ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCION DEL ESTATUTO EPISTEMOLOGICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.

Oscar Meja Quintana*

Resumen El presente ensayo busca contextualizar el proceso de desdibujamiento epistemolgico de la filosofa del derecho, rastreando las races de la problemtica en la discusin de la modernidad temprana y el proceso posterior donde, con el surgimiento del positivismo contemporneo, la teora jurdica le arrebata su fundamento epistemolgico a la reflexin iusfilosfica, pretensin radicalizada por el paradigma autopoitico de Luhmann hasta suponer su desaparicin. Posteriormente, a partir de los presupuestos sugeridos por el paradigma consensual-discursivo de Rawls y Habermas, el escrito bosqueja los elementos desde los cuales podra intentar reconstruirse el estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho contempornea.

Introduccin. La consideracin monodisciplinaria sobre cada una de las problemticas especficas de la filosofa prctica, legitimidad, validez y eficacia, ha disgregado su estrecha relacin ontolgico-social y epistemolgica. El problema de la legitimidad visto desde la filosofa poltica1, la validez vista desde la teora jurdica2 y la eficacia vista desde la sociolgica jurdica3 han conducido a la trifurcacin de la filosofa prctica contempornea y, simultneamente, al desdibujamiento del perfil epistemgico de la filosofa del derecho. Empero, los desarrollos no solo actuales sino incluso clsicos de esta relacin, pese a las problemticas, muestran lo errado de tales consideraciones aisladas. Ya en Kelsen la validez del sistema jurdico dependa de un mnimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho. Pero la eficacia supona, a su vez, un mnimo grado de aceptacin que el sistema tena que lograr entre la ciudadana, es decir, un mnimo nivel de justificacin, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el nfass era en la validez, visto desde una ptica epistemolgica, sta estaba supeditada, en ltimas, a la legitimidad general del mismo. Pero lo mismo podra decirse del problema de la legitimidad abordado de manera monoperspectivstica. Tal problemtica solo tiene sentido frente a la de la legalidad, es decir, en cuanto al ordenamiento jurdico-poltico. La problemtica de la legitimidad separada de tal contexto lo reduce a un problema metafsico, en trminos de Kant, sin referentes empricos de ningn tipo. Slo frente a la legalidad del sistema

Publicado en Oscar Meja Quintana, Elementos para una reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho en Humanitas (No. 33), Nuevo Len: Centro de Estudios Humansticos (Universidad Autnoma de Nuevo Len), 2006. * Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. 1 Jean Marc Coicaud, Legitimit et Politique, Pars: PUF, 1997. 2 Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1996. 3 Renato Treves, La Sociologa del Derecho, Madrid: 1988.

jurdico-poltico en su conjunto cobra sentido y proyeccin el problema de la legitimidad en s mismo. Igual consideracin puede aplicrsele a la dimensin moral. La justificacin moral, preconvencional o postconvencional, que la legitimidad o la obediencia al derecho suponen muestra, de entrada, la orientacin poltica y jurdica que la reflexin connota. As como es imposible aislar el problema de la validez del de la legitimidad y la eficacia y, a su vez, el de la legitimidad de la justificacin moral que supone, as como el de la eficacia de los presupuestos de legitimacin poltica y justificacin moral que la sustentan, de manera anloga no puede desconocerse la proyeccin de la problemtica moral en el marco social y jurdico-poltico donde cobra sentido. La teora del derecho, como lo ha replanteado Alexy, ha sabido incorporar estas reflexiones reestructurando su concepto de validez triadicamente: la validez tiene que ser concebida como validez jurdica, validez moral y validez social. Las tres dimensiones constituyen un concepto integral de derecho, sintetizando de tal forma una dimensin de justificacin moral, de legitimidad y de eficacia que, aunque presentes en las reflexiones tempranas de la teora jurdica, lentamente fueron desplazadas por el nfass que se le diera al problema de la validez concebido en trminos meramente epistemolgicos y no ontolgico-sociales. En contraste, sin embargo, con este giro del pensamiento jurdico hacia la consideracin interdisciplinaria de su problemtica-gua sobre la validez, las dems disciplinas se han mostrado como refractarias a esa reflexin interdisciplinaria, tanto a nivel universal como, en especial, en el contexto local, ahogado, adems, en la arrogancia de su parroquialismo.

De tal suerte, puede observarse en nuestras latitudes, a la ciencia poltica reducida al anlisis de los procesos funcional-instrumentales de la poltica, cuando no de la mera violencia dando origen a esa extica disciplina de la "violentologa", perdida en las maraas sin salida de la sangre y el conteo de muertos y de una negociacin sin norte conceptual alguno, mientras la filosofa poltica, salvo muy contadas excepciones, se ha aislado, ya en lecturas exegticas de textos, ya en superficiales nostalgias pseudorrevolucionarias ms quimricas que posibles.

O, en una lnea similar, donde la tica y la filosofa moral se han extraviado, como tendencia general, ya en la repeticin mecnica de manuales o en la hermenutica contemplativa de los clsicos, sin ninguna referencia a la realidad societal, como dijera Luhmann. O donde la sociologa, presa de las verdades vaporosas de las estadsticas y las conclusiones polismicas de las encuestas, termin evaluando con cifras la eficacia del sistema, por supuesto siempre en rojo, ignorando por no ser cuantificables o medibles- esas dimensiones de justificacin moral y legitimacin poltica postconvencionales que abriran nuevos sentidos a la consideracin de su problemtica particular.

