perpetrados

por particulares, esto, debido a que los motivos que originan tales actuaciones difieren

enormemente, debido a que en el primer caso, los miembros de la Fuerza Pública actúan

movidos por el espíritu defensor de su patria, en aras a defender la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, tal como

lo establece el artículo 217 de nuestra Constitución Política, para lo cual han sido

previamente instruidos mediante una educación basada en la disciplina como pilar de la

misma; mientras que en el segundo caso se actúa por los intereses privados de cada

quien. Es aquí donde ubicamos la justificación del fuero penal militar.

No obstante, estamos de acuerdo con las limitaciones y restricciones que se le imponen

al mismo, debido a que en cumplimiento de su función, los miembros de la Fuerza

Pública pueden excederse y adicionalmente pueden tener en mente otros propósitos

lejanos a los fines últimos para los cuales deben trabajar, en estos casos no es justo, ni

mucho menos aprobable que se utilice el fuero militar para juzgar actividades delictivas

que se disfrazan de hechos punibles cometidos en el cumplimiento de la misión

constitucional asignada, que se alejan de la verdadera naturaleza de la labor que cumple

la Fuerza Pública.

- 116

Por ello es importante el examen profundo del elemento objetivo, tal como lo vimos en

el capítulo 4.3.2, puesto que éste es básico en la comprensión del fuero, siendo

necesario que el delito cometido esté relacionado con el mismo servicio, entendido por

éste el vínculo entre el actuar conforme a la actividad constitucionalmente asignada y el

delito cometido en cumplimento de la misión.

Siendo el elemento objetivo un factor neurálgico en la determinación del fuero, en él

debemos centrarnos, puesto que debe ser claro, de tal suerte que no exista el mínimo

factor de duda en la asignación de competencia para el juzgamiento de determinado

delito. Frente a este punto es diáfano que los delitos de tortura, el genocidio y la

desaparición forzada, no hacen parte de los relacionados con el servicio, en los términos

del artículo tercero del actual Código Penal Militar, el cual surgió del esfuerzo del

legislador por aclarar el abismo entre los delitos relacionados y los no relacionados con

el servicio y del desarrollo jurisprudencial de la figura por la Corte Constitucional, tal

como lo vimos en el capítulo séptimo de esta tesis.

Es así como, en el artículo segundo del Código Penal Militar encontramos los delitos

relacionados con el servicio, así: “aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza

Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia” (el

subrayado es nuestro). A nuestro modo de ver, éste artículo hace lo propio al aclarar de

la mejor forma los problemas interpretativos que se presentaban en el pasado con

respecto a los delitos que debían cobijarse por el fuero y lo hace de una manera sutil e

inteligente, sin dejar un amplio campo de interpretación y sin limitar al máximo la

misma.

De esta manera el operador judicial cuenta con la herramienta necesaria para determinar

el fuero, con la cual, desde nuestro punto de vista, se limita el margen de error en su

interpretación, siendo aplicable el fuero a los hechos que se enmarcan dentro de tales

supuestos, constituidos por las omisiones y las acciones que los miembros de la Fuerza

Pública llevan a cabo en el cumplimiento de su servicio con el fin de cumplir la misión

que constitucionalmente se les ha asignado, siendo claro que en caso de que los hechos

no se enmarquen dentro de tales supuestos, la competente es la justicia ordinaria.

- 117

En los casos en los cuales los miembros de la Fuerza Pública cometan delitos que no

tienen relación alguna con la misión asignada, es decir, que no son derivados del

ejercicio de la función militar o policial que les es propia; no hay lugar a la aplicación

del fuero militar y la jurisdicción correspondiente será la ordinaria, siendo éstos

responsables de los hechos punibles cometidos a la par de los particulares, porque el

fuero no es, ni debe ser un simple privilegio establecido para tales miembros. Es el caso

del aprovechamiento de la misión con motivo de incurrir en actos delictivos que nada

tienen que ver con la función que les es propia, por ello es preciso diferenciar el hecho

de estar en servicio activo y en misión asignada, al hecho de aprovechar tales factores

para el actuar delictivo.

Adicionalmente, el Código Penal Militar ha señalado en su artículo segundo, que la

autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia de conformidad

con las pruebas allegadas, de tal suerte que la relación que hemos estudiado debe estar

soportada a nivel probatorio en el proceso, de lo contrario dará lugar a la remisión de la

actuación a la jurisdicción ordinaria.

