EL ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO EN EL PERÚ SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO: AVANCES Y LIMITACIONES

2010

Estela Ospina Salinas Instituto Laboral Andino

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Índice

SIGLAS INSTITUCIONALES ...................................................................................... 5

SIGLAS NORMATIVAS .............................................................................................. 5

INTRODUCCION ........................................................................................................ 7

CAPITULO I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE EL ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO ............................................ 9

I.1. Etapas en la evolución del aseguramiento de los riesgos del trabajo ........................................................................................................ 9

I.2. Primer Antecedente en la Legislación Nacional. Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) Ley No. 1378 ............................................. 12

I.3. Segundo Antecedente en la Legislación Nacional. El Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) D. Ley No. 18846. .................................................................................... 20

CAPITULO II. ANALISIS DEL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR) ................................................................................ 30

II.1. Consideraciones generales ...................................................................... 30

II.2. La Naturaleza Jurídica del Accidente de Trabajo ..................................... 30

II.2.1. Antecedentes ............................................................................... 31

II.2.2. Concepto de Accidente de Trabajo ............................................. 33

II.2.3. Análisis sobre las exclusiones de la calificación de Accidente de Trabajo ................................................................... 40

II.2.3.1. Accidentes de Trabajo In Itinere .................................................. 41II.2.3.2. Accidente provocado intencionalmente por el propio

trabajador ................................................................................ 43II.2.3.3. Accidente que se produzcan por Efecto de Terremoto,

Maremoto, Erupción Volcánica o cualquier otra Convulsión de la Naturaleza .................................................... 43

II.2.3.4. Accidente que se produzca en caso de Guerra Civil o Internacional, declarada o no, dentro o fuera del Perú; Motín Conmoción contra el Orden Público o Terrorismo ............................................................................... 44

II.2.3.5. Accidente que sobrevenga durante los Permisos, Licencias, Vacaciones o cualquier otra forma de Suspensión del Contrato de Trabajo ....................................... 44

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II.2.4. Accidente No Calificado como de Trabajo ................................... 44

II.3. La Naturaleza Jurídica de las Enfermedades Profesionales .................... 45

II.3.1. Antecedentes ............................................................................... 45

II.3.2. Evolución Legislativa ................................................................... 46

II.3.3. Concepto de Enfermedad Profesional y de otras Patologías vinculadas con el Trabajo .......................................... 50

II.3.4. Reconocimiento y Calificación de una Enfermedad Profesional ................................................................................... 59

II.3.5. Enfermedad No calificada como Profesional ............................... 62

II.4. Ámbito de Aplicación ................................................................................ 62

II.4.1. Ámbito subjetivo .......................................................................... 62

II.4.1.1. Asegurados Obligatorios o Regulares ......................................... 62II.4.1.2. Afiliados Potestativos .................................................................. 64

II.4.2. Asegurados del SSS no cubiertos por el SCTR .......................... 65

II.4.3. Ámbito Objetivo ........................................................................... 65

II.5. Cumplimiento de las Normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo 67

II.5.1. Extensión de la Responsabilidad del Empleador ......................... 68

II.5.2. El Deber de Seguridad y Salud en el Trabajo en la Empresa ...................................................................................... 69

II.5.3. Derechos y Deberes del Trabajador ............................................ 70

II.5.4. Negligencia Grave de la Empresa y Derecho de Repetición de las Instituciones Prestadoras del SCTR ............... 73

II.6. Prestaciones Preventivo-Promocionales .................................................. 74

II.7. Prestaciones Médico Asistenciales .......................................................... 75

II.7.1. Prestaciones Mínimas ................................................................. 75

II.7.2. Instituciones Prestadoras ............................................................ 76

II.7.3. Convenios entre Empresas y Entidades Prestadoras ................. 77

II.7.4. Condiciones Mínimas de Contenido de los Convenios ................ 79

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II.7.5. Atención en Caso de Siniestros ................................................... 80

II.8. Prestaciones Económicas ........................................................................ 81

II.8.1. Riesgos Protegidos y Prestaciones Mínimas del SCTR .............. 81

II.8.2. Pensión de Sobrevivencia ........................................................... 82

II.8.3. Pensión de Invalidez ................................................................... 83

II.8.3.1. Invalidez Parcial Permanente ...................................................... 84II.8.3.2. Invalidez Total Permanente ......................................................... 84II.8.3.3. Invalidez Temporal ...................................................................... 84II.8.3.4. Invalidez Parcial Permanente Inferior al 50% .............................. 84II.8.3.5. Tipos de Invalidez ........................................................................ 85II.8.3.6. Caducidad de la Pensión de Invalidez ......................................... 90II.8.3.7. Suspensión del Pago de la Pensión ............................................ 90II.8.3.8. Acto Intencional ........................................................................... 91

II.8.4. Gastos de Sepelio ....................................................................... 91

II.8.5. Beneficios de Libre Contratación ................................................. 91

II.8.6. Inicio del goce de las Pensiones ................................................. 91

II.8.7. Reajuste de las Pensiones .......................................................... 91

II.8.8. Aseguradoras .............................................................................. 92

II.8.9. Modalidad Alternativa de Contratación ........................................ 92

II.8.9.1. Normas Imperativas .................................................................... 92II.8.9.2. Condiciones Mínimas de los Contratos de Seguros .................... 93II.8.9.3. Aspectos Procedimentales ........................................................ 101

II.8.10. Dictamen del Instituto Nacional de Rehabilitación ..................... 101

II.8.11. Funciones de la Comisión Técnica Médica ............................... 102

II.8.12. Responsabilidad de las instituciones de salud .......................... 103

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................... 105

Conclusiones: ........................................................................................................ 105

Recomendaciones .................................................................................................. 108

ANEXOS 110

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SIGLAS INSTITUCIONALES

CCASEPS Centro de conciliación y arbitraje de la Superintendencia de entidades prestadoras de salud

COMSSS Comisión Permanente encargada de monitorear la evolución del Sistema de Seguridad Social en Salud

CTM Comisión Técnica Médica EPS Entidad prestadora de salud ESSALUD Institución a cargo del seguro social contributivo INR Instituto Nacional de Rehabilitación IPSS Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD) MINSA Ministerio de Salud MTPS Ministerio de Trabajo y promoción social OIT Organización Internacional del Trabajo OMS Organización Mundial de la Salud ONP Oficina de Normalización Previsional OPS Organización Panamericana de Salud REAR Registro de empresas de alto riesgo en MTPS SBS Superintendencia de Banca y Seguros SEPS Superintendencia de entidades prestadoras de salud SNP Sistema nacional de pensiones SPP Sistema privado de pensiones SSS Seguro Social de Salud

SIGLAS NORMATIVAS C.C. Código civil

C.P. (79) Constitución Política del Estado de 1979 C.P.(93) Constitución Política del Estado de 1993 CCE Código Civil de España D.S. Decreto Supremo

D.S.001-98-SA

D.S.001-98-SA del 15 de enero de 1998 Precisan otorgamiento de subsidio por lactancia y modifican el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud

DCP Derechos Civiles y Políticos DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales LAT Ley No. 1378 del 20 de enero de 1911 LMSSS Ley de modernización de la seguridad social en salud Ley 26790

LSATEP D Ley de Seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales D.L: 18846

LSSE Ley de Seguridad Social de España

PIDESC Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

RLMSSS Reglamento de la ley de modernización de la seguridad social en salud D.S. 009-97-SA

RSATEP Reglamento del SATEP, D.S. 002-72-TR Reglamento de normas técnicas del Seguro complementario de

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RSCTR trabajo de riesgo D.S. 003-98-SA LGSSE Ley General de la Seguridad Social de España SNP D Ley del Sistema Nacional de Pensiones D.L. 19990

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INTRODUCCION La presente Tesis sobre “El Aseguramiento de los Riesgos del Trabajo

en el Perú: Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo: avances y limitaciones” tiene como objetivo conocer el modelo de aseguramiento de riesgos de trabajo existente en el país a partir de la pregunta si ¿El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo es un mecanismo efectivo de protección frente a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales en el país?.

El interés que motiva esta investigación es reconocer que el Perú detenta el reconocimiento de ser el país con la más alta tasa de siniestralidad laboral en Las Américas, de conformidad con la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Se establece la tasa de 18 trabajadores muertos por accidente de trabajo por cada 100,000 trabajadores. Lo cual señala las pésimas condiciones de seguridad y de salud presentes en los centros de trabajo y la carencia de una cultura y una política preventiva en el país; esto en los aspectos preventivos. Lo cual motivó la pregunta por la existencia de los mecanismos compensatorios frente a los riesgos laborales y a su capacidad de cobertura, las prestaciones, su naturaleza, las definiciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; entre otros aspectos sustanciales.

Las primeras respuestas a esta pregunta apuntaban a la necesidad de conocer sobre la historia del aseguramiento de los riesgos del trabajo en el país. Lo cual motivó una búsqueda bibliográfica y documental sobre los orígenes mismos del derecho del trabajo en el país. Paralelamente, atendimos el creciente proceso de globalización, los debates en la OIT y los enfoques que se vienen dando en distintos países.

En ese sentido, el primer capítulo aborda consideraciones generales; establece un marco contextual relacionado a la globalización, los modelos de Estado y los principios de la seguridad social. También presenta las nociones básicas que como definiciones operacionales servirán para toda el recorrido de la tesis. Culmina este capítulo con una presentación de los derechos a la seguridad social como derechos humanos y su ubicación en los principales instrumentos internacionales.

El segundo Capítulo se concentra en presentar la investigación sobre los dos antecedentes legislativos sobre el aseguramiento de los riesgos del trabajo que se presentan en el país. Se hace un breve preámbulo con una breve mención a las etapas de la evolución del aseguramiento de los riesgos del trabajo. El primero hace mención a la Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) es el régimen de aseguramiento de riesgos del trabajo de mayor permanencia en el tiempo. El segundo se centra en el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (SATEP); ambos son analizados con detalle por la importancia que tienen para el país.

En el tercer Capítulo se centra en la presentación y análisis del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), con una presentación de la naturaleza jurídica de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el

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ámbito de aplicación, el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, las prestaciones preventivo-promocionales, las médico asistenciales y las económicas.

Para el análisis comparativo entre los distintos países, en el Capítulo Cuarto, se abordan once países, cada uno con un régimen de aseguramiento de riesgos del trabajo particular. Si bien existieron limitaciones de acceso a información actualizada, sin embargo se logra tener una visión general de cada uno de los modelos. Se presenta la experiencia de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, España, Perú, Uruguay y Venezuela. Los indicadores seleccionados son una breve reseña histórica, las contingencias cubiertas y la situación de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; en donde el acceso a la información lo permitió.

Un aspecto a analizar han sido los medios de solución de controversias en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tema que se aborda en el Capítulo Quinto. Se presentan los Laudos del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud como un medio alternativo de solución de controversias. De otra parte, se presenta el comportamiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional frente a los riesgos laborales.

Finalmente, la investigación señala conclusiones que se desprenden de los capítulos trabajados y se establecen algunas recomendaciones en relación al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Esta parte final, responde a la pregunta formulada al inicio de la investigación. En ese marco, las recomendaciones señalan orientaciones para superar las serias carencias encontradas en materia de protección a las víctimas de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

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CAPITULO I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE EL ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO

II.1. Etapas en la evolución del aseguramiento de los riesgos del trabajo

II.2. Primer antecedente en la legislación nacional. Ley de accidentes de trabajo (LAT) Ley No. 1378.

II.3. Segundo antecedente en la legislación nacional. El Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) D.L. No. 18846.

I.1. ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO

Sostiene Duran (2007:2) que se pueden identificar al menos cuatro etapas en el proceso de evolución del aseguramiento de los riesgos del trabajo, en función de la forma en que se ha venido asentando a nivel mundial el concepto de responsabilidad de la cobertura y este análisis asume ese marco de referencia.

En una primera etapa (1880-1900), la responsabilidad del empleador frente a la ocurrencia de los accidentes profesionales, está limitada a la responsabilidad civil por culpa; es decir, una responsabilidad en la cobertura del daño causado por el accidente laboral, condicionada a la carga de la prueba por parte del trabajador para demostrar la culpa del empresario en la ocurrencia del siniestro laboral. En esta primera etapa, la cobertura de la protección de los trabajadores frente a un accidente de trabajo estaba limitada por la responsabilidad extracontractual establece Duran (2007:1). En ese sentido, se entendió que el accidente de trabajo configuraba un caso de responsabilidad extracontractual y la protección del trabajador estaba en función de que el trabajador debía probar: la culpa del patrono, que éste había incurrido en un hecho ilícito, el daño sufrido y que el daño había sido producido por el acto del empleador. Además de las dificultades que planteaba la prueba de los extremos señalados, como el patrono era responsabilizado únicamente por los accidentes ocurridos por su culpa, quedaban sin indemnizar todos aquellos que no lograban probar la culpa del mismo, los producidos por fuerza mayor, o caso fortuito y otros casos más. Las exigencias de la prueba, y la inclusión de los accidentes causados por la culpa del patrono, determinaron que en la mayoría de los casos, el empleador quedara exento de responsabilidad y el trabajador accidentado totalmente desamparado.

Por lo tanto, en esta etapa aún primitiva en el proceso de evolución de la seguridad social, la cobertura legal del trabajador frente a los riesgos del trabajo era prácticamente imposible desde el punto de vista de su aplicación efectiva, y en todo caso, la responsabilidad del empresario era asumida desde un punto de vista individual (concepto de responsabilidad individual del empleador). Hacia finales del Siglo XIX, algunos países habían avanzado en el establecimiento de esquemas de seguros (básicamente comerciales) para

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cubrir la reparación de daños, mientras que otros tardarían unos años más en reconocer la responsabilidad individual del empleador frente a los accidentes del trabajo, mediante el establecimiento de mecanismos de seguros obligatorios; por ejemplo, Bélgica (1903), Portugal (1919) o Países Bajos (1921) en Duran (2007:2).

La aprobación en Alemania de la primera Ley del Seguro de Accidentes del Trabajo, en 1884, marca el inicio de una segunda etapa evolutiva. Cabe destacar que aunque ya en Alemania existía previamente un marco de protección para los accidentes del trabajo, este se basaba en el concepto de responsabilidad civil por culpa. Mediante la mencionada Ley, se adopta por primera vez el concepto de "responsabilidad objetiva del empresario", según el cual todo accidente laboral debe quedar cubierto por un seguro social, cuyo financiamiento recae exclusivamente en el empleador. En términos doctrinarios, la reforma alemana establece el inicio del tránsito desde la concepción de la responsabilidad civil por culpa, hacia otra basada en la responsabilidad objetiva del empleador en la protección de los accidentes laborales; dando así nacimiento a una moderna "Teoría del Riesgo Profesional”. De acuerdo con esta doctrina, los empresarios responden no por ser considerados culpables del daño causado, sino por ser los generadores del riesgo. En esta concepción, más avanzada, la reparación no se impone ya directamente a los empleadores, sino que se soporta mediante la técnica de un seguro social de inclusión obligatoria. Después de Alemania, esta doctrina fue acogida por los países escandinavos: Noruega (1915), Suecia (1916), Islandia (1917) y Dinamarca (1920); y en países como España (1900), Italia (1904), Luxemburgo (1925) y Francia (1946). En América Latina, Perú fue el primer país que estableció una Ley de Accidentes de Trabajo (1911), Estados Unidos (1919), Chile (1925), Costa Rica (1928), fueron seguidos por prácticamente el resto de los países americanos, aunque con diferencias en cuanto al desarrollo efectivo del ámbito de aplicación sostiene Duran (2007:2).

En esta llamada segunda etapa, lo que se ha incorporado a la legislación positiva de la mayoría de los países europeos y americanos consiste en que “la lesión funcional u orgánica que sufra el trabajador puede reputarse como efecto o consecuencia directa del mismo trabajo prestado”. Como puede observarse, el elemento intencional (dolo o culpa) que constituía la base de la responsabilidad, ha sido eliminado y la indemnización no es un castigo impuesto al culpable, sino una prestación que se debe al que ha sufrido un daño por el sólo hecho de haberlo padecido en el ámbito del trabajo (Elías Aparicio R. y González, G.: 59:308). Es la tesis que se apoya en los caracteres exteriores del hecho, para deducir la responsabilidad del patrono, sin averiguar si en la realidad se ha cometido verdaderamente una falta, si se ha podido conocer la causa de que provino el accidente o impedir que ocurriera. Esta teoría aplicada a los accidentes de trabajo se convierte en la del riesgo profesional. La noción de riesgo profesional, según el cual el empresario debe asumir las consecuencias de los riesgos laborales que genera ineludiblemente toda actividad empresarial para los trabajadores involucrados en ella. Si bien esta noción significó un avance, lo cierto es que su alcance se reduce a las

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necesidades sociales derivadas de riesgos profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).

La teoría del riesgo profesional surge de la reflexión que los principios de la responsabilidad civil que se fundaban en la culpa, eran insuficientes para resolver el problema social que planteaban los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. En ese sentido, desde el Derecho del Trabajo que significó una ruptura con el Derecho Civil, se afirmó que todo trabajo conlleva peligro y el empleador con el trabajo expone al trabajador al riesgo de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por tanto, si el patrono es el que obtiene ganancia por ese trabajo, debe asumir la responsabilidad de los accidentes, aún de aquellos ocurridos con independencia de su culpa.

Es importante destacar el hecho de que en el desarrollo de este marco doctrinario, la cobertura de los riesgos profesionales no está condicionada al tipo de actividad productiva realizada por el empleador, de modo que lo único que importa es la mera generación del riesgo, independientemente de su origen productivo específico. Por lo tanto, queda comprendido dentro del campo de aplicación todo patrono, sea del sector comercial, de servicios, agrícola, industrial, pequeño o grande, y todo obrero sin importar su condición de manual o intelectual, eventual o habitual. Por ejemplo, en prácticamente todos los países de América, el campo de aplicación del seguro con carácter obligatorio es para toda la población asalariada o dependiente precisa Duran (2007:2).

Una tercera etapa en el desarrollo del aseguramiento de los riesgos laborales, que a grandes rasgos puede ubicarse después de los años 1920, está caracterizada por la aparición de tres novedosos elementos, que vienen a consolidar los principios anteriores y a configurar un ámbito de protección más congruente con el concepto de riesgo laboral. En primer lugar, la incorporación de las enfermedades profesionales dentro del ámbito de la protección del seguro; en segundo término, la ruptura de la relación directa entre trabajo y lesión como hecho generador de la obligación de reparar el daño, con la consideración del accidente in itinere; y, en tercer término, la incorporación progresiva de los trabajadores independientes en el ámbito de aplicación continúa señalando Duran (2007:3).

Si bien doctrinariamente se había llegado a la conclusión de que el empleador debía hacerse cargo de la reparación de todos los accidentes de trabajo, no siempre en la práctica el trabajador podía cobrar la indemnización debido a las dificultades económicas e insolvencia de las empresas. Solía ocurrir que la víctima de un accidente de trabajo de una empresa en quiebra no podía continuar percibiendo la pensión o renta vitalicia. Este problema se acentuaba en los casos de invalidez permanente, que plantea la necesidad de garantizar el pago de la indemnización durante un largo tiempo. Lo cual exigía que la empresa continúe con capacidad económica durante ese lapso de tiempo prolongado. En la medida que algunas empresas no podían cumplir, los empleadores comenzaron entonces a contratar un seguro mercantil. Mediante el pago de una prima, la compañía aseguradora afrontaba el riesgo del

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empleador. Este sistema de aseguramiento a través de un seguro mercantil, planteó los siguientes problemas:

al no ser obligatorio, solamente se aseguraban algunos patronos y en general los más solventes;

las compañías de seguros tienen fines comerciales, y en función de éstos organizaban el sistema;

las primas eran elevadas, entre otras razones debido a las importantes comisiones que pagan a sus corredores para que obtengan nuevos seguros;

el fin de lucro determina que muchas veces se estimule la contratación de seguros superiores a los necesarios, lo que eleva las primas y produce que muchos empresarios dejen de pagarlos o no contraten nuevos seguros.

Las dificultades del sistema de seguros privados, determinó que muchas legislaciones establecieran el seguro obligatorio a cargo del Estado, como parte de uno de los modelos que garantizan una cobertura adecuada frente a los riesgos profesionales.

Según Duran (2007:4) la cuarta etapa en la evolución de la protección del aseguramiento de riesgos del trabajo, estaría marcada desde los años cincuenta y viene consolidando la necesidad de abordar los riesgos del trabajo desde una óptica preventiva. Esta etapa en la evolución de los sistemas de riesgos profesionales, apunta hacia la necesidad de dedicar recursos y esfuerzos nacionales a la gestión del riesgo, lo cual da origen al nacimiento de verdaderos sistemas nacionales de seguridad y salud en el trabajo. En el Siglo XXI se otorga una creciente importancia a las medidas para prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, las cuales están comprendidas en numerosos Convenios, y Recomendaciones de la OIT En este nuevo marco se están ubicando los cambios que los distintos modelos de aseguramiento.

I.2. PRIMER ANTECEDENTE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL. LEY DE ACCIDENTES DE TRABAJO (LAT) LEY NO. 1378

El Perú es uno de los primeros países que adoptó en América la doctrina del riesgo profesional. La Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) No. 1378 fue expedida el 20 de enero de 1911 y conforme a ella el empresario respondía por los accidentes de trabajo que ocurrían a sus empleados y obreros en el hecho del trabajo o con ocasión directa de éste. Previamente a la dación de esta Ley, se promulgaron Decretos Supremos que no se refirieron a la reparación de los accidentes de trabajo, sino a las medidas de prevención de éstos. El D.S. del 6 de marzo de 1909 fue sobre “medidas de profilaxia necesarias para conservar los campamentos en buen estado de salubridad y evitar el desarrollo de enfermedades epidémicas”. Luego del D.S. del 11 de marzo de 1910 establece en su parte considerativa “que es necesario proteger la salud de los empleados y jornaleros ocupados en las obras de construcción y reparación de

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ferrocarriles y ejercer la debida vigilancia sobre el estado sanitario de los campamentos”. Posteriormente, el D.S. del 26 de agosto de 1910 estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria en las explotaciones carboníferas. Esta norma fue aprobada en base a la propuesta elaborada por una Comisión Especial designada luego del accidente mayor en Goyllarisquisga, ocurrido el 10 de agosto de 1910.

Otro de los efectos que produjo el debate público en torno al mencionado accidente mayor sobre los mecanismos de compensación de las víctimas y sus familiares de las muertes por accidente de trabajo. Es así que no solamente se publicó la Ley 1378 (LAT), sino que posteriormente se establecieron modificaciones para mejorar los niveles de protección que otorgaba. La Ley No. 2290 modificó en parte la LAT, introduciendo como variantes fundamentales la fecha desde cuando se puede reclamar la indemnización y un conjunto de aspectos procesales a fin de facilitar el acceso a las indemnizaciones. La otra ampliación significativa fue la inclusión de las enfermedades profesionales en el seguro, que se hizo con la Ley No. 7975 del 12 de enero de 1935 que incorporó a las neumoconiosis como parte de los riesgos del trabajo. Estas tres leyes son reglamentadas por una serie de decretos supremos a lo largo de los años de vigencia de este régimen.

En 1911 cuando se debatió el contenido de la Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) el Dr. Manzanilla ponente de la mencionada propuesta legislativa, sostuvo la teoría del riesgo profesional. Se estableció en el artículo 1º que “El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él”. Esta teoría había resultado de la reflexión jurídica europea sobre el tema de la responsabilidad frente a los accidentes de trabajo. Posteriormente, esta misma teoría se hizo extensiva a las enfermedades profesionales, señalándose que “el empresario es responsable por las enfermedades profesionales contempladas en la Ley No. 7975 que produzcan incapacidad o muerte a los obreros o empleados que la sufran”. Con la promulgación de la Ley No. 1378 del 20 de enero de 1911, se instituyó un régimen fundado en la responsabilidad por riesgo profesional, enumerando la ley las industrias o trabajos en los cuales los trabajadores tenían derecho a ser indemnizados en caso de accidente de trabajo (artículo 2, 3,4 y 5º).

A continuación, la Ley No.2290 del 20 de octubre de 1916 se modificó y amplió la LAT refiriéndose al cómputo del salario, al monto de las indemnizaciones, el aviso de accidente de trabajo, aspectos procesales para tener acceso a las indemnizaciones, sanciones en caso de no reconocimiento de lesiones o cuando el empresario se niegue a indemnizar alegando imprudencia de la víctima.

Posteriormente, la Ley No. 7975 del 12 de enero de 1935 comprendió las enfermedades profesionales sujetas a indemnización, tal como la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de producción química, de conformidad con la LAT y la Ley modificatoria No. 2290.

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Sobre el ámbito de aplicación subjetivo de esta LAT y su ampliatoria, cabe mencionar que incluía a los obreros y empleados, en ese sentido la cobertura se consideraba universal. Sin embargo, se constituyó una limitación indirecta al ámbito subjetivo del seguro de la LAT que estuvo en función del salario. Inicialmente el artículo 6º de la LAT señalaba el tope de ciento veinte libras peruanas de oro como salario anual para que los trabajadores accedieran al seguro. Cuando el salario anual superaba dicha suma, la víctima o sus causahabientes debían recurrir al derecho común, vale decir, a las normas del derecho civil sobre responsabilidad extracontractual. Es así como el establecimiento del tope se constituyó en una causal de exclusión de aquellos trabajadores que siendo afectados por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, su salario superaba dicho monto. Tuvieron que pasar varios años para que posteriormente se incrementara el monto de referencia para el tope establecido en la LAT. Un aspecto complementario fue la no exclusión de la acción ordinaria por daños y perjuicios contra terceros, por parte de las víctimas o sus causahabientes de accidentes de trabajo. La Ejecutoria de Corte Suprema señala lo siguiente: El ejercicio del derecho que acuerda la Ley Nº 1378 a obreros y empleados por accidente de trabajo no excluye la acción ordinaria por daños y perjuicios contra un tercero, ante el Fuero Comúni

Otro aspecto relevante en el ámbito de aplicación subjetivo tiene que ver con el aseguramiento de los trabajadores a favor de sus ascendientes. En este caso operaba la limitación que el causahabiente debería estar a cargo de la víctima, como lo sostiene la Ejecutoria de la Corte Suprema del 04 de setiembre de 1939 que sostiene: No basta comprobar la paternidad para tener derecho a la renta vitalicia causada por accidente; el ascendente que lo reclama debe probar que estuvo a cargo de la víctima

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En lo referente a la posibilidad de recurrir a las sociedades de seguros por parte de los empresarios, la norma LAT estableció en su artículo 67º. El mecanismo que “El empresario pudiera sustituir la obligación por indemnizaciones a que estaba sujeto en virtud de esta Ley, por el seguro individual o colectivo de sus obreros y empleados, hecho a su costa, sin ningún descuento a éstos, por los accidentes del trabajo, en una sociedad de seguros, debidamente constituida, conforme con las normas del Código del Comercio, y aceptada para este efecto por el Poder Ejecutivo; pero a condición de que la suma que la víctima reciba no sea inferior a la que le correspondería” con arreglo a la LAT.

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En tal sentido, se estableció un seguro mercantil voluntario. El empleador podía asegurar a sus trabajadores, sean obreros o empleados en una sociedad de seguros debidamente constituida. Es más, en los arts. 68º al 71º de la LAT se estableció que el Poder Ejecutivo formaría una Compañía de Seguros y que no podría rehusar ningún seguro de los que soliciten los empresarios a favor de sus trabajadores y que el Estado aprobaría las tarifas de la Compañía de Seguros garantizada por él.

Este seguro mercantil tenía carácter voluntario y no obligaba a los empresarios. En aquellos casos que el empresario no contrataba el seguro frente a los accidentes de trabajo y ocurría uno, se presentaba la situación en

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la cual la responsabilidad del empresario debía concretarse asumiendo directamente el pago de las indemnizaciones cuya tarifa estaba normada en el artículo 20º de la LAT. Jurídicamente, la LAT no establecía la obligación para los empresarios de contratar un seguro, pero reguló la responsabilidad empresarial frente a los riesgos del trabajo.

El D.S. del 4 de julio de 1913 estableció lo relativo a las Compañías de seguros planteando los requisitos para registrarlas oficialmente como Compañías de Seguros sobre accidentes de trabajo. Requisitos que implicaban dotarse de un fondo de garantía en efectivo, especies y bienes inmuebles, coberturas y la independización de las reservas por accidente de trabajo.

También se planteó la posibilidad de los empresarios de constituir Compañías mutuas bajo ciertas limitaciones. Estas Compañías de Seguros podían ser nacionales o extranjeras y debían compartir ese mercado con la Compañía Nacional, estableciéndose que las tarifas de estas Compañías privadas no debían ser inferiores a las fijadas por el Poder Ejecutivo a la Compañía pública.

Otro aspecto que motivó diversas controversias fue el relativo a la fecha de inicio de las prestaciones, especialmente de las indemnizaciones. Este punto controversial se superó con la Ley No. 2290 la cual precisó que las indemnizaciones establecidas en la LAT, regían desde el mismo día del accidente.

La LAT estableció el seguro obligatorio de conformidad con el artículo 5º únicamente respecto del Estado, las Juntas Departamentales, los Consejos Municipales, a las Sociedades de Beneficencia Pública y a los establecimientos oficiales de enseñanza, en todas las obras o construcciones que ejecuten por administración, en las fábricas y establecimientos o industrias que sostengan y en las mismas condiciones establecidas para las empresas particulares. Además, se especificó que en todas las obras o construcciones que, por contrata, ejecutaren el Estado y las instituciones antes citadas, el contratista sería el único responsable de los accidentes que ocurran y el obligado, por tanto, a satisfacer las indemnizaciones normadas en la LAT.

En tal sentido, no existió un monopolio estatal en materia de seguros por accidentes de trabajo, que desde 1935 comprendió también a las enfermedades profesionales.

Una característica central de la indemnización prevista por la LAT era su carácter tarifado. Efectivamente, en el artículo 20º se establecía la tarifa en función del grado de incapacidad generada por el accidente de trabajo. En ese entonces se consideró incapacidad para el trabajo absoluta y permanente, incapacidad parcial y permanente, incapacidad absoluta y temporal e incapacidad parcial y temporal; señalando que el Poder Ejecutivo debía determinar las reglas para establecer los grados de incapacidad.

Posteriormente, el D.S. del 4 de julio de 1913 estableció las normas para el cómputo de la indemnización por accidente de trabajo, en función de un salario

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mínimo diferenciado entre industria agrícola, minera, fabril, de costa, sierra o montaña. Esa misma fecha se publicó el D.S. sobre grados de incapacidad en el cual se precisa el tipo de lesiones que corresponde a cada tipo de incapacidad y se establece que el obrero sometido a tratamiento médico por efecto de un accidente de trabajo tenía derecho no sólo a que se le sufrague los gastos que origine su curación, sino a percibir mientras se encontrara en tal condición, la renta establecida para la incapacidad absoluta y temporal. El mismo 4 de julio se publica el D.S. sobre arancel médico para las visitas domiciliarias, una interconsulta, fuera de su residencia habitual, operaciones y tratamientos. En ese sentido, el Poder Ejecutivo fue reglamentando la LAT en función de los principales problemas que su ejecución establecía.

Un tema importante fue la sanción especial por incumplimiento de normas de prevención por parte de los empresarios. Efectivamente, en el artículo 26º la LAT señaló que en los casos que el accidente de trabajo se produjese por falta de los respectivos aparatos de protección determinados en los reglamentos a dictarse, las indemnizaciones se elevarían en un cincuenta por ciento. Lo cual obligó a que el 4 de julio de 1913 se publicara el D.S. sobre medidas de seguridad en los centros de trabajo, que en 27 artículos señala las principales normas de prevención en seguridad y salud para el trabajo en todos los centros laborales a nivel nacional, con especial énfasis en los talleres, fábricas, canteras, construcciones, minería, energía eléctrica, almacenes y depósitos, entre otros.

