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El Precedente Vinculante en el Derecho Constitucional “Una visión sistemática” *

Por: Liliana Campos Aspajo

INTRODUCCION. I. Nociones Generales. II. Antecedentes. A) Common Law B) Principio

stare decisis et non quieta moveré III. El Precedente y su sentido específico en el Derecho

Constitucional, en prioridad el caso peruano. A) Las Sentencias. B) Componentes. C)

Algunas cuestiones del Precedente “a secas”. IV. El Precedente Vinculante en el Caso

Peruano. V.Condiciones del Uso del Precedente Constitucional Vinculante. VI. El cambio

de precedente vinculante y sus efectos en el tiempo, un estudio del OVERRULING en

especial. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por finalidad resaltar muchos puntos, que no suelen ser

tratados cuando se desarrolla el tema de El Precedente; razón por la cual hemos enfocado el

estudio en muchos campos, desde la argumentación jurídica hasta temas de la teoría de la

aplicación de la ley, tomando como punto de referencia los análogos efectos de la misma con el

precedente.

El precedente engloba sub temas, que hacen posible la gran construcción jurídica que

pretendemos estudiar, posee muchos efectos en función a los temas que se gestan en su

interior. Cada uno de estos efectos son puntos grises que nos encantaría solucionar, pero que

muchos de ellos hasta la fecha siguen en constante debate, por lo cual este trabajo no sólo va

recopilar los puntos que a nuestro criterio resultan interesantes, sino que en muchos casos

sentaremos nuestra posición con el fin de mejorar el entendimiento de los mismos.

También, es necesario señalar la posición a manera de ejemplos, ya que en muchos

casos, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado en lo estudiado criterios importantes de

resaltar y que vamos a conjugarlo con la doctrina extranjera con la finalidad de encontrar puntos

de conexión que hagan de este trabajo, sin ahondar tempranamente, una énfasis interesante en

la concepción del precedente por parte de la argumentación jurídica y en la figura del overruling

abordándolo con características ilustrativas y pedagógicas.

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Máster con mención en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad Castilla La

Mancha, España.

* A mi padre con mucho amor.

2

I. Nociones Generales

Cuando nos referimos a El Precedente como institución, lo que se nos viene a la mente

de primera mano es lo desarrollado por la jurisprudencia en forma constante y, a la vez, la

idea de un concepto de uniformidad, con lo cual no se dista de lo que se puede presumir

por contenido aparente e indirecto. Pero resulta necesario adelantar rápidamente, que

hablar de esta valiosa institución es hablar en macro sentidos, si observamos esta

institución con los famosos Rayos X jurídicos, podremos comprender que siempre hemos

vinculado al precedente con la resolución, fallo o decisión; sin embargo, consideramos que

esto no basta, debemos observar el criterio jurídico con profundidad sobre el que se asienta

la decisión, debemos detenernos en las reglas y en los criterios normativos que se tomaron

en cuenta, más que en verificar absolutamente si la solución adoptada es la correcta al caso

que se soluciona o verificar criterios de igualdad. No negamos ni menoscabamos el

contenido indirecto del precedente1, pero en este trabajo colocaremos en relieve su

concepción macro y directo, olvidada muchas veces por tratar de resaltar la seguridad

jurídica sobre todo. Es por ello, que nos interesa afirmar en primer lugar, que el precedente

es un aspecto de la Teoría de la Argumentación, esta afirmación va más allá de

considerarlo como un mecanismo de unificación de jurisprudencia, pues nos parece que

constituye mejor a la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho en el que por

ser una regla de racionalidad, el ejercicio de la acción conduce a resultados no arbitrarios,

predecibles y ejecutables teniendo como base la presencia del mismo.

II. Antecedentes

Para formar un brevísimo alcance evolutivo, amerita tomar en cuenta los siguientes

puntos, que a pesar de la gran variedad de contenidos que se han escrito sobre el tema, es

1 Vid. GASCON ABELLAN Marina.”La Técnica del Precedente y la Argumentación Racional.”

Editorial Tecnos, Madrid, 1993. Pág.30. Para la autora, por Precedente se entiende no sólo la existencia

de un caso judicial previo al caso que se tiene que resolver ahora, es decir, se habla de referencia y

normalmente se piensa en casos similares, similitud de cuestiones fácticas y jurídicas; sin embargo, la

vinculación al precedente, que es la acepción que interesa, no debe hablar al caso en sí mismo, pues lo

más resaltante sobre esto, no es el fallo, sino el criterio jurídico sobre el que se asienta la decisión, que

tiene que ver con las reglas y los estándares normativos que se tomaron en cuenta para adoptar esa

solución.

3

la estructura de las tradiciones jurídicas2, la que debemos en prima facie entender y por

ello debemos mencionar:

A) Common Law, no cabe duda que hablar de esta familia jurídica es hablar de su

característica división entre los sistemas socialistas y sistemas occidentales, y, dentro de

estos últimos, por la división entre el área de common law y área de civil law3, en ambos

casos estamos hablando de la vinculación, para el primer caso al precedente y en el

segundo a la ley, este dato nos parece importante dado que existe mucha información sobre

esta histórica diferencia, sin embargo para los fines del presente trabajo nos interesa

remarcar en ambos la vinculación.

Cuando nos referimos al common law nos podemos ceñir, en primer lugar, al Derecho

Angloamericano, como es el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, La

India, entre otros; que engloba principios, procedimientos, prácticas y valores

jurisprudenciales entendiéndose, así también, como el elemento casuístico del Derecho

Angloamericano, case law, constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales.

Las características sin duda alguna revelan un derecho no escrito4, que derivan de una

autoridad judicial y posiblemente lo más relevante sea que se encuentra formado por las

decisiones y precedentes judiciales aplicados por los clásicos tribunales, por lo que se

señala que es un derecho formado por los jueces.

Autores como J. Berman5, en sus estudios sobre el tema, comenta que el Common Law

inglés, por citar un matiz de esta familia jurídica, constituye una que distingue el Derecho

Occidental de otros, basado en un criterio uniforme y colegiado, que conjugándolo con las

2 Sobre la terminología y preferencia a utilizar el término “Familias Jurídicas” o “Tradiciones Jurídicas”,

vid in extenso ITURRALDE SESMA, Victoria, “El Precedente en el Common Law”, Editorial Civitas

S.A., Madrid, 1995. Pág. 16. La autora considera conveniente sugerir el empleo de las expresiones citadas

y no la de “Sistemas Jurídicos”; ya que esta expresión indica la idea de un conjunto de instituciones

jurídicas, procedimientos, normas jurídicas, etc., mientras que la expresión “Tradición Jurídica” indica

un conjunto de actitudes, profundamente arraigadas e históricamente condicionadas, sobre la naturaleza

del derecho, la organización y funcionamiento de un sistema jurídico, y acerca de la manera en que el

derecho tiene que ser creado, aplicado, estudiado, perfeccionado y enseñado. La tradición jurídica

relaciona el sistema jurídico con la cultura, de la cual es una expresión parcial. Pone el sistema jurídico en

la perspectiva cultural. 3 idem. Pág. 16.

4 Entendiéndose que éste debe ser distinto a una forma de derecho escrito, para lo cual tomaremos por

antonomasia ejemplos como los códigos penales, civiles, constitucionales, etc., que sin lugar a duda son

la mejor expresión de un derecho escrito. 5 Harold J. Berman, La Formación de la tradición Jurídica de Occidente”. Fondo de Cultura Económica.

México 1996. Pág. 72

4

opiniones de René David6, generan una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las

diferencias de criterios jurídicos. Como se desprende de las afirmaciones de ambos

autores, se concibe al precedente cuando los tribunales superiores le confieren tal calidad,

siendo este uno de sus medios de crear Derecho.

