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EL MENOSPRECIO DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCION Y EL POSITIVISMO POP

Juan Carlos Valdivia Cano

ResumenEl objetivo de este avance de investigación es contri-

buir a promover la discusión sobre el tema de la ética y los valores empezando por el principio, quiero decir empezando por los principios jurídicos: hilo conductor que comunica los temas del índice de este ensayo. El cual tiene como preocupación central, precisamente, el abandono de la ética de carácter jurídico (moderna, democrática y republicana) y los valores jurídicos, a través del descuido académico y práctico de los principios jurídicos, en el contexto de nuestro sistema peruano .

Palabras clavePrincipios jurídicos, valores, derecho, ciencia, positi-

vismo, jusnaturalismo

IntroducciónEl punto de referencia crítico en este ensayo es el positi-

vismo jurídico regional. Y a contrapelo de la crítica de esta ideología jurídica, se desarrolla nuestra posición sobre los principios fundamentales (y algunos otros) y su menos-precio. Nuestra pretensión es ofrecer un trabajo crítico lo más útil posible, de temas como: principios jurídicos, valores jurídicos, moral tradicional, ética moderna, etc, en el contexto jurídico.

Para ello tratamos de hacer patente la presencia de los principios, aún en el área más pragmática de, por ejem-plo, los procedimientos, el derecho adjetivo; la necesidad académica de trabajar en estos temas y el descuido respecto de ellos. Lo haremos de manera fragmentaria, hoy que se

Revista de Derecho, año 14, núm. 13, 2019, pp. 133-163El menosprecio de los principios fundamentales de la constitucion y el

positivismo pop

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admite esta escritura, ha pasado de ser considerada una limitación a virtud exquisita. Piénsese en Roland Barthes en sus últimos libros, o en Emil Cioran en toda su portentosa obra. El afán de sistema en filosofía a desaparecido hace tiempo con la modernidad en filosofía. Y, en consecuencia, va desapareciendo también en filosofía del derecho.

Por el lado académico, solo se hace un semestre de Introducción al Derecho en las facultades respectivas y por tanto una o dos clases, que casi nadie recuerda, sobre principios generales, en seis años. Lo demás es estudio descriptivo o exegético sobre normas de cada “especialidad” jurídica. Nos parece que esto trae consecuencias dentro y fuera de la vida académica, que no son de poca importancia. El desprecio de los principios no está solo; es inseparable de otros factores y de una concepción jurídica particular, como veremos.

Se entiende que en un ensayo solo se habla desde una inevitable perspectiva, desde un punto de vista. Por ello no se pretende verdadero u objetivo y su principal preocupación no es precisamente el problema de “la verdad”, sino el del sentido y el del valor: los problemas fundamentales de la filosofía y del derecho, después de la modernidad.

Si el tema de los valores y principios es el primero y prin-cipal, el más relevante y más valioso de lo que parecen creer muchos, ¿por qué no darle la importancia académica que merecen estos temas, en una época que pide su discusión y esclarecimiento, en una época de constitucionalización del Derecho, y también de corrupción casi generalizada por falta de principios ¿Alguien recuerda algún evento local sobre Principios Generales de Derecho? Puede ser consciente, o no, pero el desprecio es evidente a nivel regional, así como el de la filosofía del derecho.

El derecho como cienciaEn una disciplina, como el derecho, cuyo carácter, cuya

identidad sigue en discusión, es necesario que el investiga-dor haga conocer su concepción jurídica, salvo que crea que es propietario exclusivo de “la verdad”. Ello es necesario para poder entender su punto de vista: el problema, las hipótesis, los objetivos, etc…La nuestra es una concepción que parte de la crítica a la ideología positivista, que tiene características regionales particulares: el positivismo “pop” como lo llama Fernando de Trazegnies. Características

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no precisamente geniales (recepción dogmática, acrítica y repetitiva del positivismo europeo). Trata de abordar el derecho como disciplina humana total, integralmente, no por uno de sus aspectos parciales, sino por el tipo de acti-vidad que en general realizan el juez, el fiscal, el abogado, el legislador, el diplomático, etc. Su carácter específico.

Según los principales diccionarios, como la Enciclopedia Británica o la de la Real Academia Española, o Wikipedia, “ciencia” es una actividad de conocimiento de la realidad natural o física, una actividad básicamente cognitiva y necesariamente especializada. El derecho no. El derecho es una actividad prescriptiva, reguladora de la conducta, actividad que se realiza a partir de normas y principios jurídicos que se aplican en una actividad normativa y no en una actividad de conocimiento. Lo que la hace inevi-tablemente valorativa, es decir subjetiva, y con poco que ver con la ciencia, actividad cognitiva y herméticamente especializada. Y puede haber especialidad en derecho, pero no en el sentido cognitivo y cerrado de las ciencias que sí lo son. El “especialista” en derecho minero, no puede ignorar el aspecto ambiental, económico y político del problema. Y además hay juristas que no tienen ninguna especialidad; pero en ciencias es condición sine qua non.

Aún en su ámbito puramente académico el derecho (que tiene varios ámbitos) no puede reducirse al dictado de clases descriptivas o exegéticas, ya que se trata básicamente del deber ser jurídico, y por lo tanto no se pueden eludir los juicios de valor, la interpretación y la argumentación, que no son operaciones científicas (“objetivas”) sino opinables, valorativas o estimativas es decir subjetivas. En derecho son el meollo del tipo de actividad que realiza el operador jurídico. No es secundaria. En derecho se trata de hacer buena justicia, en la ciencia de conocer un aspecto especí-fico de la realidad. A nuestro modo de ver, ni siquiera hay relación de género-especie entre ciencia y derecho. Salvo argumento en contrario.

Preferimos el concepto de derecho de los romanos que viene de Ulpiano a Justiniano, y llega nosotros por España, porque nos parece no solo vigente sino necesario y hasta urgente en nuestros días: “Conocimiento de las cosas divinas y humanas y arte de lo bueno y equitativo”. No por milenario, menos adecuado a nuestra pobre realidad jurídica actual.

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Positivismo y jusnaturalismoA partir del siglo XV se da, en el derecho occidental,

una distinción o separación con la teología medieval, es decir, con la concepción iusnaturalista del Derecho en la Edad Media, semejante a la que intuyó Maquiavelo entre moral tradicional y política y Spinoza entre ética moderna y moral tradicional. Por ejemplo, en la obra de Francisco de Vittoria o su tocayo Suárez en la célebre Universidad de Salamanca. El criterio radica ahora en la razón, no en el dogma religioso, a pesar de la profesión religiosa de estos sabios. Pero de manera más radical todavía (y radical quiere decir aquí pesquisa de la raíz) se comienza a dar en esa época una separación o distinción del Derecho frente a la moral tradicional; por ejemplo, en la obra de Thomasius, como lo recordaba el lúcido jurista argentino Luis Vigo. El Derecho moderno adquiere autonomía sin perder relación con la moral (judeo cristiana, católica o no). Pero no se subordi+ a ella.

Una cosa es tener relación con algo, y otra cosa es estar subordinado a ese algo. Una cosa es estar relacionado con la moral tradicional y otra cosa es subordinarse a ella. Además, como ya vimos, cuando una norma es tomada de la moral por el Derecho moderno, se convierte por ese hecho en ética moderna, pues su adopción tiene que justificarse en su razonabilidad o necesidad. Y razonabilidad y necesidad son criterios modernos, es decir, puramente humanos.

Sin embargo (o por ello mismo), el Derecho no queda reducido, a pesar de su distinción con la moral, a un conjunto de normas puramente estatales, coactivas o coercitivas, como muchos creen siguiendo la idea positivista o legalista. El hecho que el sistema jurídico se independice de la moral, a partir de la modernidad, no significa que queda sin principios y demás fuentes no legislativas. Significa solamente que el Derecho deja de fundarse en la moral o en la religión y pasa a fundarse en la razón humana: un fundamento más frágil o más “débil” pero con más probabilidades de universalidad, universalidad que se había perdido en el derecho medieval a partir de la Reforma protestante. Y si el derecho no se puede reducir a un grupo de normas legislativas, es, entre otras cosas, porque existen los principios jurídicos.

