Justificación y alcances en la realidad peruana

¿EL PORQUÉ DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAEN LA ECONOMÍA?

EBOOK

EDITORIAL

La intervención administrativa en la economía, que es propia de un régimen de economía social de mercado1, implica un conjunto de actividades que realiza el Estado para generar determinados efectos en el sistema económico. Permite la actuación del Estado para corregir distorsiones y fallos del mercado, de tal manera que funcione eficientemente y permita la distribución adecuada de los bienes y servicios en la economía.

Definimos como economía social de mercado a aquel régimen donde se considera que el mercado es el que mejor asigna los recursos en la economía, pero es tarea del Estado velar por su buen funcionamiento. Ello porque la competencia perfecta es un ideal a obtener, que no existe de manera absoluta y permanente2. En circunstancias en las cuales la competencia es imperfecta cabe hablar, entonces, de la necesidad de intervención estatal debidamente limitada.

Un análisis cuidadoso de esta definición nos va a mostrar que el término economía social de mercado es errático y nos puede llevar a confusiones. En primer lugar, muy pocos defensores de la economía de mercado y del liberalismo económico consideran que es posible que el mercado funcione sin distorsión alguna3, la misma que es generada, entre otras cuestiones, por la existencia de monopolios naturales, la asimetría informativa y los costos de transacción, como veremos más adelante. En otras palabras, si el concepto de economía social de mercado es el que venimos esgrimiendo líneas arriba, entonces, entre ella y el concepto de economía de mercado a secas no existe diferencia alguna.

Como resultado, dicha intervención económica no se ejerce libremente pues, además del sometimiento al ordenamiento jurídico, ella requiere necesariamente de las justificaciones económicas que hemos esbozado líneas arriba. Así, el objetivo de este ebook es analizar diversos supuestos que justifican la intervención administrativa en la economía y explicitar sus alcances, lo cual efectuaremos a continuación.

Atentamente,

Christian Guzmán NapuríCoordinador de la Maestría en Derecho Administrativo Económico

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Costos de transacción

Externalidades

CONTENIDOCapítulo 1

Capítulo 2

Capítulo 3

Conclusiones

Monopolios naturales

1.1 Concepto1.2 Ejemplos de costos de transacción y de la aplicación del Teorema de Coase

2.1 Concepto2.2 Externalidades positivas y negativas 2.3 Ejemplos

3.1 Concepto3.2 Regulación de los monopolios naturales3.3 Ejemplos

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01Capítulo

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Cuando se habla de eficiencia social, nos referimos a la definición del término por parte de Vilfredo Pareto. Así, Pareto ha definido la mejora en el bienestar social como una situación que se genera si no se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo con relación a la situación inicial, mejorando la sociedad en su conjunto4. Una situación, hecho o política determinada es eficiente si, como resultado de la misma, se obtiene una mejora en el bienestar social.

COSTOS DE TRANSACCIÓN

1.1 Concepto:Definimos los costos de transacción como aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacerlo funcionar5. Los costos de transacción son responsables, en gran medida, de las imperfecciones del funcionamiento del mercado y justificarían la intervención administrativa en la economía, en particular en clave de regulación económica.

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De acuerdo al Teorema de Coase, cuando los costos de transacción son elevados, es necesaria la asignación de titularidades (léase derechos subjetivos) y la existencia de adecuados mecanismos de protección de dichas titularidades (léase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solución más eficiente6. Como resultado, la solución eficiente no puede darse prescindiendo de la norma jurídica elegida7.

La citada proposición tiene una importancia fundamental en lo que se ha denominado Economía de la Ley, que constituye la aplicación del análisis económico para analizar las implicancias de la norma legal y demás instituciones jurídicas8. Ello implica determinar la eficiencia económica de las propuestas y disposiciones legales, en los términos más generales posibles. La importancia de esta disciplina es muy grande en el ámbito de la regulación económica, como veremos más adelante, así como la protección al derecho de propiedad.

Evidentemente, la intervención estatal genera un costo traducido en la elaboración de las normas legales que asignan las titularidades y rigen los mecanismos de protección (por parte del Poder Ejecutivo y Judicial), y así como en la puesta en práctica y funcionamiento de uno o varios órganos u organismos encargados de la solución de conflictos con relación a las titularidades asignadas, sea el Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces en cada ordenamiento jurídico específico.