Es recién en 1939 que el Estado peruano inicia la preocupación por las enfermedades profesionales con la Ley No. 7975 del 12 de enero del mismo año. Esta Ley en su artículo único preceptúa: “La neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos, están comprendidas entre las enfermedades sujetas a indemnización por el empresario, de conformidad con las leyes 1378 y 2290”.

Así, se incorpora la neumoconiosis a los beneficios de la Ley de Accidentes de Trabajo Nº 1378 del 20 de enero 1911 que en su artículo 1º establecía la responsabilidad del empresario por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho de trabajo y con ocasión directa de él. Sin embargo, la jurisprudencia estableció como criterio determinante para la fecha a partir de la cual la víctima de una enfermedad profesional percibiría la pensión a la que tenía derecho, la citación con la demanda y no el momento en que se estableció que el asegurado padecía la enfermedad profesional. Lo cual se establece en la Ejecutoria de la Corte Suprema del 02 de junio de 1942, que señala: Cuando el obrero que cesó en el trabajo de minas, se ocupó después en labores agrícolas, la renta vitalicia demandada por padecer de neumoconiosis debe abonársele desde la fecha de la citación con la demanda a la compañía minera, y no desde que cesó en el trabajo mineroiii

El ámbito de aplicación subjetivo de esta modificación de la LAT para incorporar a las enfermedades profesionales, se estableció en el artículo 2º. de la Ley No. 7975. Esta norma señaló la extensión del riesgo profesional a la casi totalidad de las industrias para el caso de las enfermedades profesionales. De acuerdo con la Ley No. 7975 el empresario estaba obligado a prestar asistencia

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médica y farmacéuticas al trabajador víctima del accidente de trabajo o enfermedad profesional (artículo 13º) y a pagar las indemnizaciones por las incapacidades resultantes (artículo 20º).

En relación al ámbito de aplicación subjetivo se establecieron diferentes controversias, entre las cuales cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema del 22 de diciembre de 1943 en el sentido que un jefe de cuadrilla es un obrero con derecho a indemnización en caso de enfermedad profesional. Esta Ejecutoria señala: El jefe de una cuadrilla de trabajadores que no tiene herramientas ni capitales propios y cuya retribución depende del trabajo que realiza su cuadrilla, no es empresario, sino obrero con derecho a indemnización en caso de enfermedad profesionaliv. La mencionada Ejecutoria mantiene un criterio jurisprudencial establecido años atrás por la Ejecutoria de la Corte Suprema del 15 de setiembre de 1938, en el sentido siguiente: En el accidente de trabajo es responsable el dueño de inmueble y no al maestro albañil a quien se le paga por unidad o destajov

El empleador podía sustituir las obligaciones establecidas por la LAT a través de pagar un seguro, individual y colectivo de sus obreros y empleados, ante una Compañía de Seguros, esta alternativa se planteaba de costo exclusivo del empleador y sin descuento a los trabajadores, establecido en el artículo 67º de la LAT. Pero restringía esta responsabilidad a los centros de trabajo, máquinas, herramientas, fuerzas enérgicas y materiales especialmente riesgosos de conformidad con los artículos 3º y 4º de la citada LAT.

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Posteriormente, el reglamento de la Ley No. 7975 publicado en el D.S. del 27 de diciembre de 1935 señala las reglas para la aplicabilidad del principio del riesgo profesional a las enfermedades que sean consecuencia del trabajo en su artículo 2º.; equipara la enfermedad ocupacional al accidente de trabajo en su artículo 3º; y en sus artículos 4º y 5º incluye las principales enfermedades y trastornos que puedan derivarse de los riesgos existentes en los ambientes industriales donde hay polvo, vapores deletéreos, sustancias tóxicas, radiaciones, entre otras.

La Ley No. 7975 y su reglamento no previeron mecanismos para el reconocimiento de las enfermedades profesionales. Es el caso que cuando se presentaban enfermedades en las cuales el trabajador aducía que se trataba de una de origen profesional, debía probarse en un largo juicio la naturaleza ocupacional de la misma. Es así que en la siguiente Ejecutoria de la Corte Suprema del 4 de junio de 1981 del Tribunal de Trabajo se menciona que La “osteosarcoma generalizada” no constituye enfermedad profesional, es enfermedad común. No procede el pago de renta vitaliciavi. Este es uno de los múltiples casos de no reconocimiento de las enfermedades profesionales debido a la carencia de canales judiciales para lograr probar la calidad de profesional de las diversas enfermedades o patologías asociadas al trabajo. En relación con el tema de las enfermedades profesionales, las mayores controversias se manifestaron en relación a la calificación de la enfermedad profesional. Como se desprende de la siguiente Ejecutoria de la Corte Suprema del 15 de mayo de 1941 que señala: Habiendo discrepancia en la opinión de los médicos, respecto de la existencia de la enfermedad profesional el Juez

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debe ordenar un nuevo reconocimiento del obrero, para que se diagnostique la neumoconiosis en la forma prevenida en el artículo 11 del reglamento de la leyvii

Un aspecto especialmente controvertido fue la consideración del inicio del plazo de prescripción de las reclamaciones por accidente de trabajo y por enfermedad profesional. Siendo el tema de estas últimas el de mayor relevancia, debido a que las enfermedades profesionales se caracterizan por ser autoevolutivas, larvadas y con frecuencia su periodo de calificación ocurre incluso años después de concluir el vínculo laboral. En ese sentido, se considera adecuada la siguiente Ejecutoria de la Corte Suprema del 15 de setiembre de 1943, que señala: El plazo de prescripción en las reclamaciones por enfermedad profesional funciona sólo desde el momento en que se comprueba científicamente la existencia de la enfermedad, no desde el cese en el trabajo

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viii

Otro aspecto controvertido fue el relativo al pago de las prestaciones económicas, en el caso de la LAT y su ampliación a las enfermedades profesionales se trató sobre el pago de la renta vitalicia a la víctima y en caso de su fallecimiento a sus causahabientes. Sobre lo cual se tiene esta Ejecutoria de la Corte Suprema del 10 de julio de 1944, la cual establece que Las cantidades abonadas al obrero víctima de enfermedad profesional no son contables de la renta señalada a sus causahabientes, renta que se devenga solo a partir de la fecha del fallecimiento del obrero

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ix

Con la Ley No. 8433 de 1936 estableció por primera vez el Seguro Social Obrero (SSO) para los riesgos de enfermedad, maternidad, accidente común, entre otros. Sin embargo, el mismo dispositivo ordenaba que el régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, quedara vigente toda vez que el seguro social no cubría esos riesgos.

. Con lo cual se diferenciaba el pago de las prestaciones económicas, de un lado a la víctima y del otro a sus causahabientes.

De manera que los obreros a partir de 1936 contaban con dos regímenes de protección, uno relativo a riesgos ocupacionales, y otro para los riesgos comunes; el primero a cargo de los empresarios que podían contratar voluntariamente Compañías de Seguros para brindar la cobertura y el otro, el Seguro Social Obrero. Mientras que los empleados accedían solamente a los beneficios de las Leyes No. 1378, 2290 y 7975, sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Continuando con el tratamiento legal de las enfermedades profesionales es importante mencionar el Decreto Supremo del 05 de agosto de 1940 que crea en el Ministerio de Salud Pública, Trabajo y Prevención Social; una nueva dependencia, el Departamento Nacional de Higiene Industrial, al que se le encargó funciones de carácter preventivo frente a este tipo de enfermedades. Sin embargo, este Departamento, no pudo iniciar sus actividades preventivas hasta marzo de 1947, fecha en que se promulga la Ley No. 10833, que en su artículo 4º dispone que para el “sostenimiento de este programa las empresas mineras y conexas que ocupen más 30 trabajadores deberían brindar una

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contribución”. En el artículo 1º esta Ley No. 10833 prescribe: “…el Departamento Nacional de Higiene Industrial iniciará las labores relacionadas con la prevención y asistencia de las enfermedades profesionales especialmente, neumoconiosis”; mediante este Ley se reafirma la importancia de contar con una entidad estatal a cargo de la prevención de las enfermedades profesionales y se le otorga una contribución a cargo de las empresas mineras y conexas.

La creación de este Departamento en el entonces Ministerio de Salud Pública, Trabajo y Prevención Social marca un aspecto importante, pasar de una concepción reparativa frente al daño ocupacional a una visión preventiva del mismo. Sin embargo, se advierte que este Departamento no constituyó una prioridad estatal porque se requirieron más de 7 años para que se dispongan de los fondos necesarios a su funcionamiento (1940 a 1947). Posteriormente, en la década de los sesenta se les retiró el aporte del sector empresarial a pesar del alto grado de especialización logrado.

El 18 de noviembre de 1961 se expidió la Ley No. 13724 que organiza en forma definitiva el Seguro Social del Empleado (SSE). Del articulado de tal dispositivo, señala Romero, se desprendía que dentro de los riesgos cubiertos se encontraba el de accidente en general, incluso el de trabajo. Desde entonces no se incluyó el trabajador empleado en un régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en razón de que lo asumía el seguro social (SSE) dentro de su cobertura. Durante la vigencia del Seguro de Accidentes de Trabajo y de Enfermedad Profesional (SATEP) dicho régimen sólo fue aplicable a los trabajadores obreros. Mientras que Rendón señala que la Ley No. 13724 no incluyó a los empleados de la Ley 1378, implícita ni explícitamente, como tampoco lo ha excluido el Decreto Ley 22482. Nuestro punto de vista, coincide con el de Romero en el sentido que los riesgos laborales de los trabajadores empleados se incluyeron en el régimen general de la seguridad social en salud para los empleados.

Este régimen de reparación de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales en el país rigió durante más de sesenta (70) años, estuvo conformado por las Leyes No. 1378, 2290 y 7975 y supuso la cobertura para el caso de los trabajadores obreros y empleados. Sin embargo, este sistema de compensación de los riesgos del trabajo presentó importantes limitaciones en el acceso a las prestaciones, debido a que este seguro de accidentes de trabajo y luego de enfermedad profesional estaba a cargo de compañías privadas de seguros, las indemnizaciones que se abonaban eran reducidas y a las víctimas o sus familiares les resultaba difícil acceder a las indemnizaciones por aspectos procesales vinculados al acceso a la justicia.

Posteriormente, el 28 de abril de 1971 se publicó el D.L. 18846 que creó el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) a cargo del Seguro Social Obrero. Esta norma señaló entre sus considerandos que: “reviste un imperativo impostergable la cobertura, a través del Seguro Social Obligatorio, de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores del país a fin de garantizar eficientemente el cumplimiento de las obligaciones que en este aspecto concierne a los empleadores dando

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término al régimen de aseguramiento voluntario de los mismos y a la acción que en vía subrogativa han venido cumpliendo en este campo las compañías privadas de seguro”. Constituyéndose un seguro social para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal obrero.

I.3. SEGUNDO ANTECEDENTE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL. EL SEGURO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES (SATEP) D. LEY NO. 18846.

Como se comentó, el otro antecedente significativo fue el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales conocido como el SATEP y fue creado por el D. Ley No. 18846 el 2 de junio de 1971. Este D. Ley en sus considerandos estableció que debía unificarse “...la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de la seguridad social encauzando las respectivas inversiones con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y de cuidar debidamente la salud de los trabajadores...”. Se consideró en ese entonces, que los grupos laborales más expuestos eran los obreros, pescadores y trabajadores al servicio del hogar por estar en constante contacto con los instrumentos de producción insumos y elementos tóxicos. Esta norma cambió el esquema anterior de aseguramiento de los riesgos del trabajo por uno que supuso una intervención estatal y favoreció el acceso a las prestaciones en los casos de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Una limitación en su ámbito de aplicación subjetivo es la inclusión solamente de los trabajadores obreros. Esta Ley no valoró el hecho que cualquier labor genera un riesgo, no solamente las labores de obreros sino también los empleados. Es así, que a partir de 1971, el Seguro Social es la entidad que asume exclusivamente el seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores obreros. De esta forma el Decreto Ley No. 18846 crea una diferenciación entre obreros y empleados frente al riesgo ocupacional. Diferencia de la cual discrepamos, por considerarla sin un sustento adecuado debido a que son las trabajadoras y trabajadores en su conjunto que se encuentran expuestos a las contingencias laborales. La diferencia se establece en función de la identificación de peligros y evaluación de riesgos que se desarrolle en cada actividad, sea productiva o de servicios. La diferencia entre trabajadores obreros y empleados no tiene sustento en la actualidad.

El Seguro de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales (SATEP) se financiaba con la aportación a cargo exclusivo del empleador, que se estableció en función de la naturaleza y frecuencia de los riesgos de las actividades productivas en las cuales se encontraba personal obrero. Existía una escala de riesgos del 0 al 9 y de acuerdo a esta escala se fijaba la aportación que pagaba cada empleador sólo por el personal obrero de su centro de trabajo. El D. Ley No. 18846 del 28 de abril de 1971 determinó que el Seguro Social (hoy, EsSalud) asumiera exclusivamente el seguro por

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accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores obreros.

Es importante anotar que los objetivos de este Decreto Ley fueron ampliar la cobertura de la seguridad social a los trabajadores que no se encontraban cubiertos, garantizar un eficiente cumplimiento de las obligaciones y prestaciones que concernía a los empleadores dando término a los mecanismos de aseguramiento voluntario y a la acción que en vía subrogativa cumplieron las compañías privadas de seguro; finalmente, para encauzar debidamente los fondos a fines preventivos en salud ocupacional; señala la norma entre sus considerandos.

A continuación analizaremos el contenido del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP), por las importantes innovaciones que supuso frente al régimen precedente.

Ámbito de aplicación subjetivo

Es claro que el SATEP comprendía a todos los trabajadores obreros y se incluyó dentro de esa categoría a los pescadores artesanales y a las trabajadoras del hogar. Sin embargo, no incluyó a los trabajadores empleados.

Como hemos mencionado en los antecedentes, en relación al régimen vigente para los empleados del sector privado existe una controversia sobre los alcances de la Ley No. 13724 y si excluye o no a los empleados de la Ley No. 1378. Si bien estos trabajadores empleados no estaban comprendidos en los alcances del D.L. 18846 y su reglamento, era factible que pudieran accionar para el reconocimiento de una enfermedad como profesional y en función de lo cual se les indemnizaría. Efectivamente en conformidad con el D.S. 012-79-TR del 05 de diciembre de 1979, artículo 4º, H, 10, modificado por el D.S. 003-80-TR del 26 de marzo de 1980, artículo 73º se estableció la posibilidad de interponer una demanda ante el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales para la calificación de una enfermedad profesional. El citado artículo establece: “son de competencia del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales...indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional con arreglo a la Ley No. 1378, ampliatorias y modificatorias, en los casos en que los trabajadores no están sujetos al D.L. 18846...”.

De esta forma, un trabajador empleado que padeciera de alguna enfermedad profesional encontraba su derecho garantizado. Esta posibilidad de canalizar legalmente la calificación de una enfermedad profesional es un aspecto que innovó el régimen del SATEP frente al modelo anterior.

Accidente de trabajo

Otro aspecto importante que consideró el SATEP es incorporar como parte de la definición de accidente de trabajo al accidente “in itinere” o accidente de trayecto. Por la cual se protegía al trabajador durante el trayecto de su casa al trabajo y viceversa. Esta inclusión estaba de acuerdo con las tendencias de

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aseguramiento de la época y que aún se mantienen en diversos países y modelos.

Enfermedades profesionales

En el reglamento del SATEP, el D.S. 002-72-TR se estableció en el artículo 60º un listado de 15 enfermedades profesionales que recogió parcialmente la relación del Convenio OIT 121 (1964). Además, este Decreto Supremo señalaba en su artículo 56º que podía ampliarse el número de enfermedades profesionales a través de una Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Salud y Trabajo.

A pesar de la mención a la Resolución Suprema, la única adición posterior que se hizo al artículo 60º del Reglamento del Decreto Ley 18846 fue a través de otro Decreto Supremo. Así, el Decreto Supremo 007-75-TR del 26 de agosto de 1975 considerando que las labores realizadas por los trabajadores migrantes a zonas endémicas de Leishmaniosis Monocutánea Sudaméricana (uta, espundia) pueden causar el contagio durante su trabajo, adiciona dicha enfermedad en la categoría de profesional. La mencionada adición figura en el texto siguiente: “16. Leismaniosis mococutánea sudaméricana (uta, espundia). Trabajos que entrañan el riesgo: los realizados por trabajadores migrantes a la zona endémica siempre que haya sido adquirida por el trabajo en dicha zona”.

Además, el Decreto Supremo en referencia retrotrae los efectos del reconocimiento de esta enfermedad profesional para comprender los casos trabajadores afectados a partir del 24 de febrero de 1972, fecha de expedición del Decreto Supremo Nº 002-72-TR. Esta inclusión fue producto de una larga protesta sindical que llevaron a cabo los trabajadores petroleros entre los años setenta para que se reconociera esta enfermedad como profesional.

Cabe destacar que en materia de reconocimiento de enfermedades profesionales para obreros, esta fue la única modificación desde la reglamentación del D.L. 18846 (en 1972) hasta septiembre de 1989. En esa fecha, después de casi 15 años los analistas laborales coincidieron en advertir que existía en el país una mayor incidencia de enfermedades ocupacionales. Frente a esta situación los trabajadores del sector más afectado –el minero, metalúrgico y siderúrgico- plantearon en su propuesta del Pliego Nacional Minero el reconocimiento de las enfermedades profesionales consideradas en el Convenio No. 121 de la OIT y de aquellos derivados del trabajo en ese sector productivo.

En esa época el gobierno del Dr. Alan García, como consecuencia de la III huelga nacional impulsada por la Federación Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos y Siderúrgicos del Perú (FNTMMSP) reconoció –aunque en forma parcial- varias reivindicaciones contenidas en su pliego laboral a través de Decretos Supremos. De esta manera, el Decreto Supremo No. 032-89-TR del 06 de setiembre de 1989 reconoció 14 enfermedades profesionales adicionales. Con esa nueva relación quedan recogidas todas las enfermedades profesionales contenidas en el Convenio Nº 121 (con la enmienda de 1980) de la OIT. Sin embargo, como lo manifestaron los dirigentes de este importante

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gremio, aún quedan por reconocer enfermedades que tienen directa relación con el trabajo específicamente minero, metalúrgico y siderúrgico, tal como la ericitremía excesiva, policitemia o “Mal de Monge”.

Prestaciones

Un aspecto novedoso que el D.L. 18846 estableció fue el procurar restablecer la integridad física y mental del trabajador que resultó víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. Asimismo, se debía otorgar al trabajador los recursos económicos que deja de percibir por incapacidad física o mental, y en caso se produzca su fallecimiento, se debía suministrar a sus familiares los derechos económicos que correspondían.

En este seguro de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales se establecieron dos tipos de prestaciones. Las prestaciones reparadoras cuando tienden a remediar las consecuencias del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional. Mientras que las prestaciones preventivas procuran evitar la materialización del riesgo más que disminuir las consecuencias de un daño.

A las prestaciones económicas periódicas y de corta duración, se les conocía con el nombre de subsidios. Las pensiones, son las prestaciones económicas que se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio.

En los casos de ocurrencia de accidentes de trabajo, todo accidente debía ser comunicado por el trabajador accidentado o por cualquier otra persona, al empleador o a su representante, inmediatamente después de haberse producido. El empleador debía dar aviso dentro del término máximo de 24 horas, al servicio médico del IPSS (hoy, EsSalud) o a los centros asistenciales señalados por éste, en el formulario que para tal efecto le entregaba y se debían responsabilizar de la veracidad de los datos que se consignaban. Si el empleador demoraba u omitiera la formulación del aviso, los familiares, allegados o compañeros de trabajo del accidentado estaban facultados para presentar la denuncia del accidente, en los casos de impedimento o muerte de la víctima del accidente de trabajo según lo establecía expresamente el Artículo 12 al 15 del D.S. 002-72-TR.

Cuando el estado del trabajador accidentado lo requería, debían ser trasladados a los servicios médicos del IPSS (hoy, EsSalud) o a los centros asistenciales autorizados por éste, de conformidad con el Artículo 12 del D.S. 002-72-TR. El empleador que no cumplía con la obligación de dar aviso o que lo hacía después del plazo establecido o consignaba datos falsos, era multado por el IPSS (hoy, EsSalud) de acuerdo con el Artículo 84 D.S. 002-72-TR.

La calificación de accidente de trabajo o enfermedad profesional estaba a cargo del IPSS (hoy EsSalud), institución que determinaba a través de una Comisión Calificadora, si el accidente era de trabajo o si la enfermedad que sufría era proveniente de sus condiciones de trabajo y si los empleadores

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estaban comprendidos en los alcances del Decreto Ley 18846 y Decreto Supremo 002-72-TR de conformidad con el artículo16o. del D.S. 002-72-TR.

La Comisión Calificadora estaba conformada por un médico general, un traumatólogo del cuerpo médico y un abogado, todos del IPSS (EsSalud). Dicha Comisión sustentaba su informe en:

1) El informe médico del facultativo del IPSS (hoy, EsSalud) o de otra entidad contratada, que prestó la atención. Este debía ser emitido de acuerdo a los formatos elaborados por el IPSS (hoy, EsSalud especificando el día y la hora de la atención, la clase de lesión, la interversión particular, el tratamiento iniciado y los demás que se determinaban) dentro de las 24 horas siguientes de producida la atención según el artículo 18 del D.S. 002-72-TR.

2) Este informe era entregado al jefe del puesto asistencial, quien lo verificaba y lo remitía a la Comisión de acuerdo con el artículo 16 del D.S. 002-72-TR.

3) El informe del Inspector de la Zona o SubZona donde se produjo el siniestro, dentro de las 24 horas que le era comunicado un accidente de trabajo investigaba en el centro de trabajo, las causas que lo produjeron y debía presentar un informe detallado en los formularios elaborados por el IPSS (hoy, EsSalud), en un plazo no mayor de 24 horas después de tomar conocimiento del siniestro. El informe será entregado al jefe de zona o sub-zona, a fin de que éste lo remitiera a la Comisión Calificadora bajo responsabilidad señalaba el artículo 21 del D.S. 002-72-TR.

4) El aviso del empleador. La Comisión Calificadora emitía su informe dentro de un plazo no mayor de 30 días a partir de la fecha en que recibía el aviso del empleador, con la documentación mencionada; si vencido éste término no le fuesen remitidos algunos de estos documentos, debía indicarlo en sus informe a fin de que se apliquen las medidas disciplinarias a los responsables según el artículo 22 del D.S. 002-72-TR.

5) Los informes evacuados por las Comisiones Calificadoras eran remitidos a la Jefatura de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, contra la resolución que emitían se podría interponer recursos de apelación de acuerdo el artículo 23 del D.S. 002-72-TR.

En relación con las prestaciones que otorgaba el régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando un trabajador que sufría un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se requería de ningún período de calificación, se tenía derecho a ellas desde el primer día de trabajo y las pensiones se determinaban por el porcentaje de incidencia del daño y no por el tiempo de trabajo. Lo cual permitía un mecanismo de protección frente a los riesgos del trabajo sin ningún periodo de carencia y en función del daño producido, no del tiempo de trabajo.

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Cuando un trabajador o trabajadora era víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional tenía derecho a las siguientes prestaciones médicas (artículos 24 y 58 del D.S. 002-72-TR):

1) Asistencia médica general y especializada

2) Asistencia hospitalaria y de farmacia

3) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios

4) Reeducación y rehabilitación

La prestación médica se otorgaba desde el momento en que se producía el accidente y se prolongaba hasta la completa curación del accidentado o su rehabilitación según el caso, de conformidad con el artículo 16 del D.S. 002-72-TR.

En el caso de enfermedades profesionales, el tiempo de exposición a los agentes causantes y el período de espera para solicitar las prestaciones, se establecían con criterio médico, de acuerdo con la naturaleza de la enfermedad de conformidad con el artículo 59 D.S. 002-72-TR. Las prestaciones médicas eran otorgadas por el IPSS (hoy, EsSalud), en los centros asistenciales que estaban señalados, sea en los propios, en los públicos o en los que privadamente contrataba el IPSS (hoy, EsSalud) según el artículo 25 D.S. 002-72-TR. Al trabajador también le correspondía el otorgamiento, renovación y reparación de prótesis y aparatos ortopédicos necesarios para la rehabilitación según lo estipulado por el artículo 28 del D.S 002-72-TR.

Entre las obligaciones del empleador se encontraba que sin perjuicio de las obligaciones del IPSS (hoy, EsSalud) todo empleador tenía la obligación de prestar los primeros auxilios a un accidentado, trasladándolo al establecimiento médico más próximo, señalado por el IPSS (hoy, EsSalud).

Las prestaciones económicas se otorgaban teniendo como base:

Tratándose de trabajadores remunerados a suma fija por hora, día o mes: la remuneración diaria que les correspondía en el momento de producirse el accidente, debiendo dividirse entre 25 si la remuneración fuera mensual.

Tratándose de trabajadores remunerados a rendimiento o en forma mixta o imprecisa; el total de remuneraciones percibidas durante el año inmediatamente anterior al accidente, dividido entre el número de días de trabajo efectivo durante el mismo período.

En ambos casos se consideraba todo otro pago recibido con carácter permanente durante el año inmediato anterior al accidente, que servía de base para las aportaciones de acuerdo con el artículo 30 del D.S. 002-72-TR. La remuneración computable para el otorgamiento de las prestaciones económicas no podía exceder del monto de 6 ingresos mínimos diarias

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asegurables de un trabajador no calificado según el artículo 31 del D.S. 002-72-TR; sustituido por el D.S. 029-87-PCM.

Las prestaciones económicas eran otorgadas con la sola comprobación de la calidad del trabajador obrero del accidentado, debidamente acreditado mediante el aviso del accidente suscrito y sellado por el empleador o, en su defecto, informe de los servicios inspectivos del IPSS (hoy, EsSalud). En el caso de enfermedad profesional, el plazo para demandar los beneficios económicos se establecía con criterio médico, de acuerdo con la naturaleza de la enfermedad, así lo establecía el artículo 32 y 59 del D.S. 002-72-TR. Las prestaciones económicas variaban según los efectos que los accidentes de trabajo o las enfermedades producían, pudiendo ser, de conformidad con el artículo 33 y 58 del D.S. 002-72-TR:

1) Incapacidad temporal

2) Incapacidad permanente parcial

3) Incapacidad permanente total;

4) Muerte

Se entendía por incapacidad temporal toda lesión orgánica y funcional que impedía el trabajo y requería de asistencia médica durante un tiempo determinado, según el artículo 35 del D.S. 002-72-TR. La incapacidad temporal daba derecho a un subsidio diario equivalente al 100% de la remuneración señalada según el artículo 36, D.S. 002-72-TR, modificado por el artículo 1º. del D.S. 033-89-TR. El subsidio se pagaba desde el día en que ocurría el accidente, incluso los días feriados, y era abonado en las mismas condiciones que los subsidios que por riesgo de enfermedad pagaba el Régimen de Prestaciones de Salud del artículo 37 del D.S. 002-72-TR.

Si el accidentado dificultaba o impedía su tratamiento o se negaba en forma deliberada a cumplir las prestaciones médicas que se le impartían, se suspendía el pago del subsidio, según lo establecía el artículo 39 del D.S. 002-72-TR. El subsidio cesaba: por alta médica; por declaración de incapacidad permanente; o por fallecimiento; según el Artículo 38 del D.S. 002-72-TR.

Se entendía por incapacidad permanente parcial la producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurable, cuando el grado de la incapacidad era menor o igual al 65%, se incluía en este grupo las lesiones, mutilaciones o deformaciones definitivas que significan merma de la integridad física del trabajador de conformidad con el artículo 64 del D.S. 002-72-TR. La lista de lesiones susceptibles de causar incapacidad permanente parcial servía para establecer los grados de incapacidad, y como base genérica, en los casos que la profesionalidad del accidentado exigiera una mayor indemnización de acuerdo con el artículo 64 del D.S. 002-72-TR.

El trabajador víctima que tenía calidad de incapacitado permanente parcial tenía derecho a una pensión proporcional a la que le hubiera correspondido en

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caso de incapacidad permanente total de acuerdo con el porcentaje de evaluación de la incapacidad, según el artículo 44 del D.S. 002-72-TR. Al asegurado declarado con incapacidad parcial permanente hasta el 40% se le abonaba en sustitución de la pensión mensual, dos anualidades de dicha pensión conforme el artículo 45 del D.S. 002-72-TR.

Se entendía por incapacidad permanente total, la producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurables, cuando el grado de la incapacidad excede el 65% según el artículo 45 del D.S. 002-72-TR. El incapacitado permanente total tenía derecho a una pensión mensual equivalente al 80% de su remuneración mensual, señala el artículo 46 del D.S. 002-72-TR.

Se entendía por gran incapacidad el estado de incapacidad permanente y total que, además de impedir toda clase de trabajo remunerado, colocaba al accidentado en condiciones tales que requería del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar funciones esenciales para la vida. El asegurado que fuere declarado con gran incapacidad tenía derecho a una pensión mensual equivalente al 100% de su remuneración.

Si el trabajador obrero fallecía a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el IPSS (hoy, EsSalud) abonaba a la persona o institución que acreditaba documentalmente haber efectuado los gastos de sepelio, una suma equivalente al monto de 60 remuneraciones percibidas por el asegurado fallecido, y otorgaba pensiones de supervivencia al cónyuge e hijos sobrevivientes o a falta de estos a los ascendientes según el artículo 50 y 48 del D.S. 002-72-TR.

El cónyuge sobreviviente tenía derecho a una pensión equivalente al 50% de la pensión que percibía o tenía derecho a percibir el asegurado al momento de su muerte. Cesaba este derecho cuando la viuda contraía un nuevo matrimonio de acuerdo con el artículo 51 del D.S. 002-72-TR.

Cada hijo menor de 18 años o menor de 23 años si seguía con éxito estudios profesionales, tenía opción a una pensión equivalente al 25% de la pensión que percibía o hubiere tenido derecho a obtener el causante según el artículo 52, D.S. 002-72-TR. En caso que no existía un nuevo cónyuge ni hijos sobrevivientes, el padre y/o madre tenían derecho (cada uno) a una pensión del 25% de la pensión que percibía o pretendía percibir el causante, siempre que no realizaban actividad lucrativa o no gozaban de ninguna pensión, según el Artículo 53, D.S. 002-72-TR.

Los servicios asistenciales del IPSS (hoy, EsSalud), a través de los médicos tratantes evaluaban al asegurado sobre su estado físico y/o mental periódicamente y cuando había cumplido las 40 semanas en que se le estaba abonando subsidios por accidente de trabajo y enfermedades profesionales le comunicaban la condición del paciente a la Comisión Evaluadora de Accidentes de Trabajo. Esta Comisión debía determinar la situación del trabajador víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

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Finalmente, teniendo como fundamento de fondo el tema del financiamiento del seguro público de riegos del trabajo, el régimen vigente relativo a la reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentra conformada por la Ley No. 26790 se derogó el régimen del comentado SATEP y creó el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) en el marco de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (SSS) en 1997. Esta Ley estableció en el ámbito compensatorio un mecanismo alternativo de entidades encargadas de brindar las prestaciones; debiendo el empleador optar entre ESSALUD o las EPS para asumir las prestaciones médico-asistenciales y entre las Compañías privadas de seguros o la Oficina de Normalización Previsional (ONP) para atender las prestaciones económicas, cuyo tratamiento será materia del siguiente capítulo.

Conclusiones:

Como se aprecia en la presentación de ambos regímenes, corresponden a dos modelos de signo diferente, pero con una coincidencia fundamental: el empleador es el que expone a riesgo a sus trabajadores y por tanto, de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional está obligado a indemnizarlo; siendo de exclusiva responsabilidad del empleador el pago del seguro.

Las diferencias se encuentran en el modelo elegido para atender el aseguramiento de los riesgos del trabajo. En el primer antecedente de la Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) se trató de establecer la obligación a los empresarios, pero el mecanismo de aseguramiento era privado y voluntario. Mientras que en el segundo antecedente, el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) configuró un modelo de atención público a cargo del seguro social, era obligatorio.