En este extremo, cabe acotar en opinión, que el Derecho engloba muchos principios sin los

cuales no se podría elevar los distintos ordenamientos jurídicos como el nuestro, Perú, que

sin duda por las tradiciones jurídicas que tengamos en común coincidirán en muchos de

ellos, entonces con lo afirmado debemos evidenciar que para algunos, el adoptado, el

principio de la igualdad y la seguridad jurídica como base para enervar esta afirmación, lo

cual no es del todo errónea, pero a nuestro juicio sí incompleta, es ser egoístas con las

bondades del precedente, puesto que si tomamos a la igualdad como base para concebir

una finalidad de justicia estaríamos olvidando la otra cara de la moneda, que es tratar a los

desiguales como desiguales y si nos enfocamos en brindarle la finalidad de organizadora de

jurisprudencia, estaríamos transformando una institución del derecho en una suerte de

máquina ordenadora de fallos por criterios. Ante esto, surge la necesidad de analizar el

fondo, apreciar en un primer momento las bases sobre las cuales se ha tomado la decisión

no sólo con la finalidad de erradicar arbitrariedades, sino también, para seguir la lógica de la

racionalidad que ha tenido el operador al momento de tomar la decisión, pudiendo apreciar

luego los efectos que tendrá de una mejor manera y aunado a las finalidades de seguridad

e igualdad, pero en un segundo momento.

Como aporte de datos, también mencionamos, que existe una fórmula de innovación

conocida como Distinguishing, la que permite a un juez apartarse de un precedente

vinculante alegando las particulares diferencias entre un caso y otro, siendo ésta la principal

vía de actualizar dicho sistema legal, tomando como presupuestos para el caso

norteamericano por citar como ejemplo:

a. Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas

concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso

determinado.

b. Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer

frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional.

6 René David, “Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos”. Editorial Aguilar. Madrid. 1953. Pág.

215

5

c. Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno

anterior, la conocida práctica del overruling.

B) Principio stare decisis et non quieta moveré, en adelante stare decisis, de acuerdo

con lo dispuesto por esta doctrina en lo referente al precedente, una Corte está obligada

a seguir la decisión de otras Cortes que hayan resuelto un caso con las mismas

condiciones. De esa manera, el derecho que deben aplicar los jueces no es únicamente

aquel contenido en las normas desarrolladas por el legislador o las agencias estatales,

sino también, el desarrollado por las decisiones que en el pasado han tomado los

jueces. Como lo hemos señalado, es una condición de quietud, que en palabras de

Iturralde7, la doctrina del stare decisis evoca una atmósfera y una disposición a mantener

las decisiones antiguas, es un sistema de derecho cuyo contenido está más o menos

establecido.

Sin embargo, hoy en día ya no se mantiene la idea de rigurosidad de las antiguas Cortes,

el derecho evoluciona y los principios se flexibilizan, es así, que la aplicación del

precedente ya no es rigurosa, sino que se habla de flexibilidad; y, ésta es preservada por

la libertad con la que los tribunales actúan, que a menudo determinan los límites a los

precedentes anteriores y surgen con esto las situaciones de si los aplican a las nuevas

circunstancias o las distinguen de los casos que fueron relevantes en el anterior, también

veremos las maniobras argumentativas para sentar el criterio del operador por apartarse

del precedente respaldándose en las diferentes técnicas de argumentación para explicar

sus razones, lo que permite que el derecho evolucione con el paso del tiempo.

III. El Precedente y su sentido específico en el Derecho Constitucional, en prioridad el caso peruano.

Con lo señalado hasta aquí, podemos darnos cuenta que el precedente juega un rol

positivo y, para el caso peruano, en específico, a raíz de la entrada en vigencia del Código

Procesal Constitucional, se ha introducido el concepto de precedente constitucional vinculante8

7 Idem. Pág.67

8 El precedente vinculante se da en el marco de los procesos constitucionales que conoce el Tribunal

Constitucional, esto incluye los procesos competenciales, que el Tribunal decide en instancia única; y los

procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y acción de cumplimiento, que el Tribunal decide en

6

que, según el propio Tribunal, ha definido como “una disposición jurídica expuesta en un caso

particular y concreto, que él ha decidido establecer como regla general; y que, por ende, deviene

en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”9.

Importa conjugar, adelantadamente, las dos funciones que tiene el Tribunal Constitucional

peruano. Así, por un lado, tiene la de resolver conflictos, por lo que podemos afirmar que se trata

de un Tribunal de casos concretos, y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir,

establece a través de su jurisprudencia la aplicación del derecho por parte de los jueces del

Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros. Afirmamos estas ideas

dejando para más adelante el entendimiento que versa sobre ¿Cuándo es pertinente que el

Tribunal deba dictar un precedente?

Nos parece propicio desarrollar algunos puntos sobre la sentencia constitucional, de tal

manera que tengamos claro algunos puntos sobre el vehículo del precedente.

A. Las Sentencias Constitucionales10

La sentencia constitucional es un acto procesal que contiene el razonamiento y la

decisión que, mediante una adecuada motivación con la cual se materializa, pone término a un

proceso y que es desarrollada por los jueces. Es una actividad dirigida a la interpretación e

integración creadora del derecho, sin olvidar su dimensión política, como sostiene Ángel

Garrorena Morales, citado por José Palomino Manchego.11

Las sentencias en materia constitucional permiten cautelar la supremacía jerárquica de

la Constitución y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. Por ende,

rebasan con largueza la satisfacción de un interés particular o de beneficio de un grupo, ya que

última instancia. En los procesos mencionados, las sentencias del supremo intérprete de la Constitución

que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando lo señale la propia

sentencia, indicando qué extremo de su decisión tendrá efecto normativo vinculante. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, recaída en el Exp. 0024-2003-AI/TC, primera

consideración previa. 10

Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, EXP. N.° 0024-2003-AI/TC, de fecha 10 de

octubre de 2005, fundamentos jurídicos, consideraciones previas. 11

PALOMINO MANCHEGO, José, “La sentencia constitucional en las acciones de inconstitucionalidad

ante el Tribunal Constitucional del Perú”, en: Memorias II Encuentro de Derecho Procesal

Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional, San José de Costa Rica, 8 y 9 de

julio de 2004, CD-ROM.

7

teleológicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitución, que, por

tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política.12

García Belaunde, sobre las sentencias, ha señalado que son tan sentencias como las

obras y tienen o deben tener la misma estructura. Sin embargo, la temática de estas sentencias

tiene algo especial, pues no se dirige a satisfacer un interés privado o de beneficio de un grupo,

sino que persigue cautelar valores que afectan directamente a los miembros de una sociedad

determinada. Aun más, se trata de poner en cumplimiento el texto fundamental que da cuenta de

una sociedad, y no de un código procesal cualquiera, por lo que su vigencia es más importante.

Pues, si una Constitución, base y soporte de todo el ordenamiento jurídico, no se cumple,

constituye un demérito que afecta al resto del ordenamiento. Lo anterior se confirma con el

hecho de que las sentencias constitucionales tienen importancia precisamente porque cautelan,

fundamentalmente, dos aspectos que son clave: los derechos fundamentales y la jerarquía

normativa”13.

El objetivo de toda sentencia es poner fin a un problema. Dicho objetivo está previsto en

el Código Procesal Constitucional peruano. Así, en los casos de los procesos de hábeas corpus,

amparo, hábeas data y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación

de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto

administrativo. En los casos de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad, su

finalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa14;

para el caso español, la realidad difiere tanto en la naturaleza como en los mecanismos que

permiten a sus propios tribunales que puedan auto plantearse de oficio, por ejemplo, un proceso

de inconstitucionalidad a efectos de pronunciarse con efectos generales sobre una ley que ha

sido, en principio, impugnada a través de un proceso de tutela de un derecho fundamental como

el amparo. Así, en el caso español, se establece la llamada “auto cuestión de constitucionalidad”

que permite “convertir” un amparo en un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de este

12

Idem. 13

GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales”, en: Memorias

II encuentro de derecho procesal constitucional iberoamericano y seminario de justicia constitucional, San

José de Costa Rica, 8 y 9 de julio de 2004, CD-ROM. 14

PALOMINO MANCHEGO, José, ponencia citada.

8

modo, la emisión de una sentencia con efectos generales que podría eventualmente declarar

inválida una ley por contravenir la Constitución.

B. Componentes

La estructura interna de las decisiones del Tribunal Constitucional peruano debe ser

tomada en cuenta a efectos de analizar los elementos del precedente vinculante constitucional.