En todos los casos, por supuesto, se han desconocido abordajes transdisciplinarios como los de la teora de la justicia de Rawls donde queda en evidencia la relacin estructural (pinsese en la secuencia de las cuatro etapas planteada ya en su primer libro) entre los principios de justicia y el ordenamiento

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jurdico-poltico, que la misma discusin liberal-comunitarista4 asume explcitamente relacionando moral, poltica y derecho, tanto, por supuesto, desde una perspectiva premoderna (MacIntyre5) como postilustrada (Taylor6, Walzer7 y Sandel8, as como Agnes Heller9) o funcional10

O, posteriormente, los de la teora discursiva del derecho y de la democracia de Habermas que establece la cooriginalidad de derecho y poltica y su relacin autnoma pero vinculante con la moral, complementando de manera autocrtica la ptica comunicacional de su periodo anterior.

Incluso el abordaje de Luhmann, pese a su caracterizacin autopoitica de los sistemas sociales, implica un tipo de observacin de la observacin que requiere esa lectura transdisciplinaria, en trminos epistemolgicos o mejor cognitivos, como l la caracteriza, pues no de otra manera puede el sistema adaptarse a la complejidad del entorno vista aquella de forma autorreferente como la suya propia. Aunque el cdigo binario sea particular a cada sistema y determine lo que es o no es propio del mismo, todo sistema societal, aunque cerrado al entorno, esta abierto cognitivamente a l y, por tanto, necesariamente tiene que interpretarlo integralmente.

La asuncin de las dimensiones moral, jurdica y poltica de la realidad social como esferas autnomas, que ni siquiera en trminos autopoiticos puede ser asumida puesto que, en efecto, un paradigma de esta ndole ya supone una observacin de segundo orden necesariamente conectiva, se ve reflejada en la enajenacin mutua que se expresa a nivel de la filosofa prctica contempornea y las ciencias sociales, desde finales del siglo XIX hasta mediados del presente. Asuncin que solo en los ltimos 25 aos ha intentado corregirse, unas de cuyas tantas muestras son los autores mencionados, donde se manifiesta claramente esa nueva tendencia a integrar epistemolgicamente tales dominios y problemas de la sociedad actual.

La unidad kantiana de la razn prctica queda en entredicho ante esta hiper-especializacin que un prrito positivizante impuso al conjunto de la filosofa y las ciencias sociales y cuyas consecuencias ontolgicas (entendida esta como ontologa social en la lnea de Georgy Lukcs11) y epistemolgicas fueron, tanto la desarticulacin de las tres esferas cognitivas como la enajenacin sistmica que cada dimensin alcanz en el ltimo siglo, con las consecuencias nefastas para la humque todos cono 12

anidad cemos .

4 Stephen Mulhall & Adam Swift, Liberals & Communitarians, Oxford & Cambridge: Blackwell, 1992. 5 Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1981. 6 Charles Taylor, Sources of the Self, Cambridge (MA): Harvard University Press, 1989. 7 Michael Walzer, Spheres of Justice, New York: Basc Books, 1983. 8 Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge: Cambridge University Press, 1982. 9 Agnes Heller, Ms All de la Justicia, Barcelona: Crtica, 1990. 10 Ver Robert Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, Mxico: F.C.E., 1988 (1974) y James Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago: University of Chicago Press, 1975. 11 Ver Georgy Lukcs, Lontologie de letre social en Textes, Pars: Editions Sociales, 1985. 12 Ver Theodor Adorno, "La educacin despus de Auschwitz" en Consignas, Buenos Aires: Amorrortu, 1973, pp. 80-95.

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Desarticulacin que, pese a la reaccin por reintegrarlas al menos al nivel de la reflexin, como tiene que ser para una consideracin totalizante (Lo verdadero es el todo deca Hegel13), sigue tercamente persistiendo en ciertos contextos acadmicos atrincherados en lecturas crpticas y posturas eruditizantes solo para resguardar feudos intelectuales que flaco favor le hacen a una realidad que reclama con urgencia reflexiones transdisciplinarias y nortes conceptuales que orienten el trabajo monodisciplinar y le confieran alguna proyeccin definida a la investigacin social de sus respectivas campos. Ante esto, se impone como una necesidad histrica, mxime en nuestro contexto desgarrado por una guerra civil no declarada, relacionar sistemticamente las diferentes esferas de la filosofa prctica (moral, poltica, jurdica y social), a travs de la consideracin integral, interdisciplinaria pero, sobre todo, transdisciplinaria, de las problemticas de la legitimidad, la validez y la eficacia, tres problemas que ya no pueden ser abordados, ni epistemolgica ni ontolgicamente, de manera aislada. Legitimidad, validez y eficacia, de una parte, filosofa poltica, teora del derecho y sociologa jurdica, constituyen tres problemticas y tres mbitos disciplinarios que tienen que poder ser articulados horizontal y verticalmente, estructural y sistmicamente desde una sola reflexin epistemolgica.. Y aunque la autonoma epistemolgica de cada cual es un reflejo de su autorreferencia societal, cada cual integra, como el derecho lo ha podido hacer desde el problema de la validez, las otras problemticas, mbitos y reflexiones con el objeto de lograr una observacin de s mismos y de sus respectivos entornos ms amplia y, a travs de ello, una adaptacin ms adecuada a la cada vez mas creciente complejidad de la sociedad contempornea. La universalidad del conocimiento, que se opone a esa hiperespecializacin positivizante, no es un delirio romntico ni una nostalgia renacentista, ya sepultadas por la historia. Responde a esa necesidad sistmica y sistemtica de totalidad, de adaptacin inteligente, amplia e integral a la realidad social. Ese es el significado, si quisiera encontrrsele alguno, que identifica a la teora social de autores como Rawls, Luhmann y Habermas, pese a las diferencias que los distinguen y separan en el contexto de finales y comienzos de siglo. Volver a recuperar esa vocacin de totalidad, ontolgico-social y epistemolgica, para el saber disciplinario, sealndole un horizonte de transdisciplinariedad que le confiera un nuevo sentido heurstico a cada una y al conjunto y, a travs de ello, quizs social e incluso histrico que es lo que parecieran estar necesitando y reclamando.