En el derecho, la incertidumbre no es poco frecuente y su carácter polémico es infaltable. Incluso donde conocer el derecho y los propios derechos es un problema muy común,

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un problema complejo y un complejo de problemas, como ocurre entre nosotros. Para conocer los propios derechos hay que conocer el derecho. Y para conocer el derecho específico, el nuestro, es necesaria, entre otras cosas, la familiaridad con las principales corrientes jurídicas que han influido en nuestra cultura y en nuestra vida jurídica: positivismo y iusnaturalismo. Y es lo que vamos a inten-tar aquí, sin olvidar en ningún momento que hay muchas concepciones sobre el derecho, muchas corrientes. Y que la complejidad de esta disciplina también se da aquí, aunque esas dos son de lejos las más influyentes y relevantes en nuestra realidad jurídica regional.

En la modernidad las actitudes y creencias religiosas dejan de ser homogéneas como en el periodo medieval anterior de la “Res pública cristiana”. Esta se divide en dos con el cisma que provocó el clérigo alemán Martin Lutero. Proliferan los protestantes y, después los ateos, los agnósticos, los “materialistas”, librepensadores, y sobre todo pensadores, es decir seres de mentalidad crítica, etc. Dicho de otro modo, la filosofía europea moderna de la que el positivismo es parte va a sustituir a la teología. El nuevo criterio iusnaturalista va a ser la razón pura, como ya se dijo, la razón que los racionalistas llevan a la extrema unilateralidad; la “razón natural”. Tanto el iusnaturalismo moderno o racional, como el positivismo, son hijos del racionalismo, la creencia en la superioridad de la razón, de la ciencia: el cientificismo aún impera en la vida académica regional, donde los pocos solsticios no hacen verano.

Los iusnaturalistas modernos aceptan la idea de ciertos derechos que llaman naturales, y que según ellos forman parte inherente o intrínseca de la “naturaleza humana”. Nacen con el hombre y son anteriores y superiores al Estado, según ellos: el derecho natural. Sin embargo, se puede aceptar la idea de principios anteriores y superiores al derecho positivo, a la legislación estatal, como ya se dijo, sin creer en un derecho natural, sin caer en el iusnaturalismo: pre moderno o teológico tomista; o moderno, racional, naturalista y secular.

En el complejo mundo social o humano podemos pregun-tar: ¿cuál es el concepto de naturaleza humana en el que todos estemos de acuerdo? ¿El ser humano tiene naturaleza? El hombre, ser social e histórico, espiritual, consciente y libre, no parece básicamente un ser natural sino algo más y

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algo más complejo. Complejidad que no excluye lo natural, pero no como lo más esencial. Lo singular, lo particular o específico, aquello que se da en lo humano y solo en él: espíritu, o sea auto conciencia (alguien que piensa que piensa), valores, lenguaje, sentido estético, sentido del humor, sentido ético, etc. No es natural, no es siquiera un “animal racional”. ¿Un animal espiritual? ¿No es una contradicción? En la concepción del derecho y de la razón humana que aquí proponemos, no hay nada natural, no hay “naturaleza” sino historia.

En el medio regional no solo se acepta la idea iusna-turalista en su versión moderna sino en su versión pre moderna tomista o medieval, heredada de la colonia y nunca superada, que se mantiene en simbiosis imperfecta con el formalismo positivista. Imperfecta porque sus principios mutuos son opuestos. El iusnaturalismo pre moderno basado en la autoridad de Dios, y el positivismo, ideología moderna basada solo en la razón y en la ciencia. En nuestro caso, el positivismo se ha yuxtapuesto al iusnaturalismo pre moderno o tomista, en un menjunje de elementos inconciliables, pero vivos. Eso produce incoherencia y falta de convicción, poca y no buena producción e investigación.

Concepto de principios jurídicosApenas es necesario plantear una noción de “principio”

en general, antes de hablar de principios jurídicos, es decir un fundamento que no requiere ser a su vez fundamentado, un primer fundamento: uno que no se funda en otro sino en su propio valor y en la función básica de todo fundamento: crear y legitimar. El primer problema que se plantea con respecto a lo que son los principios jurídicos, a su naturaleza o, mejor dicho, a su carácter, es determinar si son normas o fenómenos diferentes a las normas, la diferencia, o no, con los valores. Siguiendo a Robert Alexi (2002, p. 83), cuyas ideas al respecto tienen cierto consenso, hay dos tipos de normas jurídicas: las reglas y los principios. Un género y dos especies:

Tanto las reglas o lo principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser (…) Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas.

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Si los principios son o no normas dependerá de cómo se definan en general las normas obviamente. Si las definimos en general (es decir, independientemente de su estructura o de su carácter obligatorio o imperativo, o no, o cualquier otro rasgo particular) como intentos de regular la conducta humana, por supuesto que los principios jurídicos tienen naturaleza o carácter normativo o prescriptivo y, en este sentido genérico, son normas. Por algo son “de derecho”, actividad básicamente normativa o prescriptiva.

Incluso las normas técnicas o las normas de cortesía, que en la vida social no tienen sanción establecida para el caso de incumplimiento, no dejan de ser normas: intentan regulan directa o indirectamente las conductas humanas, con o sin carácter obligatorio. Y en este sentido general una norma es un instrumento, una herramienta, un utensilio, un útil, un molde, un medio para un fin. En nuestra inves-tigación dejamos de lado las normas físicas, que también regulan la conducta humana (una plomada, una regla, una escuadra, etc.) para centrarnos únicamente en las normas sociales, una de cuyas especies son las normas jurídicas.

Y dentro de las normas jurídicas, siempre en relación de género a especie, las normas facultativas o dispositivas, que no dejan de ser normas, aunque carezcan de carácter imperativo u obligatorio, como lo tienen las normas de orden público. Pero, además, en un estado constitucional de derecho las normas llamadas principios jurídicos no son simples adornos o aditamentos decorativos sino obligaciones para todos los ciudadanos sin excepción, incluido ese 73% de peruanos que no cree en los derechos humanos y que se opone a la unión civil y con mayor razón al matrimonio homosexual, por ejemplo. Pero hay que aclarar este carácter “obligatorio”, como lo intentaremos más adelante.

La diferencia entre reglas y principio jurídicos no está en el carácter obligatorio, o no, de unas y otros; o en el carácter general de estos principios y el carácter específico de aquellas reglas , porque las reglas también tienen carácter general en relación a los casos específicos, salvo la sentencia que, siendo norma, es la única de la que se puede decir que tiene carácter propiamente particular, “norma privada”, obliga-toria solamente en el caso específico (norma obligatoria al fin, y con todas las de ley). No se puede decir, entonces, que la diferencia está en que unos son más generales que las otras, como se ha dicho, pues en este caso la diferencia

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sería solo de grado y no de naturaleza o carácter, por lo que no sería un buen criterio de diferenciación. Hay principios específicos como los que conciernen solo a lo penal en forma exclusiva, o a lo civil, administrativo, etc.

Hemos tomado la definición de principios generales del Derecho de Marcial Rubio Correa Hay más de una razón para haber adoptado dicha definición. Una es que los juris-tas no suelen ocuparse de los temas jurídicos elementales y ponerlos al alcance de los profanos en forma clara y sintética en una obra hecha pensando en ellos (El sistema jurídico Introducción al Derecho). Lo que armoniza bien con la tónica de condensación y sencillez que se propone este trabajo en vista de sus objetivos; concepto que tiene la ventaja adicional de ser más descripción que definición y que, lejos de contradecirse, se complementa con otros conceptos que utilizamos en este mismo trabajo, como el de Margarita Beladiez. No vemos incompatibilidad sino complemento.

Según Marcial Rubio Correa (2001, p.307):Los principios generales de Derecho son conceptos

o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia y funcionamiento.

Habiendo además otras “funciones” que por la naturaleza de este trabajo y el tema específico, tenemos que tener en cuenta. Hay que tener presente también que una definición o un concepto no es ni debe considerarse una “verdad”. Es un instrumento mental, una herramienta abstracta, un medio que nos permite abordar ese punto problemático de la realidad que queremos conocer, o interpretar, o recrear. Según esta noción descriptiva los principios pueden ser “conceptos” o “proposiciones” (proposiciones en sentido general y no en el sentido específico de proposición condicio-nal o hipotética, que caracteriza solo a las reglas), una frase con sentido completo, una oración hecha de un conjunto de signos: “el techo es blanco”.