Tal como lo vimos en el capítulo sexto, correspondiente al derecho comparado, la

tendencia internacional respecto al fuero penal militar ha sido la restricción máxima del

mismo y en el mejor de los casos la limitación de éste a delitos cometidos en tiempo de

guerra o a delitos puramente militares.

Al respecto vemos que el origen de estas modificaciones y limitaciones en la mayoría de

los ordenamientos jurídicos han sido causados por la internacionalización del derecho,

el papel que se le ha asignado a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional

Humanitario en los respectivos convenios y tratados internacionales ratificados, los

cuales ocupan un lugar especial en el ordenamiento de los diferentes países, siendo,

como en el caso de Colombia, supraconstitucionales.

Ahora bien, el caso Colombiano no ha sido la excepción, puesto que la evolución

constitucional, legal y jurisprudencial del fuero va de la mano de las tendencias

internacionales, tal es el caso del juzgamiento de los civiles y el juzgamiento de los

delitos de lesa humanidad que han sido extraídos de la esfera del fuero penal militar,

con lo cual nos encontramos en pleno acuerdo, puesto que en el primer caso tal

- 118

juzgamiento se apartaba de los fines del fuero mismo, dejando de lado la naturaleza de

tal garantía que es y debe ser exclusivamente para los miembros de la fuerza pública en

servicio activo, aunque en el pasado tal como lo vimos en la evolución del fuero

(Capítulo 4.2), se le había asignado ocasionalmente competencia a la jurisdicción penal

militar para conocer de delitos cometidos por civiles, ya fuera por la naturaleza misma

del delito, o porque éstos trabajaban para las Fuerzas Militares, pero la Constitución

Política actual solucionó cualquier controversia, al establecer en su artículo 221

modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995 que el fuero penal militar cobija los

“delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en

relación con el servicio” (el subrayado es nuestro).

En cuanto al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad, tenemos que la comisión de

estos delitos es manifiestamente contraria a la función constitucionalmente asignada a la

Fuerza Pública, de manera tal, que en ningún caso podrá estar cobijado por el fuero

militar, debido a que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en la ya

estudiada sentencia C-358 de 1997, la sola comisión de tales delitos disuelve cualquier

vínculo entre la conducta del agente y la función constitucional de la Fuerza Pública,

por ende, se rompe cualquier nexo funcional del agente con el servicio; este punto ha

quedado aún más claro al establecerse en el artículo tercero del Código Penal Militar los

delitos no relacionados con el servicio, excluyendo así, taxativamente el juzgamiento de

tales delitos por parte de la jurisdicción penal militar.

Nuestra posición con respecto al fuero penal militar es clara al afirmar que su existencia

es esencial en nuestro ordenamiento y que su actual estructura está muy bien lograda, de

manera que se constituye en una garantía, no de los miembros de la fuerza pública, ni de

sus actuaciones, sino de la justicia misma; porque con la evolución y las reformas que

se le han llevado a cabo, se configura como una excepción que lejos de constituir un

privilegio para los miembros de la Fuerza Pública, es una garantía al hacer justicia en el

caso particular de quienes en defensa de los derechos de los particulares y en

cumplimiento de los fines del Estado no están excluidos de la posibilidad de cometer

hechos punibles por los cuales han de responde en la justa medida.

En cuanto a la estructura del Código Penal Militar, es prudente hacer algunas

acotaciones:

- 119

En primer lugar, encontramos el principio general de independencia y autonomía del

juzgador, establecido en el artículo 215 del Código, por virtud del cual se separan las

funciones de comando de las de investigación y juzgamiento, de tal suerte que las

facultades de investigación, acusación y juzgamiento son llevadas a cabo por fiscales y

jueces militares que no ejercen mando militar, cumpliendo con el objetivo de que la

justicia penal militar sea independiente e imparcial con respecto a las funciones de

comando, de manera que los comandantes ya no son jueces, función que ahora cumplen

los jueces penales militares, quienes se encuentran adscritos a una estructura distinta a la

militar operativa.

Por otra parte, se incorporó el sistema acusatorio mediante el establecimiento de

Fiscales Penales Militares, figura que ha dado lugar a la independencia de las funciones

de investigación y acusación con respecto a las de juzgamiento, puesto que

anteriormente tales funciones estaban en cabeza del Juez de Primera Instancia.

Actualmente el fiscal es quien se encarga de determinar los cargos y según el artículo

192 del Código Penal Militar, se le otorga la calidad de sujeto procesal a partir de la

ejecutoria de la resolución de acusación, quedando facultado para actuar en igualdad de

condiciones con el procesado, dando lugar a que su actividad se debata ante el Juez de

Primera Instancia.