Es por ello, que el Tribunal consideró necesario estipular la estructura, tal como fue planteada en

el caso de la Municipalidad Distrital de Lurín, donde quedan expuestos los elementos que

ponemos en desarrollo15:

a. La razón declarativa-axiológica, es aquella parte de la sentencia que ofrece

reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas

declarativas y teleológicas insertas en la Constitución, incluye todos los juicios de valor

relacionados a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la

Constitución, para justificar la opción por la que decidirá en la sentencia el Colegiado.

Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político

establecido en el texto constitucional.

b. La razón suficiente (ratio decidendi), expone una formulación general del principio o

regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o

precisable, que adopta el Tribunal Constitucional.

El Tribunal elige para decidir una causa, ya sea estimando la petición o desestimándola;

vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como

indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.

En consecuencia, es el fundamento directo de esta decisión; que, como tal,

eventualmente puede manifestar la base de un precedente vinculante.

La razón suficiente (la regla o principio recogido como fundamento) puede encontrarse

expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la

15

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 10 de octubre de 2005, Exp. N.° 0024-2003-AI/TC.

9

decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones

argumentativas. 16

c. La razón subsidiaria o accidental (obiter dictum), es aquella parte de la sentencia que

ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, a pesar

de no considerarse imprescindibles para fundamentar la decisión, tienen su justificación

en razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Este

elemento brinda una ayuda relevante, en general, expone una visión más allá del caso

específico, por ende, permite una óptica global acerca de las aristas de dicha materia.

En efecto, en algunas circunstancias, la razón subsidiaria o accidental aparece en las

denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del

caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que

cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias

es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios

que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los

procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y

ejercitar de la manera más óptima sus derechos.17

d. La invocación preceptiva, es aquella parte en donde se consignan las normas del

bloque de constitucionalidad, utilizadas e interpretadas, para la estimación o

desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional.

e. La decisión o fallo constitucional (decisum), es la parte final de la sentencia

constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón

declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente,

hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas

establecidas para el caso objeto de examen constitucional.

En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de decidir

y al contenido de la decisión.

16

Vid. GARCÍA TOMA, Víctor, “Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el

Tribunal Constitucional peruano”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE

LARREA, Arturo (Coord.), La ciencia del Derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a

Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo V. Juez y sentencia

constitucional, 1ª ed., México D.F. (UNAM), 2008, pp. 384 17

PALOMINO MANCHEGO, José, ponencia citada.

10

El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias

asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está

justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y

preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la

descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional.18

En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y

preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de

una demanda de naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisión puede

surgir una exhortación vinculante o persuasiva conforme a cánones establecidos en el

caso Edgar Villanueva N. y 64 Congresistas de la República [Expediente N. º 0006-2003-

AI/TC].19

IV. Algunas cuestiones del Precedente “a secas”

Antes de referirnos propiamente al precedente constitucional, deseamos hacer algunos

alcances sobre el precedente propiamente dicho. Así, éste se define como la “decisión de un

tribunal o un juez tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada

en un caso, y, necesariamente, para el establecimiento del mismo. Es una autoridad o

precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango en

subsiguientes casos en que se plantee, otra vez, la misma cuestión; pero el grado de autoridad

de dichos precedentes dependen necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos o

el juicio de subsiguientes tribunales sobre su corrección como una proposición acerca del

derecho existente o real…”20.

De la presente definición, vamos a enfocarnos en varios focos que nos han interesado a

la luz de la Argumentación Jurídica, que sin lugar a duda nos presenta un panorama hermoso del

tema y no por ello deja de ser uno de los más debatidos, pero que es motivo del presente

estudio.

18

GARCÍA TOMA, Víctor, ob.cit. Pág. 386 19

Idem. 20

Definición de CHAMBERLAIN, cit. en R. Moschzisker, cit en ITURRALDE SESMA, Victoria,

Ob.cit. Pág.31.

11

Comenzaremos con esbozar el primer foco de importancia con los temas que se

desarrollan cercanamente a la concepción del precedente y que no es muy comunicado. De

acuerdo a lo señalado por L. Prieto21, se nos indica que los principios son un factor de

racionalización que propician también la discrecionalidad o la elección entre alternativas

diversas22, “de un lado, porque con frecuencia carecen de una formulación precisa y ni siquiera

escrita y, de otro, sobre todo, porque en un sistema jurídico conviven principios contrastantes o

que pueden dar lugar a resultados contrarios y (…) no existe un criterio seguro para medir su

peso relativo en cada caso”. Con lo afirmado por el autor, podemos seguir la línea de

pensamiento que nuestra legislación, como las legislaciones más elaboradas y con mayor

tradición jurídica, que acogen un sin número de principios; no todos ellos coexisten de manera

ordenada y pacífica, muchos se mantienen desde los árboles del Derecho, como el principio de

legalidad y otros que han ido apareciendo con el tiempo en función a las necesidades de la

sociedad. Así, tenemos el principio de oportunidad, y citando como ejemplo clásico doctrinal,

según lo comentado por Prieto, destacamos el clásico versus del principio legalidad con el

principio de oportunidad, del cual nosotros creemos que no existe ninguna oposición23, donde

cada uno tienen su propio peso, pero es en la ponderación donde uno de ellos va servir en

mayor medida para la aplicación al caso concreto; y lo afirmado no da lugar a un criterio seguro

ni mucho menos pacífico.

Gascón señala otro punto muy interesante para nosotros, que corresponde a la

exigencia de universalización a la que debemos someter todo razonamiento moral, pero también,

como veremos, con una cierta forma de entender la regla jurídica del precedente. Para la autora,

el primer criterio referente a la universalización hace alusión al formalismo Kantiano: “obra

según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal”. (…), pero

21

PRIETO SANCHIS, Luis, “Sobre principios y normas. Problema del razonamiento jurídico”. Centro

de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, Pág. 122. 22

GASCON ABELLAN, Marina. Ob. Cit. Pág. 30 23 Nosotros creemos que el principio de oportunidad tiene una naturaleza garantista tan legítima, que no

se opone a la legalidad ni mucho menos al debido proceso, por lo cual creemos que ya no tiene

fundamento esa contrariedad para hablar de arbitrariedad. No creemos que el principio de oportunidad

sea una excepción al principio de legalidad, ya que no encontramos un quiebre de la obligación de acusar

que es lo que identifica al principio de legalidad, consideramos que el principio de oportunidad tiene los

mismo fines que la obligatoriedad y la oficiosidad, el fin del que hablamos es sin duda colaborar en que

un proceso se plantee de la mejor manera posible, por lo que concluimos que tiene un fin igual de

legítimo que los antes señalados con un matiz evolucionado en relación a los antiguos pensamientos.

Consiste en desvirtuar la persecución penal de criminalidad mínima propias de la selectividad del sistema,

tan legítimo como la persecución máxima de criminalidad que hacen que sea la obligatoriedad de la ley la

otra cara de la misma moneda, con lo cual es una forma de ver un principio de legalidad armónico y

constitucionalizado, teniendo claro que la legalidad no es la obligatoriedad, ésta es solo uno de sus efectos

y no su razón de ser en el sistema.

12

ahora justamente lo que interesa es sólo la racionalidad práctica de un sujeto, el juez por

ejemplo, que ha de proponer o adoptar una solución particular y respecto del cual rige en su

plenitud ese criterio de universalización que pudiera formularse así: en presencia de un mismo

hecho resuelve siempre de igual forma o, mejor aún, toma aquella decisión que en el futuro

estuvieras dispuesto a respaldar ante una misma circunstancia.24

MacCormick25 nos indica que para una adecuada comprensión de los precedentes es

sólo posible desde el punto de vista de la justificación, a su vez, encuentra su primer y elemental

requisito en la universalidad de los enunciados. Por ellos, señala que la regla de la universalidad

debe entenderse en un sentido lógico, es decir, debe ser universal en su forma26 y ofrece el

siguiente modelo para todo:

ƒ1, ƒ2,…ƒn→ j, 27

Esta regla de universalización es la última garantía de la unidad de resolución justa, y

encontramos en el principio kantiano el fundamento, de tal manera que si el juez se halla con

varias opciones en relación a un problema, es la racionalidad representada por la

universalización la que viene a garantizar y se manifiesta por la motivación de las decisiones28,

que para algunas legislaciones es básico e impuesto por la Constitución para poder hablar de un

debido proceso, mientras que en otras, ya no es una exigencia, sino un fundamento de la

legitimidad de los jueces.