Ese propsito justifica el proyecto de re-relacionar la reflexin integral y vinculatoria que cada uno ofrece de las tres problemticas de la legitimidad, la validez y la eficacia, desde una vocacin re-integradora (no exenta, por supuesto, de problematizacin) de la filosofa prctica y las ciencias sociales contemporneas.

En la dilucidacin de ese propsito se inscribe el reto histrico de la filosofa del derecho contempornea por reconquistar su lugar en el concierto de la filosofa prctica. Un lugar que se fue perdiendo por el surgimiento de otras disciplinas que adems de disputarle, le arrebataron finalmente la jurisdiccin epistemolgica que haba

13 G.W.F. Hegel, Prlogo en Fenomenologa del Espritu, Mxico: F.C.E., 1966, p. 16.

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reivindicado durante la modernidad, como fue el caso de la filosofa poltica, la teora jurdica y la sociologa del derecho.

El famoso manual de Gustav Radbruch, que data de 1948, pone ya de presente el

drama de la filosofa jurdica. Los problemas propios de la disciplina eran ya, para el autor, la humanidad como concepto jurdico, el derecho social, la democracia, el derecho internacional y el derecho supralegal. Un catlogo de problemas que, desde mucho antes, se haba convertido en el objeto de la filosofa poltica, la teora jurdica y la sociologa del derecho14.

El presente ensayo busca contextualizar el proceso de desdibujamiento

epistemolgico de la filosofa del derecho15, rastreando las races de la problemtica en la discusin de la modernidad temprana entre el contractualismo, que culmina con Kant y su polmica con Hegel (1), y el proceso posterior, a partir de la tensin del siglo XIX entre el marxismo, y su estrategia de sospecha sobre lo jurdico, y las diferentes escuelas que ya perfilan la teora jurdica autnoma (2), del surgimiento del positivismo contemporneo, donde la teora jurdica, con Kelsen y Hart, le arrebata definitivamente su fundamento epistemolgico a la reflexin iusfilosfica (3), y que el planteamiento de Luhmann y paradjicamente Dworkin radicalizan hasta cas suponer su desaparicin (4). Finalmente, a partir de los presupuestos sugeridos por la filosofa de la justicia de Rawls (5) y la teora discursiva del derecho de Habermas (6), el escrito busca bosquejar los elementos desde los cuales reconstruir el estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho contempornea (7). 1. La Disputa con el Contractualismo.

En efecto, la filosofa del derecho de la modernidad temprana, como queda claramente consignado en Hobbes, se orienta hacia una reflexin sobre la relacin entre legitimidad y legalidad, mostrando cmo el orden legal depende de unos factores de legitimidad, la paz y la vida, que al mismo tiempo son indicadores de la eficacia del estado. Pero ya aqu su estatuto comienza a problematizarse en la medida en que el problema de la legitimidad y el problema de la eficacia hacen referencia, el uno a una esfera poltica y el otro a una esfera social que, podra sospecharse, no son directamente de su objeto de investigacin como mas claramente pareceran serlo de la filosofa poltica y la sociologa del derecho, esta ltima todava embronaria, por supuesto, en tiempos de Hobbes. La confusin se agudiza cuando, con Locke, los factores de legitimidad quedan subsumidos totalmente a la legalidad de los procedimientos. El contractualismo lockeano, prefigurando la autorreferencialidad luhmanniana, reduce a la legalidad procedimentalizada, tanto la legitimidad como la eficacia del sistema. El procedimiento concebido para salir del estado de guerra y constituir el contrato social que da nacimiento a la sociedad poltica define desde ese momento el criterio de legitimidad exclusivo, adems del de la propiedad que por ser bsico es simplemente un factum innegociable y, si se quiere, un indicador de eficacia del sistema, sin que las principios ni leyes de naturaleza, como las hobbesianas, determinen o no la justificacin poltica o moral del mismo. Filosofa poltica, filosofa del derecho y sociologa jurdica quedan

14 Gustav Radbruch, Algunos problemas actuales de la filosofa del derecho en Introduccin a la Filosofa del Derecho, Mxico: F.C.E., 1993, pp. 153-180. 15 Ver Gregorio Robles, La teora del derecho como sustitucin de la filosofa del derecho en Introduccin a la Teora del Derecho, Madrid: Debate, 1993, pp. 15-17.

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amalgamadas en el procedimiento que es el que, en ltimas, en trminos polticos, jurdicos y sociales determina la legitimidad, la validez y la eficacia del sistema. Rousseau no aporta mucho a la problemtica salvo porque su categora de voluntad general como expresin de un cuerpo colectivo moral y su inclinacin al modelo de poltica antiguo, enraizado en el entramado de las virtudes, subsume otra dimensin, complejizando la problemtica: la moral, que hasta ese momento haba podido escaparse de la relacin, sbitamente queda amarrada a esa voluntad general que, en cuanto sociedad poltica, termina igualmente anclada a los procedimientos jurdico-polticos del sistema que a la postre serian los de la democracia liberal.16