Otra diferencia se encuentra en el ámbito de aplicación subjetivo, en el primer antecedente la LAT se aplicaba a todos los trabajadores del país. Mientras que el régimen del SATEP sólo estuvo previsto para el sector de trabajadores obreros.

Mientras el régimen de reparación de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales de la LAT rigió durante más de sesenta (70) años, estuvo conformado por las Leyes No. 1378, 2290 y 7975 y supuso la cobertura para el caso de los trabajadores obreros y empleados. En el caso del SATEP se mantuvo durante más de 27 años vigente, no sufrió modificaciones con rango de Ley, exclusivamente reglamentaciones a través de decretos supremos, como se analizó.

El sistema de compensación de los riesgos del trabajo establecido por la LAT presentó importantes limitaciones en el acceso a las prestaciones, debido a que este seguro de accidentes de trabajo y luego de enfermedad profesional estaba a cargo de compañías privadas de seguros, las indemnizaciones que se abonaban eran reducidas y a las víctimas o sus familiares les resultaba difícil acceder a las indemnizaciones por aspectos procesales vinculados al acceso a la justicia. El SATEP procuró un seguro desde la entidad que

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brindaba el seguro social en el país, planteó un conjunto de innovaciones en aspectos conceptuales (accidente de trabajo, reconocimiento de enfermedades profesionales), procedimientos, prestaciones desde el primer día de incorporación al centro de trabajo; entre otros.

Mientras que las primeras normas legales, que conformaron la LAT se establecieron frente a los accidentes de trabajo y posteriormente se incluyó a las enfermedades profesionales. En el caso del SATEP, como producto de la experiencia anterior, incorporó ambos riesgos laborales en su diseño inicial. Este aspecto tiene especial relevancia para atender el otorgamiento oportuno de las prestaciones derivadas de una enfermedad profesional.

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CAPITULO II. ANALISIS DEL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR)

Este capítulo se centrará en hacer un análisis de la naturaleza jurídica del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), para lo cual se recurrirá al método lógico a fin de resaltar la estructura interna de la normatividad vigente; y a la interpretación de la doctrina comparada para analizar los distintos conceptos jurídicos involucrados en el actual modelo peruano.

II.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Es importante anotar que en la década de los 90 se implementa en el país un programa de ajuste estructural como parte de las políticas neoliberales implementadas en América Latina. Como parte de los instrumentos aplicados se implementó la más drástica reforma del marco legal laboral, el cual fue flexibilizado con la finalidad de “generar empleo y combatir la pobreza”. En este marco general, se produjo un proceso de privatización de la seguridad social en el país señala Gamarra (1998: 69) que implicó la reforma y creación del Sistema Privado de Pensiones en relación al derecho de jubilación; sobre el Seguro Social de Salud, se “quebró” el monopolio del Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS) introduciendo las entidades prestadoras de salud; y, en el caso del seguro de los riesgos del trabajo, se derogó el Seguro de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales (SATEP) dando origen a un nuevo modelo de aseguramiento de riesgos profesionales.

Este nuevo seguro fue creado por la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (LMSSS) N° 26790 y se rige de acuerdo a las normas técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) D.S. 003-98-SA del 14 de Abril de 1998.

Otorga prestaciones de salud y económicas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores, empleados y obreros, que tienen la condición de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que se desarrollan las actividades de riesgo previstas por la ley.

El SCTR otorga prestaciones de salud o médico asistenciales y las económicas o de pensiones. Las prestaciones de salud son otorgadas por Essalud o por una EPS, mientras que las prestaciones económicas serán contratadas por la entidad empleadora, a su libre elección, con una Compañía de Seguros o con la ONP.

II.2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

Desde inicios del Siglo XX el accidente de trabajo ocupó un lugar importante en la interpretación jurídica, jurisprudencial y doctrinaria en materia de los siniestros laborales. Sin embargo, se han producido cambios importantes en los aspectos técnicos de la prevención de los accidentes de trabajo que implica

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un necesario proceso de modernización en el ámbito jurídico de los conceptos tradicionales que se mantienen sobre esta materia.

II.2.1. ANTECEDENTES

De 250 millones de accidentes que ocurren en el lugar de trabajo cada año, 300.000 son mortales. Muchos de esos accidentes producen incapacidad parcial o completa para trabajar y generar ingresos, según información de la OIT (Takala: 2002).

En el país, se estima en más de 1,000 los trabajadores fallecidos en accidentes de trabajo en los últimos cinco años y un número 100 veces mayor se encontraría afectado de las secuelas de accidentes incapacitantes o de enfermedades profesionales. De acuerdo con información de los Centros de Prevención de Riesgos (CEPRIT-ESSALUD) en el año 2006 se han reportado más de 14,837 accidentes de trabajo en Lima Metropolitana contra los 13,954 registrados en el año 2005. El 26% de los accidentes fue por contusiones y el 18% por heridas cortantes. El 76% de los accidentes se originó en empresas no codificadas (micro y pequeñas empresas de actividades múltiples). Mientras que en el Ministerio de Salud se registraron en sus establecimientos y postas médicas 2,156 accidentes de trabajo. Si consideran ambas fuentes, Essalud y MINSA se tiene que sólo en el año 2006 se produjeron 16,993 accidentes de trabajo. Lo cual plantea que cada día se accidentan en el Perú más de 46 trabajadores. Según datos de la Oficina de inteligencia Sanitaria e Información de ESSALUD para el año 2004, 6,702 trabajadores solicitaron atención para el tratamiento de enfermedades profesionales probables o sospechosas de estar asociadas al trabajo. En este grupo se encontró una elevada incidencia de trabajadores pacientes que reportaron tumores malignos de la tráquea, tumores malignos de los tejidos, mesoteliales o síntomas de neumoconiosis. Sin embargo, para ESSALUD ninguno de los casos fue declarado enfermedad profesional. Otros síndromes asociados al trabajo se encuentran: trastornos nerviosos, trastornos de discos cervicales y otras dorsopatías. Estos trastornos han afectado en especial a la población femenina, en especial entre los 30 y 39 años de edad. Ello plantea que se trata de un problema importante en el país.

En el análisis de los accidentes de trabajo es importante considerar las dimensiones técnica, socio-política y jurídica que están interrelacionadas. Desde las dimensiones socio-política y técnica existen perspectivas y énfasis diversos dependiendo de los enfoques y las disciplinas e instrumentos que se adopten. Los científicos sociales enfatizarán las condiciones y características sociales del accidente de trabajo, buscando incluir, por ejemplo, todo accidente ocurrido en las horas de trabajo o en trayecto. Los ingenieros de seguridad enfatizarán, si son prevencionistas, que todo accidente es evitable, incluso en el tratamiento de los incidentes son considerados como accidentes sin daños personales. Los médicos del trabajo enfatizarán en aspectos preventivos, curativos o reparativos, dependiendo de su enfoque. Mientras, el desarrollo del enfoque jurídico de accidente de trabajo parte de considerar la doctrina sobre esta institución y la legislación, aunque deberá reconocer los aportes y avances de la ciencia y la técnica preventiva.

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La doctrina jurídica tradicional sostuvo que un accidente de trabajo indemnizable se define a partir de la existencia de una lesión corporal o muerte derivada de una causa exterior originada en el trabajo, súbita, violenta. También fue definido por la Oficina de Seguros del Reich Alemán “como un acontecimiento que atacando la integridad del cuerpo humano, se produce de un solo golpe y se encuentra netamente limitado por un comienzo y un fin” y por Sachet como “un acontecimiento anormal, en general subitáneo o por lo menos de una duración corta y limitada; que importa una lesión a la integridad o a la salud del cuerpo humano”. Si bien el tratadista francés se aleja del antiguo criterio de “golpe y sangre” de la causa exterior y violencia del derecho alemán, conserva el criterio de acontecimiento anormal sostiene Bitbol (1964: 90). En tal sentido, el concepto de accidente de trabajo indemnizable tendía a comprender exclusivamente las lesiones físicas o la muerte que sufría un trabajador causada por el trabajo, lo cual constituían hechos objetivos y permitían una diferenciación entre el accidente de trabajo de la enfermedad profesional. Completa el concepto de accidente de trabajo indemnizable la necesaria existencia del “nexo causal” o relación de causalidad entre el accidente y el trabajo, lo cual implicaba que la lesión física o la muerte debían ser provocadas por el trabajo (Mangarelli, 1991: 343).

La realidad del mundo del trabajo, el avance de la técnica en el conocimiento de los siniestros laborales y la jurisprudencia evidencian la existencia de situaciones que son comprendidas como accidente de trabajo indemnizable sin responder a las características antes anotadas. Lo que lleva a algunos expertos a optar por la no definición del accidente de trabajo, Bitbol (1964: 91) “de manera que es preferible no intentar definir lo que se entiende por accidente de trabajo, a fin de dejar a los jueces facultad para determinar en cada caso, cuando un accidente es indemnizable”.

Mientras que otros expertos sostienen que es importante una definición legal, aunque reconocen que no es fácil su elaboración. Se menciona que las dificultades para encontrar una definición precisa llevaron a la OIT a incluir en el Convenio No. 121 sobre Prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que “la legislación de cada país deberá prescribir una definición del accidente de trabajo”. Posteriormente, la misma OIT en el Repertorio de Recomendaciones Prácticas sobre Denuncia y Notificación de Accidentes señaló como accidente de trabajo: suceso ocurrido en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causa: a) lesiones profesionales mortales; b) lesiones profesionales no mortales.

La Asociación Internacional de Seguridad Social aportó en 1992 la siguiente definición: suceso concreto ocurrido durante el trabajo, cuyas circunstancias han sido claramente establecidas, que conduce a una lesión física o mental que acarrea la muerte o una incapacidad de trabajo de más de tres días calendario. Esta definición engloba los casos de intoxicación aguda y los actos cometidos intencionalmente por terceros, excluyendo mutilaciones voluntarias y los accidentes de trayecto a la ida y vuelta del trabajo.

Brasil con más de 80 años de historia, el Seguro Social de Brasil ha sufrido varios cambios conceptuales y estructurales en materia de cobertura,

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beneficios y financiamiento del sistema. La primera ley relativa al Seguro de Accidentes del Trabajo (SAT) se dictó en 1919 (Decreto Ley 3.724, del 15/1/19) y desde entonces ha sido modificada en 1934, 1944, 1967, 1976 y 1991 analizan Conte-Grand y Rodríguez (1999:228). A diferencia de la legislación anterior, que tenía que ver exclusivamente con los accidentes del trabajo, las normas de 1991 abarcaron todo el espectro del Seguro Social, incluyendo el Seguro de Accidentes del Trabajo, que fue incorporado y consolidado en este último.

En Chile en 1924, la legislación estableció la responsabilidad del empleador en la génesis de los accidentes y enfermedades profesionales de sus empleados y por lo tanto su obligación de financiar las prestaciones médicas y económicas a que hubiera lugar cuando se producía un siniestro. Sin embargo, no estableció la obligación de pagar un seguro que cubriese esa responsabilidad, de modo de garantizar el ejercicio efectivo de ese derecho por parte de los trabajadores afectados. Esto llevó a que sólo en el caso de las empresas grandes o con sindicatos fuertes que podían hacer valer sus derechos se procediera a la contratación de seguros privados contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

En el Perú, el régimen anterior al vigente estuvo a cargo del seguro de accidentes de trabajo y enfermedad profesional (SATEP) que se adoptó en 1972 y contenía la siguiente definición de accidente de trabajo en el Art. 8º del reglamento del DL 18846: "Se considera accidente de trabajo a toda lesión orgánica o funcional que en forma violenta o repentina sufran los trabajadores a que se refiere el artículo 2º del Decreto Ley 18846 debido a causas externas a la víctima o al esfuerzo realizado por ésta y que origine reducción temporal o permanente en su capacidad de trabajo o produzca su fallecimiento”.

Definición que se completaba con el contenido del artículo 9º: “Asimismo se considera accidente de trabajo: a) El que sobrevenga al trabajador en la ejecución de órdenes del empleador, aun fuera del lugar y las horas de trabajo; b) El que sobrevenga antes, durante y en las interrupciones del trabajo, si el empleador se hallase por razón de sus obligaciones laborales, en el lugar de trabajo, o en los locales de la empresa; y c) El que le sobrevenga por acción de tercera persona, o por acción del empleador o de otro trabajador durante la ejecución del trabajo”.

II.2.2. CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO

En la legislación vigente en el país, la definición de accidente de trabajo proviene de art. 2º del RSCTR en concordancia con el art. 2º inc. k) de la LMSSS: Se considera accidente de trabajo a toda lesión orgánica o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo.

Además, el inc. 1 del 2º del RSCTR establece que se considera igualmente accidente de trabajo:

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El que sobrevenga al trabajador asegurado durante la ejecución de órdenes de la empresa o bajo su autoridad, aún cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo.

El que se produce antes, durante o después de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo, si el trabajador asegurado se hallará por razón de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la empresa, aunque no se trate de un centro de trabajo de riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado.

El que sobrevenga por acción de la empresa o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo

Esta definición amerita una breve interpretación literal de la misma, por “acción imprevista” que entiende que no es el resultado de la voluntad consciente de alguien que en forma deliberada le da origen; por “repentina” que ocurre con rapidez y cuyas las consecuencias para la salud son evidentes de inmediato. La referencia a “fortuita” indicaría que el accidente puede producirse por causas no identificables. En la actualidad, con el avance de la ciencia y las técnicas de investigación de accidentes, puede identificarse certeramente las causas de un accidente, por lo que este atributo no sería técnicamente correcto.

Sobre la denominada “acción…ocasional de una fuerza externa” es la identificación de los agentes de las lesiones, como formas de energía. Estas formas de energía pueden clasificarse en: mecánica, térmica, química, eléctrica, interferencia con intercambios de energía del organismo, radiaciones ionizantes. En relación con “que obra súbitamente sobre la persona del trabajador” que pudiera originar lesiones médicamente identificables sobre la persona, y su ocurrencia no depende de la voluntad o deseo de la persona.

Es importante advertir la incongruencia con el señalamiento que el RSCTR hace al emplear “fortuito” para calificar la naturaleza de acción causal del accidente de trabajo, primero por no ajustarse a los criterios técnico-preventivos modernos y luego porque pudiera generar alguna confusión sobre una ausencia de responsabilidad del empleador en estos casos. Cabe resaltar que esta definición y las inclusiones establecidas en el RSCTR tienen un claro significado para efectos compensatorios. En tal sentido un determinado hecho se considera como accidente de trabajo si el individuo se encontraba desempeñando una relación de trabajo por cuenta ajena, excepto en los casos de asegurados potestativos del SCTR que se encuentran igualmente protegidos. Este aspecto se desarrolla en el ámbito de aplicación subjetiva de la norma.

En el Perú, la elección de los legisladores de 1998 para el RSCTR, implicó considerar igualmente accidente de trabajo a tres situaciones:

a) El que sobrevenga al trabajador asegurado durante la ejecución de órdenes de la empresa o bajo su autoridad, aún cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo.

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b) El que se produce antes, durante o después de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo, si el trabajador asegurado se hallará por razón de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la empresa, aunque no se trate de un centro de trabajo de riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado.

c) El que sobrevenga por acción de la empresa o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo.

Siendo estas situaciones previstas en el RSCTR y debieran evitar al trabajador probar la relación entre accidente y trabajo, sino que el señalamiento de los hechos debiera permitir ubicar el accidente de trabajo en alguna de las hipótesis reglamentadas.

Para el primer caso, lo relevante es que el trabajador afectado estuviere cumpliendo las órdenes de la empresa o bajo su autoridad; no siendo significativo que el accidente se hubiera producido fuera del centro de trabajo o antes de iniciar o habiendo concluido la jornada de trabajo. Este mismo criterio se emplea para el segundo caso, lo significativo continúa siendo que el trabajado afectado se encuentre cumpliendo obligaciones laborales; no es relevante el que el hecho ocurra antes, durante o después de la jornada laboral o el lugar, pudiendo ser fuera del centro de trabajo de riesgo e incluso realizando labores diferentes de las del riesgo contratado. En el tercer caso, se anota una diferencia; se incluye aquellas situaciones durante la ejecución del trabajo en las cuales la afectación al trabajador se derive no sólo de la empresa, sus representantes sino de una tercera persona.

En relación con la legislación comparada cabe anotar el caso de la Argentina, la Ley 24.557/95 Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) de julio de 1995 se considera en el art. 6º sobre Contingencias, al accidente de trabajo como: todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo.

Están excluidos de la Ley de Riesgos del Trabajo, a) Los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo; y, b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

La experiencia en Brasil de la reforma del Seguro Social de 1991 incluyó el Seguro de Accidentes del Trabajo, que fue incorporado y consolidado en este último. Bajo este marco las situaciones cubiertas son las reconocidas como accidente del trabajo "tipo" o "típico"; el accidente de trayecto; la enfermedad profesional y del trabajo; el accidente sufrido en el lugar de trabajo, aunque sea de otra naturaleza; la enfermedad causada por la contaminación accidental del empleado en el ejercicio de su actividad; y accidente sufrido fuera del lugar y horario de trabajo, estando el empleado al servicio de la empresa. De acuerdo con la legislación vigente, Ley No. 8.213/91 en su art. 19º se señala la definición de accidente del trabajo es el que ocurre por el ejercicio del trabajo al servicio de la empresa o por el ejercicio del trabajo de los asegurados referidos

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en la norma específica, provocando lesión corporal o perturbación funcional que cause muerte o una pérdida o reducción, permanente o temporal de la capacidad para el trabajo. Al accidente del trabajo se equiparan: I. El accidente ligado al trabajo que, aunque no tenga causa única, haya contribuido directamente a la muerte del asegurado, a la reducción o pérdida de su capacidad para el trabajo, o producido lesión que exija atención médica para su recuperación. II. El accidente sufrido por el asegurado en el local y en horario de trabajo como consecuencia de: a) acto de agresión, sabotaje o terrorismo practicado por tercero o compañero de trabajo; b) daño físico intencional, inclusive de tercero, por motivo de disputa relacionada con el trabajo; c) acto de imprudencia, de negligencia o de impericia de tercero o de compañero de trabajo; d) acto de persona privada del su o de razón; y e) derrumbe, inundación, incendio y otros casos fortuitos o causados por fuerza mayor. IV. El accidente sufrido por el asegurado, aun fuera del local u horario de trabajo: a) en ejecución de orden o la realización de un servicio bajo la autoridad de la empresa; b) en prestación espontánea de cualquier servicio a la empresa para evitarle perjuicio o proporcionar provecho; c) en viaje al servicio de la empresa, inclusive para estudio cuando esté financiado por ésta dentro de sus planes de mejor capacitación de la mano de obra, independientemente del medio de locomoción utilizado, inclusive vehículo de propiedad del asegurado; y, d) en el trayecto desde la residencia al local de trabajo y viceversa, cualquiera sea el medio de locomoción, inclusive vehículo de propiedad del asegurado. Los periodos destinados a refrigerio o descanso, o por causa de satisfacción de otras necesidades fisiológicas, en el local de trabajo o durante éste, o empleado es considerado en ejercicio del trabajo.

La Ley N° 16.744 de 1968 instituyó en Chile el Seguro Social Obligatorio frente a los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, que por casi 40 años mantiene su vigencia, funcionamiento y cumplimiento de los fines para los cuales fue creado. El artículo 5° de la Ley Nº 16.744 define el accidente del trabajo como toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte. Dicho artículo señala que también son accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo o viceversa. Se considerarán también accidentes de trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión de su desempeño de sus cometidos gremiales. No obstante, quedan exceptuados los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima, lo que debe ser probado por el organismo administrador correspondiente. En los casos de los accidentes del trayecto y los de los sindicalistas, los días perdidos que causan no son incorporados al cálculo de las tasas de gravedad y frecuencia de la empresa donde se produjeron.

En el caso de España, como señalan Alonso y Tortuero (1995:54) “en pocos terrenos como en el del accidente de trabajo, la jurisprudencia ha usado con más intensidad de la equidad -que habrá de ponderarse en la aplicación de las normas según ordena el artículo 3.2 de la CCE- renovando el derecho y adaptándolo a la realidad cambiante”. Se parte de la definición de accidente de

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trabajo del art. 115.1 de la LGSSE, como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, que fue recogida del antiguo artículo 1º de la Ley de Accidentes de Trabajo y se configura a través de tres elementos: lesión, trabajo y relación entre lesión y trabajo.

Para la experiencia de Uruguay, Mangarelli (1991: 344) señala que “si bien en nuestro derecho positivo no se enuncia una definición del accidente laboral, el artículo 2º de la Ley 16.074 dispone que todo patrono es responsable civilmente de los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados a causa del trabajo o en ocasión del mismo, expresión recogida del derecho francés y adoptada con pequeñas variantes por la mayoría de los ordenamientos positivos comparados. En consecuencia los elementos requeridos para que exista un accidente de trabajo indemnizable, serían los siguientes: accidente; lesión o daño corporal; relación de causalidad o de ocasionalidad entre el trabajo y el accidente; y, relación de causalidad entre el accidente y el daño”.

En la experiencia de Paraguay, según el Decreto Ley 1,860 art. 40º inc.b) actualizado por la Ley 427 del 1973 se considera accidente de trabajo toda lesión orgánica que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute para su patrón y durante el tiempo que lo realice o debiera realizarlo. Dicha lesión ha de ser producida por la acción repentina y violenta de una causa exterior.

La experiencia en Colombia está marcada por la reforma del sistema de seguridad social. La Ley 100 de 1993 creó un Sistema de Seguridad Social Integral con tres sistemas independientes para el manejo de pensiones, salud y riesgos profesionales. El Libro Tercero de la Ley 100 se ocupa de algunos aspectos específicos sobre pensiones por lesiones profesionales y determina que las prestaciones asistenciales en salud derivadas de accidente del trabajo o enfermedad profesional serán prestadas por las Entidades Promotoras de Salud, encargadas de administrar el Sistema de Seguridad Social en Salud. El Decreto 1295 creó el Sistema General de Riesgos Profesionales (SGRP) y reglamentó su funcionamiento. El Decreto 1,295 de 1994 define como accidente de trabajo a todo suceso repentino que sobrevenga como causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. También lo es aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, incluso fuera del lugar y horas de trabajo. Esta norma tiene una interpretación administrativa a cargo del Ministerio del Trabajo en el sentido que, por ejemplo: los actos terroristas, los actos violentos y los desastres naturales; no modifican la aceptación del accidente de trabajo como tal, siempre que cumplan con las condiciones anteriores; pero al mismo tiempo se insiste en la necesidad de definirlos según la condición de "por causa o con ocasión del trabajo". Se exceptúan dos situaciones: los accidentes que se producen por la ejecución de actividades diferentes para las que fue contratado el trabajador, tales como labores recreativas, deportivas o culturales, y los que sufre el trabajador fuera de la empresa durante los permisos remunerados o no, así se traten de permisos sindicales (Conte-Grand y Rodríguez :1999).

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Analizaremos los elementos característicos de un accidente de trabajo, bajo una concepción moderna y concordante con los criterios técnico.-preventivos actuales:

Accidente de trabajo (situación)

Actualmente, un accidente de trabajo es visto como un indicador (o un síntoma) de la disfunción de un sistema consistente que se produce en una unidad de producción simple o compleja. Monteau (1999:57.24) sostiene que la investigación de accidentes se mantuvo durante mucho tiempo con un carácter superficial y empírico. Desde un punto de vista histórico, los accidentes se consideraron inicialmente como fenómenos simples, es decir, el resultado de una causa única (o principal) y un número reducido de causas secundarias. En la actualidad se reconoce que la investigación, encaminada a la determinación de la causalidad del fenómeno para impedir su reaparición, depende tanto del concepto que subyace al proceso como de la complejidad de la situación a la que se aplica. En estos casos, la lesión o los daños aparecen como el resultado final de una red de causas con frecuencia complejas. A inicios del Siglo XXI se reconoce un enfoque multicausal de los accidentes de trabajo. Este enfoque cuestiona la concepción que afirmaba que el accidente se produce por lo general por la acción de una causa exterior, es decir con un enfoque unicausal o unidireccional.

a) Fuerza externa. Se trata de causas extrañas o ajenas a la persona que resulta víctima de la lesión. Los agentes exteriores pueden ser máquinas, equipos, herramientas, sustancias o cualquier objeto, y también la acción u omisión humana.

b) Repentina, constituye una situación o acontecimiento breve, se desarrolla en un corto tiempo u ocurre en forma inmediata.

c) Violenta. Esa característica se refiere a la existencia de cualquier forma de energía que agrede al trabajador y lo afecta. En ese sentido cabe mencionar que la jurisprudencia francesa ha admitido que “contactos no violentos pueden constituir accidentes de trabajo si ellos entrañan una lesión corporal” Mangarelli (1991: 344).

1) Lesión orgánica o perturbación funcional

Otro elemento clave en la definición es el relativo a que el trabajador o trabajadora sufra una lesión perceptible en su organismo o una perturbación en el funcionamiento normal de su ser como persona. La lesión puede ser física y también psíquica. Se trata de un elemento esencial, debido a que si no se produce la lesión no se configura el accidente. El sentido de perturbación funcional hace referencia a la alteración de la dinámica normal o funcionamiento regular no sólo de los órganos y sistemas físicos sino de lo psicológico, y de su integración social; en la medida que se reconoce que el ser humano es una integración bio-sico-social.

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2) Relaciones entre Accidente y Trabajo

El accidente de trabajo puede producirse:

a) Causado en el centro de trabajo (establece la relación de causalidad entre el accidente y el trabajo); o

b) con ocasión del trabajo (relación de contemporaneidad entre el accidente y el trabajo).

a) Relación de causalidad entre el Accidente y el Trabajo

La doctrina que asumía que los accidentes eran provocados por una sola causa sostenía que debía existir una relación causal directa entre “esta máquina y esta lesión en la mano derecha, por ejemplo”. Sin embargo, en la actualidad resulta indispensable asumir la teoría de la multicausalidad de los accidentes de trabajo y en ese sentido resulta más apropiado señalar la existencia de una conexión causal entre el trabajo y el accidente, con un enfoque más integrador de enfrentar condiciones laborales riesgosas y no solo de un agente riesgoso. Tradicionalmente se sostenía que el accidente era causado por “x” situación, lo cual suponía una causalidad inmediata con un determinado agente. Actualmente, si bien se mantiene el criterio de la inmediatez como causalidad, se reconoce que son las condiciones de trabajo las causantes del accidente.

Cabe señalar que existen casos de accidentes en los que el daño, lesión o perturbación funcional no ha sido causado únicamente por el siniestro, sino que ocurre una predisposición patológica del individuo. Las predisposiciones patológicas han sido consideradas concausas, es decir, causa que obra conjuntamente con otra y que pueden agravar el daño o contribuir a provocar el accidente de trabajo.

b) Relación de contemporaneidad entre el accidente y el trabajo

En muchos casos si bien el trabajo es factor causante del accidente, interviene en forma indirecta, sostiene Mangarelli (1991:346) citando a De Ferrari. En estos supuestos el accidente no lo provoca la máquina, pero se produce durante las horas de trabajo o en el local de trabajo. A estas situaciones se hace referencia con la expresión accidente ocurrido “en ocasión del trabajo” que aparece en las mayoría de las legislaciones, entre ellas la peruana. Supuestos que no constituyen una casualidad inmediata, sino más bien mediata en la medida que el trabajo no provoca el accidente, da lugar a que éste se produzca. En consecuencia, el accidente se produce en ocasión del trabajo cuando ocurre durante el tiempo o en el lugar del trabajo.

Por su parte la jurisprudencia francesa sostenía que el infortunio laboral era aquel sufrido durante la jornada de trabajo y en el lugar de trabajo. Sin embargo la fórmula referida resultaba insuficiente ya que no se encontraban comprendidos en ella algunos supuestos, como por ejemplo, los accidentes

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ocurridos durante el descanso o refrigerio, o en el local de trabajo pero luego de finalizada la labor. Se propuso entonces otro criterio relativo a la situación de subordinación del trabajador, considerándose infortunio laboral aquel accidente ocurrido mientras el trabajador se encuentra bajo la autoridad del patrono. De este modo quedaron incluidos en el concepto que analizamos –entre otros- los accidentes acaecidos mientras el obrero cumple una orden del patrono, aun cuando tengan lugar fuera del local de trabajo Mangarelli (1991:347).

En consecuencia, de una forma u otra, lo que se afirma es que existe accidente de trabajo si el infortunio puede atribuirse de manera causada u ocasionada por el trabajo. Este distingo es importante como anota Ermida, para el caso uruguayo, en la medida que permite precisar dos elementos. El primero, el relativo a que los términos utilizados por el RSCTR señalan una exigencia alternativa y no acumulativa entre causalidad y ocasionalidad al estar relacionados por la conjunción disyuntiva “o”. Lo segundo, porque al independizar la “ocasionalidad” de la “causalidad”, se configura un accidente de trabajo por la sola circunstancia de que se produzca en el lugar o tiempo de trabajo, aún en el caso de que no exista vinculación o nexo causal con el trabajo. Sería el caso de enfermo cardíaco que muere de un ataque del corazón en el local de trabajo. En este supuesto no sería necesario probar que el infarto fue ocasionado por el trabajo, ya que se produjo en el lugar de trabajo, esto es, en ocasión del trabajo.

Tesis que ha sido defendida por De Ferrari y posteriormente por Ermida en el sentido que la relación de contemporaneidad libera al trabajador de la obligación de probar la relación de causalidad. En este sentido, sólo en el caso del accidente acaecido fuera del lugar y horario del trabajo correspondería determinar si existe una relación de causalidad con el trabajo. Jurídicamente resulta sostenible que el siniestro producido durante la jornada o en el lugar de trabajo, constituye accidente de trabajo, esté o no vinculado con el trabajo.

Mientras para Alonso O. y Tortuero (1995:64) la “lesión debe haber sido sufrida por el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute. La calidad de trabajador delimita el ámbito personal en el que la norma surte sus efectos y la tipificación de la lesión acusa la presencia del dato objetivo desencadenante en principio de los efectos mismos, debiendo existir una conexión especial entre ambos elementos para que resulte integrado el concepto de accidente”.

II.2.3. ANÁLISIS SOBRE LAS EXCLUSIONES DE LA CALIFICACIÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO

El RSCTR de Perú, estableció una extensa relación de exclusiones de situaciones que desde la opción de legislador no ameritaban ser consideradas como accidente de trabajo. Restándole a la norma cualquier posible fuerza expansiva y consagrando una fórmula restrictiva y excluyente de hechos o situaciones que en otras legislaciones se consideran accidente de trabajo. El art. 2º del RSCTR en concordancia con el art. 2º inc.k) del RLMSSS señala:

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No se considera accidente de trabajo:

a) El que se produce en el trayecto de ida y retorno a centro de trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la empresa en vehículos propios contratados para el efecto;

b) El provocado intencionalmente por el propio trabajador o por su participación en riñas o peleas u otra acción ilegal;

c) El que se produzca como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden escrita específica impartida por el empleador;

d) El que se produzca con ocasión de actividades recreativas, deportivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el centro de trabajo;

e) El que sobrevenga durante los permisos, licencias, vacaciones o cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo;

f) Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes por parte del asegurado;

g) Los que se produzcan en caso de guerra civil o internacional, declarada o no, dentro o fuera del Perú; motín conmoción contra el orden público o terrorismo;

h) Los que se produzcan por efecto de terremoto, maremoto, erupción volcánica o cualquier otra convulsión de la naturaleza;

i) Los que se produzcan como consecuencia de fusión, fisión nuclear por efecto de la combustión de cualquier combustible nuclear, salvo cobertura especial expresa.

A continuación analizaremos la consistencia de estas exclusiones y señalaremos nuestro punto de vista.