Un concepto es una palabra que tiene varios sentidos. Técnicamente, los conceptos son palabras que se han creado después de un proceso de generalización abstracción: como el

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concepto “árbol”, por ejemplo. Se deja de lado mentalmente las diferencias entre el manzano, la palmera, el sauce, etc. (por abstracción) y se inventa un nombre para subsumir todos los elementos comunes: árbol. Crear conceptos es la tarea esencial de la filosofía, según el bizarro filósofo Gilles Deleuze.

Volviendo a los principios, Marcial Rubio (2001, p. 308), agrega:

Los principios pueden ser en un ámbito, conceptos susceptibles de definición antes que proposiciones. Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etc. (…) Una vez definidos con acuerdo intersubjetivo básico, rigen como grandes informadores del funcionamiento del Derecho.

Y si son grandes informadores del funcionamiento del derecho, es que los principios están lejos de ser solamente unos elementos suplementarios o secundarios. Y tampoco son meramente informadores, como veremos. Los principios jurídicos están presentes desde el nacimiento del derecho y antes, como inspiradores e informadores, pero también como valores perseguidos, como fines valiosos para una comunidad. Los principios no pueden dejar de inspirar toda la actividad jurídica, en cualquiera de sus fases, a riesgo de perder su carácter jurídico, reduciendo lo jurídico a las reglas y formalidades o al puro poder, cuando lo sustancial es el contenido y los valores.

Por la última parte de la cita que comentamos, parece ser que una condición para que un principio deje de ser una idea personal o grupal y se convierta en fuente de derecho como principio general, debe existir un “acuerdo intersubjetivo”: una aprobación común. En el caso peruano, con respecto a ese “acuerdo”, nos parece que hay un problema gordo. Y si la condición para la existencia de principios fuera dicho acuerdo intersubjetivo y éste fuera una conditio sine qua non de su existencia, se podría decir que en el Perú casi no vivimos bajo principios jurídicos. Estos son modernos, noso-tros no. Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas éstas como enunciados con vocación normativa. Y ya hablamos de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” También es el caso de: “primer derecho es mejor derecho”, o “ley especial prima sobre ley general”.

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El sentido general de “unidad lingüística de estructura oracional, esto es, constituida por un sujeto y un predi-cado”. O más sencillamente “como conjunto de palabras que expresan un sentido completo”. Pero también tiene ese sentido más específico que Alexi aplica solo a las reglas para diferenciarlas de los principios, donde las reglas se presentan como una proposición condicional o hipotética: un supuesto y una consecuencia: “si alguien comete homi-cidio; entonces debe ser sancionado con una pena privativa de la libertad de…”

Esta aclaración es necesaria desde el momento que la jurista Margarita Beladiez, sostiene que los principios no pueden ser “proposiciones”, en una aparente contradic-ción o desacuerdo con Marcial Rubio Correa. El aparente desacuerdo se aclara si consideramos que la palabra propo-sición se puede aplicar a los principios de derecho (conjunto mínimo de signos que tienen sentido completo, por ejemplo), pero no en sentido condicional o hipotético que es aplicable solo a las reglas jurídicas porque tienen un supuesto y una consecuencia. Y si se verifica el supuesto en la realidad, entonces debe verificarse la consecuencia o sanción, aunque no siempre se produzca. La palabra proposición tiene más de un sentido

Aquí también se puede decir, como en el caso de los conceptos, que hay proposiciones que, además, son prin-cipios generales de derecho. Pero, obviamente, no todas las “proposiciones” ni todos los “conceptos” son principios jurídicos y por tanto no tienen “vocación normativa”. Cuando se dice “vocación normativa” es que un principio, aunque no tenga la estructura de la regla jurídica común (un supuesto, un nexo y una consecuencia lógico jurídica), sin embargo, es una fuente jurídica que regula la conducta directa o indirectamente, creando o inspirando la creación o aplicación de normas, entre otras manifestaciones: una norma de normas que siempre se deben tener en cuenta. O aplicados directamente.

Al respecto Marcial Rubio agrega (2001, p.308):“Los principios generales de Derecho pueden tener

contenido axiológico (valorativo). Tal el caso de la justicia y los otros conceptos que hemos transcrito antes, y el de proposiciones como “primer derecho es mejor derecho”, que supone la aplicación de un criterio de equidad (…).

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También pueden tener contenido técnico. Tal el caso de la primacía de la ley especial sobre la general…”.

Es la primacía de la equidad o la igualdad, lo que hace que se prefiera una norma específica a una general. En este caso se hace una mejor justicia porque es más precisa y adecuada. No es solo criterio técnico sino, en el fondo, de valor: ser justo o equitativo es lo más valioso en derecho. Y eso pasa por preferir la norma especial a la general.

Apenas es necesario aclarar que no se trata de los prin-cipios o valores de la persona que del magistrado, fiscal u operador jurídico, sino de los valores o principios que una determinada comunidad ha adoptado como suyos, (aunque sea solo formalmente como en nuestro caso peruano). Por eso los principios son una garantía contra la arbitrariedad, el capricho o la mala fe de la autoridad. La persona que hace de magistrado u operador puede coincidir, o no, subjetiva-mente, con los principios o valores jurídicos que fundan el sistema respectivo, pero tiene que aplicar esos y no los suyos, si tuviera personalmente otros valores distintos y hasta opuestos a los jurídicos, como ocurre en el Perú con la mayoría.

Sería saludable que esa coincidencia de valores constitu-cionales y valores íntimos de los individuos que aplican el derecho se dé en primer lugar en el ámbito judicial: que los valores constitucionales sean también los valores íntimos o personales de dichos operadores. Lamentablemente, es muy poco probable que sea así en nuestro país de abruma-dora mayoría católica, especialmente en el ámbito judicial, tradicional, conservador y retardatario, lo cual tiene serias consecuencias éticas para el conjunto social. En el Perú, los valores personales o íntimos de los operadores son, en gran mayoría, distintos e incompatibles con los valores en los que se funda la Constitución, los valores democrático republicanos y en primer lugar la libertad.

Como señala Prieto Sanchís (1992, p.24), frente a los distintos sentidos que se les atribuye a los principios jurí-dicos, “todos estos usos resultan legítimos y no encuentro razones definitivas para acoger uno de ellos como el más adecuado, con exclusión de los demás”. Margarita Beladiez Rojo, también plantea una noción de principios jurídicos que nos interesa en tanto alude a su génesis y, aunque ligeramente diferente de la que nosotros adoptamos, la de Marcial Rubio, es perfectamente compatible con ella, como

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dijimos, dejando por el momento el hecho que la jurista española, BELADIEZ (1994, p.30) considera que “no tiene mucho sentido distinguir entre valores y principios como “categorías jurídicas diferentes”:

(…) conviene reservar la calificación de principios, principios de Derecho o principios generales de Derecho, para designar aquellas ideas esenciales que configuran el ordenamiento jurídico, su fundamento último que, en opinión que aquí se sostiene, lo constituyen, como tantas veces se ha dicho, los valores ético-jurídicos de una deter-minada comunidad.

El principio es un valor, pero un valor que deviene norma jurídica y fuente formal de derecho y que se expresa lingüísticamente, se formula positivamente, es decir, de manera efectiva, de verdad, se hace norma determinada y determinable en el tiempo y en el espacio. Y de ahí el carácter histórico y no natural del derecho, una vez más. Se dice que los principios emanan de las maneras de pensar, sentir y querer de un pueblo en una etapa de su historia. Y esa autora no es la única que condiciona la existencia de principios jurídicos a esa emanación colectiva, que en Europa se hace filosofía política en algunos pensadores políticos adelantados (Rousseau, Locke, Kant, etc.); y, luego después, en un proceso de positivación o constitución, se hace derecho, es decir, ética y política. Lamentablemente eso solo ocurre y se aplica en rigor a los países occidentales que han logrado el desarrollo, la civilización, una demo-cracia avanzada. No así en los países ideológicamente pre modernos …y no sólo ideológicamente.