En consecuencia, desde el punto de vista del análisis económico, el Teorema de Coase y la necesidad de asignación de titularidades no solo justificaría entonces la existencia de un Estado y de una solución legal determinada únicamente cuando los costos de transacción impiden una solución por parte de los particulares sino, además, la necesidad de la existencia de estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar titularidades y otros de proteger a estas.

En este orden de ideas, la existencia de costos de transacción se convierte no solo en una justificación para la regulación económica, sino además en un importante parámetro para la determinación de la pertinencia de la misma, puesto que, cuando los costos de transacción son reducidos, las partes pueden llegar a la solución más eficiente sin necesidad de la actuación del Estado9. La existencia de la limitación a la actuación de los particulares, entonces, deviene en innecesaria; pudiendo ser incluso contraproducente, generando costo indebido a los actores del mercado, como muchas veces ocurre.

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Los costos de transacción son responsables, en gran medida, de las imperfecciones del funcionamiento del mercado.

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1.2 Ejemplos de costos de transacción y de la aplicación del Teorema de Coase

En este orden de ideas, existen múltiples situaciones que justifican la intervención administrativa en la economía, en tanto existen elevados costos de transacción.

Regulación ambientalResulta evidente que las posibles víctimas de la contaminación ambiental no pueden ponerse de acuerdo respecto al efecto de ella, con lo cual es la norma la que tiene que definir si dicha contaminación constituye una infracción susceptible de ser sancionada.

Servicios públicosEn ellos cumple un rol fundamental la existencia de costos de transacción en el mercado al cual el servicio público corresponda. Si estos no existen o son despreciables, la intervención estatal carece de sentido, siendo más bien necesario reemplazar la regulación económica propia de la calificación de una actividad como un servicio público por eficientes mecanismos de defensa de la competencia.

Ello debido a que la intervención estatal, en rubros que objetivamente no le corresponden, va a generar en forma inmediata un mayor control del Estado sobre dichos conceptos, el cual puede favorecer a determinadas personas o entidades10, sean estas públicas o privadas, máxime si son el resultado de la denominada captura del regulador.

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Zonificación y urbanismoLas normas que las regulan son competencia de los gobiernos locales. En este punto, la Ley Orgánica de Municipalidades establece que las tierras que son susceptibles de convertirse en urbana solamente pueden destinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones11.

Es así que la zonificación distribuye las zonas urbanas de tal forma que las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea residencial o comercial. Ello proviene de las atribuciones de los gobiernos locales en materia de ordenación del territorio, que propende a un uso eficiente del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transacción son muy altos para que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso eficiente que del mismo deberá efectuarse, razón por la cual se hace necesaria la intervención estatal para regular dicho uso.

Protección al consumidorSi bien doctrinariamente se entiende que el principal sustento de este mecanismo de intervención administrativa es la asimetría informativa, en el fondo, la necesidad del establecimiento de mecanismos de tutela del consumidor se sustenta en los elevados costos de transacción en los que deben incurrir para interactuar en el mercado.

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Derecho de la competenciaMientras mayor sea la competencia en una actividad determinada, mayor garantía de eficiencia y calidad existirá. Las razones son varias. En primer lugar, mientras mayor cantidad de proveedores exista, los proveedores se verán más obligados a mejorar sus productos y servicios, así como los precios de los mismos.

En segundo lugar, mientras más competidores existan en el mercado, mayor dificultad habrá para que los mismos realicen prácticas colusorias que restrinjan la competencia en el mercado, precisamente por la elevación de los costos de transacción que, en este caso, trabajan más bien a favor del mercado, pues reducen sustancialmente la posibilidad de que los proveedores de los bienes o servicios puedan ponerse de acuerdo.

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02Capítulo

Las externalidades en la economía impiden que el mercado asigne recursos de manera eficiente sin intervención del Estado12, siendo una justificación clara para esta, conforme el ordenamiento jurídico. El problema de las externalidades, sean positivas o negativas, es que generan dificultades para el funcionamiento del mercado al producir desincentivos a las actividades económicas de manera directa o indirecta.

EXTERNALIDADES

2.1 Concepto Las externalidades constituyen, entonces, otro supuesto que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema13.

Como resultado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se haga responsable de ellas.