El tercer foco importante es lo referente a los tipos de precedentes, la doctrina ha

señalado:

Los precedentes verticales hacen referencias a las resoluciones provenientes de un

órgano judicial superior jerárquicamente, cuya observancia ordena o recomienda al que

24

Idem. 25

Cfr. MARCCORMICK N.,“ Legal Reasoning and Legal Theory”, Citado por MORAL SORIANO,

Leonor, “El Precedente Judicial”, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid,

2002. Pág.137. 26

Cfr. MARCCORMICK N., “Why Cases Have Rationes and What These Are”, idem. 27

Puede verse la fórmula elaborada por Alexy: (x) Fx→ ORx, donde una norma para todas las situaciones

similares a F dará como consecuencia OR. 28

Nosotros consideramos que hablar de motivación es hablar de un principio inherente a un Estado

Constitucional de Derecho, puesto que está vinculado estrechamente con el debido proceso, de manera

tal, que podamos conocer la posición del Estado y, en su caso, poder impugnar la decisión. Quiere decir

que mediante la motivación accedemos a conocer en qué se basa la convicción del operador.

13

tiene que adoptar la decisión. Entonces, cuando se ordena, estamos viendo el criterio de

vinculante, que es generar el stare decisis, se habla entonces de los precedentes

vinculantes.

El stare decisis vertical29, entonces, establece una regla que uniformiza la aplicación

del derecho, dejando la observación que los supuestos de hecho de la regla no se pueden

conocer a priori a sus futuras aplicaciones, por lo tanto, nos parece mejor entender que

más que establecer una unidad de soluciones, es mejor marcar una línea o directriz general

que deben tener muy presente para tomar una decisión al momento de resolver un caso, si

es que sólo nos enfocamos en el efecto de la uniformidad, que es uno de los efectos que

compone el conjunto de situaciones que se plantean al aplicar la institución que estudiamos

en el presente trabajo.

Los precedentes horizontales presentan un escenario donde no existe la obligatoriedad

de las decisiones del superior jerárquico; sino, es su homólogo el que tiene que adoptar la

decisión, entonces hablamos de un carácter persuasivo de seguir los precedentes del

compañero y los criterios jurídicos a los casos anteriores.

Auto-precedentes30 refiere al precedente proveniente del propio órgano jurisdiccional que

ahora tiene que adoptar la decisión, significa adherirse a sus propios precedentes, es decir,

ser él mismo una fuente de legitimidad y autoridad a sus propias decisiones.

En lo que refiere al auto precedente, vamos a señalar que la universalización, previamente

comentada, entra a tallar en cada clase, pero en opinión de su autora31, esta regla es la

que proporciona un fundamento más claro y comprensivo, se muestra esencial en todo

razonamiento práctico y encuentra su traducción jurídica en el respeto al propio precedente.

Las adopciones del derecho constituyen exclusivamente una regla de racionalidad, cuyo

único fundamento reside en la exigencia de la justifica formal, que es el requisito de la

universalización.

29

Consideramos oportuno señalar, a manera de posición, que el aspecto quizás más relevante a nuestro

entender del stare decisis, es la vigilancia que se hará en el resto de los tribunales, con lo cual surge un

control no sólo en ver si se vincularon correctamente sino verificar si mantienen la dirección que trazaron

con el precedente. 30

In extenso ver GASCON ABELLAN Marina. Ob. Cit. Pág.37. 31

Idem.

14

El cuarto foco relevante en este tema, que tiene mucho que ver con el que acabamos de

señalar, es lo que Robert Alexy32 considera, refiriendo que “el fundamento del uso del

precedente lo constituye el principio de universalidad, la exigencia que subyace a toda

concepción de la justicia en cuanto a concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”.

Para MacCormick, la noción de justicia formal requiere que la justificación de decisiones

en casos individuales esté basada siempre en una proposición universal que el juez está

preparando a adherir como base para determinar otros casos semejantes y decidirlos de la

misma manera al presente caso.33

Para hablar de este punto, hemos citado a estos grandes autores por considerarlo

interesante, no sólo porque se suele vincular a la igualdad con la justicia, desde un estudio

filosófico que no vamos a desarrollar, sino porque se suele equiparar a la misma con el

precedente, por tal razón es necesario afirmar que de una misma solución se aplicará a todos los

supuestos que reúnan las condiciones del precedente, sin embargo desde ahora dejamos

constancia que consideramos:

PRECEDENTE IGUALDAD

Que las normas sean generales y su aplicación uniforme se inscribe también en la lucha

contra la arbitrariedad del poder, pero constituye, más que una expresión del valor de la

igualdad, una exigencia de certeza y seguridad jurídica.34

Entendemos que el precedente no supone ninguna garantía de la igualdad, pues el

precedente es la técnica de actuación de los órganos jurisdiccionales ante casos idénticos, con

un carácter habitual. Con esto, se pretende garantizar la justicia material, ante un eventual

tratamiento discriminatorio si no se diera un procedimiento semejante. Es más, nada tiene que

ver la igualdad con el precedente y el tan sonado sentido de uniformidad a la que apela, ya que

no es superior a la independencia judicial; si se diera algún conflicto en resolución, es la

decisión adoptada por el juez la que prima por su independencia judicial; y, con lo afirmado, no

32

ALEXY Robert, “Teoría de la argumentación jurídica”, Traducido por M. Atienza, Centros de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1989. Pág. 23 33

Cfr. MARCCORMICK N., “Formal Justice and the Form of Legal Arguments”, Citado por MORAL

SORIANO, Leonor. Ob. Cit. Pág. 138. 34

GASCON ABELLAN, Marina. Citando a A. E. Pérez Luño. Ob. Cit. Pág. 59.

15

se lesiona la igualdad, ya que existen los criterios de flexibilización y, de paso, ésta es una

buena razón por la cual el precedente no se puede equiparar a la jurisprudencia, ya que el

primero no garantiza la uniformidad.

El quinto foco de trascendencia en el presente tema es encontrar la distinción entre la

ratio decidendi, razón suficiente, y obiter dictum, razón subsidiaria o accidental; problema bien

conocido en la técnica del precedente. Por el primero, hemos concordado que expone una

formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión

específica, precisa o precisable, que adopta; mientras que por el obiter dictum entendemos

aquella que parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas

marginales o aleatorias que a pesar de no considerarse imprescindibles para fundamentar la

decisión, tienen su justificación en razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso, en

donde se formulan, precisando mejor, constituye un mero dictum, o reflexión adelantada por el

juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria para la decisión. Este problema debe reflejar

que el precedente se obtiene a partir de un conjunto de enunciados y no de fundamentos

aislados que puede que acompañen al principal, esto se refleja en los sistemas de precedente

vincúlate o stare decisis, por lo cual, sólo la ratio decidendi es la única que crea precedentes.

El sexto foco de importancia ilustrativa para nosotros es la distinción entre jurisprudencia

y precedente35; entendiendo a la primera como la doctrina que desarrolla un Tribunal o los

tribunales, en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso

que va resolviendo. Mientras que se entiende por precedente, con los matices de predecibilidad,

al estatus que le otorgan en la emisión de la decisión para ser tomada de una forma continua y,

dependiendo del caso, obligatoria. Por lo que guardando distancias con las múltiples opiniones

que puede generar esta opinión, nos parece acertado reconocer que en ambos casos puede

existir un efecto vinculante; sin embargo, en el precedente es donde se ejerce el poder normativo

con carácter general, que hemos indicado, a partir de un caso singular.

35

A diferencia del precedente, la jurisprudencia constitucional “no hace alusión a una norma de efecto

vinculante en general (…), sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y

que (…), debe ser observado por todos los jueces y tribunales”. Vid. RODRÍGUEZ SANTANDER citado

por ABAD YUPANQUI, Samuel, “El proceso constitucional de amparo”, Editorial Gaceta Jurídica, 2ª

ed., Lima, 2008. Pág. 657.