Con Kant se produce, sin duda, una delimitacin de tres de las esferas anotadas: la moral, el derecho y la poltica quedan autonomizadas en sus esferas y estatutos epistemolgicos respectivos , evidencindose, sin embargo su condicionalidad reciproca. Pero el nfass sigue dndosele a la moral en la medida en que la deduccin trascendental de la idea del derecho y la poltica se deriva de los presupuestos de universalidad, autonoma y libertad determinados por la primera17. Hegel, por su parte, no avanza sustancialmente en lo que a la filosofa del derecho se refera. La estructura de la misma pretende superar la formalidad del derecho moderno y la vaciedad de la moral kantiana en la figura de la eticidad que el estado lleva a su mxima expresin. El estado subsume la dimensin jurdica e, igualmente la dimensin poltica, en la perspectiva de interpretar y preservar el ethos que necesariamente lo origina y le confiere su razn ultima18. Aqu se presentan dos lecturas opuestas, ambas en el marco de la modernidad, de la relacin trilemtica entre legitimidad, validez y eficacia. En Kant, la justificacin moral, en trminos de universalidad, autonoma y libertad, fija los limites de la validez del derecho y de la legitimidad del contrato social: el derecho tiene que preservar la frontera infranqueable de las libertades subjetivas y la poltica tiene que asumir el consenso universal como idea normativa de su realizacin. La eficacia del ordenamiento parece quedar sujeta a tales condiciones. En Hegel, por el contrario, la relacin queda anclada a la preservacin del ethos: el derecho ser valido y la poltica legitima en la medida en que la eticidad, a travs del estado, respete las protoformas del ethos y la identidad de las comunidades. La eficacia del ordenamiento queda, igualmente, sujeta a esa traduccin jurdico-poltica que el estado hace de la identidad tica de un pueblo. La pregunta que se impone en torno al estatuto epistemolgico de la filosofia del derecho que nos convoca es la de la lectura que cada una de estas interpretaciones supone. En Kant es claro que esta queda restringida al fenmeno jurdico en trminos 16 Ver Oscar Meja Quintana, La tradicin contractualista en Justicia y Democracia Consensual, Bogot: Siglo del Hombre/Ediciones Uniandes, 1997, pp. 13-35. 17 Ver Adela Cortina, Aportaciones de La Metafsica de las Costumbres en Emmanuel Kant, La Metafsica de las Costumbres, Bogot: REI, 1989, pp. xxxi-lxx; as como Felipe Gonzalez Vicn, El principio de autonoma y el concepto del derecho en De Kant a Marx, Valencia: Fernando Torres Edr.., 1984, pp. 41-59. 18 Jean Michel Palmier, Hegel, Mxico: F.C.E., 1977, pp. 81-100; J.N. Findlay, La filosofa del espritu objetivo en Reexamen de Hegel, Barcelona: Grijalbo, 1969, pp. 319-344; Herbert Marcuse, La filosofa poltica en Razn y Revolucin, Madrid: Alianza, 1976, pp. 168-219.

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positivos mientras que en Hegel adquiere un carcter mas totalizante, congruente con esa inclinacin aristtelica de su ptica19, como se deduce fcilmente de la estructura misma de su Filosofia del Derecho20.

En la primera, se anticipa ya el perfil autorreferente de la teora jurdica contempornea y en la segunda se mantiene el perfil totalizante pero problemtico del modelo de la antigedad. La kantiana prefigura, as, la validez como problemtica epistemlogica central de la teora jurdica y la hegeliana el de una relacin total pero compleja, en trminos epistemolgicos, entre las tres dimensiones. 2. Entre la Validez y la Sospecha.

El siglo XIX constituir una paradjica bifurcacin de toda esta reflexin. De una parte, Marx, desde la economa poltica, va plantear una, sino la ms, radical sospecha sobre el derecho y la poltica de toda la modernidad. Y, de otra, la teora del derecho, en el marco de la tensin entre los modelos kantiano y hegeliano, comienza claramente a perfilarse y a romper el cordn umbilical con la filosofa del derecho.

En una primera bifurcacin, las dos posturas, en especial la hegeliana, sern

confrontadas por Marx, denunciando la abstraccin que ambas hacen de las condiciones materiales que la validez, la legitimidad y la eficacia suponen, es decir, de la existencia de esquemas de dominacin que se imponen, ya por la fuerza, ya por la ideologizacin. La radical sospecha marxista sobre lo jurdico y lo poltico y, por tanto, sobre la validez del sistema jurdico, la legitimidad del ordenamiento poltico y la eficacia del sistema social, en general, deriva en su vertical posicin frente a los derechos humanos y la democracia en el marco del capitalismo como productos e instrumentos de la burguesa dominante para preservar su dominio21.

La Introduccin a la Crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel22 anticipa la intuicin que Pashukanis, retomando a Lenin, llevar a sus consecuencias naturales: la filosofa del derecho no tiene ningn estatuto epistemolgico. Solo puede concebirse como crtica de la economa poltica o, a lo sumo, como crtica ideolgica del derecho y, por extensin, de la poltica. El marxismo estructuralista de Poulantzas y Althusser ser el que vendr a resolver esa tensin de la tradicin marxista poniendo de presente que la figura mas distorsionadora de la ideologa burguesa es, precisamente, la ideologa jurdico-politica que alcanza su mxima y mas irnica expresin en la teora jurdica que trata de dar razon de ello23.

La segunda bifurcacin nos pone en direccin de la teora jurdica contempornea a partir de la tensin entre las dos lecturas sugeridas por Kant y Hegel, 19 Aristteles, Etica a Nicmaco, Madrid: Espasa-Calpe, 1987. 20 G.W.F. Hegel, Filosofia del Derecho, Buenos Aires: Claridad, 1968. 21 Karl Marx, Prlogo de la Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica en Obras Escogidas, Mosc: Editorial Progreso, 1973, pp. 516-520; Eugeni Pashukanis ,Finalidad de la teora general del derecho (Introduccin) en Teora General del Derecho y Marxismo, Barcelona: Labor, 1976, pp. 37-51; Remigio Conde, Pashukanis y la Teora Marxista del Derecho, Madrid: C.E.C., 1989; Ralph Dreier y otros, Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot: Tmis, 1984; Per Mazurek, Teora marxista y socialista del derecho en Arthur Kaufmann (Edr.), El Pensamiento Jurdico Contemporneo, Madrid: Editorial Debate, 1992, pp. 333-348. 22 Karl Marx, "Contribucin a la crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel" en Textos, Bogot: Editorial Eris, 1978, pp. 99-122. 23 Ver Nicos Poulantzas, Poder Poltico y Clases Sociales en el Estado Capitalista, Mxico: Siglo XXI, 1976; Louis Althusser, Ideologa y Aparatos Ideolgicos de Estado, Bogot: Tupac Amaru, 1974.