Un ejemplo interesante es la generación de mecanismos de responsabilidad por daño ambiental a quienes desempeñan determinadas actividades económicas, como pueden ser la minería o determinadas actividades industriales, lo cual

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Las externalidades, sean positivas o negativas, generan importantes disincentivos a las actividades económicas.

La labor del Estado en este sentido, al momento de regular las actividades empresariales, consiste en internalizar las externalidades, generando que los agentes económicos sean afectados por el costo social de sus transacciones económicas.

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2.3 Ejemplos

Contaminación ambiental Es un ejemplo interesante, pues implica externalidades negativas por el ejercicio de una actividad económica que debe ser de responsabilidad de quien las genera. Entonces, la intervención administrativa en materia ambiental está justificada no solo por los elevados costos de transacción, sino por el hecho de la generación de importantes externalidades negativas en el caso de la contaminación ambiental.

Las externalidades positivas generan efectos favorables, sin que quienes se benefician de dichos efectos hayan participado de su generación. Ello es de especial relevancia en el caso de los bienes semipúblicos a los cuales nos vamos a referir más adelante.

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- Las externalidades negativas son aquellas que generan efectos desfavorables al mercado y a sus componentes, como son los consumidores y los proveedores.

2.2 Externalidades positivas y negativas:Existen externalidades negativas, como pueden ser los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual; y externalidades positivas, como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros, sin participar del costo de las mismas. Las externalidades, sean positivas o negativas, como ya lo hemos señalado, generan importantes desincentivos

Bienes públicosEn general ocasionan distorsiones, pues no permiten un uso eficiente de los recursos. Lo que ocurre, en buena cuenta, es que la propiedad pública no genera incentivos para un uso eficiente. El mercado no podrá ofrecer los bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarán suficientes recursos para producirlos15. Los bienes públicos originan la existencia de free riders que, como hemos señalado, son aquellos individuos que se benefician sin pagar, afectando a su vez a aquellos individuos que sí lo hacen. Esta situación no hace sino generar externalidades, las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya lo hemos señalado.

En este punto, la concesión de bienes de dominio público, cuando los mismos son susceptibles de aprovechamiento económico, puede paliar el efecto negativo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos sean administrados por la actividad privada, permitiendo así reducir la externalidades que los bienes públicos generan. El primer problema que existe es que no todos los bienes de dominio público gozan de dicha calidad. El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuentran en disposición de invertir en determinados bienes de dominio público.

EducaciónLa educación es lo que se denomina un bien semipúblico, es decir, que genera un beneficio individual a quien lo recibe y lo disfruta pero que, a su vez, genera un beneficio social indiscutible14. La educación genera un conjunto de externalidades, sean positivas o negativas, que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por eso es necesario, ante dichas distorsiones, la intervención estatal en términos de regulación económica.

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03Capítulo

Se señala que la existencia de monopolios naturales justificaría la existencia de regulación respecto de los mismos, en especial en el contexto de la prestación de servicios públicos. Pero hay aquí algunos conceptos que aclarar. En primer lugar, un monopolio implica la existencia de un único proveedor de un bien o servicio. Si es que existe un proveedor que maneja una importante porción del mercado y, además otros competidores con su porción (por más pequeña que sea), nos encontramos más bien ante una posición de dominio en el mercado.

MONOPOLIOS NATURALES

La posición de dominio o el monopolio por sí mismos no son perjudiciales para la economía. En primer lugar, una posición de dominio es en general el resultado de un adecuado manejo empresarial, el mismo que no es correcto desincentivar. En segundo lugar, un monopolio generado de manera espontánea es bastante raro, puesto que si dicho mercado es tan rentable como para producir un proveedor con tanto poder, no tardarían en aparecer otros que generen competencia, con lo cual lleva consigo el germen de su desaparición17. En todo caso, un monopolio generado en un mercado sin distorsiones es también resultado de un manejo empresarial eficiente. En tal sentido, y dentro de los terrenos del derecho de la competencia, el sistema no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de ella, conforme lo dispuesto en la normativa en materia de derecho de la competencia.

3.1 Concepto

Al igual que el modelo de competencia perfecta en la economía, el modelo de monopolio perfecto es una abstracción muy difícil de verificar, salvo precisamente en el caso de los monopolios naturales18. Si es que el mercado permite la participación de varios oferentes y no existen limitaciones provenientes de la actuación estatal, siempre existirán incentivos para la participación de otros empresarios en un mercado determinado.