Origen del valor y valor del origen: genealogia de los valoresEn lo que no estamos completamente de acuerdo con la

jurista española es en que la diferenciación entre principios y valores no tiene ningún sentido, porque en la génesis de dichos valores (igualdad, libertad, dignidad) estos no están concebidos como ideas, valores o principios, teóricamente elaborados. Y porque actualmente muchos distinguen entre valores (jurídicos) y principios (su expresión lingüística en fórmulas con “vocación normativa”, se hacen normas).

Los primeros burgueses o villanos, que se independizan del feudo y del dominio servil del señor feudal, al comprar su libertad o fugarse simplemente de él, no están en capa-cidad intelectual o educativa para llevar a cabo esa tarea

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filosófica intelectual, sino que la viven o la experimentan praxiológicamente, siendo estos grupos burgueses los prime-ros grupos subalternos que pueden vivir en condiciones de autonomía, sin jefes, sin señor, dedicados al pequeño comercio o al artesanado. Actividades independientes y libres. En el principio fue la práctica. La historia del desa-rrollo capitalista moderno empieza, desde el siglo XV, siendo una pura praxis, antes que teoría o filosofía política. Aquí empieza. Ese es el “principio”, estos son los “principios”. Luego estos se vuelven sentimiento, idea, “valor” y norma constitucional.

En otras palabras, para distinguir el concepto de “prin-cipio”, de “valor”, podemos decir que históricamente se hace del interés y de la necesidad virtud, en el sentido de valor jurídico. Pero el principio está en el interés material o económico de ese grupo social moderno que funda la modernidad, su “interés de clase”, se convierte en un modo de existencia (“burgués”) un tipo de vida que deviene valor reconocido por el derecho como tal (libertad, igualdad, etc.). El proceso de conversión se da en la obra de los ilustrados europeos; más que en de los juristas en la de los filósofos de la política. Luego se los positiviza, se hacen declaración de derechos. No lucharon por la libertad, en abstracto, sino por la libertad de comercio, de industria, por el derecho a la propiedad, etc., bien concretos, sin pensarlos como derechos o valores sino más bien como necesidades o intereses que aún están lejos de una reflexión filosófica en un primer momento.

En el principio está esa necesidad e interés indesligable de un estilo de vida, es decir, de un punto de vista, aunque no en abstracto sino en lucha por libertades específicas que convenían también al interés de otros grupos sociales subalternos, como el campesinado, la incipiente clase obrera, el bajo clero, etc. El principio no es una teoría o una idea, sino una forma de vida, un estilo de existencia específico, como dice Deleuze, hablando de Nietzsche. De allí emanan los valores, a partir de perspectivas de individuos y grupos específicos. Son los intereses económicos de la burguesía, sus necesidades, la materia de los derechos y esto constituye el principio del principio.

¿Principios y valores son sinónimos? Y si no hay sinoni-mia ¿cuáles son las diferencias? No olvidamos que en este trabajo se trata de principios específicos, principios jurídicos.

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Pero los principios jurídicos también comparten caracterís-ticas generales comunes a todos los principios. ¿De dónde deriva el valor de lo que llamamos “valores”? ¿En qué se fundan?”. En principio, dijimos, que no son entelequias sino situaciones y puntos de vista de seres humanos concretos. Nadie había planteado el problema de los valores en térmi-nos de valores sino como un tema de puro conocimiento. Nietszche, primer pensador postmoderno, fue el primero al hablar de “el origen del valor y el valor del origen”: la genealogía de los valores. Pero normalmente se aborda el asunto como tema teórico desgajado de las estimaciones, sentimientos, voliciones, deseos, de los que están hechas las valoraciones humanas de los seres de carne y hueso, de su estilo de vida, de su modo de existencia. Todo eso queda fuera, en aras de la objetividad del conocimiento, ya que, para la visión positivista aún mayoritaria, se trata de una “ciencia”, “la ciencia del derecho”.

Pero siendo el derecho un asunto de valoraciones (jurí-dicas), una actividad prescriptiva, no se le puede considerar una esencialmente cognitiva y, por eso, tampoco una “cien-cia”, sin negar sus vínculos. En todo caso, o es o no es una ciencia. ¿O las ciencias no son esencialmente cognitivas? No se niega que el problema de los valores implica una actividad de conocimiento, pero ésta no lo agota ni toca lo esencial ¿Por qué valen los valores? “El valor de los valores”, es la cuestión. Una conducta valorativa está compuesta, dijimos, de actos estimativos, más que de descripciones, definiciones o análisis. Estimar no es un acto cognitivo, es aplicar juicios de valor (jurídico), es evaluar y jerarquizar. Y eso hacemos en derecho, estimar, valorar, evaluar jurídi-camente, sancionar, no cómo única actividad por supuesto (por qué el derecho es varias veces complejo), sino como la básica o esencial. No es una operación cognitiva. Lo que no niega que el derecho se puede valer de las ciencias como medio para sus propios fines.

En suma, todos comparten una actitud teorizante frente al problema de los valores, algunos de manera excelente como el manual de Augusto Salazar Bondi (“Introducción a la filosofía”). El sujeto analítico toma distancia “científica” para guardar la debida objetividad, para hablar de valores. Por eso se aborda el problema de los valores como un asunto puramente intelectual, no a partir de un punto de vista crítico y creativo, no a partir de actos valorativos, de

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valoraciones, como se hace en la práctica jurídica, aunque los cientificistas no saquen ninguna conclusión de ese hecho notorio. Aquí tratamos de hacer una investigación a partir de nuestros valores jurídicos, adoptando una actitud que no quiere limitarse al ejercicio teórico y aséptico del problema, sino que “toma partido”. Aplica valoraciones. El contenido esencial de dichas valoraciones se pretende democrática y republicana y a favor de estos valores.

A pesar de que nuestra jurista Beladiez considera una sinonimia entre principios o valores, sin embargo ella también plantea una diferencia que afecta dicha sinonimia que sostenía en un sentido inverso al que hemos planteado siguiendo la idea de Deleuze. No creo que haya incompati-bilidad entre ambas versiones sino abordajes y puntos de vista distintos. En nuestros días se consideran principios jurídicos a las fórmulas lingüísticas, donde se plasman los valores jurídicos y adquieren el estado de fuente de derecho, como cristalización, acuñación o positivación de valores. O, en todo caso, a los principios cómo proposiciones con vocación normativa, de la que carecen los valores por sí solos, pues no son conceptos con esa vocación.

Problema fundamental con respecto a los principios jurídicos en nuestro contexto hispano andino

No desarrollamos la historia completa de los principios jurídicos, desde Roma, sino solo en lo que nos concierne directamente como comunidad, es decir, en lo que toca a los valores y principios jurídicos modernos que hemos adoptado formalmente (aunque, como hemos dicho, aun no interna-lizamos) desde 1821. Nuestros valores jurídicos modernos no cayeron del cielo, ni brotaron de la tierra. Vinieron por mar de Europa y ello gracias a las revoluciones francesa y americana especialmente y al sistema parlamentario inglés y también en forma más inmediata y no menos importante debido a la influencia de la Constitución de Cádiz de 1812, a través de las elites criollas. Se educaron a partir de los principios y valores en que se fundaron esos acontecimien-tos históricos decisivos. Élite moderna muy exigua, en el contexto de una comunidad mayoritaria, ideológicamente, pre moderna. Es y ha sido nuestro problema esencial.

En su libro “El joven Hegel” George Lukacs hace ver la importancia de la Revolución burguesa y capitalista como hecho mundial, a través de un testigo de la época que además

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es un célebre filósofo alemán. En carta a Schelling del 16 de abril de 1795 Hegel, citado por Lukacs, señala (1970, p.43):

No creo que haya para la época signo mejor que este hecho que la humanidad se represente como tan respetable ante sí misma. Ello es una prueba de que está disipándose el nimbo que auroleaba las cabezas de los opresores y los dioses de la tierra. Los filósofos enseñan y proclaman esa dignidad de la humanidad, y los pueblos aprenderán a sentirla, y a no ver más sus derechos humillados en el polvo sino tomarlos por sí mismos, apropiárselos.