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respectivamente. En la lnea kantiana, aunque no siempre directamente derivada de su postura, se inscribirn escuelas como la de la Exgesis, y la Jurisprudencia de Conceptos, mientras que la matriz hegeliana ser indudablemente recogida por la Escuela Histrica del Derecho, as como ciertas mixturas, que de la misma manera pondrn su nfasis ya en aspectos universales ya en contextuales, como la Jurisprudencia del Intereses y la Escuela del Derecho Libre24.

En todas ellas la tensin entre universalidad y eticidad se resimboliza de diferente manera, definiendo la validez del derecho ya por su identidad con una o con otra. Pero lo determinante ser que la reflexin iusfilosfica, centrada en consideraciones extrasistmicas, ms generales, va dando paso a un pensamiento sistemtico sobre el derecho desde una perspectiva que en lo esencial se estructura de manera intrasistmica. Por supuesto, ello genera un abandono progresivo de los problemas clsicos de la filosofa del derecho como eran el de la relacin entre legitimidad y legalidad o el de la obediencia o desobediencia del derecho que hasta Kant y Hegel podan rastrearse.

El eje se desplaza del entorno del derecho, ya sea moral o poltico, al derecho

como sistema, lo cual ya era un camino preparado, en todo caso, tanto por Kant como por Hegel. Esta tendencia encuentra en la Escuela del Realismo Jurdico, ya fuera en su versin escandinava ya en la norteamericana, su consagracin definitiva en cuanto, pese a la apariencia contraria, es el juez y, en particular, la decisin judicial la clave de la validez del derecho. La teora jurdica logra romper definitivamente con la filosofa del derecho, no sin costos por supuesto, como dramticamente se vera despus, y, simultneamente, la filosofa del derecho pierde su perfil al no ser claro el problema epistemolgico que orienta su reflexin25.

3. Positivismo y Teora Jurdica.

En efecto, si la validez deviene el problema de la teora jurdica naciente y la legitimidad lo es de la filosofa poltica, as como la eficacia el de la sociologa del derecho, cual es el problema especifico de la filosofa del derecho, desde donde estructurar su estatuto epistemolgico?

Los manuales de filosofa del derecho de la primera mitad del siglo XX, cuya

incidencia en muchas latitudes se mantiene hasta hoy, centran el eje de reflexin de la filosofa del derecho en torno a tres disciplinas filosficas: la epistemologa, la ontologa y la axiologa del derecho. La primera determinando el objeto de la ciencia jurdica (teora del conocimiento jurdico que, en algunos casos, se complementa con una teora de la argumentacin jurdica); la segunda, la estructura del ser del fenmeno jurdico (concepto del derecho) y la tercera proyectando el deber ser del derecho como sistema normativo (teora de la justicia).

Las variaciones y originalidades se daban en torno a cual subdisciplina se

subordinaban las otras. Arthur Kaufmann subdivide, precisamente, la filosofa del derecho en ontologa (estudio del mundo como objetividad), epistemologa (estudio del mundo como subjetividad) y filosofa de la existencia (estudio del mundo como

24 Ver, en general, Rafael Hernndez, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid: Tcnos, 1989. 25 Liborio Hierro, Realismo jurdico en E. Garzn y F. Laporta (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, pp. 77-86.

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autorrealizacin). Del Vecchio, por su parte, divide la filosofa del derecho en lgica (la cual define el derecho en su universalidad), fenomenologa ( la cual investiga los caracteres generales de su desarrollo) y deontologa (la cual valora segn el ideal de justicia trazado por la razn pura)26.

En las tres perspectivas se superponan aspectos de legitimidad, validez y

eficacia sin que quedaran delimitadas con precisin los cruces epistemolgicos que a su vez se producan con la filosofa poltica, la teora del derecho y la sociologa jurdica, sin hablar de la filosofa moral que, en la dimensin axiolgica, tambin entraba a jugar. En Bobbio, por ejemplo, la filosofa del derecho se subdivide en una teora de la ciencia jurdica, una teora del derecho y una teora de la justicia, siendo esta ltima la principal y teniendo como objetos de estudio la relacin entre legitimidad y legalidad, el consenso social y la fundamentacin del estado de derecho27. Es decir, el espectro de problemas iusfilosoficos de la modernidad temprana.

En el marco de conceptualizaciones anlogas sobre el objeto de la filosofa del

derecho, herencia indirecta de discusin moderno-temprana, va surgiendo la teora pura del derecho de Kelsen y la definicin del positivismo jurdico como la primera y, quizs, mas importante escuela terico-jurdica. Kelsen define la validez como un problema exclusivo de la teora jurdica precisamente para deslindarlo de dos problemas que a su modo de ver no tenan, al menos directamente, que ver con su campo de conocimiento: el de la legitimidad y el de la eficacia.

La pregunta por la validez del ordenamiento como pregunta esencial de la teora

jurdica es la pregunta por las condiciones de posibilidad del conocimiento jurdico. En la lnea kantiana, Kelsen parte de dos a priori del conocimiento del fenmeno jurdico: el ordenamiento como tal que preexiste a la norma particular y en el cual esta se inscribe y la norma fundamental que, en ultimas, es la condicin incondicional de la validez de todo el ordenamiento28.

Si bien las relaciones con las esferas de la legitimidad y la eficacia siguen siendo

complejas en cuanto la norma fundamental presupone un contenido axiolgico que solo hasta el final de su vida Kelsen acepta y de que la mnima eficacia del sistema es un requisito de su validez general, el autor logra deslindar definitivamente la teora jurdica de la filosofa del derecho, definiendo su problemtica especfica aunque, obviamente, originando otros problemas no menos decisivos para el desarrollo de la tradicin positivista29.