Tal como se establece en la justicia ordinaria, la justicia penal militar cuenta con la

participación del Ministerio Público en todas sus etapas, con funciones propias

establecidas en el artículo 290 del Código Penal Militar, entre las cuales se encuentran

garantizar el respeto de los Derechos Humanos en todas las actuaciones y velar por el

cumplimiento de las garantías del debido proceso; tales funciones son ejercidas por el

Procurador General de la Nación y sus delegados para las Fuerzas Militares, la Policía

Nacional y el Ministerio Público; de igual forma, hay lugar a la asignación de

Procuradores Judiciales Penales ante la Justicia Penal Militar.

La justicia penal militar en aras a la transparencia y prontitud en la búsqueda de la

verdad de los hechos, cuenta con la posibilidad de que los perjudicados se establezcan

como parte civil, consagración hecha por el actual Código Penal Militar en su artículo

305, contribuyendo a garantizar a los mismos el acceso a la justicia y otorgando el

derecho a la defensa técnica a los procesados, siendo defendidos por abogados titulados.

- 120

Vemos así, que la justicia penal militar se encuentra a la altura de la justicia ordinaria,

orientada a buscar la verdad en aras a hacer justicia, para lo cual cuenta con figuras

esenciales que garantizan un juzgamiento transparente, imparcial y justo, fruto de un

proceso organizado y bien logrado hasta el último detalle, a diferencia de lo que muchas

personas podrían creer, cumpliendo cabalmente con su objetivo, constituyéndose en

garantía para los miembros de la Fuerza Pública y para los particulares, pues se

encuentran en igualdad de condiciones al ser juzgados en cada caso por una jurisdicción

objetiva e imparcial.

Ahora bien, en cuanto a dar luces sobre lo que en un futuro cercano será la figura del

fuero penal militar, nos atrevemos a afirmar que se encuentra orientada a limitarse, no

hasta el punto de desaparecer, pero su limitación será certera, a nuestro modo de ver,

por tres factores: 1. Por la tendencia mundial que ya hemos mencionado, en el sentido

que la internacionalización del derecho propende por la limitación del fuero, en aras a

la protección y el cumplimiento de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional

Humanitario, 2. Por la situación interna de país, puesto que confiamos en que se haya

reducido el conflicto interno, de tal suerte que el despliegue de la Fuerza Pública no

deba ser tan amplio como lo es en la actualidad, y 3. Porque aún hay muchos que

apoyados en el principio a la igualdad propenden por su eliminación, basados en la

errónea afirmación de que el fuero es un simple privilegio para determinadas personas.

Con base en lo anterior, consideramos que el fuero, de limitarse, lo hará en cuanto a su

aplicación exclusiva a los delitos estrictamente militares, quedando los delitos comunes

cometidos por los miembros de la Fuerza Pública bajo la competencia de la justicia

ordinaria; pudiendo limitarse aún más su aplicación solamente en estados de guerra o de

conmoción interior, para lo cual es muy importante analizar la situación interna por la

que el país se encuentre pasando en el momento de tomar semejante decisión.

Sin embargo, no somos de la idea de que a corto plazo el fuero penal militar

desaparezca de forma absoluta de nuestro ordenamiento, sino que debe mantenerse, toda

vez que debido a nuestra situación de conflicto interno es menester conservar esta

garantía para los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en palabras de la Corte

- 121

Constitucional145 ocupa un lugar primordial, puesto que parte esencial del respeto por

los derechos constitucionales tiene cimiento en la obligación estatal de proteger a los

titulares de los mismos contra posibles violaciones por parte de los particulares; lo que

implica enfrentar a los agresores de los mismos, siendo obligatorio el uso de la fuerza

frente a quienes se oponen al respeto de los derechos de las personas y al cumplimiento

del mandato normativo, sin dejar de lado que al hacer uso de la misma no se descarta la

posibilidad de cometer hechos punibles en función del servicio, lo cual justifica la

existencia de la justicia penal militar.

145 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

- 122

CONCLUSIONES

• El Derecho Penal Militar es una rama especial del derecho que ha estado en

continua evolución, la cual tiene como fuentes a la Constitución, la ley y la

jurisprudencia; su finalidad es proteger determinados bienes jurídicos relativos a la

Fuerza Pública y a sus miembros, con el fin de prevenir la comisión de punibles en el

cumplimiento de las funciones que ejercen, fijando así límites a su actividad de

conformidad con las normas previamente establecidas, permitiendo el control racional y

eficaz del uso de la fuerza, con lo cual se asegura la existencia del derecho y la

legitimidad de su misión.