16

Séptimo foco de importancia, tiene mucho que ver con el predecesor, consiste de alguna

manera pedagógica en la necesidad de entender la distinción entre el precedente judicial36 y el

precedente constitucional. Para nuestro caso peruano, esto se plasma en la Sentencia de fecha

14 de Noviembre del 2005, materializada en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC37; donde se

enfoca, con efecto vinculante, una herramienta referente a la “expansión de los efectos de una

sentencia” que, en principio, sólo debería prever efectos inter partes, para esto volveremos a

señalar que los antecedentes nos remontan a los precedentes verticales en la familia del

common law, donde es aplicable desde la Corte Suprema hacia las cortes y juzgados de rango

inferior en un sistema judicial como el norteamericano, por citar un ejemplo. Con lo señalado

podemos ver que el efecto vinculante en las resoluciones se señalan directamente hacia los

jueces que componen su sistema judicial, es decir, ante cualquier conflicto de derechos o

situaciones lesivas a ellos para lograr una respuesta de la administración de justicia

norteamericana deberán acudir a un juez y será ante él donde invocará el precedente para

lograr que lo aplique al caso in concreto.

Mientras que para el caso peruano, nosotros deseamos entenderlo de esta manera, los

precedentes constitucionales que son emanados del Tribunal Constitucional poseen efectos más

generales, de tal manera que estos recaen en los poderes públicos de las sentencias del

Tribunal. Por esta razón hemos mencionado que, para nuestra posición, es importante

considerar que los efectos del precedente son los mismos que los que tiene una ley.

Concluimos sobre este punto que el Tribunal sobre un caso particular y concreto

externaliza un precedente y esta debe ser entendida como una regla para todos y frente a todos

los poderes públicos que se adhieren a nuestro sistema constitucional, por tal razón, cualquier

persona puede invocarla ante las autoridades y funcionarios, sin tener para ello, a diferencia del

caso norteamericano, la necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, brindando entonces

efectos vinculantes ante para los poderes públicos del Estado peruano como para los

particulares.

36

La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante, prueba de ello es lo prescrito en el

art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, el cual establece que las decisiones de la Corte

Suprema sobre cualquier materia, que fija principios jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para

todos los jueces y las denomina doctrina jurisprudencial, por lo que no es raro o vacío que el artículo 116º

del cuerpo normativo comentado establezca la existencia de los plenos jurisdiccionales. 37

El Tribunal Constitucional ha considerado que, a fin de que una decisión suya, planteada en forma de

precedente vinculante.

17

V. El Precedente Vinculante en el Caso Peruano

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso

particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que,

por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza

homóloga.

De lo afirmado hasta ahora, podemos concluir que los efectos que muestra esta

institución son tan iguales a los efectos de una ley; y, por qué no comenzar a sentar nuestra

posición en lo referente a los efectos que tienen, que sin lugar a duda también son idénticos,

como lo señalamos en lo concerniente al tema de vinculación, y que se difiere, si lo vemos a

nivel de sistemas, sólo por pertenecer a la tradición del common law como a las del civil law.

La diferencia objetiva, si lo queremos expresar de alguna manera, es que el common law

se adhiere al precedente mientras que el civil law a las leyes, pero si nos enfocamos en el

contenido nos daremos cuenta que una ley tiene como características: la generalidad,

obligatoriedad, permanencia, abstracta e impersonal y obviamente nadie puede invocar su

desconocimiento o ignorancia por dejar de cumplirla. El precedente tiene en su condición los

mismos efectos al ser aplicada con la única diferencia que nace de un caso particular donde se

forma la regla y que en el desarrollo del criterio se generaliza, donde deviene en parámetro

normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.38

38

Vid. in extenso: Sentencia de fecha 14 de Noviembre del 2005 materializada en el Expediente Nº 3741-

2004-AA/TC. Que constituyen supuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante los

siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal

Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de

los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal

Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en

base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su

vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata

la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante,

sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos

fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal

puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de

determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos

sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

18

La base normativa peruana39, para mantener en el ceno de la legislación el precedente,

encuentra su fundamento en el Art. VII del Título Preliminar:

Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

La prioridad del legislador al pretender establecer este orden mayor en cuanto a las

decisiones de nuestro Tribunal Constitucional es brindar la codiciada seguridad jurídica, que no

es más que la estabilidad de continuidad en toma de decisiones donde se le da un plus a los

precedentes, referido a la observancia obligatoria, con lo cual estaríamos hablando dentro de las

clases de precedentes que hemos someramente indicado, el de precedentes vinculantes, con lo

cual es el propio Tribunal el que indicará cuándo una resolución tiene ese carácter, y no será de

otro modo que indicarlo en forma expresa y precisa. Con ello se pretende dotar al sistema de

predictibilidad, “coherencia y seguridad jurídica”40.

Como lo hemos venido señalando, el legislador se preocupa por adherir de función

principal la seguridad jurídica y no hace mayor referencia a los puntos macros que desarrolla la

Argumentación Jurídica, donde va mucho más al fondo, al buscar y plantea asegurar con esta

institución la no arbitrariedad, de tal manera que podamos mantener un sistema no sólo legal

sino también legítimo, conforme a las garantías que, hoy, tenemos en el sistema.

39

El caso peruano a manera de comentario, tiene una gran fuente de estudio puesto que posee una base

normativa que lo ampara y da luces del tema; por citar una diferencia, en el caso alemán y su sistema

jurídico, el término precedente, Präjudizien, hace referencia a cualquier decisión judicial anterior que

pueda ser relevante para el caso presente, por esta razón su uso supone cierto grado de vinculación pero

no se ha establecido hasta la fecha conclusiones definitivas sobre la naturaleza o la fuerza de la misma.

Otra diferencia que nos parece cálida mencionar es con el caso holandés, nos parece interesante su

sistema y, por qué no decirlo, la forma como entienden y llevan el razonamiento jurídico del Hoge Raad

al uso del precedente, puesto que en este sistema no existe una jurisdicción constitucional, su propia

constitución en el Art. 120 señala que los órganos judiciales no podrán revisar la constitucionalidad de las

leyes ni de los tratados, por lo cual niegan el carácter difuso del control a sus órganos menores,

quitándoles el criterio de decidir no aplicar una norma si es contraria a los tratados y la misma

constitución , esto claramente influye en el modelo de razonamiento, así como en la función y el valor

que le otorgan a sus precedentes, que es un tema que tampoco vamos a desarrollar, pero que no deja de

ser importante mencionar. 40

DÍAZ MUÑOZ citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob.Cit. Pág. 658.

19

Así, el Tribunal Constitucional debe invocar expresamente el art. VII del Título Preliminar

del Código Procesal Constitucional como también indicar expresamente en qué parte de sus

Fundamentos es precedente vinculante, con lo cual los jueces estarán efectivamente vinculados

y no sólo no solamente orientados a estos precedentes de tal forma que nos aproximamos al

principio de stare decisis, que no es otra cosa que la mejor forma de evidenciar la estabilidad

argumentativa a aplicar a una naturaleza de casos, y también es la obligatoriedad vertical de

hacerlo por parte de los operadores judiciales que se encuentran en la pirámide jerárquica.

VI. Condiciones del Uso del Precedente Constitucional Vinculante

Doctrinariamente conocemos, con relevancia en el caso peruano, que la connotación

binaria del precedente aparece por un primer lado, como una técnica para la ordenación de la

jurisprudencia donde se busca un punto de coherencia permitiendo, en un segundo tiempo, que

el Tribunal Constitucional ejerza un verdadero poder normativo, con las restricciones del marco

de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional.

El mismo Tribunal se encuentra sujeto a que exista una decisión final, vale decir, que

haya puesto fin al proceso y que la decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el

fondo, es decir, estimándose o desestimándose la demanda donde la consagración de la cosa

juzgada, comporta que la decisión devenga en irrevocable e inmutable. Sin embargo, este punto

no afecta que se pueda cambiar o virar hacia otro razonamiento en un momento futuro, lo que

brinda esta afirmación es gozar del principio de cosa juzgada.

La restricción se fundamenta también en el artículo VII del Título Preliminar del Código

Procesal Peruano, ya citado, donde resuelva apartarse de un precedente y sustituirlo por otro.

Todo esto concordado con lo previsto en los artículos 74° y 103° de la Constitución, y 83° del

Código Procesal Constitucional, cuando de por medio existe una declaración de

inconstitucionalidad.