Un monopolio natural es también un resultado del funcionamiento del mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio19. Ello genera que sea más eficiente que una sola empresa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte, en este caso, como un resultado espontáneo.

Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa, que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas, incluso considerando al Estado entre ellas. Esta es una aplicación del concepto de subaditividad de costos20 y proviene, en general, de consideraciones tecnológicas u operativas. En consecuencia, el monopolio resulta inevitable porque es el procedimiento más barato para organizar una actividad económica21.

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Ahora bien, se ha considerado que la existencia de monopolios es poco beneficiosa para una economía en la medida que estructuras monopólicas causan ineficiencias en la asignación al disociar precios de costos. Este tipo de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos triángulos de pérdida de eficiencia social, frecuentemente hallados en los diversos textos de microeconomía (triángulos de Dupuit o de Harberger)22. En términos del bienestar social, el problema de este tipo de ineficiencia consiste en que el consumidor marginal compra de tal manera que su valoración por el bien o servicio excede al costo social de producirlo.

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3.2 Regulación de los monopolios naturalesSe considera que el Estado debe regular el comportamiento en el mercado de los monopolios naturales, a fin de que no perjudique a los proveedores o a los consumidores. Un buen ejemplo es el de los servicios de saneamiento, situación en la cual el estado de la técnica no permite la existencia de varios proveedores, generándose así un monopolio natural.

El sistema no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de ella.

En la actualidad, se entiende que el prestador de los servicios públicos es, en principio, el sector privado. El Estado únicamente debe garantizar la prestación de servicios universales y de servicios en los que, al existir monopolio natural, debe garantizarse el acceso a redes para lograr que otros prestadores brinden el servicio de que se trate en competencia25.

Sobre el particular, deben indicarse dos cosas: en primer término, que el control de los posibles abusos de posición de dominio (y abusar de un monopolio natural lo es) corresponde más bien al derecho de la competencia - que es eminentemente reactivo - y no a la regulación económica, modalidades distintas de intervención administrativa en la economía, como ya se ha visto.

En segundo lugar, los métodos reguladores empleados en el derecho comparado respecto a la existencia de monopolios naturales (como el control de la utilidad o de la entrada), muchas veces no resultan ser por completo eficientes, en especial porque pretenden controlar el funcionamiento de la empresa en lugar de asegurar que el mercado en cuestión funcione como si se encontrara en situación de real competencia.

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La regulación económica debe intervenir para generar los efectos que se producirían en el mercado de existir competencia perfecta en el citado rubro, a través del control de dicha empresa23, en especial si consideramos que los monopolios naturales se dan generalmente en el ámbito de los servicios públicos24. La regulación legal y la actuación de los organismos reguladores simulan la solución del mercado, ahí donde el mismo no puede actuar.

3.3 Ejemplos

Existen diversos ejemplos de monopolios naturales, en general referidos al uso de redes para la prestación de servicios públicos.

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Servicio de saneamiento Donde no es posible que la prestación del servicio en un área determinada sea efectuada por varios proveedores. Sin embargo, existen un conjunto de alternativas al servicio de saneamiento, en particular a la provisión de agua potable, como son por ejemplo la desalinización del agua de mar.

Transmisión eléctricaEs el servicio por el cual se lleva la electricidad desde la central de generación (que puede ser de diversa naturaleza) hasta la zona de prestación del servicio, lo cual es efectuado por el distribuidor del servicio eléctrico. Como es evidente, no existe forma que el servicio de distribución pueda ser prestado en condiciones de competencia en el mercado.

Transporte de gas por ductosEs el traslado del gas, que se explota en la zona respectiva, hacia los consumidores finales. De la misma manera, no es posible la existencia de otro proveedor de dicho servicio público antes señalado, razón por la cual el servicio no se presta en condiciones de competencia, siendo necesaria la regulación económica.

Tenemos, en primer lugar, los costos de transacción, que son aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacerlo funcionar. Asimismo, conforme al Teorema de Coase, cuando los costos de transacción son elevados, es necesaria la asignación de titularidades y la existencia de adecuados mecanismos de protección de dichas titularidades para poder llegar a la solución más eficiente, razón por la cual la intervención administrativa está justificada.