II.2.3.1. ACCIDENTES DE TRABAJO IN ITINERE

En numerosas legislaciones vigentes, como en Colombia, Chile, España, Francia se considera los accidentes de trabajo in itinere o de trayecto. Estos accidentes son los que sufre el trabajador o trabajadora en el trayecto del ida al trabajo y de vuelta a su domicilio, que algunas legislaciones incorporan como accidente de trabajo.

En Colombia, por ejemplo, el accidente de trayecto se considera cuando ocurre durante el traslado desde la residencia al lugar de trabajo o viceversa, si el transporte es suministrado por el empleador. Este supuesto se configura cuando este traslado es suministrado por el empleador si es en vehículos propios de la empresa o contratados por ésta con este fin. Los subsidios en dinero para transporte que la ley contempla como parte del salario, o los adicionales que la empresa provea para utilización del transporte público, no se consideran como situación que haga aceptable el accidente de trayecto. La interpretación jurisprudencial corresponde a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el criterio que vienen empleando es el probatorio, es decir que el accidente se produjo “como consecuencia y con ocasión del trabajo”. En eso la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha sido cuidadosa en señalar que si no hay plena prueba que así lo determine, no será viable afirmar la existencia de un riesgo profesional como tal, según Reyes (1997: 15).

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La jurisprudencia francesa señala Mangarelli (1991:347) afirmó que en ciertas circunstancias los accidentes in itinere eran indemnizables. Además de los casos en que se pacta expresamente la responsabilidad del patrono, se mencionaban los siguientes: a) cuando el patrono toma a su cargo el transporte de los trabajadores; b) cuando existen peligros para acceder al lugar de trabajo; c) cuando el empleador ordena al trabajador realizar alguna diligencia en el viaje de regreso a su domicilio.

El criterio básico para la inclusión del accidente de trayecto se soporta en tres consideraciones. La primera, un seguro frente a los riesgos del trabajo (de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o cual fuere su denominación) tiene como elemento base la protección con criterio extensivo, por tanto puede comprender el trayecto en el cual se desplaza el trabajador para ir o venir a su centro de trabajo. El segundo criterio opera propiamente en los casos que el empleador se encuentra obligado a brindar la movilidad para su personal, por la responsabilidad que le compete al mismo, en la medida que procede a seleccionar el tipo y la calidad del servicio de transporte. De tal manera que parte de la doctrina y jurisprudencia comparada sostiene que existe responsabilidad del patrono en todos los accidentes in itinere, interpretando en sentido amplio los textos legales que consideran accidentes de trabajo “el producido por el hecho o en ocasión del trabajo”, salvo que el obrero utilice una vía o vehículo desusado, o más peligroso que la vía o vehículo habitual, o cometa imprudencias graves o inexcusables Mangarelli (1991:349). La tercera es sostenida por Ermida, el elemento clave que configuraría la inclusión de los accidentes en trayecto son las “concausas” en los accidentes de trabajo, señala que la reparación de todos los accidentes in itinere, procede por considerar que se encuentran comprendidos dentro del concepto de accidente provocado “a causas del trabajo”. En estos casos, el trabajo configuraría una concausa que actúa en la producción del accidente. Algunos expertos sostienen que “el trabajo no es totalmente indiferente a la producción del accidente, dado que, si bien por lo general la causa del siniestro es el tránsito, si el trabajador no hubiera concurrido a su trabajo, el accidente no hubiera tenido lugar”. Consideramos válida esta opción teórica, por tanto coincidimos en sostener la incorporación del accidente en trayecto como accidente de trabajo y discrepamos con la opción reglamentaria vigente. Asumimos estas tesis, por considerarlas conforme a ratio de este tipo de mecanismo de aseguramiento.

Los argumentos contrarios se resumen en dos. El primero, es un problema de tránsito que afecta a cualquier ciudadano. En la medida que el trabajador para ir o venir de su centro de trabajo, elige el medio de transporte que prefiere y el empleador no lo expone a ningún riesgo específico, sino que el riesgo es similar al de otros ciudadanos. El segundo, cuando el empleador no se encuentra a cargo del servicio de transporte, se precisa que los riesgos no son creados por el empleador ni son exclusivos de los trabajadores. No son considerados como riesgos específicos del trabajo, sino riesgos genéricos de la vida del ciudadano. Además, se sostiene que el trabajador en el trayecto de ida o de regreso a su domicilio no se encuentra sometido a subordinación alguna con el empleador.

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II.2.3.2. ACCIDENTE PROVOCADO INTENCIONALMENTE POR EL PROPIO TRABAJADOR

En el capítulo anterior se analizó las diferentes teorías que explican la responsabilidad en materia de accidentes de trabajo. Históricamente implica una modificación sustancial en el sistema de la responsabilidad civil, debido a que no sólo no se requiere el elemento culpa del patrono para que éste se encuentre obligado a reparar el daño, sino que es responsable en las situaciones en que el accidente se produce por la propia intención de la víctima. Se trata de una responsabilidad objetiva que no se funda en la conducta de las partes. La base que sustenta esta afirmación se encuentra en el hecho que el empleador tiene amplias facultades de disposición del proceso de trabajo y en ese sentido, determina el nivel de exposición a riesgos en el centro de trabajo. Por tanto, puede disponer de manera conveniente una eficaz política preventiva frente a situaciones que pudieran ser susceptibles de implicar al propio trabajador en su comisión u omisión. De otra parte, en un análisis de los accidentes de trabajo mortales en el sector minero según el experto Isidro (2001: 445) se evidencia que la afirmación de “se trata de un accidente provocado intencionalmente por el trabajador” constituye uno de los más frecuentes argumentos invocados por los empleadores para intentar eludir su responsabilidad frente a los accidentes de trabajo. Invocar que la víctima mortal causó su propia muerte, tiene desde un enfoque preventivo que el empleador no analice las reales causas que produjeron la muerte del trabajados y no establezca las medidas preventivas necesarias; por tanto, se podrán volver a producir dichos accidentes mortales: De otra parte, se intenta eludir su responsabilidad.

En el RSCTR se incorporó como una causal para no considerar un accidente como de trabajo: El provocado intencionalmente por el propio trabajador o por su participación en riñas o peleas u otra acción ilegal. Por lo señalado en el párrafo anterior, consideramos que nuestro derecho positivo debiera eliminar esta exclusión, reconocer y admitir el derecho del trabajador o de la causa- habientes.

II.2.3.3. ACCIDENTE QUE SE PRODUZCAN POR EFECTO DE TERREMOTO, MAREMOTO, ERUPCIÓN VOLCÁNICA O CUALQUIER OTRA CONVULSIÓN DE LA NATURALEZA

El derecho y la jurisprudencia española sostienen que no constituye fuerza mayor extraña al trabajo, la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza debido a que se encuentran comprendidos en la noción de accidentes acaecidos “en ocasión de trabajo”. Un ejemplo, una avalancha de nieve en un campamento minero constituye un fenómeno de la naturaleza pero prevenible y es factible identificar como parte de las condiciones en ocasión de trabajo e implementar aquellas medidas preventivas eficaces que impedirían daños sobre la salud y vida de los trabajadores.

Sin embargo, hay una tendencia de los ordenamientos jurídicos a excluir del concepto de accidente de trabajo el siniestro producido por efecto de terremoto,

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maremoto, erupción volcánica o cualquier otra convulsión de la naturaleza como lo hicieron los legisladores en el caso del RSCTR. Consideramos que en función del criterio de protección sostenido en el párrafo anterior se debiera considerar ciertas circunstancias como accidentes “en ocasión del trabajo”.

II.2.3.4. ACCIDENTE QUE SE PRODUZCA EN CASO DE GUERRA CIVIL O INTERNACIONAL, DECLARADA O NO, DENTRO O FUERA DEL PERÚ; MOTÍN CONMOCIÓN CONTRA EL ORDEN PÚBLICO O TERRORISMO

El RSCTR diferencia, con criterio acertado la exclusión de “cualquier convulsión de la naturaleza” de esta referida a situaciones de violencia interna o externa. El argumento base que soporta esta exclusión es el señalamiento que no guarda ninguna relación con el trabajo. Se considera que se trata de riesgos que el trabajador comparte con otros ciudadanos como parte de una determinada comunidad y no constituye accidente derivado del trabajo. La argumentación es interesante, sin embargo existen ciertas ocupaciones o profesiones que “en ocasión de trabajo” colocan al trabajador en directa exposición a estas situaciones. Razón por la cual legislaciones como la de Colombia y España han incorporado en su legislación y jurisprudencia el accidente de trabajo producido por situaciones de violencia interna o externa. El Perú haría bien en reconocer como accidente de trabajo los producidos por estas circunstancias a fin de proteger a sectores de trabajadores expuestos.

II.2.3.5. ACCIDENTE QUE SOBREVENGA DURANTE LOS PERMISOS, LICENCIAS, VACACIONES O CUALQUIER OTRA FORMA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las situaciones anotadas por el RSCTR constituyen hechos durante los cuales no existe subordinación jurídica en el momento del accidente debido a que el trabajador se encuentra con el contrato de trabajo suspendido. Sin embargo, puede ocurrir que el accidente se produzca bajo esta condición formal pero el trabajador cumplía una orden del empleador. Caso en el cual razón el empleador es responsable y se configura un accidente de trabajo.

II.2.4. ACCIDENTE NO CALIFICADO COMO DE TRABAJO

De conformidad con el art. 4º del RSCTR Todo accidente que no sea calificado como accidente de trabajo con arreglo a las normas ... serán tratados como accidente ... común sujeto al régimen general del Seguro Social en Salud y al sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador.

Se entiende que la causal de exclusión de la calificación de accidente de trabajo implica para el trabajador afectado quedar fuera de la protección y de la tutela establecida por el SCTR. Su protección queda limitada a la prevista en las normas generales del seguro social de salud y al régimen de pensiones (sea en el sistema nacional de pensiones o en el sistema privado de pensiones). Estas exclusiones colocan en mayor vulnerabilidad a los causa habientes de trabajadores fallecidos por un accidente no calificado como de trabajo.

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II.3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES

A diferencia del tratamiento que han merecido los accidentes de trabajo en la interpretación jurídica, jurisprudencial y doctrinaria en materia de los riesgos del trabajo, las enfermedades profesionales no han tenido un abordaje de similar calidad ni importancia. Además, su incorporación en la legislación como una modalidad de riesgo laboral distinto del accidente de trabajo aún es inconclusa. Efectivamente, para algunas legislaciones como la brasilera o la chilena se tiende a incorporar en el concepto de accidente a la enfermedad profesional. De conformidad con los avances en la medicina del trabajo y otras disciplinas como la ergonomía y recogiendo el punto de vista de los trabajadores y trabajadoras, se afirma que las enfermedades profesionales constituyen un tipo de siniestro laboral diferente del accidente de trabajo y es importante considerar la naturaleza propia de esta institución.

II.3.1. ANTECEDENTES

Los riesgos físicos que pueden perjudicar la salud incluyen el ruido, vibración, ionización y radiación no ionizante, calor y otras condiciones microclimáticas insalubres. Entre 10 y 30% de la fuerza laboral en países industrializados y hasta 80% en países en desarrollo y recientemente industrializados están expuestos a esos riesgos potenciales.

La exposición a cientos de agentes biológicos –virus, bacterias, parásitos, hongos y moho–ocurre en muchos ambientes ocupacionales, desde la agricultura hasta las oficinas. Los virus de la hepatitis B y C, la infección por el VIH/SIDA, la tuberculosis (entre trabajadores de atención de salud) y las enfermedades parasitarias crónicas (especialmente entre trabajadores agrícolas y de silvicultura) son algunas de las enfermedades ocupacionales más comunes producto de esas exposiciones.

Las lesiones y trastornos oseomusculares constituyen uno de los graves riesgos para la salud. Entre los más afectados se encuentran los mineros, agricultores, leñadores, pescadores, trabajadores de la construcción, almaceneros y personal de atención de salud.

Miles de productos químicos tóxicos representan una amenaza para la salud ya que pueden producir cáncer, enfermedades a la piel y a las vías respiratorias, así como efectos adversos sobre la función reproductiva. Los trabajadores pueden estar, y a menudo están, expuestos a agentes químicos peligrosos, tales como solventes, plaguicidas y polvo de metales.

Los trabajadores también pueden estar expuestos a diversos tipos de polvos minerales y vegetales. Por ejemplo, el sílice, asbesto y polvo del carbón causan enfermedades pulmonares irreversibles que incluyen diferentes tipos de neumoconiosis y cánceres ocupacionales. Desde Hipócrates, se sabe que la silicosis es la enfermedad pulmonar ocupacional más expandida. La silicosis puede predisponer a los trabajadores a la tuberculosis y cáncer pulmonar; es progresiva e incurable pero prevenible. Los polvos vegetales pueden causar

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diversas condiciones respiratorias (como la bisinosis) y reacciones alérgicas (como el asma).

El riesgo de cáncer debido a la exposición en lugares de trabajo es de especial interés. Se han identificado alrededor de 350 sustancias químicas como carcinógenos ocupacionales. Estos incluyen al benceno, cromo hexavalente, nitrosaminas, asbesto y aflatoxinas. Además, también existe el riesgo de cáncer por exposición a riesgos físicos, como las radiaciones ultravioletas (UV) e ionizantes. Los cánceres ocupacionales más comunes incluyen el cáncer al pulmón, vesícula, piel, huesos, leucemia y sarcomas. En la Unión Europea, aproximadamente 16 millones de personas están expuestas potencialmente a riesgos en el trabajo, incluidos los agentes carcinógenos.

La exposición a miles de agentes alergénicos, incluidos los polvos vegetales, causa enfermedades ocupacionales. Se ha catalogado un gran número de alérgenos que pueden causar enfermedades a la piel y a las vías respiratorias (por ejemplo, el asma). El número de trastornos, observados en varios países industrializados, aumenta de manera constante.

Las condiciones sociales en el trabajo, que plantean graves inquietudes respecto al estrés, incluyen la desigualdad e injusticia en el lugar de trabajo, la exclusión de los trabajadores del proceso de toma de decisiones, la falta de comunicación, la organización deficiente del trabajo y las relaciones interpersonales tensas entre los gerentes y los empleados. El estrés en el trabajo se ha asociado con riesgos elevados de enfermedades cardiovasculares, en particular, la hipertensión y trastornos mentales.

En países en desarrollado, como el Perú, los problemas de salud en el trabajo se encuentran especialmente en la agricultura, otros tipos de producción primaria: como la minería, petróleo, pesca, construcción civil. El trabajo físico pesado, a menudo combinado con el estrés por el calor o el frío intensos, intoxicación por plaguicidas y polvos orgánicos, se agrava con frecuencia por factores no ocupacionales, como enfermedades crónicas parasitarias e infecciosas. La falta de higiene y saneamiento, los problemas de nutrición, la pobreza y el analfabetismo aumentan el riesgo de enfermedades y lesiones ocupacionales. A este perfil epidemiológico más tradicional cabe añadir los nuevos riesgos para la salud y vida de las trabajadoras y trabajadores provenientes de las nuevas ocupaciones, los exigentes estándares de producción y la tecnología importada sin las adecuadas medidas de seguridad y salud que añaden nuevos daños.

II.3.2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

Por la Ley No. 2364 del 23 de noviembre de 1916 se establecieron medidas a favor de los trabajadores frente al paludismo. Señalándose que en los lugares donde el paludismo adquiera un carácter endémico están obligados a precaver y a dispensar asistencia médica, respecto de esa enfermedad, a todas la personas que les presten sus servicios como empleados, operarios o dependientes: los propietarios o quienes los representen y los empresarios de obras públicas. Entre los medios de defensa frente al paludismo se comprendió

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el saneamiento de terrenos, la protección mecánica de habitaciones, la destrucción de insectos y la distribución gratuita de quinina a las personas expuestas. Como se aprecia se trata del reconocimiento de una enfermedad de salud pública pero que tenía en los trabajadores a una población particularmente vulnerable por las condiciones específicas de trabajo.

La primera enfermedad profesional reconocida en el país ha sido la neumoconiosis. Efectivamente, por la Ley No. 7975 del 12 de enero de 1935 en su art. único es estableció que La neumoconiosis o cualquiera otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos, están comprendidas entre las enfermedades sujetas a indemnización por el empresario, de conformidad con las Leyes No. 1378 (Ley de Accidentes de Trabajo) y la Ley No. 2290 (modificación de la Ley 1378). Este reconocimiento legal resultó tardío en la medida que operó veinticuatro años después del reconocimiento de los accidentes de trabajo en el país. Cuando las actividades productivas como la minería tenían años de trabajo en condiciones de alto riesgo para la salud y vida de los trabajadores mineros. El mecanismo compensatorio adoptado, a través de compañías privadas, no resultó muy eficiente para los trabajadores afectados.

Uno de los argumentos centrales para el cambio del régimen de protección frente a los accidentes de trabajo y especialmente frente a las enfermedades profesionales, fue el grado de desprotección en el cual se encontraban los trabajadores afectados.

Es así que en 1972 a través del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional y de su reglamento (D.S. 002-72-TR) se reconoció una lista de enfermedades profesionales para obreros que comprendía las siguientes:

Clases de Enfermedades Profesionales

Artículo 60°

1

.- Son enfermedades profesionales las siguientes:

Neumoconiosis causada por polvos minerales esclerógeno (silicosis, antracosilicosis, asbestosis) y silicosis tuberculosis, siempre que la silicosis sea una causa determinante de incapacidad o muerte.

Trabajos que entrañan el riesgo.

2 Enfermedades causadas por el berilio guicinio) o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

3 Enfermedades causadas por el fósforo o compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

4 Enfermedades causadas por el manganeso o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

5 Enfermedades causadas por el cromo o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

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6 Enfermedades causadas por el arsénico o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

7 Enfermedades causadas por el mercurio o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

8 Enfermedades causadas por el plomo o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

9 Enfermedades causadas por el sulfuro de carbono.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

10 Enfermedades causadas por los derivados halógenos tóxicos de los hidrocarburos o sus homólogos tóxicos.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

11 Enfermedades causadas por el benceno o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que expongan a los riesgos considerados.

12 Enfermedades causadas por los derivados de nitrato y amónicos tóxicos o sus homólogos.

Todos los trabajos que expongan a la acción de radiaciones ionizantes.

13 Enfermedades causadas por las radiaciones ionizantes.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

14

Epiteliomas privativos de la piel causados por el alquitránbea, betún, aceites minerales, antraceno o los compuestos, productos o residuos de esas sustancias.

Todos los trabajos que exponga el riesgo considerado.

15 Infección carbonosa.

Trabajos que impliquen contacto con animales carbuncosos. Manipulación de despojos de animales. Carga, descarga o transporte de mercancías que puedan haber sido contaminadas por animales o despojos de animales infectados.

En el RSATEP, D.S. 002-72-TR se estableció en el art. 60º un listado de 15 enfermedades profesionales que recogió parcialmente la relación del Convenio OIT No. 121 (1964). Posteriormente, sólo existió una modificación desde la reglamentación del D.L. 18846 en 1972 hasta septiembre de 1989. Así, el Decreto Supremo 007-75-TR del 26 de agosto de 1975 considerando que las labores realizadas por los trabajadores migrantes a zonas endémicas de Leishmaniosis Monocutánea Sudaméricana (uta espundia) pueden causar el contagio durante su trabajo, adiciona dicha enfermedad en la categoría de profesional. La mencionada adición figura en el texto siguiente:

“16. Leismaniosis mococutánea sudaméricana (uta, espundia). Trabajos que entrañan el riesgo: los realizados por trabajadores migrantes a la zona endémica siempre que haya sido adquirida por el trabajo en dicha zona”.

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Como se mencionó en el capítulo precedente, la siguiente inclusión para el Listado de Enfermedades Profesionales se produjo a través del Decreto Supremo No. 032-89-TR del 06 de septiembre de 1989 que reconoció 14 enfermedades profesionales adicionales y con esta nueva relación quedaron recogidas en la legislación nacional, las enfermedades profesionales contenidas en el Convenio Nº 121 (con la enmienda de 1980) de la OIT.

Adición de Enfermedades Profesionales al Art. 60º del Reglamento de la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP).

17. Bronconeumopatías causadas por el polvo de metales duros.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

18. Enfermedades broncopulmonares causadas por el polvo de algodón, de lino, de cañamo o de sisal (bisinosis).

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

19. Asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes reconocidos como tales o inherentes al tipo de trabajo.

Todos los trabajos que exponga al riesgo conisdrado.

20. Alveolitis alérgicas extrínsecas y sus secuelas causadas por la inhalación de polvos orgánicos según lo prescrito en la legislación vigente.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

21. Enfermedades causadas por el cadmio o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

22. Enfermedades causadas por el fluor o sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

23. Enfermedades causadas por la nitroglicerina u otros ésteres del ácido nítrico.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

24. Enfermedades causadas por los alcoholes, los glicoles o las cetonas. sus compuestos tóxicos.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

25. Enfermedades causadas por sustancias asfixiantes: óxido de carbono, cianuro de hidrógeno o sus derivados a tóxicos, hidrógeno sulfurado.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

26. Hipoacusia causada por el ruido.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

27. Enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los músculos, de los tendones, de los huesos, de las articulaciones, de los vasos sanguíneos periféricos o de los nervios periféricos.)

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Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

28. Enfermedades causadas por el trabajo en aire comprimido.

Todos los trabajo que expongan al riesgo considerado.

29. Enfermedades de la piel causadas por agentes físicos, químicos o biológicos no considerados en otros rubros.

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

30. Neoplasía pulmonar o mesotelioma causadas por el amianto (Asbesto).

Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

II.3.3. CONCEPTO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DE OTRAS PATOLOGÍAS VINCULADAS CON EL TRABAJO

De acuerdo con el RLMSSS art. 2º inc.n), con el art. 3º del RSCTR y con la cuarta disposición transitoria del RSCTR se establece que se entiende como enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

Interesa hacer una breve interpretación literal de esta definición, por estado patológico se entiende que constituye una condición de enfermedad (patología es la parte de la Medicina que estudia las enfermedades); por permanente o temporal se hace referencia si la condición de afectación a la salud tiene un contenido definitivo o transitorio; por sobreviene al trabajador se comprende que el sujeto trabajador es afectado de manera inesperada; por consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña se señala la existencia de una relación causal directa (aspecto evidente en algunas de las enfermedades clásicas como son las neumoconiosis pero no acertada para comprender otros procesos patológicos como el estrés ocupacional, por ejemplo); y finalmente se concluye la definición con o del medio en que se ha visto obligado a trabajar que establece la posibilidad de considerar las condiciones y el medio ambiente de trabajo. Es importante anotar que esta definición y el listado de enfermedades profesionales tienen relación con aquellas situaciones que serán compensadas.

La OMS (1985: 45) distingue a las enfermedades profesionales de las enfermedades vinculadas con el trabajo. Respecto a estas últimas expresa que: Los estudios epidemiológicos han demostrado que en ciertos sectores de la población trabajadoras se puede encontrar una mayor prevalencia o riesgo de enfermedades multifactoriales, como la hipertensión, trastornos del sistema locomotor, enfermedades respiratorias crónicas, úlceras gástricas y duodenales y una serie de transtornos del comportamiento.

En el caso de España, el sistema de enfermedades profesionales tiene como base la Ley General de Seguridad Social (LGSSE) de 1994. Dicha Ley

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define los tipos de prestaciones y los sucesos que generan el derecho a percibirlas.

Se define como enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

A pesar que la LGSSE es de 1994, el cuadro que se aplicaba procedía de hacía más de 27 años (Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo). Esta lista contenía unos sesenta grupos de enfermedades clasificadas en seis grandes apartados:

Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos.

Enfermedades profesionales de la piel producidas por sustancias y agentes no incluidos anteriormente.

Enfermedades profesionales producidas por inhalación de sustancias y agentes no incluidos anteriormente.

Enfermedades profesionales infecciosas y parasitarias.

Enfermedades profesionales producidas por agentes físicos.

Enfermedades sistémicas.

Sin embargo, el 19 de diciembre del 2006, el Consejo de Ministros aprobó y publicó un Real Decreto en el Boletín Oficial de España (BOE) por el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales y se establecen criterios para su notificación y registro. Esta norma desarrolló legislativamente, el Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social, firmado por el Gobierno y los agentes sociales el 13 de julio del 2006, dentro de las actuaciones sobre incapacidad permanente y en seguimiento a la Recomendación Europea sobre enfermedades profesionales. Las principales novedades que aportó este Real Decreto, que entró en vigencia el 1º de enero de 2007, son:

a) Adecuó la lista de enfermedades profesionales, vigente hacía más de 28 años a través de un Real Decreto de 12 de mayo de 1978, a la realidad productiva española. Esta actualización considera nuevas sustancias que pueden producir enfermedad profesional y amplía nuevos trabajos o tareas susceptibles de producir esos tipos de enfermedad.

b) Contiene, siguiendo una Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2003, la nueva lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que figura en el anexo I. En el anexo II aparecen las enfermedades cuyo origen y carácter profesional se sospecha y podrían establecerse en el futuro.

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c) Estableció el mecanismo de modificación del cuadro de enfermedades profesionales por parte del Ministerio de Trabajo, con el informe previo del Ministerio de Sanidad y de la Comisión Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo.

d) La calificación de las enfermedades como profesionales, tanto para trabajadores en situación de actividad como de paro, corresponde a las entidades gestoras (Instituto Nacional de la Seguridad Social e Instituto Social de la Marina), sin perjuicio de su tramitación por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

e) La elaboración y tramitación de los partes de enfermedad profesional corresponde a las entidades gestoras y a las mutuas. La empresa deberá facilitar la información que obre en su poder y le sea requerida.

f) Los facultativos del Sistema Nacional de Salud podrán comunicar a las entidades gestoras de la Seguridad Social la existencia de enfermedades que podrían ser calificadas de profesionales.

g) Modificó el sistema de notificación y registro de enfermedades profesionales con la finalidad de aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar su subdeclaración. En la sustentación del Real Decreto se explica que “las deficiencias de protección a los trabajadores afectados por esta contingencia profesional se derivan, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales sino muy especialmente de las deficiencias de notificación de las mismas, producidas por un procedimiento que se ha demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico que tiene la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pueda emitir un diagnóstico de sospecha”. El objetivo fue modificar el sistema de notificación de las enfermedades profesionales para agilizar el procedimiento y simplificar trámites. Se estableció un nuevo modelo de parte de enfermedad para su transmisión electrónica.

h) Una unidad administrativa en la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se encargará de recoger y analizar documentación relativa a enfermedades profesionales. La investigación de dichas enfermedades se realizará en colaboración de los Ministerios de Trabajo, Sanidad y los organismos competentes de las Comunidades Autónomas.

i) Un aspecto discutido fue la probable incidencia económica de este reconocimiento de nuevas enfermedades profesionales a partir de 2007, sin embargo el Real Decreto estima que no tendrá una incidencia económica apreciable. En la Memoria Económica de la norma se explica que el artículo 115 de la LGSSE establece que las enfermedades que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo y no estén clasificadas como enfermedad profesional tendrán la consideración de accidente de trabajo, en un marco de prestaciones

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similares para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales establecida por ese país.

Otro aspecto sobre el cual se pronuncia el Informe fue sobre el impacto de género y señaló que el Real Decreto no supone discriminación alguna, pues tanto la lista de enfermedades profesionales como las restantes disposiciones son de aplicación a los trabajadores, hombres y mujeres, sin distinción

De esta manera la legislación española garantiza, por tanto, la cobertura de la trabajadora o trabajador afectado con una enfermedad que, no estando en el cuadro si se relaciona con el trabajo. Desde el punto de vista estadístico y epidemiológico no quedará registrada esta situación sino que se considera como accidente de trabajo. Es importante anotar que el sistema de protección social por enfermedades profesionales sólo se aplica a los trabajadores afiliados a la Seguridad Social en los regímenes de: Régimen General, el Régimen Especial de la Minería del Carbón, el Régimen Especial Agrario (incluyendo trabajadores autónomos) y el Régimen Especial del Mar (incluyendo trabajadores autónomos) y además a los trabajadores del Sistema Sanitario Público y a los Funcionarios de Organismos Autónomos. Por lo tanto quedan fuera de esta cobertura los trabajadores del Régimen de Autónomos.

Es interesante resaltar la similitud existente entre la lista española y la lista europea de Enfermedades Profesionales: Unión Europea (DOUE n. 238 de 25/9/2003). Recomendación de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales [notificada con el número C(2003) 3297] así como con las de otros países de la Unión Europea. Este proceso de modernización de los Listados de Enfermedades Profesionales tiene un argumento fundamental en los cambios de las sociedades, de ser productivas de los años sesenta, basadas fuertemente en el sector industria, a las sociedades del Siglo XXI asentadas en el sector servicios y en la innovación tecnológica. Asimismo, menciona la Comisión que el progreso técnico y científico ha permitido conocer mejor los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y las relaciones de causalidad. En sentido, subrayan la necesidad de introducir una nueva Recomendación y en la lista europea de enfermedades profesionales, así como en la lista complementaria, las modificaciones correspondientes.

Uruguay presente características especiales en relación con las enfermedades profesionales, en la Ley 16.074 art. 38º se define enfermedad profesional como la causada por agentes físicos, químicos o biológicos utilizados o manipulados durante la actividad laboral o que estén presentes en el lugar de trabajo. Es necesario además que la enfermedad haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo, aunque la víctima no se encuentre trabajando en la época del diagnostico (art.39). El art. 40 de la Ley 16.074 dispone que las enfermedades profesionales indemnizables son solamente aquellas enumeradas en el Decreto 167(9)/981 de 8/4/81. Sin embargo se otorga la posibilidad, tanto al trabajador, como al patrono de acreditar ante el Banco de Seguros del Estado el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviera aceptada como tal, siendo el referido organismo quien debe resolver al respecto, según el art. 41 de la citada Ley.

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Señala Mangarelli (1991:351) que la nómina de enfermedades profesionales no es fija, ya que puede ser ampliada por el Banco, dando cuenta al Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las nuevas enfermedades profesionales que resulten de la aplicación de los convenios internacionales suscritos por el país según el art. 42 de la ley. La misma norma reconoce en forma expresa la competencia del Banco de Seguros del Estado en la consideración que si la enfermedad profesional a efectos de su inclusión en el listado mencionado o de su declaración de tal. Asimismo el referido Banco es quien tiene la competencia para interpretar y aplicar el listado. Considera la mencionada autora que la intención del legislador plasmada en los artículos 41 y 42, fue la de establecer un sistema en el cual la determinación de un carácter profesional de una enfermedad fuera competencia de un único organismo, en el caso, el Banco de Seguros del Estado.

Para Brasil, se consideran como accidente de trabajo las siguientes entidades mórbidas en el art. 20º de la Ley 8.213/91 de 1991:

1) Enfermedad profesional, así entendida la producida o desencadenada por el ejercicio particular de determinada actividad con constancia de relación reconocida por el Ministerio de Trabajo y de Previsión Social

2) Enfermedad del trabajo, así entendida a la adquirida o desencadenada en función de las condiciones especiales en que el trabajo es realizado y con relación directa con el mismo, con constancia de relación reconocida según el inciso I.

Se equiparán también a accidentes de trabajo a efectos de la Ley:

3) Una enfermedad proveniente de contaminación accidental del empelado en ejercicio de sus actividades

No son consideradas como enfermedades de trabajo: a) las enfermedades degenerativas; b) la inherente a grupo etáreo; c) la que no produzca incapacidad laboral; y, d) la enfermedad endémica adquirida por el asegurado habitante de una región en la que ella se desarrolla, salvo comprobación de que es resultante de una exposición o contacto directo determinado por la naturaleza del trabajo. En caso excepcional, constatándose que una enfermedad no incluida en la relación prevista en los incisos I y II resulta de las condiciones especiales en que el trabajo es ejecutado y se relaciona directamente con él, la previsión social debe considerarlo accidente de trabajo.