Pero con la teora pura kelseniana el derecho rompe definitivamente su

paternidad con la filosofa del derecho, por un lado, y con la sociologa del derecho por

26 Arthur Kaufmann, Naturaleza, tareas y posicin sistemtica de la filosofa del derecho en Filosofa del Derecho, Bogot: Universidad Externado, 1999, pp. 37-43. Pero tambin Giorgio del Vecchio, Concepto y temas de la filosofa del derecho en Filosofa del Derecho, Barcelona: Bosch, 1991 (1930), pp. 275-289; as como, en el contexto colombiano, Abel Naranjo Villegas, Filosofa del Derecho, Bogot: Tmis, 1992. 27 Citado por Eusebio Fernandez, Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid: Debate, 1991, p. 27 y ss. 28 Ver, de nuevo, Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1996. 29 Hans Kelsen, El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica en Teora Pura del Derecho, Mxico: Porra, 1997 (1960), pp. 201-232.

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otro tomando distancia frente a dos escuelas que posteriormente tendran que acomodarse a esta nueva geografa epistemolgica: el iusnaturalismo y el realismo jurdico que eran las puntas de lanza de los resabios de la filosofa del derecho de la modernidad temprana, cuando no de la premodernidad, y de la nueva sociologa del derecho.

Una interesante disgregacin del positivismo, en una variante ms hegeliana

que kantiana, la constituye el contemporneo y contradictor de Kelsen, Carl Schmitt. Su implacable crtica de la democracia liberal, muestra de una parte cmo la decisin del soberano desborda, en un momento dado, la necesidad de legitimacin democrtica de la sociedad y, de otra, como el derecho positivo, sin dejar de serlo, es la expresin de un orden concreto, en una gradacin de innegable influencia hegeliana que va desde el momento ntico, la vida real de un pueblo, pasando por el lgico, la idea de derecho derivada de lo anterior, hasta el nivel ontolgico concreto del derecho positivo y, finalmente, el practico concreto de la decisin judicial. Schmitt sintetiza con su formula dos siglos de discusin iusfilosfica asmilndola, como Kelsen, a la teora del derecho30.

Aunque no sea de buen recibo por los juristas adeptos de la filosofa, lo cierto es

que en este momento la teora del derecho se separa de la filosofa del derecho y conquista su madurez epistemolgica. Conquista que para la segunda consagra, al mismo tiempo, su limbo epistemolgico en la medida en que pierde definitivamente los contornos especficos sino de un objeto si de un problema disciplinario particular. Desde ese momento, en realidad, la teora del derecho es el mbito de reflexin propio del derecho como disciplina y la filosofa del derecho deviene un fantasma epistemolgico sin problemtica propia, salvo cuando los juristas las identifican con la teora jurdica y los filsofos con la historia de la filosofa.

Hart va a tratar de flexibilizar la teora jurdica cuyos postulados kelsenianos de

pureza metdica y neutralidad axiolgica haban desarmado al derecho de la posibilidad de correccin frente a sus propios excesos. En ese memorable captulo inicial se su obra cumbre, Hart plantea las perplejidades de la teora jurdica, dos de las cuales son precisamente no reducir el derecho a ordenes respaldadas por amenazas y la necesidad de replantear la relacin entre derecho y moral31.

Si bien Hart introduce en los captulos finales una reflexin definitiva sobre la necesidad de congruencia entre el sistema jurdico y el sistema moral, fundamentndose los dos en un derecho mnimo natural comn, mantiene -pese a su oposicin a Kelsen con la regla de reconocimiento que pretende contrastar la ambigedad de la norma fundamental- el estatuto epistemolgico propio de la teora jurdica contempornea32. Pero aqu se impone una aclaracin que ser clave en el desarrollo de la teora jurdica hacia el futuro. La estructura epistemolgica que se deriva del planteamiento hartiano trifurca la teora jurdica en tres proyecciones: qu es el derecho, cmo funciona el derecho y qu debe ser el derecho, con lo cual se anticipa el paso cualitativo

30 Carl Schmitt, Sobre los Tres Modos de Pensar la Ciencia Jurdica, Madrid: Tcnos, 1996. 31 H.L.A. Hart, Regla de reconocimiento y validez jurdica en El Concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, pp. 125-137. 32 H.L.A. Hart, "Postcriptum" en H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisin Judicial, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997.

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que la teora jurdica dara en relacin al conjunto de la filosofa prctica contempornea que queda anclada en la perspectiva monoproblemtica de sus disciplinas particulares. La teora jurdica subsume as, desde su propia ptica, las problemticas de la legitimidad y la eficacia y se inicia un proceso de ampliacin y definicin de su estatuto epistemolgico que, ms adelante, Robert Alexy pondr en evidencia: la validez del derecho no solo es jurdica sino que deviene tambin social y moral. 4. Desdibujamiento de la Filosofa del Derecho. 4.1. El paradigma autopoitico.

El paradigma autopoitico o autorreferencial concibe el derecho, la poltica y la moral como sistemas sociales autonomizados entre s, sin otro tipo de comunicacin que el sistmico o funcional y constituye una radicalizacin del iuspositivismo kelseniano, resimbolizando la validez jurdica en trminos de una concepcin autorreferente del sistema jurdico33.

Podra parecer que Luhmann reduce de nuevo la validez del derecho a una sola

dimensin pero es todo lo contrario. La prioridad de los sistemas sociales, incluido el jurdico, no es ya la adaptacin a la complejidad del entorno sino a su propia complejidad, lo que constituye un giro radical en el imperativo del derecho en cuanto el eje de sus decisiones no proviene del entorno social sino que se estructura a partir de sus propias capacidades y posibilidades internas.