Así pensaba el filósofo oficial del estado prusiano. Pero si preguntamos por nuestra experiencia hispanoamericana de manera específica ¿qué hay en el principio? ¿cómo empezaron los principios que nos interesan y a los que nos referimos en este trabajo, los principios jurídicos?: Respuesta: Las élites, los precursores, los libertadores, los patriotas intentaron transplantar de emplasto a nues-tra latitud, la revolución política moderna derivada de la Ilustración europea, de manera más o menos forzada y mecánica, bien intencionada pero artificiosa ¿Quién fue el interesado motor y líder del cambio?

No hubo cambio entre nosotros. En nuestro caso no fue un grupo social nuevo, una “burguesía peruana” que impusiera ideológica, económica y socialmente sus princi-pios y valoraciones, su estilo de vida, porque no existía. Ni necesidades e intereses asociados a modos de ser modernos. A este respecto, nada cambió con la Independencia. Estos valores democráticos transplantados no brotan, enton-ces, de la tierra, ni de la historia propia, vienen de fuera simplemente, no se gestan aquí, no surgen de las entrañas ni de las condiciones históricas propias de aquí: no hay el tipo de hombre o sociedad que los cree y los recree, salvo por excepción.

Después de la etapa heroica de los precursores e inde-pendentistas solo quedan los caudillos, que lo único que hacen es disputarse con estúpida violencia por el poder al que creían tener derecho como jefes y jefecillos que, se supone, participaron en las guerras de independencia. Y nada más. Esa realidad está muy lejos de haber cambiado en lo sustancial, las viejas sociedades no cambiaron en absoluto a pesar de las nuevas leyes y constituciones adop-tadas, incompatibles con los valores, creencias, tradiciones, esquemas mentales y prejuicios de aquellas sociedades.

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Lo anterior viene a cuento porque una de las “funcio-nes” de los principios generales de derecho o principios jurídicos es la “función” creadora. Eso significa, como afirma Margarita Beladiez (1994, p. 39), que: “el derecho no puede fundamentarse más que en aquello que la comunidad considera valioso pues el primer “principio” o convicción de nuestra sociedad es que la soberanía nacional reside en el pueblo”. Lo “fundamental”, aquello que crea y legitima. Solo que en nuestro contexto no vemos cómo se puede trasladar esta idea fundamental (nunca mejor dicho) a una realidad como la nuestra, donde los valores tradicionales volcados al pasado, a la costumbre, centrados en la autori-dad ideológica y social de la iglesia católica, incompatibles con los valores democráticos y republicanos, son los que imperan largamente. Aquí si tenemos un problema muy serio, que pocos quieren ver.

En el mismo texto comentado, BELADIEZ (1994, p.29), agrega:

Una vez que una determinada sociedad se ha consoli-dado la idea de que la soberanía reside en el pueblo, parece lógico que el Derecho se fundamente en sus convicciones jurídicas, pues es de la comunidad de donde surge todo el poder jurídico. Los principios jurídicos serían así los valores jurídicos propios de esa sociedad.

Al aplicar a nuestra realidad peruana esta idea que agrega la jurista española, no podemos evitar la pregunta por “los valores propios de esta sociedad” ¿Cuáles son, por ventura, los valores propios de la sociedad peruana de hoy o, por lo menos, de la mayoría que conforma esta comunidad? Sabemos, por lo menos, que no son los valores democráticos y republicanos y que ese es el drama.

Porque Margarita Beladiez (1994, p.30) no parece refe-rirse a otra cosa cuando llega a la siguiente conclusión:

(…) hoy en día, dada la evolución de las ideas filosóficas y políticas, el derecho sólo será legítimo cuando su conte-nido exprese aquello que resulta jurídicamente valioso en la conciencia jurídica general (…). El derecho no se funda-menta en algo abstracto, ideal o trascendental, sino que tiene su origen en su propia comunidad, lo que constituye el fundamento del derecho son las convicciones o ideas jurídico éticas de una comunidad …

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Y no está sola en esa opinión, que más bien constituye cierto consenso en el contexto europeo donde las afirmacio-nes respectivas son consistentes con su realidad histórico concreta. Así, por ejemplo, Luis Diez Picazo, citado por Margarita Beladiez (1994, p.31), señala: “los principios generales de derecho son normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales.” Y Emilio Betti citado por la misma (1994, p. 32), agrega: “los principios serían los valores éticos que se encuentran en la conciencia social en un determinado momento histórico”. En el Perú no hay nada de esto.

Y lo problemático no es solo comprobar que los valores, creencias o convicciones sociales en el Perú no son preci-samente los de las sociedades europeas de democracia avanzada, salvo formalmente, sino responder a la enorme cuestión respecto de cuáles son, entonces, esos valores, esas creencias, esas convicciones mayoritarias, si es que existen, que se supone fundamentan el Derecho peruano o deben fundamentarlo. Y los que son, los que debían ser y estar. ¿O más bien se tendría que decir con realismo y sinceridad que esos valores jurídicos no existen y que a estas alturas tendríamos que hablar de anti valores fujimoristas mayoritarios? Y no porque militen en el partido del clan Fujimori sino porque coinciden con su visión del mundo, su estilo de vida, sus gustos, su “educación”, sus objetivos y antivalores.

Una época (2018) donde la corrupción social es tan profunda y generalizada que los cuatro últimos ex presi-dentes, el ministerio público, el poder judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, los gobiernos regionales y municipales, y ni se diga del Congreso (que ha batido todos los records de vileza y desvergüenza) no son precisamente la excepción sino el iceberg que sobresale en la superficie de una sociedad atacada por la anomia de norte a sur, de este a oeste y de las más altas a las más bajas esferas socio económicas. Una “coima” a un policía para que no imponga una multa por una infracción de tránsito, es grave porque hay que multiplicarlo por millones. Pero la coima se ha naturalizado, se ha normalizado, se ha aceptado socialmente.

Y no solo porque, como decía Paul Valery, respecto a toda la cultura occidental, “hay una crisis general de los valores” donde “nada se escapa, ni en el orden moral, ni en el orden

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político, ni en el orden social” VALERY, Paul (1997, p.103) sino también porque como decía Emil Cioran, hablando de su Rumanía natal, nuestro país ha sido “sacrificado en el huevo”. Y se pueden hacer varias analogías con la “sub desarrolada” Rumanía en la que nació y creció Ciorán para luego irse muy joven a Francia, para no volver nunca a su primera patria: Ciorán (2000, p. 153), nos habla “…de un país que no ha podido realizarse por culpa de las condiciones históricas, que no ha superado la fase de la promesa, resulta difícil desapegarse, precisamente porque no ha vivido, porque ha sido sacrificado en el huevo”. Y más de una vez Cioran compara su país natal con los países hispanoamericanos. Y es curioso que incluso utilice el mismo adjetivo que Jorge Basadre aplica al Perú: país de la “promesa incumplida”

En otras palabras, cuando se dio la Independencia, cambiamos el sistema político, pero no cambiaron nuestras sociedades y sus costumbres, sus modos de ser y pensar y “las costumbres son prejuicios elaborados lentamente, prejuicios consolidados”, agrega el mismo CIORAN (2000, p. 182). Sin embargo, con la adopción formal de la consti-tución democrático republicana, se supone que las elites que promovieron esta adopción asumieron también los principios generales del derecho democrático que no surgie-ron o emergieron o brotaron de nuestra propia realidad histórica, como ocurrió en el occidente europeo de donde extrapolamos dichos valores a nuestra realidad colonial que casi nadie intentó cambiar.

Los europeos empezaron “por abajo” en un proceso que se abre desde el Renacimiento, para luego consolidarlos institucionalmente con la revolución política en el siglo XVII y XVIII. Nosotros empezamos “desde arriba” en 1821, tratando de instituir un estado republicano que casi solo lo fue y solo lo es formalmente, aplicado de emplasto a una comunidad no moderna que hasta hoy no es una nación. Predomina la mentalidad colonial y lo valores tradicionales pre republicanos que siguen siendo “nuestros valores”. Y no los valores de la Constitución peruana, como suponemos debería ser.