En lo referente a lo que ocurre en los países del Common Law “(...)el valor de

precedente de una decisión está determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la

sentencia. Más aquello que es efectivamente decidido, está determinado con relación al caso

20

(fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio.”41 Esta afirmación se aplica a nuestro

caso, ya que el Tribunal Constitucional sustenta su necesidad de dar respuesta a las demandas

que han originado su actuación y sustenta la misma en la incursión en el sistema de fuentes

que sostienen el Ordenamiento Jurídico peruano; entonces un límite más lo encontramos en la

actuación no oficiosa, pues se vuelve el protagonista de los procesos constitucionales a

consecuencia de que los entes legitimados en esa relación del caso lo invocan; por esta razón la

emisión de un precedente vinculante se sustenta en la relación entre caso y precedente. Ya el

sentido o la fuerza vinculante se externalizan si el tribunal lo considera necesario para la solución

del caso originariamente planteada, colocando un nuevo límite que consiste en el supuesto de no

fijar una regla en pretexto de solución de un caso particular, si en realidad ésta no se encuentra

vinculada con la solución del mismo.

En España, como parte de los países de tradición romano-germánica, se excluye en la

legislación el carácter vinculante de la jurisprudencia que no la incluye en la enumeración que

hace de las fuentes del derecho, sino que sólo la menciona como un complemento del

ordenamiento jurídico, negando por tanto su pertenencia a las fuentes del derecho. Además, se

suele invocar como argumentos de esta negación los principios que informan la jurisdicción

según el artículo 117.1 de la Constitución española, esto es, la sumisión exclusiva del juez al

imperio de la ley y la independencia judicial.42

VII. El cambio de precedente vinculante y sus efectos en el tiempo, un estudio del

OVERRULING en especial.

Toda sentencia en palabras de Cross y Harris43, tiene que ser leída a la luz de las

decisiones previas y posteriores a la misma. Entendemos que esta postura se hace en función a

que las decisiones van tomando cuerpo a través de su desarrollo en el derecho de manera

concadenada; cada sentencia con valor de precedente y, más aun, con efecto vinculante tiene

como fin insertarse en la secuencia de decisiones previas a algo nuevo. Por esta razón, se la

doctrina vinculante surge como consecuencia de este proceso. Megaloní explica, sobre la base

41

Kauper, Paul G. “La regola del precedente e la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale

degli stati uniti”, en Giuseppino Treves, La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte

Costituzionale, Torino, 1971. Pág.221. 42

Cfr. Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel. Barcelona, 1988, Pág.

296-300. 43

CROSS, R. y HARRIS J.M., citados por MEGALONI KERPEL, Ana Laura. “El precedente

constitucional en el sistema norteamericano”. Editorial Mc Graw Hill , Monografía Ciencia Jurídica,

Madrid, 2001. Pág.157.

21

de la sentencia de Cross y Harris, cómo se forma la dinámica del precedente constitucional, que

nos parece apropiado plasmar con fines de poder entender en qué momento se da el cambio del

mismo, a partir de las distintas fases o etapas de desarrollo en las que se puede encontrar la

doctrina vinculante como son: etapa de formación, etapa de consolidación y la etapa de

trasformación44. Podemos darnos cuenta que, con el paso del tiempo, desde la implantación de

un precedente hasta el momento en que se dé un giro en el cambio del mismo la fuerza será

distinta, lo cual nos interesa remarcar para el próximo análisis que hagamos.

Sobre la actitud de apartarse del precedente, mencionaremos que el derecho inglés

como el norteamericano, no necesitan recurrir a la derogación explícita, sus tribunales emplean

dos métodos para apartarse de los precedentes sin acudir a la técnica de la derogación

explícita: la derogación implícita45 y la predicción46 en un cambio de criterio por el Tribunal.

Sin embargo, para el caso de la derogación explícita y abierta, que es en máximo lo que

vivimos en el caso peruano, existen razones que nos parece apropiado señalar y por las cuales

los tribunales derogan los precedentes dentro de lo que Stevens47 indica:

El cambio de las circunstancias desde que el precedente fue creado, de manera que

se ha quedado totalmente obsoleto.

La apelación a la cultura moral y social creciente que indica que los valores

sustantivos que subyacen al precedente no son ya aceptables.

Que el precedente fue erróneo y mal concebido desde el principio.

Otro punto, que es sin duda la máxime a tener en cuenta en el cambio del precedente,

muy aparte de analizar el ¿Por qué? del cambio y los móviles que lo llevaron a ese giro48, es

44

Idem. La autora recomienda ver in extenso sobre este esquema a E.Levi en su libro “ An Introduction

to Legal Reasonign”. 45

Es una doctrina de la derogación implícita permite ver como los precedentes pierden su autoridad sin

ser expresamente derogados, tienen aplicación limitada. 46

Consiste en la actitud de recurrir de la misma forma, es decir, que un tribunal inferior no va seguir el

precedente si el tribunal superior no lo hizo, por lo tanto, la predicción es una suerte de actuar de la

misma manera. 47

STEVENS, John Paul. “ The Life Span Of a Judge- Made Rule”, citado por ITURRALDE SESMA,

Victoria, ob. Cit . Pág. 161. 48

Función a los efectos personales o temporales que de ellos se derivan. En cuanto a los efectos

personales, estos pueden ser directos o indirectos, es así que los efectos directos de la sentencia se

producen para las partes vinculadas al proceso constitucional, frente al cual la sentencia expedida pone

fin a la litis, mientras que los efectos indirectos se producen para la ciudadanía en general y los poderes

22

referente a los efectos en el tiempo del precedente, y sobre este punto sí vamos a dividir el

análisis. Desde el comienzo, nosotros hemos afirmado que los efectos del precedente son los

mismos a los que tienen una ley. Con esta finalidad vamos a analizar, a primera mano, los

efectos de un precedente derogado, poniendo algunos énfasis en la legislación peruana; y,

posteriormente vamos a comparar lo estudiado por el Derecho Transitorio, con la finalidad de

unificar conceptos. Por lo que, para comenzar, dejamos claro que admitimos el término derogar

para expresar la idea de cambiar un precedente o dejarlo de lado, tomando posición que los

efectos de la ley al final son idénticos a los del precedente.

Comenzaremos con citar un ejemplo en Inglaterra cuando se cambia un precedente por

otro. La derogación tiene un efecto retroactivo, en Estados Unidos, por el contrario no

necesariamente tiene ese carácter. Se han desarrollado diversas técnicas en cuanto a los

efectos que los tribunales observan al momento de realizar dicho cambio. Coincidimos con

Iturralde49 cuando señala que en el caso de estos sistemas la forma cómo afrontan esta

situación no sólo permiten, sino que obliga a sus jueces a remitirse a decisiones pasadas,

dejando el elemento de la prescripción en un panorama de gran importancia.

La técnica que, en derecho comparado, se conoce como overruling, es la que permite el

cambio del precedente ante circunstancias novedosas que así lo justifican, por comenzar con

una definición adelantada, los efectos que se presentan los vamos a sistematizar de la siguiente

manera:

Aplicación Retroactiva, cuando media una decisión derogatoria con efectos

retroactivos se está hablando de la teoría declarativa del derecho50, donde la

retroactividad opera en las conductas que se han mantenido en un lugar antes y

después de la decisión. Su fundamento mayor radica en la negación del efecto

prospectivo, puesto que implicaría usurpar la función legislativa, siendo los

tribunales los encargados de interpretar y declarar, mas no promulgar, y sólo el

Parlamento tiene el poder de cambiar el derecho prospectivamente.

públicos. En ese contexto, los citados quedan “atados” en su comportamiento personal o funcional, a las

reglas y decisiones que una sentencia constitucional declare como precedente vinculante. 49

Idem. Pág. 169. 50

Se entiende por esta teoría: las decisiones son una mera evidencia, no una evidencia concluyente de lo

que el derecho es, es decir, cuando se deroga una decisión no se convierte en derecho equivocado sino se

considera que nunca fue derecho.

23

Aplicación Prospectiva, los efectos se evidencian y aplican hacia el futuro, el

precedente derogado que contiene la decisión derogatoria se dejan de aplicar hasta

la fecha en que entró el nuevo precedente. Su mayor fundamento es la confianza

jurídica, la confianza que la gente ha puesto en las anteriores decisiones de los

tribunales.