La idea de Luhmann es que la complejidad social se reduce constriendo la

complejidad interna del sistema jurdico. La apertura cognitiva ante el entorno supone una clausura normativa del sistema jurdico, en el sentido de que el cdigo binario propio al derecho es el que garantiza que la complejidad social se traduzca al lenguaje jurdico y se resuelva en trminos jurdicos y no sociales. El derecho reduce complejidad social en trminos de validez jurdica, no de eficacia social o legitimidad poltica.

Pero eso no significa que las dimensiones de eficacia del sistema jurdico o

legitimidad del mismo no sean contempladas por el derecho en trminos sistmicos. La validez jurdica implica, necesariamente -so pena de caer en un formalismo que solo podra conducir al derrumbamiento del sistema-, una reduccin eficaz de la complejidad social y, obviamente, connota una dimensin de legitimidad que el derecho resuelve en trminos funcionales.

Qu consecuencias tiene ello para la filosofa del derecho? Para Luhmann, la teora

jurdica es la llamada a observar los procesos sistmicos del derecho en orden a desparadojizar y destautologizar los mismos. En efecto, la adaptacin del sistema a si mismo, y por ende al entorno, y la legitimidad que se puede derivar de su capacidad de adaptacin supone la autoobservacin del sistema. Tal autoobservacin es la que puede evitar la paradoja sistmica, es decir, la imposibilidad de que el sistema no logre captar su complejidad y reducirla. La funcin de la teora jurdica es evitar ello, observando adecuadamente al sistema y propiciando su adaptacin a s mismo.

33 Ver; Jess Martnez, Teora de sistemas: la autorreferencia en La Imaginacin Jurdica, Madrid: Debate, 1992, pp. 82-94; Ignacio Izuzquiza, El sistema del derecho en La Sociedad sin Hombres, Barcelona: Anthropos, 1990, pp. 292-298.

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La teora jurdica garantiza el cierre autopoitico del sistema y la adaptacin a su propia complejidad. Sin embargo, esta observacin de primer orden tiene que complementarse con una observacin de segundo orden: tal funcin sistmica es llevada a cabo, segn Luhmann, por la sociologa del derecho34. Esta observacin complementa la de la teora jurdica, pero igualmente desde una ptica intrasistmica y no extrasistmica, como la sociologa jurdica la ha planteado tradicionalmente, propiciando con ello una complejizacin excesiva del sistema jurdico35.

La sociologa del derecho es una observacin de la observacin: observa la

relacin de la teora jurdica con la complejidad del sistema jurdico. En ltimas es la garanta del cierre autopoitico del sistema, sealando el peligro potencial de importacin de normas externas al derecho, calibrando la funcin lmite entre apertura cognitiva y cierre normativo del sistema jurdico. Tal observacin asegura la validez y unidad del sistema como funcin autopoitica y no como consecuencia del entorno, y, por tanto, el carcter circular, simtrico y recursivo de su autopoisis36.

En ese marco la filosofa del derecho no cumple ninguna funcin, ms que, si se

quiere, retrica. Constituye un elemento externo al sistema jurdico, podramos calificarlo casi de moral, y, por tanto, potencialmente peligroso en la medida en que puede generar un exceso de complejidad al interior del sistema jurdico, es decir, de contingencia no estructurada que no se cie al cdigo binario del lenguaje legal. La filosofa del derecho no solo deja de tener lugar en el planteamiento autopoitico sino que, incluso, es una dimensin extraa a la dinmica sistmica del ordenamiento jurdico que tiene que ser aislada y expulsada del sistema. El estatuto epistemolgico iusfilosfico desaparece con Luhmann y, pese a ciertas diferencias sustanciales con el planteamiento de Teubner, similar interpretacin puede hacerse de la filosofa del derecho en el paradigma de derecho reflexivo que este ltimo defiende37. 4.2. El paradigma interpretativo. Aunque el planteamiento de Dworkin es posterior al de Rawls y, de hecho, explcitamente se inscribe en el giro rawlsiano, su reconocimiento se evidencia en toda su magnitud en su polmica con Hart38. El debate gir en torno a la relacin entre derecho y moral que, pese a las ambivalencias de su planteamiento, Hart negara hasta el final mientras que Dworkin defenda una relacin estructural entre una y otra, en la medida en que los principios mximos del sistema jurdico resuman, necesariamente tambin, los principios morales de esa sociedad. Por lo tanto, hablar de dos dimensiones normativas enfrentadas no tena asidero por cuanto el derecho incorporaba los valores morales de la sociedad a travs de sus principios regulativos. No es el caso entrar en los pormenores de esta discusin, sin duda uno de los debates mas significativos y representativos de la teora jurdica contempornea. El

34 Niklas Luhmann, Questions por legal theory y Legal system and legal theory en A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan, 1985, pp. 274-288. 35 Ver Pilar Gimnez Alcover, La observacin sociolgica del derecho en El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas Luhmann, Barcelona: Bosch Editor, 1993, pp. 294-335. 36 Niklas Luhmann, La contingencia como valor propio de la sociedad moderna en Observaciones de la Modernidad, Barcelona: Paidos, 1997, pp. 87-119. 37 Gunther Teubner, Le Droit, un Systeme Autopoitique, Paris: PUF, 1993; y Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno en Pierre Bourdieu & Gunter Teubner, La Fuerza del Derecho, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 81-152. 38 H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisin Judicial, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997.