En Chile, la Ley 16.744/68 de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales considera en su art. 7º que es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte. El reglamento enumerará las enfermedades que deberán considerarse como profesionales. Esta enumeración deberá revisarse, por lo menos cada tres años. Con todo, los afiliados podrán acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviere enumerada en al lista a que se refiere el inciso anterior y que hubiesen contraído como

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consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado. La resolución que al respecto dicte el organismo administrador será consultada ante la Superintendencia de Seguridad Social, la que deberá decidir dentro del plazo de tres meses con informe del Servicio Nacional de Salud.

En la III Reunión de la Comisión Técnica Nro. 3 del Subgrupo 10 MERCOSUR "Salud, Seguridad e Inspección del Trabajo y Seguridad Social" realizada en Montevideo el 25 de noviembre de 1997 en base al Seminario "Armonización de la Notificación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales" se estableció que enfermedad profesional es la enfermedad y/o daño a la salud generada en la situación de trabajo, considerando las condiciones de exposición (aguda, subaguda, crónica); los agentes de riesgo y la actividad laboral (uso, presencia, manipulación).

Presentaremos un análisis de los elementos característicos de la enfermedad profesional, recuperando los aportes de la moderna medicina del trabajo, la ergonomía, la higiene ocupacional actual y son el soporte para un enfoque jurídico.

1) Enfermedad (estado patológico)

Para abordar la temática de las enfermedades profesionales desde un enfoque actual es central recurrir a las ciencias otras disciplinas a fin de recoger los enfoques técnicos modernos.

La definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre salud señala: “La Conferencia reitera firmemente que la salud es el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedades, es un derecho humano fundamental y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social sumamente importante en todo el mundo cuya realización exige la intervención de muchos otros sectores sociales y económicos, además del de la salud”.

En el No. 577 de la Serie de Informes Técnicos de la OMS retoma la definición original de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y señala la importancia de las condiciones de trabajo sobre la salud. Lo hacen de este modo: “La salud no es una mera ausencia de enfermedad, sino también un estado óptimo de bienestar físico, mental y social. La salud no es algo que se posea como un bien, sino una forma de funcionar en armonía con su medio (trabajo, ocio, forma de vida en general). No solamente significa verse libre de dolores o enfermedades sino también la libertad para desarrollar y mantener sus capacidades funcionales. La salud se mantiene por una acción recíproca entre el genotipo y el medio total. Como el medioambiente de trabajo constituye una parte importante del medio total en el que vive el hombre, la salud depende de las condiciones de trabajo”, esta referencia corresponde a una cita de Rodríguez (1993:14). Si se reconoce al trabajo como un proceso entre el hombre y la naturaleza, un proceso en el que el hombre media, regula y controla su metabolismo con la naturaleza; la transforma y a su vez transforma su propia naturaleza tesis sostenida por Marx. En ese sentido, el trabajo se constituye en un productor o potenciador de salud en la medida que resulta un

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trabajo útil creador de valores de uso. Por consiguiente, según algunos médicos del trabajo definen la salud como el máximo desarrollo de las potencialidades del hombre de acuerdo al grado de avance logrado por la sociedad en un período histórico determinado. Cuando el trabajador no puede desplegar sus potencialidades, concebidas como capacidades y habilidades, porque no existen las condiciones para que el trabajo sea un estímulo y se anulan las posibilidades de crecimiento físico y mental, el trabajo se convierte en productor de enfermedad.

Es importante anotar que a diferencia de ciertas patologías en las cuales es posible determinar un agente causal, en el caso de las enfermedades profesionales se simplificaría el cumplimiento de los objetivos de la medicina del trabajo, si para cada enfermedad de probable origen laboral pudiera señalarse una sola causa responsable, específica y única, ésta podría ser controlada de manera directa y efectiva, lo que en la mayoría de las ocasiones no es posible llevar a cabo en la práctica, según sostienen expertos en medicina del trabajo Bohorquez y col. (1983:37). La interrelación que se establece entre agentes y hombre, facilitada por las condiciones del ambiente laboral, determina así la aparición de las enfermedades que es necesario conocer para una mejor actuación en el diagnóstico y la terapeútica. En medicina del trabajo la asociación de una causa potencialmente dañina a la salud con una alteración patológica se sospecha cuando se identifica un aumento en losa factores causales y hay un incremento en la ocurrencia de los casos patológicos, por tanto se prefiere establecer como fenómenos de grupo y no sólo como resultados individuales.

2) Relaciones entre enfermedad y trabajo

La interrelación que se establece entre enfermedad y trabajo es facilitada por las condiciones de trabajo y el medio ambiente laboral que determina la aparición de las enfermedades que es necesario conocer. Se plantea de esa manera una doble posibilidad de acuerdo al marco de la legislación vigente:

a) Relación de causalidad directa entre enfermedad y trabajo

De las patologías ocupacionales existen algunas, muy limitadas, en las cuales es posible establecer una relación de causalidad directa entre enfermedad y trabajo.

Los agentes que potencialmente pueden afectar la salud de los trabajadores expuestos en el ambiente laboral en un sentido general se consideran como aquellos factores sin los cuales la enfermedad profesional no podría ocurrir y pueden ser definidos como la sustancia viviente o inanimada o una fuerza o una energía cuya excesiva presencia en el ambiente de trabajo es la causa inmediata o cercana a la enfermedad. Un ejemplo de esta relación se produce en el caso de las Neumoconiosis nombrada así por Zenker, se refiere al conjunto de alteraciones fibrosas crónicas pulmonares, producidas por la inhalación y fijación en el pulmón de partículas o polvos minerales y orgánicos extraños suspendidos en la atmósfera. La neumoconiosis son más graves entre mayor sea la cantidad de sustancias tóxicas fijadas y la profundidad con que

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hayan quedado localizadas, según el Glosario de Enfermedades Profesionales en el texto de “Enfermedades profesionales” (1983:28). En nuestro país, la neumoconiosis representa el principal grupo de enfermedad profesional que se diagnostica y que se producen por la inhalación de polvo en las minas y otras industrias.

Cabe señalar que solo las neumoconiosis por polvo sílice libre (silicosis) y asbesto (asbestosis) tienen particularidad de ser evolutivas, de aparición diferida entre el tiempo de la exposición y la aparición de los sintomas, desembocando en insuficiencia respiratoria y cardiaca irreversible en el tiempo y puede provocar la muerte prematura de los ex trabajadores expuestos. Las lesiones de neumoconiosis, desde su estadio inicial son, por definición, permanentes que pueden repercutir o no sobre la capacidad del trabajador, pero suponen siempre una disminución o alteración de la integridad física del trabajador.

Sin embargo, es importante advertir que en el caso de la exposición al asbesto la relación directa es posible advertirla sólo en relación con uno de sus efectos nocivos sobre la salud de los trabajadores como es la asbestosis. Esta es una enfermedad progresiva crónica que provoca fallos respiratorios y que puede ser motal. Es una enfermedad de difícil diagnóstico precoz, con implicaciones extramédicas. Pero además, la exposición al asbesto puede provocar silicoasbestosis, como un efecto combinado de silicosis y asbestosis; mesoteliomas, que es un tipo de cáncer incurable de rápida evolución aunque el tiempo de latencia a partir de la primera exposición puede ser de 30 a 40 años; y el cáncer al pulmón, que puede presentarse con períodos de latencia de más de 20 años, como sostiene Cárcoba (2001: 28).

Otro ejemplo de esta relación entre la patología y una causa directa es la que ocurre entre el ruido y la hipoacusia, como se conoce la excesiva presencia de un tipo de ruido y la no adopción de las medidas preventivas, sobretodo en la fuente generadora del mismo, produce una merma en la capacidad auditiva de los trabajadores expuestos. Se advierte lo limitado de la enumeración.

b) Relación con el medio en que trabajó.

Ocurre que existen otras patologías, que actualmente constituyen la mayoría, aun no siendo exclusivas de un determinado agente de riesgo laboral, es posible constatar su predilección por determinado sector de trabajadores. Generalmente, se podrá verificar la relación a través de estudios epidemiológicos sobre sectores de población trabajadora expuesta. En estas enfermedades es posible asociarlas con el medio ambiente en que el trabajador se desempeñó. Forman parte de estas patologías el denominado estrés laboral, las lesiones por acción repetitiva, las enfermedades sobrevinientes a los accidentes punzo cortantes en el caso de los profesionales de salud, entre otros ejemplos.

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3) Consecuencias

Desde la medicina del trabajo es fundamental establecer que por sus consecuencias, toda patología laboral produce lesiones no invalidantes y situaciones o lesiones incapacitantes, presentándose las siguientes situaciones:

1. Incapacidad temporal

2. Lesiones que sin llegar a ser invalidez suponen una merma en la integridad física del trabajador

3. Invalidez permanente, según sus grados:

• Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

• Incapacidad permanente total para la profesión habitual

• Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo

4. Gran invalidez

5. Muerte

El desarrollo de cada una se realizará en la parte de las prestaciones. Interesa revisar como ejemplo el caso de las lesiones permanentes no invalidantes. Un ejemplo clásico de este tipo de lesión es el caso de una deformidad en el rostro que puede constituir una incapacidad permanente para un actor, pero no para otro profesional cuya integridad del rostro no sea algo básico para su profesión. Sin embargo, cuando estamos frente a las enfermedades profesionales se evidencia otra situación. En el caso de la neumoconiosis, no solo representa una eliminación de obtener rentas de su trabajo minero, sino que además su carácter evolutivo e irreversible implica la aparición, años después de la exposición al polvo de sílice libre o de asbesto, de una incapacidad real para cualquier tipo de trabajo, lo que justifica la cobertura de prestaciones de salud y el otorgamiento de una renta indemnizatoria, reajustable en el tiempo según el desarrollo de la enfermedad y su implicancia en el grado de invalidez para el trabajo.

El tema de la definición de una enfermedad como profesional no es un tema solo propio de la seguridad social o de los seguros de riesgos profesionales, como disciplina o institución. Es un tema que afecta la calidad de protección que la sociedad otorga a un trabajador que luego de brindar los mejores años al servicio de una o varias actividades y que como producto de esas actividades sufre alguna contingencia: accidente de trabajo, enfermedad profesional o la muerte. De la calificación del origen profesional de su dolencia, sea accidente o enfermedad dependerá el reconocimiento legal y posteriores condiciones psicosociales de vida del trabajador afectado.

Otro ejemplo, adicional a los mencionados es el relativo al estrés. El estrés, según Román (2000: 14) más que un trastorno mental menor (el calificativo no

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tiene justificación epidemiológica), parece actuar como un medio a través del cual se expresa el vínculo psicosomático, es decir, la relación mente-cuerpo. Es así que se convierte en un mecanismo por el cual sus causas generan secundariamente otros trastornos, sean estos la depresión o la hipertensión arterial, por ejemplo. Si las causas más relevantes de la respuesta de estrés son laborales, por ejemplo, las de esos trastornos también lo serían. Colombia ha reconocido al estrés como una enfermedad profesional. Lo que ha resultado más difícil es su diagnóstico como tal enfermedad. En Cuba no se le ha otorgado tal reconocimiento médico-legal, lo cual no quiere decir que no se participe del criterio sumamente extendido de que con enorme frecuencia sus causas estriban en las condiciones laborales y el proceso de trabajo que la persona desempeña.

Un tema en debate es el concepto para la calificación legal de una enfermedad profesional. Como se ha mencionado, en el campo médico-legal no se ha superado el paradigma que asigna una relación directa o concepción unicausal. Según esta corriente se debe probar la existencia de una relación directa, lo cual excluye o deben ser excluidas otras causas. Sin embargo, los expertos en Medicina del Trabajo reconocen como propias de su campo de acción no solo a las enfermedades reconocidas como profesionales, sino también a las relacionadas con el trabajo. Bajo esta expresión se procura incorporar un mayor número de patologías y aparece en la mayor parte de los registros o tablas de enfermedades profesionales de los países pero no tiene la misma categoría en términos jurídicos que la clásica enfermedad profesional. Como expresa Salvador Moncada, Director del Centro de Salud Laboral de Barcelona Los cambios en las formas de trabajar y en los contenidos y características de las exposiciones ambientales en el trabajo comportan la pérdida de importancia relativa de la patología profesional clásica frente a la patología inespecífica.

Este médico del trabajo sostiene que La definición de enfermedad profesional no es científica; sino legal y que es importante un cambio en los paradigmas del reconocimiento estas contingencias a fin de garantizar mecanismos de protección mas eficientes para los trabajadores y de vincular la disciplina científica con el derecho. Si han transcurrido unos cincuenta años desde que el pensamiento epidemiológico reconoció la necesidad de pensar en múltiples causas y aún hoy su expresión en términos legales, su reconocimiento y por supuesto, el de la invalidez resultante, no ha logrado cristalizar un cambio en el enfoque jurídico. Justamente, uno de los problemas a superar, sería conceder plenamente efectos jurídicos al carácter científico a ese reconocimiento; o tal vez mejor decir, estructurar los criterios jurídicos de reconocimiento sobre fundamentos científicos.

II.3.4. RECONOCIMIENTO Y CALIFICACIÓN DE UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL

Existen diversos sistemas de reconocimiento de las enfermedades profesionales. Los modelos de reconocimiento de enfermedades profesionales

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más frecuentes: pueden ser denominados de lista abierta, de lista cerrada y de lista mixta.

Lista cerrada: se establece un listado de enfermedades, asociadas a ocupaciones y/o agentes causantes. Se reconocen como enfermedades profesionales las incluidas en la lista cuando han sido contraídas en las condiciones predefinidas, sin necesidad de probar la relación causa-efecto.

Lista abierta: se da una definición genérica de la enfermedad profesional. Esta definición contiene una referencia a la relación causa-efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad. Caso por caso, hay que probar que se da la relación causa-efecto requerida ante el Poder Judicial o ante un órgano de la administración pública designada para tal efecto.

Sistema mixto: es una combinación de los dos anteriores. Algunas enfermedades están en una lista cerrada pero también hay una definición general que permite un reconocimiento caso-por-caso de otras patologías a través del Poder Judicial o de un órgano de la administración pública designada para tal efecto.

En España el sistema es formalmente de lista cerrada aunque las previsiones del art. 115.2.e) de la LGSSE hagan que se asemeje mucho a un sistema mixto. La diferencia es que las patologías reconocidas como de origen profesional en aplicación de ese artículo se consideran accidentes de trabajo y no enfermedades profesionales como debería ocurrir.

En el Perú, hasta que no se apruebe el nuevo listado de enfermedades profesionales continúa vigente la lista aprobada por las normas reglamentarias del SATEP. Cabe mencionar que el mes de febrero del 2001, la Comisión Técnica normada para tal fin elaboró un nuevo Listado de Enfermedades Profesionales, un Protocolo para cada caso y un Calificador. Sin embargo, hasta finales de Febrero del 2008 aún se encontraba en el despacho del Ministro de Salud. El régimen establecido en la norma vigente en el Perú y que data de1972 es el denominado sistema mixto, en la medida que existe un listado determinado de enfermedades profesionales reconocidas como tales. Pero además se normó que la Tabla de Enfermedades Profesionales y su vinculación causal con la clase de trabajo que la origina serían aprobadas por el Ministerio de Salud, a propuesta de la Comisión Técnica Médica a que se refiere el art. 30 del RSCTR. De conformidad con el art. 2º inciso n) del RLMSSS, el art. 3º y la Cuarta Disposición Transitoria del RSCTR se establece que en caso que una enfermedad no aparezca en la Tabla de Enfermedades Profesionales antes mencionada, pero se demuestre que existe relación de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o el ambiente en que labora, será reconocida como Enfermedad Profesional. El IPSS, las EPS, las aseguradoras e Instituto Nacional de Rehabilitación y el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, informarán a la Comisión Técnica Médica respecto de los casos que conozcan para que las incluya en la ulteriores propuestas de modificación de la referida Tabla. Se desprende que podría, posteriormente ampliarse la Tabla o Lista de enfermedades profesionales. Sin embargo, advertimos una seria

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limitación cuando se menciona pero se demuestre que existe relación de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o el ambiente en que labora. Como se señaló en la parte de las características de las enfermedades profesionales, es muy difícil desarrollar una labor de establecer la relación de causalidad directa y se debería optar por el reconocimiento de patologías asociadas a determinados grupos de trabajadores expuestos, en los cuales estudios epidemiológicos acrediten vínculos de mayor susceptibilidad.

Un problema conexo al reconocimiento legal de las enfermedades profesionales lo constituye la calificación de las mismas, que constituye un problema médico-legal de particular importancia en el país. Efectivamente, un aspecto central para la calificación de una enfermedad profesional es la confiabilidad de los resultados expedidos por las entidades a cargo de esta función. Desde el punto de vista técnico jurídico es importante anotar la ausencia de normas técnicas nacionales que a manera de protocolos puedan estandarizar el proceso de la calificación de las enfermedades profesionales. En el caso de la neumoconiosis, si bien se cuenta con una norma, que es R.S. 014-93-TR del 23 de agosto de 1992 que establece los lineamientos de la clasificación radiográfica internacional de la OIT para la evaluación y diagnóstico de la Neumoconiosis; norma que según los expertos no recoge los criterios internacionales de la OIT y que no se viene aplicando en el país a pesar de encontrarse vigente. Otro ejemplo se tiene con el caso del estrés, señala Román que en nuestros diagnósticos y evaluaciones psicológicas solemos emplear instrumentos elaborados en otros medios culturales e inclusive lingüísticamente diferentes. Las adaptaciones de los mismos muchas veces han sido realizadas (cuando se han hecho) en países también diferentes. De esto resulta un collage de patrones cuantitativos de comparación que empleamos. Evaluamos capacidad intelectual bajo normas británicas, personalidad en relación con baremos españoles, vulnerabilidad al estrés con patrones norteamericanos, etc.

En los países se ha procurado resolver este problema apelando a diversas estrategias. A continuación dos experiencias diferentes. En el caso de Colombia se cuenta con un Manual de Calificación de la Invalidez, cuya actualización es periódica y resultado de una Comisión Nacional de Calificación que reúne a los expertos más importantes del país. En el caso de Cuba no tiene la misma estrategia. No se cuenta con un documento similar, en ese sentido las calificaciones de enfermedad profesional están a cargo de los análisis, criterios y juicios de las comisiones municipales de calificación que valoran casuísticamente a cada trabajador. Para implementar esta valoración casuística reúnen informaciones provenientes del médico del centro laboral, de la historia clínica, del empleador, de la observación del puesto de trabajo y las que aporten los especialistas que valoran el caso en cuestión. Prima una apreciación cualitativa y cabe que el trabajador manifieste su discrepancia, en cuyo caso resuelve en instancia última el Instituto Nacional de Salud de los Trabajadores de Cuba, que complementa la información y requiere de la presencia personal del afectado para mejor resolver.

Otro problema significativo es la carencia en el Perú de formación especializada en medicina del trabajo y de una inversión significativa en

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estudios en seguridad y salud en el trabajo. Se plantea la necesidad de incrementar la capacitación de los recursos humanos profesionales en la evaluación y manejo de las consecuencias de las enfermedades profesionales y las relacionadas con el trabajo. Las universidades, centros de investigaciones y asociaciones profesionales e instituciones gubernamentales de salud tienen una tarea que cumplir en estas dirección de trabajo con una colaboración sensible por parte de las asociaciones de personas con discapacidad generadas por el trabajo. Un aspecto que contribuyó a dinamizar la importancia de esta formación es la vigencia del D.S. 009-2005-TR y sus normas complementarias y conexas.

II.3.5. ENFERMEDAD NO CALIFICADA COMO PROFESIONAL

Según el art. 4º del RSCTR …Toda enfermedad que no merezca la calificación de enfermedad profesional será tratada como ... enfermedad común sujeta al régimen general del Seguro Social en Salud y al sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador.

En el caso que un trabajador no logre el reconocimiento de su dolencia como una enfermedad profesional no tendrá derecho a las prestaciones que brinda el SCTR. En tal sentido, la calificación de la enfermedad profesional tiene un enfoque legal y compensatorio pero si los criterios de inclusión no reconocen los avances científicos sobre la materia, se constituyen en mecanismos de exclusión de brindar al trabajador o trabajadora el nivel protección a la que la sociedad aspira.

II.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El SCTR de conformidad con el RSCTR establece en su art.1º que otorga coberturas por accidente de trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Empresa realiza las actividades denominadas de riesgo, y que se encuentran en el Anexo 5 del RLMSSS.

II.4.1. ÁMBITO SUBJETIVO

II.4.1.1. ASEGURADOS OBLIGATORIOS O REGULARES

La denominación de los asegurados protegidos por SCTR requiere una primera precisión. En las diferentes normas reglamentarias se usa indistintamente la denominación de asegurado obligatorio y en otras oportunidades se hace referencia a asegurado regular. La definición técnica del ámbito subjetivo de aplicación del SCTR se debería hacer en función de asegurados obligatorios, en tanto esa es la naturaleza del aseguramiento de los riesgos del trabajo para ese sector de trabajadores.

El art. 82º del RLMSSS establece que el SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud. Este seguro obligatorio y por cuenta de

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las entidades empleadoras, comprende a todos los trabajadores, varones y mujeres que laboren para una entidad empleadora, bajo cualquier modalidad de trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando se encuentren comprendidas en el listado de las denominadas actividades de alto riesgo. El citado artículo de la RLMSSS señala que se comprende como asegurados obligatorios del SCTR, a todos los demás trabajadores de la empresa, que no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones.

En tal sentido, son asegurados obligatorios del SCTR la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo, sean empleados u obreros, sean eventuales, temporales, permanentes o que por razón de sus funciones deban desplazarse a estos centros de trabajo.

También son asegurados obligatorios del SCTR, los trabajadores de la empresa que no perteneciendo al centro de trabajo en el que se desarrollan las actividades de riesgo, se encuentran expuestos por razón de sus funciones. Criterio que debe ser asumido por la entidad empleadora y bajo las responsabilidades previstas en el RSCTR.

Un elemento que limita el acceso a este tipo de protección frente a los riesgos profesionales está en función de la modalidad de contratación. Se entiende comprendido a todos aquellos con vínculo laboral y por cuenta ajena. En tal sentido, el personal que se encuentra contratado por locación de servicios o diversos sistemas de cuenta propia está excluido. Entre los cuales se encuentra el personal de salud contratado por locación de servicios, los cuales permanecen durante jornadas regulares de trabajo expuestos a riesgos laborales propios de los centros de salud considerado en el Anexo 5.

Los Regímenes Especiales de Seguridad Social en Salud requieren mención expresa. Efectivamente, el art. 32 del RSCTR establece que los trabajadores a los que por norma específica corresponda estar afiliados a un régimen de seguridad social en salud distinto del previsto en la Ley N° 26790 serán considerados como "asegurados regulares" sólo para los efectos del SCTR. Asimismo, los arts.33, 34, 35 y 36 del RSCTR aclararon el contenido de la primera disposición complementaria del D.S.001-98-SA estableciendo que en estos casos, la entidad empleadora se encuentra obligada a contratar la cobertura de salud del SCTR, eligiendo entre: La entidad prestadora que atiende las coberturas de salud de sus trabajadores para los casos de enfermedad y accidente comunes, conforme a su régimen especial de seguridad social; ESSALUD o una EPS.

Mientras que la entidad empleadora se encuentra igualmente obligada a contratar la cobertura de invalidez y sepelio del SCTR, eligiendo entre: La entidad prestadora que atiende las coberturas de invalidez y gastos de sepelio por enfermedad y accidente comunes, conforme a su régimen especial de seguridad social; ONP o una compañía de seguros.

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En los casos del subsidio de incapacidad temporal -cuando corresponda- deberá ser cubierto por la entidad prestadora que atiende las coberturas de salud de sus trabajadores para los casos de enfermedad y accidente no comprendidos en el SCTR, conforme a su régimen especial de seguridad social; hasta por los mismos límites y plazos señalados en el art. 15 de la LMSSS. Alternativamente, la entidad empleadora podrá optar por concertar el subsidio por incapacidad temporal como una extensión de la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo contratada con una compañía de seguros o con la ONP.

Finalmente, las coberturas, prestaciones y demás condiciones del SCTR de los trabajadores de regímenes especiales de seguridad social en salud, son las mismas que corresponden a los afiliados regulares al SSS, siéndoles de aplicación toda la legislación reglamentaria, sin excepción.

Las actividades laborales sujetas a suspensión del contrato de trabajo también merecen un tratamiento diferenciado. En este sector de trabajadores se encuentran los trabajadores de la actividad pesquera, construcción civil y similar. El RSCTR estableció que deberán ser considerados como “asegurados regulares” y adoptar los criterios previstos para los regímenes especiales de seguridad social en salud analizados en el párrafo anterior. Para el caso de los trabajadores de la actividad pesquera se deberá considerar como accidente de trabajo únicamente los que se produzcan durante el período en que se realicen efectivamente las labores de riesgo.

En el caso de los afiliados regulares del SSS, sean empleados u obreros, que prestan servicios a una Entidad Empleadora obligada a la contratación del SCTR, pero cuyas labores se desarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores de riesgo especificadas en el Anexo 5 del RLMSSS y que no son asegurados obligatorios para los efectos del SCTR. Pero es factible que a juicio de la Entidad Empleadora y bajo las responsabilidades previstas en el RSCTR sean trabajadores que al encontrarse expuestos por razón de sus funciones pasen a tener calidad de asegurados obligatorios y gozar de la protección que brinda el SCTR. La Entidad Empleadora puede optar por extender el SCTR a los trabajadores que no tengan la calidad de asegurados obligatorios, en cuyo caso las entidades a cargo no podrán negarse a otorgar la cobertura solicitada.

Del análisis señalado se evidencia que no todos los trabajadores ni trabajadoras se encuentran protegidos, sólo aquellos cuyas actividades se encuentran en la denominada Actividades de Alto Riesgo. Lo cual, como menciona Durán constituye una grave deficiencia de la norma, toda actividad expone al trabajador o trabajadora a determinados riesgos. Por tanto, este seguro debería ser universal, proteger a todos los trabajadores y trabajadoras, sin restricciones.

II.4.1.2. AFILIADOS POTESTATIVOS

El art.38º del RSCTR establece que los afiliados potestativos del SSS, sector constituido por microempresarios, titulares de empresas individuales de

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responsabilidad limitada y demás trabajadores que no tienen la calidad de asegurados obligatorios del SSS pero desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del RSCTR, se encuentran facultados para contratar las coberturas del SCTR, en las mismas condiciones referidas para los regímenes especiales de seguridad social en salud. En tal sentido, ESSALUD o una EPS y una Cías. de Seguros o la ONP están obligadas a otorgar las coberturas solicitadas, dentro del marco de la LMSSS, su reglamento y demás normas complementarias; según lo establecido por el art. 38º del RSCTR sobre contratación voluntaria del SCTR.

En ese sentido, si los legisladores hubieran optado por un mecanismo de aseguramiento universal, no se plantearía la necesidad de crear una categoría deferente de los asegurados obligatorios, como es la de afiliados potestativos.

II.4.2. ASEGURADOS DEL SSS NO CUBIERTOS POR EL SCTR

Las coberturas de salud y pensiones por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los afiliados del SSS y que no encuentran cubiertas por el SCTR, se encuentran amparadas, dentro del régimen común del SSS y de Pensiones, al cual se encuentren afiliados, respectivamente, de conformidad con el RSCTR.

El caso de los trabajadores del hogar amerita una mención especial. De conformidad con el derogado Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (SATEP) y sus normas reglamentarias, este sector mayoritariamente femenino de trabajadoras, se encontraba especialmente protegido. El D.S. No.001-98-SA en su art. 2º reconoce que los trabajadores del hogar que tenían la condición de asegurados obligatorios, antes de la vigencia del RLMSSS así como los que se hayan incorporado y se incorporen con posterioridad a la vigencia del mismo, son considerados afiliados regulares del SSS siempre que laboren en una jornada mínima de cuatro horas diarias. El aporte mínimo se calculará en base a la remuneración mínima vital. La condición de entidad empleadora corresponde a la persona natural a cuyo servicio labora el trabajador del hogar. ESSALUD estableció los procedimientos de afiliación correspondientes de acuerdo con los principios de simplificación administrativa.

Sin embargo, cabe la observación sobre la calidad de aseguradas que tendrán las trabajadoras de hogar en caso sufrir de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. De acuerdo con las normas vigentes cabría que su empleadora las asegure, pero no constituiría un seguro obligatorio en la medida que las labores domésticas no se encuentran en el listado del Anexo No. 5 del RLMSSS.

II.4.3. ÁMBITO OBJETIVO

El art. 5º del RSCTR señala que las Empresas que realizan las actividades de riesgo señaladas en el Anexo 5 del RLMSSS, están obligadas a contratar el SCTR, siendo de su cuenta el costo de las primas y/o aportaciones que origine su contratación.

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Al tratarse de un seguro obligatorio, el elemento objetivo que determina la inclusión o exclusión de una empresa está determinado en la lista de actividades de alto riesgo que figura en el Anexo No. 5 del RLMSSS. Si una empresa pertenece a una actividad considerada en el Anexo citado, entonces debe cumplir con las obligaciones correspondientes. Mientras, que si la actividad que desarrolla otra empresa no se encuentra en la lista, entonces se encuentra excluida de las obligaciones del SCTR.

Según el RSCTR se considera para efectos del SCTR, "Centro de Trabajo" al establecimiento de la Empresa en el que se ubican las unidades de producción en las que se realizan las actividades de riesgo. Incluye a las unidades administrativas y de servicios que, por su proximidad a las unidades de producción, expongan al personal al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad productiva.

La obligación de contratar el SCTR comprende a los diversos tipos de empleadores constituidos bajo la modalidad de cooperativas de trabajadores, Empresas de Servicios Especiales, sean Empresas de Servicios Temporales o sean Empresas de Servicios Complementarios, los contratistas y subcontratistas, así como toda institución de intermediación o provisión de mano de obra que destaque personal hacia centros de trabajo donde se ejecuten las actividades de riesgo, como son las actividades mineras y metalúrgicas.

En tal sentido, toda empresa que realice actividades comprendidas en el anexo No. 5 del RLMSSS y que contrate obras, servicios o mano de obra proveniente de contratistas, subcontratistas, cooperativas, services, y cualquier otra de intermediación laboral o provisión de mano de obra; están obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados a su Centro de Trabajo, han sido debidamente asegurados en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). En caso contrario, contratarán el seguro por cuenta propia a fin de garantizar la cobertura de dichos trabajadores, so pena de responder solidariamente con tales empresas proveedoras frente al trabajador afectado, tanto al IPSS ( hoy ESSALUD) y a la ONP, por las obligaciones mencionadas, según el art.5º del RSCTR.

Comprende las siguientes coberturas:

a) La cobertura de salud por trabajo de riesgo.

b) La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.

Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la empresa es responsable frente a ESSALUD (antes IPSS) o la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorguen al trabajador afectado por un accidente o enfermedad profesional que, estando expuestos al riesgo, no hubiera sido asegurado, conforme se encuentra normado en el art. 6º del RSCTR y del art. 82º del RLMSSS.

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Cuando por la dimensión del "Centro de Trabajo", las unidades administrativas o de servicios se encuentren alejadas de las unidades de producción por una distancia tal que evidencie que los trabajadores de dichas unidades administrativas o de servicios no se encuentran expuestas al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad desarrollada por la Entidad Empleadora, ésta podrá decidir, bajo su responsabilidad, la no contratación del seguro complementario de trabajo de riesgo para dichos trabajadores.

De otra parte, el art. 8º del RSCTR estableció que las entidades a cargo (ESSALUD, EPS, ONP y las Compañías de Seguros) están obligadas a admitir la afiliación del centro de trabajo que lo solicite, quedando prohibido todo mecanismo de selección entre los trabajadores.

En ese mismo sentido el art. 87º del RLMSSS señaló que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse como tales en el Registro que para el efecto administra el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, entidad que supervisará el cumplimiento de la obligación de contratar el seguro complementario de trabajo de riesgo, aplicando las sanciones administrativas correspondientes.