Aplicación Prospectiva- Prospectiva, consiste en la aplicación pospuesta, en

nuestros términos. El efecto de esta nueva regla queda en suspenso a una fecha

futura, para lo cual se hace ayudar con la técnica de la derogación prospectiva-

prospectiva. Esta técnica es aplicada cuando un precedente es derogado por el

tribunal y éste considera darle al Parlamento una oportunidad de valorar el

problema y los cambios apropiados antes de que la nueva regla se haga efectiva. Su

fundamento radica en la protección del precedente anterior como también a los

afectados por ese cambio, pues les permite adecuar sus pretensiones a la nueva

regla.

Aplicación Cuasi- Prospectiva, ésta al igual que la anterior protege la confianza en

las decisiones anteriores aplicando el precedente derogado a los casos realizados

después de la fecha de vigencia de la decisión, pero a diferencia de la anterior ésta

se aplica a las partes del proceso.

Para el caso peruano, el precedente vinculante tiene algunas características para su

aplicación51 que consiste en similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que emana

el precedente, que es medianamente la idea que hemos esbozado en el presente trabajo con

algunas sugerencias de apreciación, por lo que no podemos dejar suelto el otro límite de la

cuerda, concerniente al tema del cambio del precedente, no menos debatido y que no presenta

un panorama sencillo, pues alejarse del precedente merece una base normativa, ya que la

mayoría de las decisiones del Tribunal han sido expresas, sustentadas en el Artículo VII del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional donde el Tribunal Constitucional debe

obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y

las razones por las cuales se aparta del precedente que ha mantenido hasta ese momento.

51

El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente vinculante depende de:

a) La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que emana el precedente.

b) La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el caso de estas últimas no justifican un

trato jurídico distinto. Por ende, es factible que a través del razonamiento analógico se extienda la

regla del precedente vinculante.

24

Por lo cual, apartarse del precedente es llegar a la convicción de que contiene una

interpretación incorrecta o un desarrollo del derecho no suficientemente fundamentado o por

último considerar que fue correctamente resuelta de acuerdo a su contexto, pero que ahora tiene

que ser resuelta de otro modo a causa de un cambio de la situación normativa o de todo el

orden jurídico que el Tribunal considera.52

Los efectos en el tiempo de las sentencias de nuestro Tribunal, por lo tanto, pueden ser:

ser irretroactivos, retroactivos o de aplicación diferida53.

Respecto a la aplicación con efectos irretroactivos o retroactivos, cabe señalar lo

siguiente:

a) Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y

conflictos competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto

es, tienen alcances ex nunc.

b) Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data se

aplican con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado

anterior a la violación de un derecho constitucional, es decir, tienen alcances ex

tunc.

c) Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde se

ventile la existencia de violación de los principios constitucionales tributarios

contenidos en el artículo 74° del texto supra, deben contener la determinación

sobre sus efectos en el tiempo; e igual previsión debe efectuarse respecto de las

situaciones judiciales mientras estuvo en vigencia la norma declarada

inconstitucional. Entonces, cabe la posibilidad de que se establezca la aplicación

del principio de retroactividad. En consecuencia puede tener efectos ex tunc54.

52

La competencia para el apartamiento y sustitución de un precedente vinculante está sujeta a los tres

elementos siguientes:

a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.

b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se

sustenta dicha decisión.

c) Determinación de sus efectos en el tiempo 53

La aplicación diferida se determina en una sentencia con vacatio setentiae; es decir, las consecuencias

jurídicas de una decisión se suspenden durante algún tiempo. Los efectos diferidos se manifiestan en las

denominadas sentencias exhortativas y en los casos de sentencias con precedente vinculante de eficacia

diferida (prospective overruling). 54

Al respecto, cabe recordar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en relación a la

declaración de inconstitucionalidad de los artículos 38.1, 39°, Primera y Segunda Disposición Transitoria

de la Ley N.° 27153, Expediente N.° 009-2001-AI/TC, en donde de manera específica resolvió lo

pertinente a las situaciones jurídico-tributarias producidas mientras estuvo en vigencia la citada ley.

25

d) Las sentencias en materia constitucional no conceden derecho a reabrir

procesos concluidos en los que se hayan aplicado norma declarada

inconstitucional, salva en materia penal o tributaria, conforme a lo dispuesto en

los artículos 103 ° y 74 ° de la Constitución. En ese contexto, éstas pueden

tener efectos ex tunc.

En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional peruano, al momento de cambiar

de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:

a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de

sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite

como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.

b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación

será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones

materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas

con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite.

Con lo expresado hasta este momento, desarrollaremos el otro punto sobre la

problemática que sugieren las leyes, cuando entran y otras salen de vigencia; que para el caso

resulta ser análogo a lo que sucede con los precedentes. Es así, que citamos a Díez Picazo y

Gullón, donde expresan que, particular problema reviste el individualizar la norma a aplicarse

cuando frente a un determinado acto jurídico se han sucedido una serie de normas en el tiempo.

Este problema lo resuelve el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas

de transición, esto es, normas de remisión de otras normas. (…), normas indicativa de las

normas que deben ser aplicables. Estas normas son de carácter formal en cuanto que no

regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad jurídica, sino que son normas de

colisión que tratan de resolver los conflictos inter-temporales.55

Notamos que no existe mayor problema de aplicación, a menos que se trate de normas

que van contra la Constitución u otras de mayor rango a la que genera el conflicto, en la vigencia

de la ley que lleva su cause normal. Sin embargo, los problemas surgen en los límites de su

promulgación, puesto que otra ley que ocupaba un lugar va a verse desfasada con ésta, y la

55

DÍEZ PICAZO; Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I, 4ª ed. Editorial

Tecnos, Madrid, 1982, p. 133.

26

derogación que implica que la nueva ley, aparte de desfasarla, la saque del ordenamiento

jurídico volviéndola ineficaz ante las situaciones que se presenten.

Llama nuestra atención sobre la irretroactividad y las teorías de aplicación de la ley,

que el principio de irretroactividad ha sido definido por autorizada doctrina italiana como “el

principio según el cual la ley es válida para el tiempo sucesivo a su entrada en vigor, quedando a

salvo los efectos jurídicos producidos por supuestos de hecho anteriormente perfeccionados” A

ello se agrega que “el principio de irretroactividad responde a una elemental exigencia de certeza

de los destinatarios de la norma, los cuales deben poder contar con la disciplina legal en vigor

para saber cuáles son los efectos jurídicos de sus actos”. Sin embargo, este principio admite

excepciones, como el caso de las leyes penales, aquellas interpretativas, entre otras.56

Con lo señalado hasta este punto, los modelos de efectos que existen en el abanico de

opciones tratarán de armonizar el valor de la justicia y el de la seguridad jurídica, si bien es

cierto, en materia de aplicación de la ley han surgido dos teorías que vamos a mencionar a

continuación, consideramos apropiado señalar, adelantadamente, que la retroactividad limitada

es la regla general a nuestro criterio, ya que es usada en la medida en que no hay circunstancias

especiales que exijan la aplicación de otro método. Para nuestro caso, el determinar los efectos

temporales de un precedente requiere que debamos sopesar los argumentos teleológicos que no

son otros que los fines sociales y, por otro lado, un criterio de corrección de justicia que verifica

la noción de igualdad a las personas que confían en las leyes antiguas.

Concordamos que la emisión de un precedente y su ubicación en el tiempo, en cuanto a

sus efectos, debe determinarse de manera expresa en la sentencia respecto de las situaciones

jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia, de tal manera, que estos efectos, de su

sentencia, deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), mirando y cuidando

que sus evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político adquieran especial

RELEVANCIA a nivel general como particular, dada la expectativa de las personas implicadas.

Siendo esto así, el Tribunal Constitucional debe delimitar los posibles efectos de su decisión y

que se obtenga de ella lo más valioso para la sociedad.

56

BIANCA. “Diritto Civile 1”, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Los principios contenidos en

el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005".