Con el problema del reconocimiento de los principios jurídicos en una comunidad determinada, tal como lo plantea Margarita Beladiez, a quien seguimos parcial y críticamente en esta parte de nuestro trabajo, se escla-rece aún más la problemática tratada escuetamente en el

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epígrafe anterior, que es una problemática esencialmente de reconocimiento. Un principio puede ser reconocido o no, pero aun oculto tiene que existir “en la conciencia colectiva”. BELADIEZ (1994)

Ni la vigencia ni el ámbito de aplicación de un principio jurídico es algo que se pueda determinar a priori. El principio jurídico, en cuanto expresión de un valor jurídico-ético, no puede tener una entrada en vigor igual que el que tienen las normas escritas. Al tratarse de valores, su vigencia depende de que exista el sentimiento que permite reconocerlo; sentimiento, además, que debe estar generalizado en la entera comunidad (…) Se trata de probar que esa idea no es personal de quien la alega, sino que se encuentra en la conciencia de la comunidad.

¿Qué podemos encontrar en la conciencia de la comu-nidad peruana? Una moral tradicional que se traiciona a sí misma, una resistencia a adoptar nuevos valores, es decir, valores modernos. No hay correspondencia entre el sistema jurídico y los valores de la sociedad civil peruana. Esa “idea” moderna no se encuentra en absoluto en su conciencia, como no se encuentran en su conciencia los valores de libertad, igualdad, dignidad, etc. Aparte de que no han surgido de nuestra realidad histórica, tampoco nadie ha intentado introducirlos desde fuera en la comunidad por la vía más adecuada de la educación. La verdadera reforma educativa (esta sí) debería ser ésta, la del cambio de valores.

Lo que ha ocurrido y sigue ocurriendo sencillamente es que, desde el hogar y desde la primaria y secundaria, los niños peruanos reciben otra educación e internalizan otros valores que no tienen que ver con los de la Constitución, que no solo son diferentes sino incompatibles con los valores republicanos y democráticos. Y me refiero, claro está, a los valores tradicionales de contenido ideológico pre moderno. Y como los padres y los profesores también han sido educados con estos valores, ¿quién podría transmitir los valores democrático republicanos a los niños y jóvenes estudiantes? ¿Por qué tendrían que reconocer, aceptar y defender valores que no son los suyos ni reconocen como suyos? ¿Y quién educa al educador? Como agrega nuestra jurista en el mismo texto comentado (pág.67) “para que exista un principio no basta alegar datos objetivos que justifiquen su formulación. Además de estos criterios es

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necesario que el valor sea sentido como tal por la comuni-dad”. No hay nada de esto en el Perú.

Ya en el mismo siglo XIX el jurista peruano Manuel Atanasio Fuentes (2018, p. 31 y p. 33), lo veía así:

(…) lo que dejó desparramado, tanto en el Perú como en otras naciones americanas, el germen de disturbios, fue la anarquía reinante entre los hombres que emprendieron, como jefes, la obra de la emancipación, y la ambición de algunos de ellos que, aun no terminada la guerra, pensaron, que, en recompensa a sus servicios, les era debido el mando de los nuevos Estados (…) Pueblos agitados, siempre opri-midos, siempre confiados en nuevas y pomposas promesas y siempre burlados; gobiernos siempre combatidos y casi exclusivamente ocupados en conjurar peligros y en soste-nerse; congresos procediendo sin plan político, sin concierto y formados, en su mayor parte, de hombres incapaces, elevados por los fenómenos naturales de la revolución: he aquí lo que ha formado la historia contemporánea del Perú.

Este no es el lenguaje “optimista”, “positivo”, y “lleno de fe” de la mayoría de políticos actuales. Los problemas de principios empezaron desde el principio en el Perú.

Si la idea de la jurista española se aplicara al estado actual de sociedades como la peruana, sería duramente revelador. Porque somos una realidad donde además de carecer de un verdadero y auténtico estado democrático y republicano, el Perú experimenta una crisis moral y política como nunca se ha dado en su historia formalmente republicana, debido justamente a esa tarea histórica inconclusa como causa de fondo: la promesa incumplida. Se dice, pero no es. Se dice república y no lo es por ser confesional de hecho. Se dice democracia y los peruanos, en gran mayoría, no creen y menos respetan los valores democrático liberales. No han sido educados en esos valores, sino con otros incompatible con ellos.

En estas condiciones no podemos hablar, como lo hace Margarita Beladiez a partir del contexto europeo, de “los valores jurídico éticos de una determinada comunidad”, si por valores ético jurídicos se refiere a los valores democrático modernos. Porque esta comunidad ideológicamente pre moderna no cuenta en realidad con esos valores y no puede respetar valores ético jurídicos que no son los suyos, porque nunca los ha internalizado, porque nunca nadie la educó en

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esos valores sino en otros: los valores tradicionales de cepa ideológica pre moderna, incompatibles con aquellos, que no cambiaron en absoluto con la independencia de España.

Y si se mantuvo la sociedad civil tal cual (valores, creen-cias, esquemas mentales, etc) se mantuvo la cosmovisión y, en consecuencia, la visión educativa pre republicana, la educación pre republicana, hasta hoy (2019). Viejas sociedades, con leyes y constituciones nuevas, como decía Octavio Paz hasta uno o dos años antes de morir (1991) en referencia a Méjico y Perú.

Los principios jurídicos como fundamentoSignifica que todo el sistema jurídico está y debe estar

inspirado en ellos y de ahí su papel armonizador, entre los otros componentes mencionados, dando unidad a toda su estructura, creándola. Recordemos que un principio, en general, es un primer fundamento, es decir, un fundamento que no requiere a su vez ser fundamentado porque es aquel elemento que va a crear primero y legitimar después a todos los demás ingredientes de dicho sistema. Eso es lo fundamental: crear y legitimar. Aquí radica la idea y el principio de constitucionalidad que expresa la superioridad jerárquica de las normas fundamentales, normas superiores que sirven de “parámetro de validez” BELADIEZ. (p.105) de todo el sistema, las normas de la Constitución y el Título Preliminar del Código Civil en nuestro Caso. Sin olvidar que no todos los principios jurídicos del sistema son normas constitucionales. Entre norma y regla consideramos una relación de género a especie, así como entre norma y prin-cipio jurídico. Principios y reglas son normas.

Y por eso esa idea de constitucionalidad no es incompa-tible con la de “primacía de la ley”, principio que funda el orden democrático como expresión de la voluntad popular (por lo menos teórica y formalmente), lo que no significa que la ley se encuentre jerárquicamente por encima de la Constitución, aunque puede aplicarse contra principios jurídicos no constitucionales en caso de conflicto, pero, como se dijo, no por razones de jerarquía sino de seguridad y eficiencia jurídica. Esa norma está creada específicamente para ese caso, es la más adecuada.

De ahí que en caso de que una norma con rango de ley y un principio no constitucional tengan “la misma legitima-ción, debe primar aquella que se encuentra expresamente

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formulada por quien inequívocamente expresa dicha volun-tad”, es decir, el Congreso” BELADIEZ (p. 108). La ley y el principio general de origen no constitucional tienen el mismo rango, pero en caso de colisión se prefiere aquella. Principios fundamentales son la libertad, la dignidad, la igualdad de derechos.

Los principios jurídicos como prescripciones interpretativasToda interpretación es creación de sentido. Una opera-

ción de condensación, de concreción, contraria al análisis que es separación de elementos para estudiarlos por separado. En esa operación está involucrada la concepción jurídica del intérprete (inseparable de su visión del mundo), su formación, su experiencia, su sentido de justicia, su inte-ligencia, el buen o mal manejo de los criterios y métodos de interpretación, etc. Estos elementos se fusionan en un discurso interpretativo y se expresan en un argumento lógico jurídico. Ese argumento tiene que ser consistente (armónico en el ajuste de todos sus elementos en relación a los fines), coherente (correcto desde el punto de vista lógico formal), también tiene que ser claro y preciso. En consecuencia podrá ser convincente y no “verdadero” u “objetivo”.