Sin embargo, la norma se legisló bajo el supuesto que hay algunas actividades de alto riesgo, mientras otras actividades no lo serían. Otra interpretación es que las actividades que no se encuentran en el listado no exponen a sus trabajadores o trabajadoras a ningún riesgo, lo cual carece de todo asidero en la realidad y en el conocimiento sobre la materia. En ese sentido, se hace imperioso un cambio normativo que establezca el criterio de universalidad del aseguramiento frente a los riesgos en el trabajo.

II.5. CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Es importante anotar que uno de los cambios más significativos de los regímenes para atender los riesgos del trabajo, es pasar de una lógica centrada en lo compensatorio a otra, cuyo centro es la prevención, retomando el criterio de “es mejor prevenir que curar”. Conte-Grand y Rodríguez (1999: 25) insisten en este cambio en la estrategia, señalan que las reflexiones sobre la estrategia de atención primaria de la salud constituyeron avances importantes, porque no sólo se reorientan las acciones hacia los factores primarios que determinan la salud sino que se reconoce la importancia de actuar sobre las causas de las enfermedades o accidentes y se otorga mayor significación a factores derivados del medio ambiente físico y social y de comportamientos individuales y colectivos y no sólo a la acción de los servicios médicos. Se plantea la necesidad de reorientar los objetivos de los regímenes de protección de los riesgos del trabajo, para que tengan como prioridad evitar accidentes y se hagan cargo de la indemnización y recuperación del trabajador, hasta lograr su reincorporación al mercado de trabajo, solamente cuando no sea posible erradicar los accidentes. Finalmente los mismos autores mencionan que una Comisión Investigadora establecida en Columbia Británica en 1965 decía que la misión principal de los que administran la indemnización

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de accidentes del trabajo y el propósito principal de la Ley no es proporcionar prestaciones financieras, sino fomentar medidas de prevención de las lesiones que puedan sufrir los trabajadores.

Parte de esa estrategia preventiva supone un óptimo cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo. El cabal cumplimiento de la legislación resulta indispensable en la medida que constituyen pisos mínimos y son parámetros generalmente vinculados con la calidad de los procesos de trabajo. Ello implica que su adecuado cumplimiento permite no solamente la prevención de los riesgos en el trabajo sino el mejoramiento y cualificación de la gestión productiva o de servicios, según se trate.

Un elemento esencial en esta orientación es contar con un servicio público de inspección específica en seguridad y salud que permita desarrollar de manera eficaz el control y monitoreo del cumplimiento de la legislación vigente, además de inspectores debidamente seleccionados y calificados de manera periódica. Otro aspecto es la conveniencia de una revisión periódica de la legislación en seguridad y salud en el trabajo para su actualización oportuna.

En el país, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo publicó el 28 de septiembre del 2005 el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, que constituye un instrumento normativo cuyo contenido preventivo es obligatorio para todo tipo de actividades, tanto productivas como de servicios, que laboran bajo el régimen laboral de la actividad privada en todo el territorio nacional. Este Reglamento si bien es una norma de inferior jerarquía que una Ley, si embargo es la única norma marco en materia de riesgos del trabajo existente en el país.

II.5.1. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

Toda persona, natural o jurídica, que realiza actividades económicas utilizando el trabajo ajeno- con máquinas o sin ellas, establece una organización que puede ocasionar lesiones accidentales a los trabajadores y que, por consiguiente recae sobre ella, la responsabilidad de proporcionar la debida protección frente a las contingencias, con independencia de la culpa. La atención a los accidentes de trabajo o a las enfermedades profesionales y brindar las prestaciones requeridas es una obligación del empleador. Señalan Conte-Grand y Rodríguez (1999: 22) que esta responsabilidad se ha delegado voluntariamente a entidades aseguradoras o bien la legislación ha impuesto la obligación de asegurarse y los responsables también han encontrado formas de distribuir la responsabilidad agrupándose en entidades de apoyo mutuo.

Desde un tiempo a esta parte se recurre a los seguros sociales, en vista de los inconvenientes que surgen cuando hay conflictos entre el trabajador y el empleador o la empresa de seguros, así como de las dificultades existentes para asegurar pensiones de largo plazo en casos de gran invalidez o muerte. Por medio de un seguro de carácter social y obligatorio, sostienen los autores, se alcanzan soluciones que implican reafirmar la consideración del tema como un asunto de carácter público, es decir, una cuestión que supera las posibilidades de encontrar soluciones individuales y requiere una importante

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participación del Estado, especialmente en materia de regulación y control. El enfoque basado en los aspectos sociales del riesgo se pone de manifiesto como una decisión política destinada a prevalecer, porque es evidente que los enfoques económicos no han permitido llegar a ninguna conclusión, sostienen. En el Perú, los empleadores que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse como tales en el Registro que para el efecto administra el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, entidad que supervisará el cumplimiento de la obligación de contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aplicándoles las sanciones administrativas correspondientes a quienes omitan su inscripción, de acuerdo al RLMSSS art.87º.

Además, toda empresa o entidad empleadora, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, que no cumpla con inscribirse en el Registro señalado o que no efectúen la contratación del SCTR para la totalidad de los trabajadores a que está obligado o que contrate coberturas insuficientes será responsable frente al IPSS (hoy ESSALUD) y la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarán, en caso de siniestro al trabajador afectado; independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios, por los daños y perjuicios irrogados.

La cobertura supletoria de la ONP referida sólo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el Registro señalado anteriormente y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del período de cobertura supletoria de la ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen serán establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel máximo de pensión del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de las empresas por los costos de las prestaciones cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas.

Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores y sus beneficiarios, podrán accionar directamente contra la entidad empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relación con los que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia. Asimismo, en caso que la empresa no se inscribiera en el Registro a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, antes señalado, los trabajadores y sus beneficiarios tendrán acción directa contra la empresa por el íntegro de las prestaciones correspondientes a las Coberturas de Invalidez, Sobrevivencia y Gastos de Sepelio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo según lo dispone el art. 88 del RLMSSS sustituido por el art. 2º del RSCTR.

II.5.2. EL DEBER DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO EN LA EMPRESA

Gutiérrez-Solar (1999:167), autora que ha elaborado un profundo tratamiento jurídico sobre la materia, sostiene que en la situación pasiva del empresario dentro del sistema de seguridad y salud en el trabajo se distingue una dimensión pública y una dimensión privada. El empresario está obligado a cumplir determinados imperativos de conducta de forma paralela frente al

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Estado y frente al trabajador, en virtud de la doble manifestación de este imperativo como deber público y como deber privado, respectivamente. Los imperativos de conducta activa o pasiva del empresario para prevenir los riesgos del trabajo, protegen los intereses de la comunidad social en su conjunto, y por lo tanto su cumplimiento es garantizado por sanciones de carácter público.

Pero de su cumplimiento también depende la protección de los intereses concretos de cada trabajador a su seguridad y salud en el trabajo, por lo que su infracción conlleva, cuando así lo reclame el trabajador afectado, la imposición de sanciones privadas. Se puede afirmar que el deber del empresario de prevención de riesgos laborales constituye un deber secundario autónomo en la medida que protegen los intereses de seguridad y salud del trabajador frente a los riesgos que en el desarrollo de la relación laboral surgen para su integridad física y síquica. Precisa, que si se adoptase un criterio funcional este deber sería de carácter principal ya que su cumplimiento condicionaría la exigibilidad misma de la prestación laboral que conforma el núcleo sinalagmático del contrato de trabajo.

Sostiene la autora (1999:168) que el fenómeno de la doble naturaleza de los deberes de prevención de riesgos laborales es un prisma adecuado para conseguir esa visión conjunta de la tutela pública y privada de la seguridad y salud en el trabajo.

En esta línea de reflexión se analiza que el deber de prevención que recae en el empresario, no sólo es un deber de medios sino también un deber de resultados. Por el cual, el empleador no solamente deberá atender a cumplir con los medios preventivos establecidos en la legislación de seguridad y salud en el trabajo sino, que deberá promover resultados preventivos positivos en la gestión empresarial.

II.5.3. DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR

La Normas Internacionales del Trabajo de la OIT han consolidado algunos de los derechos más tradicionales de los trabajadores en materia de seguridad social y salud en el trabajo, tales como el derecho a la información y a la capacitación en materia de riesgos profesionales. Al mismo tiempo ha incorporado otros novedosos, como por ejemplo, el derecho a abandonar el puesto de trabajo ante un riesgo grave e inminente.

El análisis de esas normas y de sus disposiciones excede las pretensiones del presente trabajo. Por ello, con un ánimo ilustrativo, enunciamos a continuación algunos de los principales derechos comprendidos en dichas normas, clasificándolos en individuales y colectivos, estas referencias se basan en el texto de Valcárcel-López (1995:35 y ss.)

1) Derechos individuales

Se consideran derechos individuales a aquellos cuyo ejercicio corresponde al trabajador considerado como tal. Entre ellos cabe mencionar los siguientes:

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a) Derecho a la información, instrucción y formación

El principio general incorporado a las normas internacionales de trabajo es que todo trabajador debe ser informado de los riesgos a que está expuesto y recibir instrucción y formación adecuada sobre los medios para prevenirlos.

b) Derecho a exámenes médicos

Las normas establecen la necesidad de vigilar la salud de los trabajadores expuestos, o que puedan estar expuestos, a riesgos que representen un peligro para su salud. Establecen además, como principio general, que los exámenes médicos y demás pruebas necesarias para la vigilancia de la salud de los trabajadores no deberán ocasionar gasto alguno al trabajador, y deberán realizarse en lo posible durante las horas de trabajo.

c) Derecho a la confidencialidad de los datos de salud

Las normas establecen el carácter confidencial de las comprobaciones hechas con ocasión de los exámenes médicos. Consideran también que los datos personales de salud de los trabajadores sólo deben comunicarse a otras personas con el consentimiento previo del trabajador, debidamente informado. Contemplan además que los resultados de los exámenes no deberían en modo alguno utilizarse con fines discriminatorios para con los trabajadores.

d) Derecho al cambio de puesto por razones de salud

Las normas consideran que si por razones médicas se hace aconsejable el cambio de puesto de trabajo de un trabajador, se debería hacer lo posible para trasladar al trabajador a un empleo alternativo o para que obtenga una compensación económica en caso de pérdida del empleo. Se considera también que en el caso de embarazo o lactancia, las trabajadoras deberían tener derecho a un trabajo alternativo que no implique peligro para la salud del feto o lactante, siempre que tal trabajo estuviese disponible.

e) Derecho a percibir una compensación

En forma de indemnización o de pensión por el daño, si este llega a ocurrir.

2) Derechos colectivos

Como derechos colectivos se entienden aquellos cuyo ejercicio puede estar a cargo de la organización sindical, y donde esta no exista, de un grupo de trabajadores o de los representantes de las secciones, considerados como un colectivo y asumiendo una labor de representación gremial en lo relativo a la salud en el trabajo.

a) Derecho a participar en las actividades de prevención

Las normas reconocen que la cooperación de los trabajadores es un elemento esencial de la actuación preventiva a nivel de empresa, y que para favorecer dicha cooperación se debería recurrir al nombramiento de delegados

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de seguridad de los trabajadores o de comités de seguridad e higiene. Se reconoce también el derecho de los trabajadores a expresar su opinión sobre los procedimientos de trabajo adoptados que puedan afectar su seguridad y su salud. Se considera asimismo que los trabajadores y sus representantes deben participar junto con los empleadores en la organización y demás aspectos de los servicios de salud en el trabajo sobre una base equitativa; incluyendo su participación en las decisiones relativas al empleo del personal y a la planificación de los programas del servicio. Se contempla por último, que los representantes de los trabajadores en las empresas deberían disponer, sin pérdida alguna de remuneración, de las facilidades y del tiempo necesario para desempeñar un papel activo en la prevención y limitación de los riesgos profesionales.

b) Derecho a ser consultados en materia de prevención

Como principio general se establece que los trabajadores o sus representantes y, llegado el caso, sus organizaciones más representativas en la empresa, deberán ser consultados por el empleador sobre todos los aspectos de seguridad y la salud relacionados con su trabajo. Se especifica que, en particular, los trabajadores deberán ser consultados cuando se prevean nuevas medidas importantes de seguridad e higiene, o cambios en el proceso productivo que puedan tener repercusiones negativas sobre su seguridad y salud. En el caso de instalaciones expuestas a riesgo de accidente mayor, se considera además que los trabajadores deben ser consultados en la preparación de los informes de seguridad, los planes y procedimientos de emergencia y los informes de los accidentes que pudieran producirse.

c) Derecho a recurrir a especialistas externos

Con la participación creciente de los trabajadores en asuntos de seguridad y salud ocupacional, y con la complejidad también creciente que estos temas han ido adquiriendo, el concurso por parte de los trabajadores y el asesoramiento de especialistas y de expertos de su libre elección ha ido también imponiéndose como uno de sus derechos.

d) Derecho a contactar y acompañar a los inspectores

Para los trabajadores ha sido siempre muy importante poder contactar y acompañar a los inspectores cuando éstos realizan la inspección de sus centros de trabajo, para poder así indicarles y explicarles sus problemas. Las normas recogen el derecho a contactar a los inspectores y también en general, el derecho a acompañarlos durante sus visitas.

e) Libre acceso a la información y a cualquier lugar de trabajo

El Código Internacional del Trabajo reconoce el libre acceso de los trabajadores y sus representantes a los datos relativos a la vigilancia del medio ambiente de trabajo y a la documentación relacionada con la utilización segura de los productos químicos y la prevención de accidentes industriales mayores. A los delegados de seguridad, a los miembros de comités de seguridad e

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higiene y, en su caso, a otros representantes de los trabajadores, se les reconoce el libre acceso a cualquier parte del lugar de trabajo, y la libertad de comunicarse con los trabajadores en los lugares de trabajo y en horas de trabajo acerca de estas materias.

f) Derecho a abandonar el puesto de trabajo ante un riesgo grave inminente

El derecho de los trabajadores a abandonar el puesto de trabajo ante un riesgo grave e inminente, aparece por primera vez en las normas internacionales del trabajo a con el Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981). Posteriormente ha sido también incorporado en los convenios 167, 170 y 174 adoptados por la OIT en materia de seguridad y salud ocupacional.

g) Protección frente a medidas disciplinarias por actuaciones en este campo

Las normas reconocen el derecho de los trabajadores a estar protegidos contra medidas disciplinarias por haber ejercido sus derechos a la seguridad y salud ocupacional, o por haber formulado de buena fe una queja en relación a infracciones o deficiencias graves en este campo. Se le reconoce también este derecho a los miembros de los comités de seguridad e higiene y, en su caso, a otros representantes de trabajadores cuando cumplan sus funciones en la esfera de la seguridad y salud ocupacional.

Señala Gutiérrez-Solar que (1999:196) es el empresario es quien se encuentra vinculado prioritariamente por la normativa de seguridad y salud en el trabajo, en coherencia con su papel de principal responsable de la seguridad y salud en el trabajo; y sólo de forma secundaria como exigencia de su deber de obediencia al empresario, cumple el trabajador los imperativos jurídicos dispuestos a dicha regulación. Los deberes del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo (en la medida en que se encuentren condicionados a que previamente el empresario haya cumplido los imperativos de disponer las medidas adecuadas de protección y dar las instrucciones pertinentes para prevenir los riesgos laborales, como se desprende de su identificación con la noción de obediencia) dependen estructuralmente de los deberes del empresario en esta materia. El trabajador ajusta su conducta a lo previsto en las normas de seguridad y salud en el trabajo, no como consecuencia inmediata de una vinculación jurídica directa del mismo a lo establecido en ellas, sino como resultado de dar cumplimiento a las órdenes e instrucciones del empresario en esta materia, que son el medio básico de realización de dicha normativa.

II.5.4. NEGLIGENCIA GRAVE DE LA EMPRESA Y DERECHO DE REPETICIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DEL SCTR

Adicionalmente, a lo establecido en las normas reglamentarias sobre seguridad y salud en el trabajo en el país, el art. 11º del RSCTR establece como deberes de la entidad empleadora:

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a) Procurar el cuidado integral de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;

b) Diseñar y ejecutar programas de salud ocupacional y seguridad industrial;

c) Informar al EsSalud o la EPS, así como a la ONP o la Compañía de Seguros, sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales detectadas en sus centros de trabajo, así como los cambios que se produzcan en sus centros de trabajo en materia de procesos de fabricación; ingresos, incapacidades, licencias, vacaciones, suspensiones de contratos de trabajo, modificación de salarios y ceses de sus trabajadores;

d) Facilitar la capacitación de los trabajadores del centro de trabajo en materia de salud ocupacional y seguridad industrial;

e) Las demás obligaciones previstas en la legislación laboral y otras normas sobre salud ocupacional y seguridad industrial.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que se produzcan como consecuencia directa del incumplimiento de las normas de salud ocupacional o de seguridad industrial o por negligencia grave imputables a la entidad empleadora o por agravación de riesgo o incumplimiento de las medidas de protección o prevención a que se refiere el art. 8º del RSCTR; el EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud y la ONP o la Compañía privada aseguradora cubrirán el siniestro, pero podrán ejercer el derecho de repetición por el costo de las prestaciones otorgadas contra la Entidad Empleadora.

Hasta el 31 de julio del 2008, según los funcionarios entrevistados de EsSalud no se habían promovido ninguna acción de repetición por parte de esa entidad contra empresa alguna, aunque se constataron negligencias graves en varias de ellas. Se citó el caso de una compañía que con 356 trabajadores asegurados, había reportado en los últimos doce meses (de noviembre del 2000 a octubre del 2001) 325 accidentes de trabajo. Otra, una empresa minera que contando con un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo reportó más de 14 accidentes fatales; entre otros casos, que dan cuenta de la importancia de una cultura preventiva.

II.6. PRESTACIONES PREVENTIVO-PROMOCIONALES

El art. 13º del RSCTR establece que como parte de las prestaciones mínimas que la cobertura de salud por trabajo de riesgo otorga, se encuentra la asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados. Si bien la mención es breve, consideramos que esta es una prioridad. Según Conte-Grand y Rodríguez (1999:27) las instituciones gestoras de los seguros de riesgos del trabajo han llegado al convencimiento de que la prevención forma parte integrante de las políticas de seguridad social, aunque se concrete de diferentes formas en cada país. En algunos casos la seguridad social debe colaborar con los organismos responsables de la salud y la seguridad; en otros depende del mismo organismo y ambos actúan más coordinados. A veces la relación es indirecta y la seguridad social solamente financia investigaciones o estudios sobre prevención. Añaden estos autores que debe reflexionar sobre la posibilidad de

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lograr que el régimen se ocupe más de las causas de las contingencias que de sus efectos en términos de accidentes y enfermedades. Se parte de la base de que con este enfoque se puede lograr que el trabajo se realice sin riesgo, superando antiguos enfoques fatalistas que consideraban que el riesgo era irremediable y por tanto ponían el acento en la reparación de daños.

II.7. PRESTACIONES MÉDICO ASISTENCIALES

El art. 8º del RSCTR establece la obligación de admitir la afiliación. En tal sentido, el EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros están obligadas a admitir la afiliación del centro de trabajo que lo solicite, quedando prohibido todo mecanismo de selección entre los trabajadores. Pueden sin embargo exigir examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro. Así mismo, podrán supeditar la vigencia de la cobertura a la adopción de medidas de prevención o protección de cumplimiento obligatorio. Cabe señalar que este criterio opera tanto para las prestaciones preventivo-promocionales, las de salud como para las económicas. Cabe resaltar que es responsabilidad de las entidades prestadoras del SCTR la delimitación de la cobertura cuando existe una condición de invalidez previa, requisito que debió ser aplicado en forma anterior a la suscripción del contrato y que no puede alegarse posteriormente para limitar coberturas.

II.7.1. PRESTACIONES MÍNIMAS

El art. 13º del RSCTR señala que la cobertura de salud por trabajo de riesgo otorga, como mínimo, las siguientes prestaciones:

a) Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados;

b) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad; hasta la recuperación total del asegurado o la declaración de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. El asegurado conserva su derecho a ser atendido por el seguro social en salud con posterioridad al alta o a la declaración de la invalidez permanente,

c) Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido bajo el SCTR;

d) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al asegurado inválido bajo el SCTR.

Esta cobertura no comprende los subsidios económicos que son otorgados por cuenta del Seguro Social de Salud según lo previsto en los art. 15o, 16o y 17o del RLMSSS.

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II.7.2. INSTITUCIONES PRESTADORAS

Las características de la cobertura de salud por trabajo de riesgo han sido normadas por los arts. 14º al 17º del RSCTR. Esta cobertura sólo puede ser contratada por la Entidad Empleadora, a su libre elección, con cualquiera de las siguientes entidades prestadoras:

a) EsSalud), o

b) EPS elegida conforme al art. 15º de la LMSSS. Cuando no existiera una EPS elegida, la Entidad Empleadora podrá decidir la contratación de la cobertura de salud con cualquier otra EPS que opere en el mercado peruano.

Se advierte que la elección entre las entidades prestadoras constituye una relación de exclusión, se debe optar entre una - EsSalud- o la otra - una EPS-. Diferencia significativa para con el modelo general establecido en la LMSSS. Efectivamente, mientras que en la Ley creadora del SSS (y del SCTR) se estableció el criterio para el SSS de fomentar una relación de complementariedad entre EsSalud y las EPS, en el reglamento del SCTR se optó por la exclusión. Este es un aspecto a considerar.

El otro, es el relativo a que en el caso del RSCTR se establece una modificación en relación con el criterio establecido en la LMSSS, dicha Ley sostiene que el derecho a elegir a la entidad prestadora en el SSS corresponde a los trabajadores. Sin embargo, para el SCTR su reglamento, establece que la elección opera a libre elección de la entidad empleadora.

Consideramos que se trata de criterios inadecuados en base a dos argumentos. Uno, considerando la jerarquía normativa entre una Ley y un reglamento, la primera prima sobre el segundo. En tal sentido se trataría de una colisión entre una Ley y un Decreto Supremo, que es una norma de rango presidencial que, para fines de la responsabilidad política lleva añadida la firma ministerial, sostiene Rubio (1984: 147). Si bien el RSCTR constituye una norma especial, sin embargo toda modificación debió realizarse a través de una norma del mismo rango. Segundo, por la propia naturaleza de los seguros de riesgos que deben procurar mecanismos de protección para los trabajadores resulta inapropiado que sea la entidad empleadora que decida a su libre voluntad, cuando son los trabajadores los directamente afectados con el tipo de decisión que se adopte y no el empleador.

Las normas reglamentarias del SCTR establecen, además, una diferencia para el caso de las entidades empleadoras que cuentan con establecimientos propios de salud. En este caso se mantiene la obligación de contratar la cobertura de salud por trabajo de riesgo con el EsSalud o una EPS autorizada, pero podrán arribar a convenios especiales con dichas entidades con el objeto de que sus establecimientos propios cubran, por cuenta de EsSalud o de la EPS elegida, parte de las prestaciones, según lo establece el art. 14º del RSCTR.

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II.7.3. CONVENIOS ENTRE EMPRESAS Y ENTIDADES PRESTADORAS

La base que sustenta la relación entre las empresas y las entidades prestadoras para las prestaciones de salud lo constituyen los Convenios de prestaciones Cobertura de Salud de Trabajo de Riesgo.

Cabe una pregunta ¿es el SCTR (en este caso de cobertura de salud de trabajo de riesgo) una relación de seguro privado entre entidades prestadoras y una o varias empresas o constituye un seguro público?.

El presente análisis no pretende agotar el tema, simplemente aportar algunas consideraciones para el debate. Partimos por afirmar que el SCTR es un régimen legal de orden público. Sin embargo, un aspecto resuelto aparentemente a través de la legislación, específicamente reglamentaria, ha sido la incorporación de las entidades privadas. Cabe mencionar que no estamos frente a un esquema de relación complementaria como en el SSS, o frente a un modelo de elección alternativo de entidades prestadoras, por parte de los empleadores.

El empleador puede optar entre una entidad prestadora pública como es EsSalud o por una EPS privada. ¿Es la naturaleza jurídica de la entidad prestadora la que determina la naturaleza de la relación? Si fuera el caso, se tendría un régimen dual. Si la relación que establezca la empresa fuera con EsSalud estaríamos ante una relación de naturaleza pública. Mientras que la relación que establezca la empresa fuera con una EPS estaríamos ante una relación de naturaleza privada.

¿Puede un seguro de riesgos del trabajo mantener una naturaleza dual? ¿Es sostenible jurídicamente esta dualidad?. Cabe otra respuesta, que no es la naturaleza jurídica de la entidad prestadora la que determina la calidad de la relación sino la propia naturaleza del seguro de riesgos del trabajo. En este caso, estaríamos frente a un seguro carácter social y obligatorio con aportaciones por cuenta exclusiva del empleador en virtud de la teoría del riesgo objetivo y cuya naturaleza jurídica es pública.

Bajo esta consideración cabe preguntarse, ¿cómo se integran las entidades privadas y cuál sería el valor jurídico de los convenios o contratos que celebran entre empresa y entidades prestadoras? Interesa introducir en el razonamiento, la experiencia española con las mutuas. La configuración actual de las mutuas y la regulación de su colaboración con la seguridad social se encuentra en el reglamento RD 1993/1995 del 7 de abril y en la Ley 66/1997 del 30 de diciembre. Es importante anotar que en esta experiencia, se consideran mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social como menciona Rodrigo (1998: 14) a las asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyan sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto duna responsabilidad mancomunada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social.

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Esta colaboración en la gestión de la seguridad social comprende las siguientes actividades: a) la colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) la realización de actividades de prevención, recuperación y demás previstas en la Ley. Estas actividades a desarrollar como Servicio de Prevención ajeno se rige por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en sus normas reglamentarias de desarrollo; c) la colaboración en la gestión de la prestación económica de la Incapacidad Temporal (IT) derivada de las contingencias comunes y las demás actividades, prestaciones y servicios de seguridad social que les sean atribuidas legalmente. En el caso de las Mutuas, resulta clara su relación de colaboración con la gestión de la Seguridad Social establecido en el propio marco legal.

En el caso peruano del SCTR, los convenios o contratos que celebren las Entidades Empleadoras con EsSalud o con las Entidades Prestadoras de Salud, son nominativos, constan por escrito y se sujetan estrictamente a las normas de la LMSSS y demás normas reglamentarias, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto en contrario. Las cláusulas que estipulen exclusiones, restricciones de cobertura o causales de pérdida de los beneficios de los asegurados o sus beneficiarios no previstas en dichas normas, se tienen por no puestas. En todo aquello que no se encuentre regulado por normas imperativas, rige el principio de libertad en la contratación.

Los contratos de servicios de salud que celebren las Entidades Empleadoras con EsSalud o con las Entidades Prestadoras de Salud, para el otorgamiento de las prestaciones correspondientes a la Cobertura de Salud de Trabajo de Riesgo, se sujetarán estrictamente a los siguientes términos y condiciones mínimas:

a) La cobertura que otorgue EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud, es integral, comprendiendo obligatoriamente las prestaciones de salud tanto de la capa simple como de la capa compleja, sin perjuicio de los convenios previstos en el segundo párrafo in fine del art. 83º del RLMSSS.

b) Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todos los trabajadores, cualquiera que fuere su nivel remunerativo. La cobertura rige para los asegurados a partir del día de inicio de la vigencia del contrato, no pudiendo pactarse cláusulas que establezcan exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, períodos de carencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores con cargo a reembolso u otros mecanismos similares.

Las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son:

a) Lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa de autoeliminación;

b) Accidente de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadores asegurables que no hubieren sido declarados por la Entidad

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Empleadora; cuyas lesiones se mantendrán amparadas por el Seguro Social de Salud a cargo de EsSalud, de acuerdo con el art.88 del RLMSSS.

c) Procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperación o rehabilitación del paciente de naturaleza cosmética, estética o suntuaria, cirugías electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) cirugía plástica, odontología de estética, tratamiento de periodoncia y ortodoncia; curas de reposo y del sueño, lentes de contacto. Sin embargo, serán obligatoriamente cubiertos los tratamientos de cirugía plástica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Las exclusiones previstas en el Anexo 3 del RLMSSS reformado por el Decreto Supremo Nº 001-98-SA, así como las ulteriores modificaciones que experimenten, sólo serán de aplicación a la cobertura de salud por trabajo de riesgo en la medida en que sean incorporadas en norma expresa y específica al seguro complementario de trabajo de riesgo.

II.7.4. CONDICIONES MÍNIMAS DE CONTENIDO DE LOS CONVENIOS

En el diseño de las normas reglamentarias del SCTR, se han establecido condiciones mínimas para el contenido de estos Convenios. Lo cual establece limitaciones en el ejercicio de la libertad contractual entre el empleador y la entidad pública o privada que el empleador contrate. En ese sentido, podrán pactarse cláusulas de suspensión o resolución del contrato por mora en el pago de la prima total, o de una de las letras o cuotas acordadas en los casos que se haya pactado el pago fraccionado, o por inejecución de las medidas de protección o prevención señaladas en el art. 8º del RSCTR.

En estos casos, si se opta por la suspensión, EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud continuará obligada a otorgar las prestaciones de salud en favor de los asegurados, sin perjuicio de su derecho de repetir contra la entidad empleadora por el costo del tratamiento. si se opta por la resolución la cobertura de los trabajadores continuará a cargo de EsSalud, hasta que se designe una nueva entidad que otorgue la cobertura de salud por trabajo de riesgo, siendo de aplicación el art. 88º del RLMSSS. Transcurridos treinta días naturales sin que se hubiera contratado a una nueva entidad prestadora, se entenderá que es voluntad de la Entidad Empleadora la contratación de la cobertura con el EsSalud, entidad que procederá a extenderla cobrando las primas correspondientes.

Es obligación de la Entidad Empleadora informar a la entidad prestadora, respecto de los cambios en el centro de trabajo que impliquen una agravación del riesgo. Cursado el aviso, la Entidad Prestadora tendrá un plazo de quince días calendario para comunicar a la Entidad Empleadora su decisión de mantener la cobertura sin reajuste de primas o proponer el reajuste de las mismas o exigir la adopción de medidas de protección o prevención a que se refiere el art. 8º del RSCTR. Vencido este plazo, se entenderá que ha optado por mantener la cobertura sin reajuste de primas y sin la exigencia de medidas

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de protección o prevención antes señaladas. En caso que la Entidad Empleadora no se encuentre de acuerdo con el reajuste de las primas o con las medidas de protección o prevención exigidas, podrá resolver el contrato concertando la cobertura con otra Entidad Prestadora, siendo de aplicación el art. 16.5º del RSCTR.

Sobre la duración de los contratos se estableció que se celebrarán a plazo indefinido. Dentro de su vigencia, EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud sólo podrán resolverlo por causal de incumplimiento imputable a la Entidad Empleadora. Es nulo de pleno derecho, el pacto por el cual EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud se reserve el derecho de resolución del contrato sin expresión de causa. No obstante, la Entidad Empleadora si podrá resolver el contrato sin que medie causal de resolución, mediante un preaviso escrito no menor de 90 días calendario.

En cualquier caso de terminación o resolución del contrato, la cobertura de los trabajadores continuará a cargo de EsSalud, hasta que se elija la nueva Entidad Prestadora que otorgue la cobertura de salud; siendo de aplicación el art. 16.5º del RSCTR. La resolución del contrato no podrá implicar la interrupción de tratamientos en curso ni de algún otro modo afectar los derechos devengados a favor de los asegurados durante la vigencia del contrato.

Restricción sobre la cobertura aunque se admite pacto en contrario. El contrato sólo es exigible respecto de tratamientos médicos practicados en el Perú salvo el caso de emergencias amparadas por los seguros ocurridos en el extranjero o tratamientos médicos que no puedan ser practicados en el país, los cuales se atenderán según los costos usuales en el Perú por tratamientos similares.

II.7.5. ATENCIÓN EN CASO DE SINIESTROS

Frente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o surgida la necesidad de tratamiento por una enfermedad profesional, el asegurado deberá comunicar el hecho a la entidad empleadora en caso de impedimento del asegurado, cualquier otra persona podrá dar el aviso correspondiente. Conocido un accidente por la Entidad Empleadora ésta cursará aviso inmediato por escrito al EsSalud, o a la EPS que hubiere otorgado la cobertura de salud por trabajo de riesgo.