• En el mismo sentido, es claro que la especialidad del derecho penal militar está

reflejada en nuestra Constitución Política, la cual determina su contenido, siendo a su

vez la Corte Constitucional quien ha fijado su alcance.

• Es diáfano que la misión y la función militar y policiva en un Estado de Derecho

está sujeta al principio de legalidad, toda vez que el ejercicio del monopolio de la fuerza

por parte del Estado, las condiciones y modalidades en que se desarrolla su actividad

sólo son legítimas cuando se realizan de conformidad a la Constitución y a la ley.

Ahora bien, en cuanto a la razón de ser del fuero penal militar, tenemos que no es otra

que servir a la Fuerza Pública como instrumento para prevenir y encausar la conducta

de sus miembros; justificándose así, su carácter excepcional que se ubica y configura en

la estructura constitucional, formando parte de la organización de la administración de

justicia en nuestro Estado Social de Derecho.

La justificación de la existencia del Fuero Penal Militar está integrada por un conjunto

de requisitos para su aplicación, por ende, es necesario que cada uno de dichos

elementos estén presentes, con el fin de que el fuero se constituya en un derecho y una

- 123

garantía para los miembros activos de la Fuerza Pública, cuando realizan actividades

relacionadas con el mismo servicio, conductas que por su misma naturaleza no son

equiparables a las de los particulares.

Es claro que por las características de la actividad que prestan los miembros de la

Fuerza Pública, debe existir y existe una excepción constitucional a la regla del juez

natural y es la establecida en el artículo 221 de nuestra Constitución Política, siendo

aplicable única y exclusivamente para los casos que le fijan la Constitución y la ley a la

Jurisdicción Penal Militar.

• En nuestro país el Fuero Penal Militar, pese a las reformas constitucionales que ha

tenido con la Constitución de 1991 y con el Acto Legislativo 002 de 1995, en la

actualidad conserva la misma estructura del artículo 170 de la Constitución Política de

1886; manteniéndose de esta forma la facultad de los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, de juzgar a sus pares en la aplicación del Fuero Militar.

• Pero el aspecto más álgido ha recaído en los pronunciamientos jurisprudenciales

sobre el fuero penal militar, puesto que la Corte Constitucional, a través de la

interpretación del artículo 221 de la Constitución, ha determinado su alcance,

estableciendo los lineamientos sobre los cuales se soporta la figura.

De tal suerte que el legislador se ciñó a los parámetros trazados por la Corte

Constitucional, prueba y fe de ello es la ley 522 de 1999, actual Código Penal Militar, el

cual desarrolla el precepto constitucional del artículo 221, manteniéndose una armonía

en las sentencias que ha dictado la Corte en los últimos años, especialmente con la C-

358 de 1997, donde se desarrollan los principios básicos del Fuero Militar.

• La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, también se ha detenido en el

estudio del Fuero Penal Militar, en sus elementos, y de manera especial se detuvo en el

- 124

examen al juzgamiento de los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, aspecto en el

cual la Corte tomó varias posturas con el transcurso del tiempo. Vemos así como en

1945, al establecer que delito militar era todo hecho que violara los preceptos

normativos de la Justicia Penal Militar que cometiesen los militares en actividad, o los

civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasión del servicio o por causas

inherentes al mismo y en lugar donde se hallaren o actuaren Fuerzas Militares, se

otorgaba la facultad de juzgar a la jurisdicción militar.

Más tarde, en 1971 se limitó dicha competencia, restringiendo el juzgamiento de los

civiles vinculados al servicio de las Fuerzas Militares sólo en estado de sitio, luego en

1987, la Corte da un giro a la tradición jurisprudencial, dejando sin competencia a la

justicia penal militar para conocer de los delitos cometidos por el personal civil aún en

tiempos de estado de sitio, con lo cual, la jurisdicción penal militar queda

definitivamente sin competencia para juzgar a civiles, tal posición es reiterada en 1994,

cuando la Corte expuso que “extender la calidad de militar en servicio activo o miembro

de las Fuerzas Militares a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es

desnaturalizar el concepto claro que del contenido de las prescripciones constitucionales

sobre la materia se posee”.