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El ordenamiento jurídico faculta a la administración pública a intervenir en el mercado a fin de corregir las distorsiones que se generan, puesto que la competencia perfecta es un modelo ideal en el contexto de un régimen de economía social de mercado. Existen, entonces, diversas justificaciones económicas para dicha intervención, que son las que hemos analizado en este trabajo:

CONCLUSIONES

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Las externalidades constituyen otro supuesto que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema y que también justifican la intervención administrativa en el mercado. Como resultado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se haga responsable de ellas.

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Finalmente hemos analizado el monopolio natural, un caso que se presenta cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas (incluso considerando al Estado entre ellas). Ello genera que sea más eficiente que una sola empresa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte, en este caso, en un resultado espontáneo.

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Referencias1 Constitución Política del Perú: Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

2 KAFKA, Folke - Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 339 y ss.

3 De hecho, una Constitución tan intervencionista como la española habla claramente de economía de mercado, admitiendo la posibilidad de intervención de los poderes públicos a fin de garantizar la competencia o para asegurar prestaciones que el mercado no puede hacer efectivas. Sobre el particular. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián – Derecho administrativo económico. Madrid: La Ley, 1991, p. 88-89.

4 Para una explicación matemática de la eficiencia conforme el criterio de Pareto ver: KAFKA,

Folke – Ob. cit., p. 740 y ss.

5 TORRES LOPEZ, Juan - Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, p. 51.

6 “Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importaría (aparte de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien definidos y los resultados de las acciones legales fáciles de pronosticar. Pero, como hemos visto, la situación es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para hacer difícil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la justicia influye directamente en la actividad económica.” COASE, Ronald – “El Problema del Costo Social”. En: La empresa, el mercado y la ley. Madrid: Alianza Editorial. 1994, pto. 7.

7 Revisar: ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de Derecho Público Económico. Granada: Comares, 1999, pp. 22 y ss. También: TORRES LOPEZ, Juan – Op. cit., p. 53

8 Sobre el particular: BEYER, Harald – “Ronald H. Coase y su contribución a la teoría de la economía y el derecho”. En: Estudios Públicos 45. Santiago de Chile: Centro de Estudios Públicos, 1992, p. 2 y ss.

9 POLINSKY, Michell - An Introduction to Law and Economics. Boston: Little Brown and Company, 1983, pp. 23-26.

10 CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 30.

11 Artículo 89 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

12 BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. – Principios de Economía. Madrid: McGraw-Hill, 2007, p. 363-364.

13 CASES PALLARES, Lluis – Op. cit., p. 27. TORRES LOPEZ, Juan – Op. cit., pp. 60 y ss.

14 PARKIN, Michael – Op. cit., p. 351-353.

15 Sobre el particular: KAFKA, Folke – Ob. cit., p. 741.

16 CASES PALLARES, Lluis – Op. cit., p. 26-27.

17 BULLARD, Alfredo y FALLA, Alejandro - “El Abogado del Diablo. El Abuso de Procesos Legales o Gubenamentales como Práctica Anticompetitiva”. En: Ius et Veritas N.° 30. Lima: PUCP, 2005.

18 KAFKA, Folke - Op. cit., pp. 373 y ss.

19 POSNER, Richard A. – El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 326.

20 Sobre el particular: GALLARDO, José – Disyuntivas en la teoría normativa de la regulación: El caso de los monopolios

naturales. Lima: PUCP, CISEPA, 1999.

21 POSNER, Richard A. – Op. cit., pp. 326 y ss.

22 KAFKA, Folke - Op. cit., p. 409 y ss.

23 CASES PALLARES, Lluis – Op. cit., p. 26.

24 KAFKA, Folke - Op. cit., p. 403.

25 ARIÑO ORTIZ, GASPAR – Op. cit., p. 17 – 54.

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Nuestra Maestría se asienta en base a tres pilares: El análisis jurídico, la doctrina y la gestión pública. Un enfoque clave de nuestra Maestría es justo este último pilar, el cual es necesario para una mayor eficiencia en la intervención administrativa que incorpora los conceptos de la modernización del Estado, la gestión por procesos, la simplificación administrativa, entre otros.

Certificaciones progresivas: Programa de Especialización en Derecho Administrativo Programa de Especialización en Derecho y Economía Programa de Especialización en Regulación Diplomado en derecho Administrativo y Promoción de la Inversión Privada

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