En casos de emergencia, la Entidad Empleadora esta obligada a prestar los primeros auxilios, así como procurar la asistencia médica y farmacéutica inmediata requerida por un accidente o enfermedad profesional, quedando facultado para recuperar del EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud a la que se encuentra afiliado el trabajador, los costos razonables que correspondan a las circunstancias. Las discrepancias que se produzcan por la aplicación de este artículo, serán resueltas por la Comisión Arbitral Permanente a que se refiere el art. 90º del RLMSSS.

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La Entidad Empleadora es responsable de trasladar al asegurado accidentado al establecimiento de salud de EsSalud, o de la EPS que hubiere otorgado la cobertura de salud por trabajo de riesgo. EsSalud, o a Entidad Prestadora de Salud que hubiere otorgado la cobertura de salud por trabajo de riesgo, recibirá al paciente con la sola verificación de su condición de trabajador, prestándole la asistencia médica requerida, sin ningún requisito de calificación previa, aún cuando se trate de riesgos excluidos y sin perjuicio de su derecho de repetir contra quién corresponda por el costo del tratamiento.

EsSalud, o la Entidad Prestadora de Salud no podrá referir al paciente a otro centro médico, sin observar los procedimientos señalados en el Capitulo 9 del RLMSSS. EsSalud, o a la EPS contratada por la Entidad Empleadora, prestarán directamente los servicios médicos requeridos en sus propios establecimientos o dispondrán bajo su garantía y responsabilidad, la atención médica necesaria por los establecimientos médicos designados en el contrato de afiliación.

Los facultativos que intervengan en el tratamiento del paciente emitirán informe detallado que quedará adherido en la historia clínica, en el que conste el día y la hora de la atención, la clase de lesión sufrida por el asegurado, la intervención particular practicada, el tratamiento iniciado y las recomendaciones médicas dispuestas para la recuperación total del paciente.

Las prestaciones médicas de EsSalud, o de la EPS que hubiere otorgado la cobertura de salud por trabajo de riesgo, serán otorgadas hasta la recuperación total del paciente incluyendo el costo de la rehabilitación, prótesis, renovación y reparación de prótesis, así como aparatos ortopédicos necesarios.

II.8. PRESTACIONES ECONÓMICAS

En esta parte se presentarán las prestaciones económicas establecidas por el SCTR.

II.8.1. RIESGOS PROTEGIDOS Y PRESTACIONES MÍNIMAS DEL SCTR

Riesgos Asegurados y Prestaciones Mínimas

La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo protegerá obligatoriamente al asegurado o sus beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional; otorgando las siguientes prestaciones mínimas:

Pensión de Sobrevivencia

Pensiones de Invalidez

Gastos de Sepelio

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II.8.2. PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA

La aseguradora pagará pensión de sobrevivencia en caso de fallecimiento del asegurado:

a. Ocasionado directamente por un accidente de trabajo o enfermedad profesional; o,

b. por cualquier otra causa posterior después de configurada la invalidez; o, c. mientras se encuentre gozando de una pensión de invalidez, parcial o

total, temporal o permanente; o, d. producido mientras el asegurado se encontrara gozando de subsidio por

incapacidad temporal a cargo del Seguro Social de Salud como consecuencia de un accidente o enfermedad profesional siempre que la causa de la muerte se encuentre relacionada directamente con el accidente o enfermedad profesional

Los montos de pensión serán calculados sobre el 100% de la "Remuneración Mensual" del asegurado, entendida como el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del Artículo 47 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF actualizado según el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana que publica el INEI o el indicador que lo sustituya, de acuerdo con las reglas vigentes para los afiliados al sistema privado de pensiones.

Es estableció que para tal fin la remuneración asegurable de cada mes no podrá exceder en ningún caso de la remuneración oportunamente declarada para el pago de los primeros. En caso el afiliado tenga una vida laboral activa menor a 12 meses se tomará el promedio de las remuneraciones que haya recibido durante su vida laboral, actualizado de la forma señalada precedentemente. Los montos de pensión serán los siguientes:

a. El 42 % de la "Remuneración Mensual" del asegurado, Para el cónyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Código Civil de 1984, si no existieran hijos a los que se refiere el literal c) de este inciso;

b. El 35 % de la "Remuneración Mensual" del asegurado, para el cónyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Código Civil de 1984, en caso de existir hijos a los que se refiere el literal c) siguiente;

c. El 14% de la "Remuneración Mensual" del asegurado a cada hijo menor de 18 años, así como a cada hijo inválido mayor de 18 años incapacitado para el trabajo en forma total y permanente, calificados conforme al presente Decreto;

d. El 14% de la "Remuneración Mensual" del asegurado para cada uno de los padres del asegurado que cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

que sean calificados como inválidos total o parcialmente en proporción superior al 50%, conforme al presente Decreto Supremo; o,

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que tengan más de 60 años de edad y que hayan dependido económicamente del causante, de acuerdo con las normas que fije la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones para los afiliados el Sistema Privado de Pensiones que se aplicarán por analogía.

Cuando existan cónyuge o conviviente e hijos del asegurado con derecho a pensión de sobrevivencia, estos gozarán la que les corresponde en forma concurrente pero si el monto total excede el 100% de la "Remuneración Mensual" del asegurado dichas pensiones quedarán reducidas proporcionalmente de modo tal que, en conjunto, no superen dicha "Remuneración Mensual". Cuando existan cónyuge o conviviente y padres del asegurado con derecho a pensión de sobrevivencia estos concurrirán en el goce de las pensiones que les corresponda.

Cuando sólo existan hijos y padres del asegurado, con derecho a pensión de sobrevivencia, todos los hijos concurrirán en el goce de la pensión que les corresponda; pero la pensión de los padres sólo procederá si quedará algún remanente.

Cuando existan cónyuge o conviviente, hijos y padres del asegurado, con derecho a pensión de sobrevivencia, los padres gozarán de las pensiones que les corresponda, sólo si quedará algún remanente.

De no existir cónyuge o conviviente con derecho a pensión, el porcentaje de la remuneración se asignará como pensión en caso que quedare un solo hijo como beneficiario aunque existan padres. De haber dos o más hijos con derecho a pensión, la pensión conjunta se incrementará en 14 puntos porcentuales sobre el porcentaje, tantas veces como hijos hubiese, distribuyéndose en parte iguales; pero la pensión de los padres sólo procederá si quedará algún remanente.

II.8.3. PENSIÓN DE INVALIDEZ

“La aseguradora” pagará al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedará en situación de invalidez, las pensiones que correspondan al grado de incapacidad para el trabajo conforme a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica. Los montos de pensión serán calculados sobre el 100% de la "Remuneración Mensual" del asegurado, entendida como el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del Artículo 47 del Decreto Supremo N° 004-98-EF actualizado según el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana que publica el INEI o el indicador que lo sustituya, de acuerdo con las reglas vigentes para los afiliados al sistema privado de pensiones.

En ese sentido, la remuneración asegurable de cada mes no podrá exceder en ningún caso de la remuneración oportunamente declarada para el pago de la respectiva prima. En caso el afiliado tenga una vida laboral activa menor a 12 meses se tomará el promedio de las remuneraciones que haya recibido durante

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su vida laboral, actualizado de la forma señalada precedentemente. Los montos de pensión serán los siguientes:

II.8.3.1. INVALIDEZ PARCIAL PERMANENTE

“La aseguradora” pagará, como mínimo, una pensión vitalicia mensual equivalente al 50% de la "Remuneración Mensual" al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedará disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50% pero menor a los dos tercios.

II.8.3.2. INVALIDEZ TOTAL PERMANENTE

“La aseguradora” pagará, como mínimo, una pensión vitalicia mensual equivalente al 70% de su "Remuneración Mensual", al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro, quedará disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior a los dos tercios.

La pensión será, como mínimo, del 100% de la "Remuneración Mensual", si como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro el asegurado calificado en condición de Invalidez Total Permanente, quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado y, si además, requiriera indispensablemente del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar las funciones esenciales para la vida. En esto caso la pensión resultante no podrá ser inferior a la Remuneración mínima legal para los trabajadores en actividad.

II.8.3.3. INVALIDEZ TEMPORAL

En caso de Invalidez temporal, “la aseguradora” pagará al asegurado la pensión mensual que corresponda, según el grado total o parcial de la invalidez a que se refieren los Artículos 18.2.1 y 18.2.2, hasta el mes en que se produzca su recuperación. El carácter temporal o permanente de la invalidez, se determine en función al grado de recuperabilidad que puede tener una persona al sucederle un siniestro que repute tal condición.

II.8.3.4. INVALIDEZ PARCIAL PERMANENTE INFERIOR AL 50%

En caso que las lesiones sufridas por el asegurado dieran lugar a una invalidez parcial permanente inferior al 50%, pero igual o superior al 20%; la aseguradora pagará por una única vez al asegurado inválido, el equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Permanente Total. En estos casos, la Entidad Empleadora queda prohibida de prescindir de los servicios del trabajador basada en su condición de invalidez.

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II.8.3.5. TIPOS DE INVALIDEZ

Se considera inválido de conformidad con el art. 24º en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) cuando:

a) Al asegurado que se encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente, que le impide ganar más de la tercera parte de la remuneración o ingreso asegurable que percibiría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar en la misma región; y

b) Al asegurado que, habiendo gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo establecido por la Ley continúa incapacitado para el trabajo.

Tiene derecho a la pensión de invalidez, según el DL 19990, el asegurado afiliado al Sistema Nacional de Pensiones (SNP):

a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido después de haber aportado cuando menos quince ( veinte años) años, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez, no se encuentre aportando;

b) Que teniendo más de 3 años y menos de 15 años completos de aportación, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, contase por lo menos con doce meses de aportación en los treinta y seis meses anteriores a aquél en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando;

c) Que, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, tenga por los menos tres años de aportación, de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los últimos treinta y seis meses anteriores a aquél en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; y

d) Cuya invalidez se hay producido por accidente común o de trabajo, o de enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando.

En ningún caso el pensionista de jubilación tendrá derecho a pensión de invalidez. La invalidez será declarada por el funcionario del Seguro Social del Perú, previo informe de una comisión médica de un centro asistencial de la indicada Institución sobre el estado físico y/o mental del asegurado de conformidad con el art. 26º del DL 19990. El monto de la pensión mensual de invalidez, en los casos considerados en el art. 25° del DL 19990, será igual al cincuenta por ciento de la remuneración o ingreso de referencia.

Cuando el total de años completos de aportación sea superior a tres, el porcentaje se incrementará en uno por ciento por cada año completo de aportación de que exceda de tres años según el art. 27º de la mencionada norma. También tiene derecho a pensión (por el art. 28º del DL 19990) el asegurado que, con uno o más años completos de aportación y menos de tres, se invalide a consecuencia de enfermedad no profesional, a condición de que al producirse la invalidez cuente por lo menos con doce meses de aportación

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en los treinta y seis meses anteriores a aquél en que sobrevino la invalidez. En tal caso, la pensión será equivalente a un sexto de la remuneración o ingresos de referencia por cada año completo de aportación.

Si al producirse la invalidez el asegurado tuviere cónyuge a su cargo y/o hijos en edad de percibir pensión de orfandad, el monto de la pensión de invalidez se incrementará en un porcentaje comprendido entre el dos y el diez por ciento de la remuneración o ingreso de referencia por el cónyuge y entre el dos y el cinco por ciento por cada hijo. Dichos incrementos se mantendrán en tanto subsistan las causas que les dieron origen. En todo caso, la suma total que por concepto de pensión se otorgue no podrá exceder de la remuneración o ingreso de referencia, ni del monto máximo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 29º del DL 19990.

El art. 30º de la citado norma establece que si el inválido requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, se le otorgará, además de la pensión, una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital correspondiente al lugar de su residencia. Esta bonificación seguirá siendo otorgada, si el inválido fuere transferido a jubilación, pero no se tomará en cuenta para el cálculo de las pensiones de sobrevivientes ni del capital de defunción. La suma de la pensión de invalidez o la de jubilación en el caso de transferencia y de la bonificación mencionada, podrá exceder de la remuneración o ingreso de referencia pero no del monto máximo a que se refiere el art. 78° del DL 19990.

El derecho a la pensión de invalidez se iniciará al día siguiente de último día de goce del subsidio de enfermedad, o, si el asegurado no tuviere derecho a dicho subsidio, en la fecha en que se produjo la invalidez según el art. 31º del DL 19990.

Si el pensionista de invalidez percibiere remuneración o ingresos, el monto de la pensión se reducirá en forma tal que, sumadas ambas cantidades, la que resulte no exceda de la remuneración o ingreso que sirvió de referencia, que para este efecto se estimarán actualizados considerando que la pensión reajustada continua siendo equivalente al porcentaje que sirvió de base, para determinarla, de conformidad con los arts. 27°, 28° y 29°, según corresponda. En ningún caso dicho total será superior al monto de la pensión máxima mensual a que se refiere el art. 78°.

Incapacidad Temporal

El plazo máximo que un trabajador puede estar subsidiado por incapacidad temporal a cargo de ESSALUD es de 340 días consecutivos, lo cual equivale a 11 meses y 10 días, los 20 primeros días son de cargo de la entidad empleadora; también puede ser 540 días no consecutivos en el curso de 36 meses calendario. Vencidos esos plazos, si el trabajador/a continúa incapacitado puede acceder a la pensión por invalidez de conformidad con el D.L. 19990.

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Sin embargo, con la dación de las Normas Complementarias al reglamento de Pago de Prestaciones Económicas, se ha regulado que ESSALUD pueda declarar la incapacidad permanente del trabajador/a y por tanto, éste pueda accionar por la pensión de invalidez, antes del vencimiento de los plazos máximos.

Subsidio por Incapacidad temporal

El subsidio por incapacidad temporal a cargo del ESSSALUD se otorga a partir del 21º días de incapacidad del trabajador o trabajadora. Debido a que durante los 20 primeros días son de cargo del empleador o cooperativas, que continúan obligados al pago de la remuneración o de la retribución. El subsidio se otorgará mientras dura la incapacidad del trabajador determinada y certificada por el médico hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos. El total de períodos no consecutivos por los cuales se pague el subsidio no deberá ser mayor de 540 días en el curso de 36 meses calendario.

Solicitud de Evaluación de Incapacidades Temporales Prolongadas

Antes del vencimiento de los plazos máximos de subsidio, la trabajadora o el trabajador puede ser sometido a solicitud de las unidades operativas de Prestaciones Económicas de ESSSALUD, a un examen médico por parte de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de dicha institución, con el objeto de evaluar el grado de su incapacidad. Este examen procede en los siguientes casos:

a) Cuando se haya otorgado al trabajador/a más de un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por 150 días consecutivos de incapacidad.

b) Cuando se haya otorgado al trabajador/a más de un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por 310 días no consecutivos de incapacidad en un lapso de 720 días.

Una vez realizado el examen la Comisión Médica elaborará el Informe de Evaluación Médica cuyo resultado determinará la naturaleza de la Incapacidad:

Temporal o Permanente, el que será remitido a sus respectivas unidades operativas de ESSALUD.

Resultados de la Evaluación Médica a cargo de la Comisión Médica:

Los diagnósticos probables pueden ser:

Que la incapacidad es de naturaleza temporal, en cuyo caso ESSALUD reconocerá el pago de subsidios hasta la fecha de alta, siendo el máximo de subsidio que reconocerá por 340 días consecutivos o 540 no consecutivos en el lapso de 36 meses calendario. En este caso el médico tratante deberá ser notificado para que efectúe el seguimiento respectivo y pueda solicitar al Programa Central de Prestaciones Económicas, cuando lo estime conveniente, una nueva evaluación de la Comisión Médica.

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Que la incapacidad es de naturaleza permanente, en cuyo caso ESSALUD sólo reconocerá el subsidio por incapacidad temporal hasta la fecha de notificación del Dictamen de la Comisión, el mismo que será notificado al asegurado si el pago es directo. En los casos de pago con cargo al reembolso, se comunicará al empleador la incapacidad.

Este Dictamen será notificado al trabajador/a con el objeto que pueda acceder a la pensión de invalidez, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:

a) Incapacidad Permanente no originada por accidente de trabajo o enfermedad profesional

CASO 1: Trabajador/a afiliado al sistema nacional de pensiones

Si es trabajador/a es afiliado al D.L. 20530, existen dos posibilidades:

- Que ESSALUD directamente inicie el trámite ante la ONP; o

- Que el propio asegurado sea quien lo inicie ante la ONP

Si es trabajador/a es afiliado al D.L. 19990 el trabajador/a inicia el trámite ante la ONP

En este caso, se deberá adjuntar el Certificado Médico de Invalidez emitido por ESSALUD, MINSA o la EPS, de ser el caso. La ONP aprobará el contenido de tales Certificados previo examen de una Comisión Médica nombrada especialmente en cada una de estas entidades por Ley No. 27023.

CASO 2: Trabajador/a afiliado al Sistema Privado de Pensiones

Trabajador/a inicia el trámite enviando una Solicitud de Evaluación y Certificación de Invalidez a la AFP.

b) Incapacidad permanente originada por accidente de trabajo o enfermedad profesional

CASO 1: Empresa no considerada de alto riesgo

En los casos que una entidad empleadora no se encuentre comprendida en los alcances del Anexo No. 5 del D.S. 003-98-SA que es el Reglamento de Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, se procederá de la misma forma antes mencionada, es decir:

SITUACION 1: Trabajador/a afiliado al Sistema Nacional de Pensiones

Si es trabajador/a es afiliado al D.L. 20530, existen dos posibilidades:

- Que ESSALUD directamente inicie el trámite ante la ONP; o

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- Que el propio asegurado sea quien lo inicie ante la ONP

Si es trabajador/a es afiliado al D.L. 19990 el trabajador/a inicia el trámite ante la ONP

En este caso, se deberá adjuntar el Certificado Médico de Invalidez emitido por ESSALUD, MINSA o la EPS, de ser el caso. La ONP aprobará el contenido de tales Certificados previo examen de una Comisión Médica nombrada especialmente en cada una de estas entidades por Ley No. 27023.

SITUACION 2: Trabajador/a afiliado al sistema privado de pensiones

Trabajador/a inicia el trámite enviando una Solicitud de Evaluación y Certificación de Invalidez a la AFP.

CASO 2: Empresa considerada de alto riesgo

Si la empresa desarrollada actividad de alto riesgo, el trámite para obtener la pensión de invalidez deberá seguirlo en la ONP o en la Compañía de Seguros donde se contrató la cobertura del SCTR.

Cuadro Resumen de prestaciones del Régimen del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)

PRESTACIONES ECONOMICAS

ENTIDAD MONTO PLAZO DE OTORGAMIENTO

Subsidio por incapacidad temporal

EMPRESA Igual a la remuneración 20 primeros días de incapacidad

Subsidio por incapacidad temporal

ESSALUD Igual a la remuneración Tope máximo de 11 meses y 10 días

Pensión por Invalidez parcial permanente x

ONP/Cía. de Seguro

50% remuneración mensual xi

Pensión vitalicia

Pensión por Invalidez total permanentexii

ONP/Cía. de Seguro

70% remuneración mensual Pensión vitalicia

Pensión por gran invalidezxiii

ONP/Cía. de Seguro

100% remuneración mensual

Pensión vitalicia

Pensión de Sobrevivencia

ONP/Cía. de Seguro

42% cónyuge o conviviente 35% cónyuge e hijos 14% cada hijo menor de 18 años o inválido 14% cada uno de los padres

Para el cónyuge o los padres es vitalicia Para los hijos hasta los 18 años Para los hijos inválidos mayores de 18 años incapacitados es vitalicia

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PRESTACIONES ECONOMICAS

ENTIDAD MONTO PLAZO DE OTORGAMIENTO

Pensión por Invalidez Temporal

ONP/Cía. de Seguro

% según el grado de invalidez

Hasta el mes en que se produzca su recuperación.

Invalidez Parcial Permanente inferior al 50% pero igual o superior al 20%xiv

ONP/Cía. de Seguro

Pago por única vez del equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Permanente Total

La entidad empleadora queda prohibida de prescindir de los servicios del trabajador basada en su condición de invalidez.

Gastos de Sepelio ONP/Cía. de Seguro

Reembolsará como mínimo a la persona natural o jurídica que los hubiera hecho, hasta el límite del mes de fallecimiento.

Se requiere la presentación de los documentos originales que sustenten el gasto.

II.8.3.6. CADUCIDAD DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZxv

Caduca la pensión de invalidez en cualquiera de estos casos:

a) Por haber recuperado el pensionista la capacidad física o mental o por haber alcanzado una capacidad, en ambos casos, en grado tal que le permita percibir una suma cuando menos equivalente al monto de la pensión que recibe.

b) Por pasar a la situación de jubilado a partir de los 65 años, hombres y mujeres, siempre que tengan el tiempo necesario de aportación para alcanzar este derecho y el beneficio sea mayor; sin reducciones.

c) Por fallecimiento del beneficiario.

A partir de la declaración de caducidad de la pensión de invalidez, de acuerdo al caso del inc. a), el pago se extenderá por un período de tres meses conforme a los siguientes porcentajes:

Primer mes: cien por cien (100%)

Segundo mes: setenta y cinco por ciento (75%)

Tercer mes: cincuenta por ciento (50%)

II.8.3.7. SUSPENSIÓN DEL PAGO DE LA PENSIÓN

En el caso el/a pensionista de invalidez dificultase o impidiese su tratamiento, se negase a cumplir las prescripciones médicas que se le imponga, se resistiese a someterse a las comprobaciones de su estado o a observar las medidas de recuperación, rehabilitación o reorientación

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profesional, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez mientras persista esa actitud, sin derecho a reintegro.

II.8.3.8. ACTO INTENCIONAL

Cuando la invalidez sea provocada por un acto intencional del asegurado o por su participación en la comisión de un delito, procederá el pago de la pensión de invalidez cuando tenga a cargo cónyuge y/o hijos en edad de percibir una pensión de orfandad, en cuyo caso esa pensión será pagada a dichos beneficiarios.

II.8.4. GASTOS DE SEPELIO

En caso de fallecimiento del asegurado como consecuencia inmediata de un accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro o mientras se encuentre gozando de subsidios a cargo del Seguro Social de Salud por una causa relacionada con el accidente de trabajo o enfermedad profesional o por cualquier causa posterior a la obtención de una pensión de invalidez total o parcial, permanente o temporal bajo este seguro, “la aseguradora” reembolsará, como mínimo, los gastos de sepelio a la persona natural o jurídica que los hubiera efectivamente sufragado, hasta el límite correspondiente al mes del fallecimiento, señalado por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los afiliados a dicho sistemas, contra la presentación de los documentos originales que sustenten dicho gasto.

II.8.5. BENEFICIOS DE LIBRE CONTRATACIÓN

Dentro del régimen de libertad de contratación, las aseguradoras podrán, en las pólizas que emitan, pactar pensiones y beneficios mayores a los establecidos. Así como ofrecer indemnizaciones o pensiones para los asegurados, cuya invalidez fuera inferior al 20%. En tal caso la mejora de las coberturas será concertada para la totalidad de los asegurados obligatorios.

II.8.6. INICIO DEL GOCE DE LAS PENSIONES

El derecho a las pensiones de invalidez del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se inicia una vez vencido el período máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social en Salud. Para este efecto se acumularán los períodos de subsidio en la forma que establezca EsSalud.

II.8.7. REAJUSTE DE LAS PENSIONES

Las pensiones pactadas en moneda nacional serán imperativamente reajustadas en la forma prevista por el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, según el Índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadística e Informática o el indicador que lo sustituya, en los períodos que se inician los meses de enero, abril, julio y octubre, tomando en consideración la inflación acumulada en el trimestre anterior.

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Las pensiones pactadas en moneda extranjera se sujetarán a las reglas que para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones apruebe la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Los beneficios de esta cobertura no pueden ser inferiores a los que brinda el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (AFP), regido por el Decreto Ley Nº 25897 y sus reglamentos. En consecuencia, cualquier modificación dispuesta en la normatividad sobre esa materia, será automáticamente aplicable a los nuevos contratos de seguro que para la cobertura de Invalidez y Gastos de Sepelio se celebren con posterioridad al inicio de vigencia de la norma correspondiente.

II.8.8. ASEGURADORAS

La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo será contratada por la Entidad Empleadora, a su libre elección con:

a) La Oficina de Normalización Previsional (ONP); o,

b) Compañías de Seguros constituidas y establecidas en el país de conformidad con la ley de la materia y autorizadas expresa y específicamente por la Superintendencia de Banca y Seguros para suscribir estas coberturas, bajo su supervisión.

II.8.9. MODALIDAD ALTERNATIVA DE CONTRATACIÓN

Sin perjuicio del derecho a la libre elección de las Entidades Empleadoras; de acuerdo con el Artículo 83 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, las EPS pueden ofrecer, conjuntamente con la cobertura de salud de trabajo de riesgo por cuenta propia, la cobertura de invalidez y gastos de sepelio por cuenta de una Compañía de Seguros o con la ONP, con el solo objeto de sumar esfuerzos de prevención, evaluación y administración de los riesgos No obstante, los contratos correspondientes deberán ser celebrados en forma separada con la EPS y la Compañía de Seguros o la ONP fijándose en cada uno de ellos la retribución respectiva, en forma desagregada.

Las normas del SCTR prohibieron a la EPS, a la Compañía de Seguros y a la ONP, cobrar o abonar comisiones de intermediación por esta modalidad de contratación. EsSalud podrá, igualmente, ofrecer planes conjuntos con una Compañía de Seguros o con la ONP, para otorgar las Coberturas de Salud y de Invalidez y Gastos de Sepelio por Trabajo de Riesgo, en las mismas condiciones señaladas en este artículo y sin recurrir a mecanismos de subsidio.

II.8.9.1. NORMAS IMPERATIVAS

Se estableció expresamente que los contratos que celebran las aseguradoras de la Cobertura de Invalidez y Gasto de Sepelio por Trabajo de Riesgo con las entidades empleadoras, serán nominativos, constarán por escrito y se sujetarán estrictamente a las normas de la Ley N° 26790 y sus reglamentos.

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Además se dispuso la aplicación supletoria de las normas legales y administrativas que regulan los contratos celebrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones para las Coberturas de Invalidez, Sobrevivencia y Gastos de Sepelio.

La Superintendencia de Banca y Seguros es la entidad encargada de supervisar que las pólizas que emitan las aseguradoras se ajusten a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Para este efecto, pondrán en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros sus formatos de póliza, antes de su utilización. Es nulo de pleno derecho cualquier pacto en contra del mandato imperativo de dichas normas. Toda cláusula que estipule exclusiones, restricciones de cobertura o causales de pérdida de los beneficios de los asegurados o sus beneficiarios no previstas en dichas normas, se tienen por no puestas. En todo aquello que no se encuentre regulado por normas imperativas, rige el principio de libertad en la contratación.

II.8.9.2. CONDICIONES MÍNIMAS DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS

Condiciones mínimas imperativas de los Contratos de Seguro para la Cobertura de Invalidez y Sepelio por Trabajo de Riesgo

El legislador del SCTR estableció que los contratos de seguro para la cobertura de Invalidez y Sepelio por Trabajo de Riesgo, se sujeten estrictamente a los siguientes términos y condiciones mínimas:

a. Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todos los trabajadores, de acuerdo a su nivel remunerativo y no podrán estipular beneficios menores a los que rigen para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones. Si, dentro del régimen de libertad de contratación, se pactaran subsidios a cargo de las aseguradoras o se acordaran pensiones o indemnizaciones mayores a los establecidos, tales prestaciones serán concertadas para todos los trabajadores asegurados.

b. Esta disposición no afecta el derecho de la Entidad Empleadora de contratar otros seguros privados, a favor de uno o más trabajadores, con coberturas adicionales a las previstas en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, siempre que consten en pólizas independientes.

c. La cobertura que otorgue la aseguradora, es de aplicación a los asegurado/as a partir del día de inicio de la vigencia de la póliza y no podrá contemplar exclusiones de dolencias o lesiones preexistentes, períodos de carencia copagos, franquicias o mecanismos similares. Pueden pactarse penalidades contractuales aplicables a la Entidad Empleadora que declare remuneraciones inferiores a las efectivamente percibidas, pero en ningún caso tales penalidades afectarán a los trabajadores o sus beneficiarios en su derecho a obtener pensión ni al monto de las mismas.

d. Por excepción a lo establecido en el Artículo 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, la aseguradora pagará el íntegro de las pensiones que

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correspondan al trabajador o beneficiario, ejerciendo el derecho de repetición contra la Entidad Empleadora por el exceso no cubierto por el seguro. Dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son:

d.1. Invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro cuyas prestaciones serán amparadas por la aseguradora que otorgó la cobertura al tiempo de la configuración de la invalidez o,

d.2. En caso que el trabajador que tenga la calidad de asegurado obligatorio no hubiera estado asegurado, por la ONP. En este último caso, es de aplicación el Art. 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

Muerte o invalidez causada por lesiones voluntariamente autoinfligidas o autoeliminación o su tentativa

Las pensiones serán de cargo de la ONP de conformidad con el Art. 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA en los siguientes casos:

a) La muerte o invalidez de los trabajadores asegurables que no hubieren sido declarados por el contratante;

b) La muerte del asegurado producida mientras el asegurado se encuentra gozando del subsidio de incapacidad temporal a cargo de EsSalud, por causas distintas a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Las partes pueden pactar que la demora en el pago de la prima total o de una de las letras o cuotas acordadas, en caso que hayan pactado el pago fraccionado, o la inejecución de las medidas de protección o prevención, dará lugar a la suspensión automática de la cobertura a partir de la fecha de tal incumplimiento, sin necesidad de previo aviso o declaración judicial. En estos casos, la aseguradora continuará obligada a otorgar las prestaciones que se generen durante el período de mora, sin perjuicio de su derecho de repetir contra la entidad empleadora por el costo de las mismas.

Si, de acuerdo con las normas que regular los contratos de seguro la aseguradora opta por la resolución del contrato, la cobertura de los trabajadores continuará a cargo de la ONP hasta que se designe una nueva entidad que otorgue la cobertura de Invalidez y Gastos de Sepelio por trabajo de riesgo, siendo de aplicación el Art. 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA.

Transcurridos treinta (30) días naturales sin que se hubiera contratado a una nueva aseguradora, se entenderá que es voluntad de la entidad empleadora la contratación de la cobertura con la ONP, entidad que procederá a extenderla cobrando las primas correspondientes.

El contrato se celebrará a plazo indefinido. Dentro de su vigencia, la aseguradora sólo podrá resolverlo por causal de incumplimiento imputable a la Entidad Empleadora, de acuerdo con las normas que regular el contrato de seguro. Es nulo de pleno derecho, el pacto por el cual la aseguradora se reserva el derecho de resolución del contrato sin expresión de causa.

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No obstante, la Entidad Empleadora si podrá resolver el contrato, sin que medie causal de resolución; después de un año de vigencia de la cobertura y mediante un preaviso escrito no menor de 90 días calendario.

Es obligación de la Entidad Empleadora informar a la aseguradora, respecto de los cambios en el centro de trabajo que impliquen una agravación del riesgo. Cursado el aviso, la aseguradora tendrá un plazo de quince (15) días calendario para comunicar a la Entidad Empleadora su decisión de mantener la cobertura sin reajuste de primas o proponer el reajuste de las mismas o exigir las medidas de protección o prevención. Vencido este plazo, se entenderá que ha optado por mantener la cobertura sin reajuste de primas y sin exigir las medidas de protección y prevención antes señaladas. En caso que la Entidad Empleadora no se encuentre de acuerdo con el reajuste de las primas o las medidas de protección o prevención exigidas, podrá resolver el contrato concertando la cobertura con otra aseguradora.