¿Qué encontramos en una teoría de la interpretación jurídica? Una serie de métodos y criterios que, sin embargo no constituyen una unidad estructurada, “un todo”: un sistema general de interpretación. No hay reglas específi-cas sobre cómo utilizar esos métodos y criterios. Eso solo sería posible con un sistema de interpretación jurídica de validez universal. Y eso no es posible, por eso no hay. El problema fundamental que plantea la interpretación es, en el fondo, el mismo problema de los valores y de las valoraciones humanas, es decir, el de sus paradojas. José Villar Palasi, citado por Marcial Rubio en el referido libro, trata esta característica de la interpretación que consiste en dar varias posibles respuestas al mismo caso RUBIO CORREA (2001, p. 249 y ss.):

“De todos modos, la paradoja interpretativa, en cuanto método y en cuanto vinculación a la lógica, subsiste y ha subsistido siempre y es de presumir que permanezca así mientras el Derecho perdure, pues toda interpretación conlleva cinco características que son en el fondo axioma-postulados convencionales, para una cultura en un ciclo dado”. Esas características, son, según él, “la interpretación

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como conjunto de métodos y criterios, la imposibilidad de jerarquizar los métodos, la reversibilidad de resultados, el carácter argumentativo y dialéctico y el carácter ideológico de la interpretación”.

Los hombres civilizados no forman un rebaño, un panal o una horda, sino una sociedad: un conjunto de individuos, es decir, de esencias singulares irrepetibles, que intentan relacionarse mediante principios y normas que ellos mismos se dan. Desigualdad es autonomía. Personas que no tienen cómo ni por qué coincidir necesaria y obligatoriamente. Por eso no es posible elaborar una escala de valor universal para todos los hombres y tiempos. Porque no es posible ponerse de acuerdo respecto al orden de prelación valorativa.

Depende de cada caso, de cada época, de cada cultura y hasta de cada individuo. Lo que no significa que sean “relativos” en el sentido peyorativo de los relativistas. Y como lo único que tenemos son perspectivas y ya no hay absolutos con los cuales relacionarlas, aquellas ya no pueden ser relativas (relacionadas a, o relacionadas con). Por eso quizás el juez filósofo bergsoniano, Mariano Iberico, le llamó a su libro “El Nuevo Absoluto”. Y nadie se enteró de este enorme salto filosófico en su época…y menos en la nuestra.

Actualmente se han aceptado algunos valores como universales o con posibilidad de serlo, a través de los Derechos Humanos, por la vía de los tratados más que de la evolución en la calidad de la gente. El mérito de la cultura europea moderna es haber creado por primera vez ciertos valores con posibilidades de universalidad, de conveniencia general y sin excepción, a pesar de las diferencias. La crea-ción de los Derechos del Hombre fue el primer intento por resolver esa aporía: la creación de principios que tuvieran la suficiente universalidad como para interesar a toda la gama del espectro social, y para reconocer las singularidades y las diferencias de individuos y pueblos (lo que vincula ya no es la raza, o el color, o la tierra, sino el hecho de ser ciudadanos, y ya no simples “súbditos”).

La interpretación es un ejercicio valorativo, inseparable del de creación de sentido. Una “lógica de valores” aplicada a casos. Lo que hace el intérprete es evaluar, valorar, estimar situaciones dándoles sentido, aplicando normas a la luz de principios. Interviene la razón jurídica, pero también otras facultades, sentimientos, voliciones…humanas y nada más que humanas. Cuando se interpreta no se puede dejar

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de valorar, de dar mayor peso a uno y menor peso a otro aspecto. No se pueden resolver los conflictos jurídicos sin aplicar dichos valores. Desde el momento que nosotros queremos resolver un conflicto jurídico estamos valorando, es decir, aplicando principios que, en otra interpretación que aceptamos, son su expresión normativa.

En el Derecho siempre estamos evaluando, valorando, calificando, sancionando, permitiendo, decidiendo. Lo cual, dicho sea de paso, no tiene nada de científico. Frente a problemas jurídicos no aplicamos el análisis (separación de los elementos de un todo) sino la interpretación y la argumentación. Vemos que las perspectivas jurídicas varían de tendencia en tendencia, de ideología en ideología, de cultura en cultura. Ejemplo: ¿Se puede imponer o exigir el respeto de los derechos Humanos a colectividades que no tienen que ver mucho con el mundo occidental?, ¿Se debe dejar que los gobiernos de esas comunidades no occiden-talizadas, violen esos derechos y no pase nada porque hay que respetar su identidad cultural o sus asuntos internos?, ¿tenemos que tolerarlo? Aparentes o reales, en el derecho hay aporías y situaciones irresolubles.

Toda interpretación es necesariamente subjetiva. Pero el vocablo “subjetiva” aquí no tiene sentido peyorativo, o negativo (“’no objetiva”). En derecho hay que ser objetivo con los hechos, pero no, por ejemplo, en la sentencia para emitir fallo, al tomar una decisión. Eso es producto de la interpretación, no del “análisis científico”: actividad cogni-tiva. Aquí subjetivo sólo significa relativo a un sujeto, en relación a un sujeto. Y es inevitable que haya un sujeto en la interpretación, el intérprete, y por tanto un punto de vista “subjetivo”. “Subjetivo” tampoco significa “arbitrario”.

Una interpretación jurídica no es arbitraria sólo porque es subjetiva, como ya dijimos. Lo será si no está clara y persuasivamente fundada en el derecho. Y el derecho se funda en la razón. Al juez nadie le va a decir cómo va a sentenciar en un determinado caso. Él puede pedir ayuda, asesoría, pero al final él debe decidir cómo resolverlo y lo expresará a través de la interpretación y la argumentación. Por lo dicho, la interpretación es un trabajo de creación de sentido y aplicación de valores y principios, todo en uno. No sirve solo cuando haya que llenar lagunas. La inter-pretación es el eje de la actividad jurídica. Es el momento en que el derecho vive, se hace viviente. El momento en

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que se toman unas normas genéricas a partir de ciertos principios, para aplicarlas plásticamente a una situación específica. Es el derecho regente y viviente. Que es también filosofía del derecho en aplicación crítica y creativa de los fundamentos, de los principios jurídicos.

Los principios no son simples “saludos a la bandera”, eso se demuestra en el deber que tienen todos los opera-dores del derecho de interpretar las normas de acuerdo a dichos principios que se supone deberían ser los valores imperantes en la comunidad. Esto es mucho más impor-tante en nuestra realidad jurídica nacional donde, como hemos visto anteriormente, “los valores imperantes en la comunidad” no son los valores democráticos y republi-canos. Lo cual es más grave tratándose de los operadores jurídicos, como jueces y fiscales que, como la mayoría nacional, no es seguro que se identifiquen con esos valo-res o principios jurídicos democrático republicanos, sino con los valores tradicionales incompatibles con ellos. No cambiaron nunca en el paso de la Colonia a la República en países como el Perú.

Sin embargo, los operadores están obligados a inter-pretar las normas del sistema conforme a esos principios. Como lo señala Margarita Beladiez BELADIEZ (1994, p. 112, 113):

La consecuencia práctica que se deriva de atribuir esta fuerza de obligar a la función interpretativa, es que el intérprete tiene que elegir entre todos los sentidos posibles que pueda tener un acto jurídico (normativo o no) aquel que sea más acorde con los principios generales de derecho; obligación que si no es cumplida podrá ser exigida jurídicamente por quien es afectado por el acto incorrectamente interpretado.

Aquí cabe preguntarse por los valores que aplican jueces y fiscales que no han internalizado los valores republica-nos y democráticos, como probablemente ocurre con la mayoría en el Perú, cuando resultan incompatibles con los suyos. Por ejemplo cuando sus valores personales son tradicionales o católicos y el operador tiene que resolver un asunto de derechos sexuales y reproductivos (matrimonio o unión civil homosexual, aborto, eutanasia, etc). ¿Aplican sus valores personales o subjetivos, o los principios de la constitución republicana, que son prescripciones a las que están obligados? ¿Y no se traicionan a sí mismos aplicando

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valores que son incompatibles con los suyos? ¿o aplican los suyos olvidándose de la Constitución y sus valores?