• A su vez, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, ha tenido gran

trascendencia, puesto que al desatar los diversos conflictos de competencia que se

suscitan entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, ha profundizado en aspectos

relacionados con el requisito objetivo o funcional del fuero, analizando en sus

sentencias el significado de los termino: “relación con el servicio”, “con ocasión del

servicio”, “causa del servicio”, “en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, entre

otros elementos que ayudan a definir si existe nexo entre la conducta punible y el

servicio, con base en lo cual el Consejo determina la competencia.

Al ser la misión del Consejo Superior de la Judicatura, la de señalar cuál es la autoridad

competente para un caso en particular, ha fijado un derrotero en lo que implica el Fuero

Penal Militar, sus elementos, requisitos y las pautas para determinar su existencia,

- 125

siendo éste tal vez, el Tribunal que por su función le ha dado más trascendencia al

alcance del mismo.

• Si bien en el plano internacional se ha venido restringiendo la aplicación del Fuero

Penal Militar, debido a la evolución normativa y jurisprudencial internacional en

materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, imponiéndose la

exigencia de una armonización del derecho interno con el derecho internacional, no es

menos cierto que nuestro derecho penal militar ha tenido también una evolución

originaria del mismo derecho español, a diferencia del sistema anglosajón.

• Precisamente, si observamos con detenimiento el derecho comparado que hace parte

del presente trabajo, efectivamente en el derecho europeo el fuero militar hoy está

restringido y se presenta solamente en tiempo de guerra, salvo como ya vimos, países

como Bélgica, España e Italia; claro está que con algunas excepciones, como es el caso

de los tribunales que se estatuyen en el exterior y que son habilitados para juzgar a los

militares cuando se encuentran fuera del país, caso de Francia.

• En América Latina encontramos un Fuero Penal Militar establecido a rango

constitucional, acompañado del respectivo desarrollo legal, como hemos podido

apreciar, a diferencia del derecho anglosajón y europeo, dicho fuero está menos

limitado, de tal suerte que en algunos países la justicia penal militar puede conocer

incluso de los delitos cometidos por civiles, como es el caso de Bolivia, Chile y

Panamá, mientras que en los demás no se establece expresamente dicha competencia.

En cuanto a los delitos que conoce la jurisdicción militar en América Latina, en algunos

países se limita a los delitos estrictamente militares y sólo en países como Colombia,

Perú y Bolivia el Fuero Militar se aplica a todos los delitos relacionados con el servicio,

sean éstos militares o comunes.

- 126

• Después de analizar los aspectos internos y externos del fuero penal militar,

podemos concluir que dicho fuero día a día tiende a restringirse, hay quienes afirman o

señalan que prácticamente no existe, pero lo cierto es que pese a sus restricciones, aún

se mantiene, puesto que mientras exista sobre nuestros miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional el deber jurídico de velar por la protección de los

derechos de los habitantes, por la soberanía, la independencia, la integridad del territorio

nacional y del orden constitucional, para lo cual deben actuar haciendo uso del

monopolio de la fuerza; siempre habrá la posibilidad de que en el cumplimiento de esta

obligación se incurra en una conducta punible, la cual, debido a la especialidad misma

de la misión constitucional en cabeza de éstos, debe ser de competencia de quien conoce

de lleno las condiciones que se presentan en el día a día de su misión, la naturaleza de la

misma, la organización militar, su jerarquía, la disciplina, el concepto claro de la orden

militar, el alcance de las operaciones, los reglamentos militares y de las limitaciones

logísticas, para eventos de las conductas punibles omisivas.

• No hay razón alguna para decir que la justicia penal militar es poco objetiva, mucho

menos que sus fallos son parcializados, tal como algunos sectores lo han afirmado,

“basados” en que el funcionario de las Fuerzas Militares se debe a una permanente

relación jerárquica, propia de las estructuras orgánicas de esa naturaleza, y que debe

cumplir como militar con la orden del superior, por tanto, con la investidura que

confiere el servicio activo puede verse reducida su autonomía, la independencia y así

mismo la facultad de juzgar objetivamente, lo cual a todas luces no se ajusta a la

realidad, puesto que ¿quién mejor que sus pares para juzgarlo?. De ser así, tal

afirmación, sería tanto como aceptar que los jueces laboralistas juzguen casos penales,

para los cuales no están preparados.