En cualquier caso de terminación o resolución del contrato, la cobertura de los trabajadores continuará a cargo de la ONP hasta que se elija la nueva aseguradora que otorgue la cobertura de Invalidez y Sepelio; siendo de aplicación el Art. 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA. La resolución del contrato no afectará los derechos devengados a favor de los asegurados durante la vigencia del contrato.

El contrato sólo es exigible sobre de los siniestros ocurridos dentro del territorio nacional, salvo las coberturas especiales expresamente pactadas para viajes en comisión de servicios o actividades de riesgo que por su propia naturaleza exigen el amparo de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales producidos en el extranjero.

Atención de Siniestros de la Cobertura de Invalidez y Sepelio

La atención de los siniestros que se produzcan por la cobertura de Invalidez y Sepelio, se sujetará a las siguientes reglas:

Para determinar la aseguradora responsable de las prestaciones de este seguro, se entiende producido el siniestro que da origen a las pensiones de sobrevivencia e invalidez y gastos de sepelio:

a) El día del accidente, en caso de invalidez o muerte inmediata por accidente de trabajo;

b) El día de la configuración de la invalidez, en caso de enfermedad profesional;

c) El día de la configuración de la invalidez en caso de accidente cuya invalidez no se manifieste inmediatamente.

La entidad empleadora comunicará por escrito a la aseguradora, dentro del plazo de 48 horas, o en un término mayor que sea razonable atendiendo a las circunstancias, la ocurrencia de todo accidente de trabajo, dé o no lugar a una reclamación bajo la cobertura de Invalidez y Sepelio por trabajo de riesgo, el

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cual contendrá necesariamente información sobre la fecha y hora del accidente; el nombre, apellidos, edad, domicilio y labor desempeñada por el asegurado que ha sufrido el accidente; el lugar y circunstancia en que este ocurrió, así como el nombre y domicilio de los testigos.

En caso de enfermedad profesional, la entidad empleadora comunicará por escrito dentro del plazo de 48 horas, o en un término mayor que sea razonable atendiendo a las circunstancias, el diagnóstico de la enfermedad profesional o la ocurrencia que la evidencie, lo que ocurra primero.

En caso de fallecimiento del asegurado, la aseguradora puede exigir la autopsia o la exhumación del cadáver para establecer las causas de la muerte debiendo los sucesores o beneficiarios prestar su conformidad y su concurso para la obtención de las correspondientes autorizaciones oficiales, bajo pena de perder los beneficios. La autopsia o exhumación deberá efectuarse con citación de los sucesores o beneficiarios, los que podrán designar un médico para representarlos. Todos los gastos que ellas motiven serán por cuenta de la aseguradora.

Para obtener Pensión de Sobrevivencia, "los beneficiarios" se dirigirán directamente a la aseguradora, solicitando la que le corresponda, con sujeción al siguiente procedimiento:

1. Presentarán la Solicitud de Pensión en el formato proporcionado por la aseguradora, adjuntando la siguiente información y documentación:

Certificado Médico de defunción

Atestado Policial y Certificado de Necropsia, si el fallecimiento del asegurado es a consecuencia de un accidente

Solicitud de Pensión de Sobrevivencia acompañada de la documentación que acredite su condición de beneficiario.

Declaración Jurada de "La entidad empleadora" y de anteriores empleadores, de ser el caso, en la(s) que se acredite(n) las remuneraciones percibidas por el asegurado durante los 12 meses anteriores al siniestro. En caso que "el asegurado" cuente con una vida laboral activa menor a 12 meses, se acreditará la "Remuneración Mensual" por el número de meses laborados en función de los cuales se calculará la pensión.

2. El plazo de presentación de beneficiarios de pensiones de sobrevivencia es de 120 días calendario contados a partir de la fecha de fallecimiento o declaración judicial de muerte presunta del asegurado. Los beneficiarios que se presenten después de este plazo, no perderán su derecho a las pensiones de sobrevivencia, pero éstas sólo se devengarán desde la fecha de presentación de su solicitud de pensión.

3. Recibida la solicitud con la documentación completa, la aseguradora procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada

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y la calificación de la condición de la invalidez del beneficiario, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez (10) días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

4. En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del beneficiario el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (CCA-SEPS), cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

5. Si las discrepancias no versarán sobre la condición de invalidez del beneficiario, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

6. La aseguradora procederá a pagar las pensiones de los beneficiarios que no hubieren impugnado su decisión en el plazo normado. Así mismo, resueltas las discrepancias conforme al procedimiento antes mencionado, la aseguradora procederá al pago de las pensiones que correspondan dentro del plazo señalado.

7. Para la obtención de la pensión de invalidez el asegurado deberá igualmente dirigirse directamente a la aseguradora, de conformidad con el siguiente procedimiento:

Presentará una solicitud en los formatos proporcionados por la aseguradora.

Acompañada de la siguiente documentación e información:

Certificado del médico que prestó los primeros auxilios al asegurado, expresando las causas del accidente y las consecuencias inmediatas producidas en la salud del paciente.

Certificado del médico tratante, con indicación de la fecha de inicio y naturaleza del tratamiento recibido, así como la fecha y condiciones del alta o baja del paciente.

Certificado de inicio y fin del goce del subsidio de incapacidad temporal otorgado por el Seguro Social de Salud.

Declaración Jurada de la entidad empleadora y de anteriores empleadores de el asegurado, de ser el caso, en la(s) que se acredite(n) las 12 últimas remuneraciones, percibidas por el asegurado hasta la fecha de inicio de las prestaciones de invalidez, incluyendo los subsidios por incapacidad temporal que hubiere percibido a cargo de EsSalud. En caso que el asegurado hubiere

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contado con una vida laboral activa menor a 12 meses, acreditará la "Remuneración Mensual" por el número de meses laborados, en función de los cuales se calculará su pensión.

8. Recibida la solicitud con la documentación completa, la aseguradora procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del asegurado, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez (10) días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

9. En caso de existir discrepancias respecto de la condición o grado de invalidez del asegurado, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (CCA-SEPS), cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

10. Si las discrepancias no versaran sobre la condición o grado de invalidez del asegurado, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

11. La aseguradora procederá a pagar la pensión del asegurado que no hubieren impugnado su decisión en el plazo establecido. Así mismo, resueltas las discrepancias conforme al procedimiento señalado en los artículos precedentes, la aseguradora procederá al pago de la pensión que corresponda.

12. En caso que la invalidez, total o parcial, sea de naturaleza temporal una vez vencido el plazo señalado para la extinción de la incapacidad, será menester que el Instituto Nacional de Rehabilitación emita un dictamen previo examen médico, para la continuidad de la pensión. Si el segundo dictamen establece la condición de invalidez también temporal, total o parcial, la continuidad de la pensión estará sujeta a nuevos dictámenes semestrales hasta que cese la invalidez.

13. En caso que la invalidez, total o parcial, sea de naturaleza permanente, la aseguradora pagará la pensión que corresponda, pero solicitará al Instituto Nacional de Rehabilitación la emisión de nuevos dictámenes anuales una vez transcurrido el plazo de un (1) año contado desde la fecha del primer dictamen.

14. Las personas que reclamen gastos de sepelio, deberán presentar a la aseguradora, una solicitud en los formatos proporcionados por aquélla, adjuntando los siguientes documentos:

Certificado de Defunción del asegurado

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Solicitud de Reembolso de Gastos de Sepelio;

Facturas, Boletas de Venta y Recibos originales que sustenten el gasto de sepelio efectuado. Estos documentos deben estar emitidos a nombre de la persona natural o jurídica que solicite el reembolso correspondiente.

15. La aseguradora evaluará directamente la procedencia del reclamo, pronunciándose en el plazo de diez (10) días calendario.

16. En caso de existir discrepancias respecto de este beneficio la cuestión será resuelta en forma definitiva por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

17. La aseguradora pagará el beneficio que corresponda una vez consentida su decisión o resuelta las discrepancias surgidas.

Cálculo y Pago de las Prestaciones

Las Pensiones de Invalidez y de Sobrevivencia serán calculadas sobre el 100% de la "Remuneración Mensual" del asegurado tal como se define en este Decreto Supremo, aplicándose los mismos límites, requisitos, criterios y procedimientos vigentes para los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, en cuanto no se encuentren regulados en forma distinta por el presente Decreto Supremo.

Las pensiones de invalidez a favor del asegurado se devengarán desde el día siguiente de finalizado el período de 11 meses y 10 días consecutivos, correspondiente al subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud, siempre y cuando persista la condición de invalidez parcial o total, de naturaleza temporal o permanente.

Las pensiones de sobrevivencia se devengarán en la fecha de fallecimiento o declaración judicial de muerte presunta del asegurado.

La compañía pagará directamente al asegurado o beneficiario(s) las pensiones que se devenguen dentro de la última semana de cada mes, a excepción del primer pago que se realizará a más tardar dentro de los 10 días útiles posteriores a la fecha de recibida la documentación completa exigible al asegurado o la notificación de la resolución del Instituto Nacional de Rehabilitación o del Laudo Arbitral, en su caso.

Las pensiones de sobrevivencia de los beneficiarios menores de edad, se pagarán a la madre o al padre según corresponda. A falta de éstos, deberá pagarse a la persona llamada por la ley.

Los Gastos de Sepelio serán pagados a mas tardar dentro de los 10 días útiles posteriores a la fecha de recibida la documentación completa exigible al asegurado o la notificación del Laudo Arbitral, en su caso.

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La mora en el pago de las prestaciones es automática desde el día de su vencimiento devengando intereses moratorios a razón de la tasa del interés legal en favor del pensionista, salvo que el atraso se origine en la propia mora del asegurado o de los beneficiarios en el cumplimiento de las obligaciones que fueren de su cargo.

Vigencia de las Prestaciones

El derecho a las pensiones permanecerá vigente hasta el fallecimiento del asegurado, del último beneficiario con derecho a pensión o del cumplimiento de la mayoría de edad de los menores, si los hubiere.

Las prestaciones que se otorguen en virtud de la cobertura de Invalidez y Sepelio tienen como base la veracidad y subsistencia de la información proporcionada por la entidad empleadora en la declaración del siniestro y por el asegurado en cuanto a los documentos médicos, exámenes clínicos, elementos auxiliares o informes que respaldan su condición de invalidez y los beneficiarios en cuanto a la declaración de su estado de salud en la Solicitud de Pensión de Sobrevivencia y documentos con los que acrediten su derecho.

El asegurado o los beneficiarios deben presentar a la aseguradora semestralmente, un Certificado de Supervivencia a fin de constatar la subsistencia de su derecho a la pensión. La aseguradora podrá retener el pago de las subsiguientes pensiones hasta que se cumpla con este requisito. Adicionalmente, la aseguradora podrá solicitar la presencia física del asegurado o beneficiario en fechas que determinara y avisara oportunamente.

Asimismo, la aseguradora podrá efectuar la verificación de la Supervivencia y/o domicilio del asegurado o beneficiario. Ante el fallecimiento de algún beneficiario, la pensión de sobrevivencia que estuviere percibiendo no se transmite a sus herederos ni a los otros beneficiarios sobrevivientes, salvo las devengadas y no pagadas con anterioridad al fallecimiento, de acuerdo con las normas sucesorias.

La pensión de invalidez total o parcial de naturaleza temporal deja de percibirse desde el momento en que el Instituto Nacional de Rehabilitación verifique la inexistencia de la condición de inválido o la disminución del grado de invalidez. En este último caso, se reajustará la pensión al grado de invalidez que corresponda, conforme a las normas a ser aprobadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica.

La pensión de invalidez, total o parcial, de naturaleza permanente, o la pensión de sobrevivencia, en su caso se deja de percibir o se reajusta, según las normas aprobadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica, en el momento en que el Instituto Nacional de Rehabilitación certifique la inexistencia de la condición de inválido del asegurado o beneficiario, o la disminución del grado de invalidez.

EL asegurado inválido que se compruebe que esta laborando en una condición de salud (capacidad productiva) mayor a la que dio origen a la

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pensión de invalidez, según el dictamen del Instituto Nacional de Rehabilitación, quedará obligado a devolver las pensiones indebidamente percibidas o, en su defecto,

La aseguradora quedará facultada para efectuar descuentos de las pensiones de invalidez futuras hasta completar el total del monto de las pensiones indebidamente percibidas, conjuntamente con los intereses legales, gastos y tributos, sin perjuicio del derecho del asegurado a recibir pensiones futuras que le correspondan.

El representante de los beneficiarios que no notifique a la aseguradora el fallecimiento de alguno de los beneficiarios con derecho a pensión, dando lugar a que se efectúe el cobro ilícito de la pensión que correspondía al beneficiario fallecido, quedará obligado a devolver las pensiones indebidamente percibidas o, en su defecto, la aseguradora quedará facultada para efectuar descuentos de las pensiones de sobrevivencia futuras hasta completar el total del monto de las pensiones indebidamente percibidas, conjuntamente con los intereses legales, gastos y tributos; sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.

II.8.9.3. ASPECTOS PROCEDIMENTALES

II.8.10. DICTAMEN DEL INSTITUTO NACIONAL DE REHABILITACIÓN

El Instituto Nacional de Rehabilitación

El Instituto Nacional de Rehabilitación, en adición a las funciones que le son propias, prestará los servicios de calificación de invalidez y otros que le son confiados y demás normas que emita el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica.

En forma especial corresponde al Instituto Nacional de Rehabilitación resolver en instancia única administrativa recurrible en vía de arbitraje ante el Centro de Solución de Controversias de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud; principalmente lo siguiente:

1. Las discrepancias surgidas entre los asegurados o beneficiarios con las aseguradoras sobre la calificación de la invalidez, el grado de la misma y sus causas;

2. Reevaluar el grado de invalidez de los asegurados;

3. Emitir nuevo dictamen en caso que la invalidez sea total o parcial de naturaleza parcial o permanente, una vez vencido el plazo de vigencia de la calificación de la invalidez, previo examen médico;

4. Elevar al Centro de Conciliación y Arbitraje de la EPS los reclamos de los asegurados que no se encuentren conformes con la resolución del Instituto Nacional de Rehabilitación;

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5. Contratar médicos representantes residentes fuera de la Provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, para que brinden los servicios inherentes a las funciones que se le encomiendan;

6. Contratar médicos consultores en las diversas especialidades en el ámbito nacional;

7. Obtener del Ministerio de Salud, de ESSalud y las EPS, como de los centros médicos y hospitalarios y, en general, de toda entidad pública o privada los antecedentes médicos del asegurado a ser evaluado. Dichas entidades se encuentran obligadas a brindar al Instituto Nacional de Rehabilitación sin costo alguno, todas las facilidades del caso en cuanto otorgamiento de la información solicitada para el mejor ejercicio de sus funciones;

Dictámenes del Instituto Nacional de Rehabilitación

El Instituto Nacional de Rehabilitación emitirá sus informes en un plazo que no puede exceder de diez (10) días de presentada la solicitud de calificación.

Sus Dictámenes, debidamente fundamentados, deben se notificados a la aseguradora obligada y al asegurado o a sus beneficiarios, de ser el caso, en un plazo de tres (3 días de emitidos. En caso de disconformidad con los Dictámenes del Instituto Nacional de Rehabilitación, el asunto se resolverá en forma definitiva bajo el procedimiento de Arbitraje.

El Instituto Nacional de Rehabilitación se encuentre autorizado a cobrar derechos por los servicios que preste, siendo de cargo de la aseguradora el costo correspondiente.

II.8.11. FUNCIONES DE LA COMISIÓN TÉCNICA MÉDICA

La Comisión Técnica Médica

Mediante Resolución Ministerial, el Ministerio de Salud designó una Comisión Técnica Médica, integrada por 5 miembros:

Uno en representación del Ministro de Salud;

Uno propuesto por EsSalud; y,

Uno propuesto por la Asociación Peruana de Empresa, de Seguros.

Uno propuesto por la ONP.

Uno propuesto por las Entidades Prestadoras de Salud que operen en el Perú.

La Comisión Técnica Médica queda encargada de proponer al Ministerio de Salud, previa coordinación con el Instituto Nacional de Rehabilitación, las normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los

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trabajadores asegurados a que deben sujetarse las aseguradoras y el Instituto Nacional de Rehabilitación.

Esta Comisión podrá proponer también la adopción y/o adecuación de las normas que rigen para los afiliados al sistema privado de pensiones, en lo que fuere aplicable.

II.8.12. RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES DE SALUD

Responsabilidad de las Instituciones de Salud

Las instituciones públicas o privadas de salud proporcionarán gratuitamente, bajo responsabilidad, a las aseguradoras o al Instituto Nacional de Rehabilitación, en su caso; las historias clínicas correspondientes a afiliados siniestrados, así como toda información complementaria que al efecto sea requerida. Las aseguradoras y el Instituto Nacional de Rehabilitación, son responsables por la confidencialidad de la información contenida en las historias clínicas mencionadas. El Ministerio de Salud dictará las normas pertinentes en materia de sanciones en caso de incumplimiento.

Como se desprende de la presentación del modelo actual de aseguramiento de los riesgos del trabajo en el país, se evidencian serias deficiencias. Entre las principales debemos de mencionar las siguientes:

Las principales características del sistema peruano de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son las siguientes:

o Cobertura reducida. El aspecto más significativo que caracteriza al sistema peruano de riesgos profesionales, es su limitada cobertura, que alcanza apenas a aproximadamente entre un 3.5% y un 5% de la población económicamente activa. No existe un sistema estadístico que integre adecuadamente la información sobre las condiciones de cobertura, pero se estima que de un total de 2.2 millones de asegurados cubiertos por otros programas de seguridad social, sólo alrededor de 400 mil trabajadores están cubiertos por el seguro de riesgos profesionales, denominado en el Perú Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (Duran, F.:2007:6)

o Definición legal restrictiva. La no consideración del principio de responsabilidad objetiva del empleador desde una perspectiva universal, está reflejada en la misma denominación jurídica del sistema nacional de riesgos del trabajo en el Perú: en su carácter de programa "Complementario" y limitado exclusivamente a un conjunto de actividades productivas consideradas "de Riesgo". En términos semánticos, es importante tener clara la diferencia entre un seguro de "riesgos del trabajo" y un seguro de "trabajo de riesgo"; en esta última denominación prevalece la idea de que sólo algunas actividades productivas son generadoras de riesgo laboral. Evidentemente, la concepción que incorporan los Convenios internacionales de OIT, y, la evolución de la doctrina a nivel mundial desde hace mas de cien años, son los de un seguro de "riesgos del trabajo", en reconocimiento de que

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todos los oficios, sin excepción, comportan algún grado de riesgo que ha de ser cubierto bajo responsabilidad empresarial (Duran, F.:2007:6)

o Se trata de un seguro mercantil. A diferencia del modelo anterior del SATEP, el actual SCTR se sustenta en que las primas que abona el empleador se determinan en función del mercado y al mecanismo de oferta y demanda entre las entidades ofertantes de este seguro. La competencia entre las entidades públicas y privadas que pueden brindar las coberturas previstas en la Ley de Modernización del Seguro Social de Salud (LMSSS) se concreta en la suscripción de convenios y la determinación de las primas. La cobertura se encara con fines de lucro en el caso de las EPSs. y de la Compañías de Seguros; mientras que en el caso de las prestadoras públicas, manifiestan interés social, aunque con las limitaciones que imponen la competencia sin los debidos mecanismos de control.

o Régimen de opción alternativa para el empleador. El empleador puede contratar libremente las prestaciones del SCTR y puede optar libremente entre entidades prestadoras públicas y privadas, tanto para las prestaciones de salud como para las de pensiones. No existe un régimen de monopolio, se entiende que las entidades prestadoras operan en libre competencia en el mercado de cobertura de riesgos profesionales. En el caso de las prestaciones preventivo-promocionales establecidas por el SCTR están a cargo de las entidades públicas o privadas, prestadoras de salud.

o Obligatoriedad limitada. Si bien este seguro mantiene su carácter obligatorio para el empleador, sin embargo está limitado para aquellas empresas comprendidas en el Anexo 5 del Reglamento del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (RSCTR).

o Definiciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional restrictivas y desfasadas. En ambos casos se evidencian más exclusiones que otras legislaciones sobre la materia, en algunos casos son técnicamente inadecuadas y el listado de enfermedades profesionales se remite al régimen derogado del SATEP.

o Mecanismo arbitral. Las controversias se solucionan a través del mecanismo arbitral, a cargo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud mediante el denominado laudo arbitral.

Conclusiones:

El modelo del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) adolece de una severa limitación en su definición. Supone que existen trabajos que no exponen a riesgos, lo cual desvirtúa el principio fundamental que da

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origen al aseguramiento de los riesgos del trabajo. En realidad, esta modalidad de seguro debería denominarse de riesgos del trabajo o seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Este modelo de seguro, obligatorio sólo para los empresarios que desarrollen las actividades denominadas de alto riesgo y de cargo exclusivo del mismo, tiene un mecanismo denominado de opción alternativa. Vale decir, el empresario opta por contratar una entidad prestadora pública en materia de prestaciones médico asistenciales o por una entidad privada. El mismo mecanismo opera para el caso de las prestaciones económicas, la opción es de cargo del empleador.

Uno de los resultados que este SCTR trajo para el país ha sido la drástica reducción de la cobertura del aseguramiento de los riesgos del trabajo. De una tasa con el modelo anterior (SATEP) del 30% al 40% de la PEA, en la actualidad sólo se encuentra con cobertura del 4.5% al 3.9% de la PEA. Es el país a nivel de América, que menor cobertura frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ofrece a sus trabajadores.

En materia de prestaciones, se requiere la existencia de la póliza entre la empresa y las entidades contratadas para brindar los beneficios. El tiempo que demore los trámites son periodos sin cobertura y se han presentado diversos casos de no atención por accidentes mortales ocurridos en ese periodo. A diferencia del SATEP que brindaba la protección desde el primer momento en que el trabajador ingresaba a laborar. También se limita el acceso a las prestaciones económicas en los casos de enfermedad profesional, por la negativa de las compañías de seguros de reconocer esta calidad o de asignar una menor calificación que la establecida por entidades expertas del Ministerio de Salud.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones: 1. La globalización y los cambios en el mundo del trabajo exigen un modelo

de aseguramiento que permita no sólo mejorar los mecanismos de protección social a las y los trabajadores, sino que establezca bases para la productividad y competitividad de las empresas y del país.

2. Los Convenios de la OIT son un soporte de instrumentos para la ampliación de cobertura, de manera propia y mediante el diálogo social, en el marco del Acuerdo Nacional, de la construcción concertada y participativa de políticas públicas.

3. Como se aprecia en la presentación de ambos regímenes, el de la Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) y el del Seguro de Accidentes y Enfermedades Profesionales (SATEP), ambos corresponden a dos modelos de signo diferente, pero con una coincidencia fundamental: el

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empleador es el que expone a riesgo a sus trabajadores y por tanto, de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional está obligado a indemnizarlo; siendo de exclusiva responsabilidad del empleador el pago del seguro.

4. Las diferencias se encuentran en el modelo elegido para atender el aseguramiento de los riesgos del trabajo. En el primer antecedente de la Ley de Accidentes de Trabajo (LAT) se trató de establecer la obligación a los empresarios, pero el mecanismo de aseguramiento era privado y voluntario. Mientras que en el segundo antecedente, el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) configuró un modelo de atención público a cargo del seguro social, era obligatorio.

5. Otra diferencia se encuentra en el ámbito de aplicación subjetivo, en el primer antecedente la LAT se aplicaba a todos los trabajadores del país. Mientras que el régimen del SATEP sólo estuvo previsto para el sector de trabajadores obreros.

6. Mientras el régimen de reparación de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales de la LAT rigió durante más de sesenta (70) años, estuvo conformado por las Leyes No. 1378, 2290 y 7975 y supuso la cobertura para el caso de los trabajadores obreros y empleados. En el caso del SATEP se mantuvo durante más de 27 años vigente, no sufrió modificaciones con rango de Ley, exclusivamente reglamentaciones a través de decretos supremos, como se analizó.

7. El sistema de compensación de los riesgos del trabajo establecido por la LAT presentó importantes limitaciones en el acceso a las prestaciones, debido a que este seguro de accidentes de trabajo y luego de enfermedad profesional estaba a cargo de compañías privadas de seguros, las indemnizaciones que se abonaban eran reducidas y a las víctimas o sus familiares les resultaba difícil acceder a las indemnizaciones por aspectos procesales vinculados al acceso a la justicia. El SATEP procuró un seguro desde la entidad que brindaba el seguro social en el país, planteó un conjunto de innovaciones en aspectos conceptuales (accidente de trabajo, reconocimiento de enfermedades profesionales), procedimientos, prestaciones desde el primer día de incorporación al centro de trabajo; entre otros.

8. Mientras que las primeras normas legales, que conformaron la LAT se establecieron frente a los accidentes de trabajo y posteriormente se incluyó a las enfermedades profesionales. En el caso del SATEP, como producto de la experiencia anterior, incorporó ambos riesgos laborales en su diseño inicial. Este aspecto tiene especial relevancia para atender el otorgamiento oportuno de las prestaciones derivadas de una enfermedad profesional.

9. El modelo del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) adolece de una severa limitación en su definición. Supone que existen trabajos que no exponen a riesgos, lo cual desvirtúa el principio

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fundamental que da origen al aseguramiento de los riesgos del trabajo. En realidad, esta modalidad de seguro debería denominarse de riesgos del trabajo o seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

10. Este modelo de seguro, obligatorio sólo para los empresarios que desarrollen las actividades denominadas de alto riesgo y de cargo exclusivo del mismo, tiene un mecanismo denominado de opción alternativa. Vale decir, el empresario opta por contratar una entidad prestadora pública en materia de prestaciones médico asistenciales o por una entidad privada. El mismo mecanismo opera para el caso de las prestaciones económicas, la opción es de cargo del empleador.

11. Uno de los resultados que este SCTR trajo para el país ha sido la drástica reducción de la cobertura del aseguramiento de los riesgos del trabajo. De una tasa con el modelo anterior (SATEP) del 30% al 40% de la PEA, en la actualidad sólo se encuentra con cobertura del 4.5% al 3.9% de la PEA. Es el país a nivel de América, que menor cobertura frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ofrece a sus trabajadores.

12. En materia de prestaciones, se requiere la existencia de la póliza entre la empresa y las entidades contratadas para brindar los beneficios. El tiempo que demore los trámites son periodos sin cobertura y se han presentado diversos casos de no atención por accidentes mortales ocurridos en ese periodo. A diferencia del SATEP que brindaba la protección desde el primer momento en que el trabajador ingresaba a laborar. También se limita el acceso a las prestaciones económicas en los casos de enfermedad profesional, por la negativa de las compañías de seguros de reconocer esta calidad o de asignar una menor calificación que la establecida por entidades expertas del Ministerio de Salud.

13. Se constata que la cobertura de Riesgos del Trabajo en el Perú a través del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) es una de las más bajas de la región. Esto incide negativamente en las posibilidades de competitividad y desarrollo humanos y sociales del país.

14. El SCTR ha reducido la cobertura del modelo anterior, el Seguro de Accidentes de Trabajo y de Enfermedad Profesional (SATEP). Muestra limitaciones en el sistema de vigilancia, no promueve una cultura preventiva, no precisa las competencias funcionales de las distintas entidades ni instituciones, entre otras. Por tanto, existe un significativo grupo de trabajadores que no son atendidos en sus compensaciones de enfermedades profesionales, en sus demandas de atención de salud, incluso de accidentes de trabajo; quienes debieron recurrir al Tribunal Constitucional conforme se aprecia en el Capítulo quinto.

15. Consideramos importante que el país se dote de un modelo de aseguramiento de riesgos del trabajo, que recoja las experiencias

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históricas (presentadas en los Capítulos primero y segundo), positivas y negativas; así como las experiencias internacionales presentadas brevemente en el Capítulo cuarto, que permitan diseñar políticas, un plan y sistema nacional de aseguramiento de los riesgos del trabajo, independiente de los otros programas de la seguridad social.

16. Este sistema debería establecer los principios de responsabilidad del empleador, orientación a la cultura preventiva (pago por nivel de riesgo, por ejemplo) y la participación tripartita. Un sistema autónomo, financiado, con un órgano central supervisor y funciones claramente asignadas y distribuidas entre las diferentes instituciones y sectores. Pese a los esfuerzos de sectores del sector privado, estos son insuficientes para poder atender de manera sistémica los problemas de riesgos del trabajo, lo que lleva a la actuación desarticulada entre las diferentes instituciones, y de los sectores del tripartismo. Situación que se puede agravar en el marco del proceso de descentralización.

Recomendaciones 1. A corto plazo se propone la reformulación del SCTR para promover la

ampliación de la cobertura (pasar a clase económica del CIIU) por la universalización de la cobertura del aseguramiento de riesgos. Un mecanismo que podría implementarse es la conformación de una Comisión Tripartita de Alto Nivel que pueda formular una propuesta de reforma integral de sistema del SCTR y un plan nacional de prevención de los Riesgos del Trabajo.

2. Se recomienda que los sectores e instituciones puedan consensuar esta propuesta en otras instancias de acuerdos y dialogo social, a fin de promover su legitimación como políticas de Estado (Consejo nacional del Trabajo, Acuerdo nacional, Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud).

3. En esta instancia se representaría: El Estado a través de los Ministerios de Salud, Trabajo Representantes de empleadores de la grande, mediana y pequeña (mypes y pymes). Representantes de las centrales y confederaciones de trabajadores formales e informales. Como invitados, representantes de la sociedad civil especializados.

4. Un aspecto central que el nuevo modelo debería establecer es universalizar la cobertura de aseguramiento de riesgos del trabajo, incluyendo al sector público y privado, en base a estudios actuariales que garanticen su sostenibilidad.

5. Se debería crear un sistema nacional de prevención de riesgos del trabajo y un plan nacional al respecto que incorpore la prevención-promoción, curación, rehabilitación y compensación; con una instancia de gestión integral, supervisora y fiscalizadora única del aseguramiento de riesgos del trabajo. Es conveniente recuperar la lógica de aseguramiento a cargo del sector público.

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6. En términos de cobertura se debería recuperar la protección a las y los trabajadores desde el primer momento que se incorporan a laborar, sin establecer ningún requisito de período de carencia.

7. Establecer mecanismos eficientes y eficaces para resolver los problemas de registro de afiliación y de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

8. Implementar coordinadamente entre MINSA y MTPE el sistema de información coordinado de información sobre accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales; que permita visibilizar el problema, establecer la fiscalización orientada a la sensibilización y asistencia técnica preventiva, un sistema de seguimiento y evaluación.

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ANEXOS

i Angulo A, J.M. Revista de Economía y Finanzas Nº 71; pág. 317, - T. III. Pág. 330

ii J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 367. Revista de Economía y Finanzas Nº 83; pág. 308.

iii J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 445. Revista del Foro Nros. 4-6; pág. 411.

iv J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 463. Revista de los Tribunales de 1944; pág. 235.

v J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 337. Revista de Economía y Finanzas Nº 72; pág. 360.

vi Aplicación: 27.12.35. Arts. 2,3,4 y 5. Segunda Rodriguez B. –The Northern Peru Mining. Ley: 7975.

vii J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 447. Revista de los Tribunales de 1961; pág. 195.

viii J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 485. Revista de los Tribunales de 1943; pág 446

ix J.M. Angulo A.- T. III. Pág. 466. Revista de los Tribunales de 1944; pág. 257.

x Disminución de la capacidad para el trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50% pero menor a los 2/3

xi Se entiende como “Remuneración Mensual” al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del Art. 47º. Del D.S. 004-98-EF actualizado según el IPC del INEI u otro, según las normas del sistema privado de pensiones.

xii Disminución de la capacidad para el trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior a los 2/3.

xiii Cuando el asegurado queda definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado y además, requiriera indispensablemente del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar las funciones esenciales para la vida.

xiv Se calculan en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Parcial Permanente inferior al 50% pero igual al 20%

xv De conformidad con el Art. 33º. Del D.L. 19990.