27

Viene a mi mente con esta analogía entre los efectos del precedente y la Ley, los efectos

de las sentencias que en el tiempo son declaradas inconstitucionales, es decir, las que

provienen de un proceso de inconstitucionalidad que dejan sin efecto las normas sobre las

cuales se pronuncian, para el caso peruano, que según el Art. 81° del Código Procesal

constitucional establece que:

“Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. (Sombreado nuestro).

Donde determinan reglas para las posibles situaciones que se quedan en la zona gris de

la derogación y la entra en vigencia, sea del precedente o la ley, pero a la vez causa otro efecto,

a la par de evidenciar el cambio sobre una situación o una ley, las disposiciones que tengan

conectividad con lo derogado también son desfasadas, desterradas; con lo cual se busca limpiar

las impurezas del ordenamiento jurídico y asegurar que la ley o el precedente que entra en

vigencia goce de efectividad en su totalidad.

Entonces concluimos, sobre este punto muy debatido, que al final siempre va existir un

versus entre la seguridad jurídica, acompañada del principio de certeza y de predecibilidad, de

aquellos que esperan una determinada solución con el precedente que se deja a un lado y la

innovación del derecho con el cambio de criterio, que acompaña la amplitud de un derecho

mejorado, superior y nuevo que refresca el ordenamiento jurídico. Equilibrar estos dos

panoramas va depender de las exigencias que se enfocan en el cambio y vigencia de un criterio

por otro, pues comprenderemos que el criterio de universalidad que hemos tratado en esta

oportunidad, al final exige retroactividad en determinados casos donde indefectiblemente se va

lesionar la certeza y los demás principios que la acompañan en diferente grado, lesionando la

seguridad jurídica de aquellos que esperaron una determinada solución con el precedente que

se dejó a un lado, mientras que si se modula o restringe la retroactividad, negándola

completamente, por una amplitud de derecho en tanto y en cuanto innovación, estaremos

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olvidando principios que empilan nuestros ordenamientos jurídicos, por ello estamos de acuerdo

con la idea, que allí donde la universalidad esté limitada por la seguridad jurídica y ésta sea en

magnitud lo que se desea acoger y cuidar con el precedente actual, entonces procede la

retroactividad como criterio. Con lo afirmado estaremos reconociendo que nuestros

ordenamientos jurídicos que sustenta un Estado Constitucional de Derecho, se eleva en la base

de muchos principios y no todos ellos debe ser armónicos por lo que va depender mucho del

Tribunal en caso del tratamiento de precedente como del legislador en el caso de las leyes, para

llegar a un punto en donde los intereses sociales logren satisfacerse con criterios de proscripción

a la arbitrariedad, justicia , seguridad jurídica e innovación del derecho.

Teorías, que han tratado de explicar o brindar una aproximación de solución a los

problemas mencionados , como de los derechos adquiridos tiene sus albores desde la edad

media, y son los derechos que han nacido, como tantos otros por la vigencia de una norma

existente, donde se ha presentado un hecho, pero que en razón a la importancia del derecho

ganado ésta recibirá una duración perdurable aunque la ley que lo originó ya no se encuentre

vigente, se le da a la nueva ley efectos en Tunc, vale decir, para el pasado.

La Doctrina española, señala sobre esta teoría la posible retroactividad de la nueva ley

que encuentra su límite en el respeto de los derechos adquiridos de conformidad con la ley an-

terior,57 siempre que se hayan realizado todos los supuestos que la ley exigía para que se dé su

formulación como derecho, dejando fuera de este panorama las expectativas.

Díez-Picazo y Gullón señala que si aplicamos esta teoría hasta las últimas consecuencias, se

llegaría a un inmovilismo jurídico que iría en contra de la perfección del ordenamiento jurídico, es

por eso que la teoría del derecho adquirido se ve obligada a ir exceptuando poco a poco de la

irretroactividad una serie de consecuencias que se derivan del derecho adquirido.58

La Teoría de los hechos cumplidos, es una teoría alemana, señala que los hechos

jurídicos deben quedar sometidos y ser regulados por la ley vigente en el momento en que dicho

hecho se produce, de tal forma que prefiere optar por la aplicación inmediata de la nueva norma

en vez de una aplicación ultractiva de la norma antigua, es decir , los hechos cumplidos durante

la vigencia de la antigua ley se rigen por esta; los cumplidos después de la promulgación de la

57

DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, ob. cit., p. 135. 58

Idem. Pág. 136.

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nueva ley, se regirán por la nueva ley, se le da a la nueva ley efectos en nunc, vale decir, para el

futuro.

VIII. Conclusiones

1. No negamos ni menoscabamos el contenido indirecto del precedente; sino, que

engrandecemos un aspecto fundamental referido a la Teoría de la Argumentación. Esta

afirmación va más allá de considerarlo como un mecanismo de unificación de

jurisprudencia, con la cual nos parece que constituye mejor a la consolidación de un

Estado Constitucional de Derecho en el que por ser una regla de racionalidad, el

ejercicio de la acción conduce a resultados no arbitrarios, predecibles y ejecutables

teniendo como base la presencia del mismo.

2. EL common law lo podemos ceñir, en primer lugar, al derecho angloamericano, como es

el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, La India, entre otros; que

engloba principios, procedimientos, prácticas y valores jurisprudenciales, entendiéndose,

así también, como el elemento casuístico del derecho angloamericano, case law,

constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales.

3. La doctrina del stare decisis evoca una atmósfera y una disposición a mantener las

decisiones antiguas, es un sistema de derecho cuyo contenido está más o menos

establecido.

4. El precedente constitucional peruano tiene efectos generales, las sentencias de un

Tribunal Constitucional tienen efectos sobre todos los poderes públicos. Por tanto, el

precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características

tiene los mismos efectos de una ley.

5. Respecto al precedente y al modelo de judicatura, confirmamos que nuestro sistema

peruano, a diferencia del anglosajón, mantiene referencia expresa al precedente en su

condición de tal, el mismo Código Procesal Constitucional lo señala, que puede caer en

la idea, de ser un sistema que no confía en el criterio interpretativo del juez ordinario.

6. En el ordenamiento jurídico español, una norma atribuye carácter vinculante a las

sentencias interpretativas emanadas del Tribunal Constitucional sustentada en el en el

artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “la Constitución es

la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y tribunales,

quienes interpretarán y aplicarán la Leyes y Reglamentos según los preceptos y

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principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las

resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proceso”. Por tal

razón, la fuerza vinculante resulta de su propia posición, como su Ley Orgánica en el

artículo 1º lo define como “intérprete supremo de la Constitución”. De este modo, la

jurisprudencia emanada de los fallos interpretativos del Tribunal Constitucional impone la

obligatoriedad general de éstos a los tribunales ordinarios.

7. Son los efectos en el tiempo los que van a determinar versus entre la seguridad

jurídica, acompañada del principio de certeza y de predecibilidad, de aquellos que

esperan una determinada solución con el precedente que se deja a un lado y la

innovación del derecho con el cambio de criterio, que acompaña la amplitud de un

derecho mejorado, superior y nuevo que refresca el ordenamiento jurídico.

8. Equilibrar las exigencias de un criterio retroactivo va depender de lo que se busca con

el cambio y vigencia de un criterio por otro, pues comprenderemos que el criterio de

universalidad que hemos tratado en esta oportunidad, al final exige retroactividad en

determinados casos donde indefectiblemente se va lesionar la certeza y los demás

principios que la acompañan en diferente grado, lesionando la seguridad jurídica de

aquellos que esperaron una determinada solución con el precedente que se dejó a un

lado, mientras que si se modula o restringe la retroactividad, negándola completamente,

por una amplitud de derecho en tanto y en cuanto innovación, estaremos olvidando

principios que empilan nuestros ordenamientos jurídicos, por ello estamos de acuerdo

con la idea, que allí donde la universalidad esté limitada por la seguridad jurídica y ésta

sea en magnitud lo que se desea acoger y cuidar con el precedente actual procede la

retroactividad como criterio.

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IX. Bibliografía

1. ABAD YUPANQUI, Samuel, “El proceso constitucional de amparo”, Editorial Gaceta Jurídica, 2ª ed., Lima, 2008.

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Jurisprudencia

1. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N° 0024-2003-AI/TC.

2. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. Nº 3741-2004-AA/TC.