Y los últimos acontecimientos judiciales de fines del año pasado y del actual (2019) en el Perú, con las reproba-bles y descaradas conductas de altos jefes del ex Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal, demuestran que no estamos haciendo puras especulaciones teóricas ni cayendo en sofisticacio-nes intelectuales. Basta con mencionar los nombres de Rios, Chavarri e Hinostroza y reconocer que los jueces o fiscales que se identifican con los principios jurídicos son tan excepcionales, que la población los ha elevado a la categoría de héroes nacionales por haber cumplido con su trabajo, lo cual en verdad es tan excepcional en ese ámbito que nos ha sorprendido gratamente a todos, o casi todos: denunciar, investigar y sancionar a los corruptos, lo cual debería ser completamente normal.

En realidad este es el problema de fondo de todo este trabajo, ya que, de resolverse algún día, lo demás caería por su propio peso. Dicho sea en honor de esos pocos, poquísimos, jueces y fiscales que han mostrado claramente con qué valores se identifican. No podría hacer una tesis jurídica “objetiva e imparcial”, porque no hay manera de evadir las valoraciones propias, la apuesta por la demo-cracia, el mariateguiano “testimonio de parte”

Los principios jurídicos como prescripciones integradoras de lagunas legales

El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil Peruano señala que el juez no puede dejar de administrar justicia y que en caso de defecto o deficiencia de la ley, debe recurrir a los principios generales de derecho, a la analogía o a los principios del derecho peruano.

Se entiende que en este caso “defecto” no es sinónimo de “deficiencia” porque en tal caso el legislador habría caído en redundancia, es decir en la “deficiencia” (error, mala redacción, etc), porque el término “defecto” no tiene aquí el sentido coloquial del lenguaje común sino el sentido jurídico legal de “ausencia de” o “falta de” norma para un caso que, por su relevancia jurídica, lo requiera y no la tenga, es decir, alude a una laguna jurídica. Y con respecto a los “principios del derecho peruano”, es un término que resulta bastante ambiguo porque no se sabe clara y específicamente a qué

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principios se refiere, porque los principios del derecho peruano son los principios de derecho típicamente occi-dentales y por eso reconocidos en muchos otros países. Nuestro derecho también es occidental como nuestra lengua mayoritaria, la religión, la estructura mental, etc.

Salvo que por “peruano” se entienda “incaico” o el ambi-guo “andino”; en cuyo caso se estaría excluyendo nuestra principal seña de identidad que es la de ser hispanos y por tanto occidentales: porque como nuestra religión, nuestra lengua, nuestra estructura mental, nuestro derecho es aún más occidental todavía, porque no tiene como las demás señas de identidad mencionadas, ni siquiera un mínimo componente incaico o pre colombino. A menos que el legislador indigenista haya estado pensando en el “ama sua, ama lulla, ama quella” a la hora de hablar de “principios del derecho peruano”.

Y con respecto al carácter meramente supletorio que para muchos intérpretes tiene este artículo, ya nos hemos ocupado esencialmente, pues, se trata del núcleo del que parte nuestra crítica en esta investigación. Estos intérpretes jamás hubieran tenido en cuenta los principios jurídicos, sino hubieran comprobado con sus propios ojos que hay muchas situaciones problemáticas con relevancia jurídica que no están previstas en la ley, que ellos consideran como la fuente suprema. Pero interpretan ese artículo ocho como si el papel de los principios jurídicos fuera suplente, como si de su literalidad pudiéramos concluir que los principios generales “solo” se aplican en caso de defecto o deficiencia de la ley. Pero la regla no dice “solo” se aplicarán en caso de defecto o deficiencia. No hay nada que el texto normativo lleve a interpretar así.

En otros términos, los principios jurídicos son recono-cidos como fuente, pero sólo supletoria y en tercer lugar en lo que se considera una escala jerárquica de fuentes que no es tal, pues, sería negar el papel supremo de los principios jurídicos reconocidos en la Constitución, lo cual solo es posible a partir de una mentalidad estrechamente positivista. Los principios jurídicos, que pueden dividirse en constitucionales y no constitucionales (Beladiez) no tienen diferentes “funciones”, su carácter esencial es el de ser fuente de derecho, es en realidad su única función, pero que tiene diversas manifestaciones, como lo exami-namos sintéticamente aquí o, mejor dicho, a través de

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diversas manifestaciones de una única función: ser fuente fundamental.

Pero, además, en el derecho administrativo el principio de legalidad va a restringir en gran medida esa función supletoria supuestamente única. Como lo dice Margarita Beladiez BELADIEZ (1994, p. 112, 113):

En la mayoría de supuestos, la falta de regulación legal no indicará la existencia de una laguna sino que constituirá un ámbito vedado a la Administración (…) la falta de regulación legal no indicará la existencia de una laguna sino la inexistencia de potestad que permita a la administración actuar.

La democracia en su carácter esencial, como control del poder, es lo que tenemos aquí. Lo cual está vinculado al hecho que las autoridades no tienen derechos sino atribuciones que siempre son expresas y sólo puede hacer lo que está explícitamente señalado en ellas. Pero nada de ello justifica la existencia de una escala de valores interpretativo, a priori. Y así agrega la jurista española. BELADIEZ (1994, p. 128):

“Establecer una escala de valores tiene sentido si lo que se pretende es establecer un orden de valores absoluto, pero no si lo que se quiere es solucionar problemas concretos, que es la finalidad última del derecho. La “función” tiene diversas manifestaciones: creadora, fundamentadora, interpretadora, integradora, paradigmática, como vemos.”

Que las leyes deban ser interpretadas de acuerdo con los principios generales de derecho no significa que todos los principios sean superiores a las leyes. La relación entre principios y leyes no puede explicarse acudiendo al concepto de “jerarquía”. La jerarquía es un concepto que no admite relativizaciones. No se puede ser superior en unos casos e inferior en otros con el mismo criterio de comparación. Por ello dicha jurista considera más adecuado explicar este hecho acudiendo más que al concepto de jerarquía al concepto de función constitucional. Solo que en nuestra realidad difícilmente se puede hablar de “valores jurídi-cos y éticos de la comunidad”. Lo que hay es una fuerte y extendida anomia y una crisis ético política tan grave, que parece todo el tejido social e institucional. La peste de la corrupción tiene un enorme y profundo sustento social. La mayoría social no tiene una cosmovisión, sino un abigarramiento de ideología.

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ConclusiónLa vieja polémica entre jusnaturalismo y positivismo

puede haber perdido sentido en la vieja y civilizada cultura europea, a la que pertenece Margarita Beladiez; pero no entre nosotros. Porque precisamente no contamos con el insumo esencial que es, según ella, y varios otros, los “valores jurídicos y éticos de la comunidad”. Eso no existe en nuestra comunidad ideológicamente pre republicana y antidemocática.

Nuestro mundo jurídico regional es positivista y jusna-turalista a la vez, en una yuxtaposición que se expresa más en las diversas prácticas jurídicas (y no en la producción intelectual que casi no existe) pero de manera más dogmática y repetitiva, que crítica y creativa. La aludida polémica ni siquiera se ha dado ni se da, en un contexto jurídico cultural donde no se acostumbra. Hay un cierto anquilosamiento, un estancamiento jurídico intelectual. Hay poca producción y no de alta calidad. Y casi toda hecha por obligación para lograr el grado profesional o académico

Los valores por lo menos declarados y acatados, aunque no cumplidos, de la inmensa mayoría son los valores cató-lico cristianos, no son los valores democrático republicanos de nuestra Constitución peruana, que nosotros llamamos modernos o jurídicos. Y por ello, el desconocimiento o el olvido, o el menosprecio de estos principios que no son, por supuesto, los de esa inmensa mayoría, explican claramente ese menosprecio. Y el problema es que dichos valores y criterios ( los jurídicos y los sociales) no son compatibles. Los ejemplos abundan, lo derechos sexuales y reproducti-vos son prueba contundente, del conflicto irreconciliable.

Deberíamos decidirnos por un cambio de valores socia-les adoptando los valores democráticos y republicanos. Tendrían que ser transmitidos e inculcados desde el colegio primario. Mantener una ideología tan pre moderna, tan tradicional, tan volcada al pasado, tan retardataria, en una época de globalización y alta tecnología es el más grande escollo para hacer posible la calidad educativa y la salida del sub desarrollo, pero es lo mismo.

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