• Ahora bien, en cuanto a la consagración constitucional del fuero, encontramos que

el artículo 221 de nuestra Constitución Política se ha prestado para múltiples

interpretaciones y restricciones que son muestra de desconfianza frente a la jurisdicción

penal militar y sus miembros; mucho más en la situación de conflicto interno sui generis

que vive el país, con agentes generadores de violencia que han obligado a un aumento

- 127

paulatino de la fuerza pública, incrementando su accionar en la lucha contra los

enemigos de la democracia.

• Con lo anterior no se pretende afirmar que todos los delitos en que incurran los

miembros de la Fuerza Pública deben ser juzgados por la jurisdicción penal militar. No,

lo que se plantea es que el fuero se respete en su integridad, de tal suerte que haya una

armonía entre las jurisdicciones, que permita establecer fácilmente y de manera diáfana

a quien corresponde conocer en cada caso en particular.

• Se pregunta entonces si sería prudente hacer una reforma constitucional, tal como la

que se introdujo con el Acto Legislativo 002 de 1995, en aras a reestablecer el Fuero

Militar?, con la cual se dilucidaron todas las dudas respecto a quienes y a cómo se

debían integrar los Tribunales Militares y las Cortes Marciales, lo cual fue producto del

querer del constituyente derivado, como representante del pueblo, consciente de que los

propios militares, conocedores de la vida castrense, juzguen a sus compañeros de armas.

El propósito de este trabajo tiene un fin último, despertar del letargo a quienes viven de

espaldas a una realidad Nacional, a un conflicto que afecta nuestro suelo patrio, pero por

sobretodo, a mantener viva esa idea que es el soporte de la democracia, del Estado

Social de Derecho, que está en sus instituciones y que una de ellas es la Fuerza Pública

a la cual la Carta Política le fija una misión específica, tanto a las Fuerzas Militares

como a la Policía Nacional, a las cuales, para cumplir con su misión dentro de ese

marco constitucional, les ha fijado un Fuero para el juzgamiento de sus integrantes por

los delitos relacionados con el servicio que cumplen.

Como se puso de manifiesto en este trabajo, no se trata de un privilegio o prerrogativa,

es el derecho que les asiste para que las conductas punibles derivadas de esa actividad

funcional, sean conocidas por una justicia especializada.

Las reformas a la ley penal militar en aspectos como la separación del mando de la

administración de justicia, el establecimiento de un sistema acusatorio novedoso, con la

figura del Fiscal Penal Militar, ha sido la respuesta a unas necesidades que permitan la

- 128

plena credibilidad en la justicia castrense y en especial en los funcionarios que la

administran.

La concepción del término “ relación con el servicio” es, en el sentido que le otorga la

Constitución, un concepto claro y a su vez amplio de la misión que cumple la Fuerza

Pública, pretender limitarlo a los delitos estrictamente militares, sería desconocer su

ámbito y la naturaleza de los servidores públicos que fungen como militares y

policiales.

No es viable pensar que la justicia penal militar es sinónimo de impunidad, así como

tampoco se puede lucubrar que ésta puede desconocer el alcance de las normas

internacionales en materia de DDHH y DIH, pero mucho menos se puede derivar de la

interpretación del artículo 221 la inseguridad jurídica de quienes hacen parte de la

Fuerza Pública.

Finalmente, no debe desconocerse el aporte de las Altas Cortes en materia del Fuero

Militar, hoy más que nunca se hace necesario mantener el sentido y propósito que quiso

el constituyente primario al plasmar el artículo 221 de la Carta Política.

El fortalecimiento y credibilidad en las instituciones, es el verdadero sentido y propósito

de un Estado Social de Derecho, y la Fuerza Pública es parte integral de las

democracias, denegarlo, sería tanto como desconocer su historia.

- 129

BIBLIOGRAFÍA.

ACTO LEGISLATIVO No. 02 DE 1995 Diario Oficial No. 42.159, del 21 de diciembre de 1995.

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DONATO DE MONTOYA. Expediente N°.6973 C/248C

--------. Providencia de marzo 5 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ECHEVERRI URUBURU. Expediente N°. 19980244A --------. Providencia de noviembre de 1998. Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Expediente N°.19980985 --------. Providencia de septiembre 2 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ. Expediente N°. 20021296 CONSTITUCIÓN DE AUSTRIA. http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/au00000_.html CONSTITUCION DE NICARAGUA 1987. http://www.constitution.org/cons/nicaragu.htm CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ECUADOR DE 1998. http://www.ecuaworld.com/Ecuador_Constitucion.htm. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA . Bogotá, Colombia: Legis editores S. A. Bogotá, Colombia. 1999. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE EL SALVADOR de 1983. http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/ElSal/ElSal83.html

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