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punto es que en el marco de la misma, confusamente, Dworkin empieza a clasificar esta polmica dentro de la filosofa del derecho y no de la teora del derecho, seguramente por la introduccin de elementos morales y filosficos en la misma39. Pero con este giro, el desdibujamiento de la filosofa del derecho se vuelve definitivo en la medida en que, como queda claro en toda la obra de Dworkin, la filosofa del derecho, vaciada de sus propios contenidos, es colonizada por los problemas y temticas de la teora del derecho, tal como se venan dando desde Kelsen hasta Hart40. Esta, sin lugar a dudas, constituye la mas paradjica consecuencia del planteamiento dworkiniano cuya pretensin se orientaba, precisamente, a mostrar la imposibilidad de desterrar de la teora jurdica el problema de los principios y los valores morales como lo haba buscado siempre el positivismo. Pero la identificacin de esta relectura con la filosofa del derecho, precisamente por ese carcter alterno, lo que logra es desperfilar epistemolgicamente a la filosofa del derecho e identificarla artificialmente con la teora jurdica, en lo que constituy un paso atrs para ambas disciplinas: "El anlisis dworkiniano del derecho como concepto interpretativo, de acuerdo con el modelo de interpretacin del propio Dworkin, hace imposible la filosofa jurdica clsica. En otras palabras, Dworkin desafa la posibilidad y el valor de la 'filosofa del derecho general', del intento de analizar las sociedades en sus aspectos ms generales (de manera similar al intento por analizar la naturaleza humana) e identificar las caractersticas que son comunes a todas las organizaciones sociales que podran crear la necesidad de establecer instituciones y prcticas similares (en diferentes partes del mundo)"41. La iniciativa de Dworkin tiene los efectos contrarios al proyectarse al contexto universal. Su identificacin de las problemticas epistemolgicas de la teora del derecho con las de la filosofa del derecho lo nico que logr fue reemplazar definitivamente los contenidos de la segunda por los de la primera, en una lnea similar a la propiciada por el paradigma autopoitico. Y con ello le dio pie a los juristas para confundir ambas disciplinas y justificar el que los problemas legales fueran abordados, no desde la teora jurdica en trminos intrasstemicos, sino desde una singular versin de la filosofa del derecho no reconstruida crticamente en trminos epistemolgicos postconvencionales, sino anloga a la primera, con lo que desdibuj totalmente su naturaleza epistemolgica, tanto presente como potencial, incentivando todo tipo de malinterpretaciones sobre el estatuto de las dos. 5. Filosofa de la Justicia. El resurgimiento de la filosofa moral, poltica y jurdica en la segunda mitad del siglo XX se origina, cronolgicamente, con la publicacin de la Teora de la Justicia (1971) de John Rawls, cuyos planteamientos constituyen un audaz intento por fundamentar una nueva concepcin de la moral, la poltica y el derecho, y de sus relaciones entre s,

39 Ver Ronald Dworkin, Introduction en Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977. 40 Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona: Gedisa, 1992; as como El Imperio de la Justicia, Barcelona: Gedisa, 1992. Igualmente, Rodolfo Arango, Hay Respuestas Correctas en el Derecho?, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1999. 41 Ruth Gavison, "Comment", en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1987.

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con sustanciales connotaciones para el desarrollo institucional de la filosofa moral, jurdica y poltica contemporneas42. La Teora de la Justicia termina de redondear la crtica al utilitarismo que Rawls haba emprendido 20 aos atrs, concibiendo un procedimiento de consensualizacin, la posicin original, de la que se derivan, en condiciones simtricas de libertad e igualdad argumentativas, unos principios de justicia que orientan la construccin institucional de la estructura bsica de la sociedad, a nivel poltico, econmico y social. La propuesta rawlsiana subsume, as, tres perspectivas de la razn prctica en tres momentos de un mismo proceso de construccin. Un primer momento, el dialgico-moral que, con la figura de la posicin original, supone la obtencin de un consenso racional y argumentado donde todas las concepciones de justicia y sus proyecciones econmicas son discutidas, contrastadas y asumidas43. Un segundo momento, el poltico-contractual, donde la concepcin poltica de justicia es fundamentada desde el consenso entrecruzado las diferentes concepciones omni-comprehensivas razonables de la sociedad y, a partir de ello, se construye cooperativamente, el espacio de lo pblico. Y, por ltimo, un tercer momento, el tico-contextual, a travs del cual la persona o el sujeto colectivo, en el marco de una comunidad y tradicin concretas y especficas, subsume o no los principios dentro de su irreductible e irrenunciable esfera particular.

El planteamiento de Rawls, pese al nfasis que parece ponerle a la justicia,

bosqueja el nuevo perfil de la filosofa del derecho contempornea. En efecto, la reflexin rawlsiana involucra y relaciona tres dimensiones en su planteamiento. Una primera, que se deriva de la posicin original, es la justificacin moral de los principios de justicia. Principios que tienen la pretensin de derivarse de un consenso moral que pueda satisfacer a todos por igual sus expectativas mnimas particulares, en condiciones de simetra deliberativa.

Pero esos mismos principios son, a su vez, los criterios de legitimidad del

ordenamiento jurdico-poltico. En efecto, los principios de justicia operan como condiciones de legitimacin del sistema en su conjunto en la medida en que las instituciones tienen que adaptarse a los contenidos y prioridades fijados por ellos y, de no hacerlo, la ciudadana puede acudir a formas de resistencia diversas.

Pero el planteamiento rawlsiano subsume, inmediatamente, una segunda

dimensin. Los principios de justicia son externos al ordenamiento pero quedan integrados, tal como lo presenta en la secuencia de cuatro etapas, en un congreso constituyente a travs de un principio ya no de legitimidad sino de validez. Principio que despus permea las diferentes legislaturas y la administracin pblica y de justicia y, en general, el conjunto de las instituciones. El imperativo consensual de la posicin original se recoge en un principio jurdico-constitucional de igual participacin que

42 John Rawls, Teora de la Justicia, Mxico: F.C.E., 1996; Liberalismo Poltico, Barcelona: Crtica, 1996. 43 Oscar Meja Quintana, El paradigma consensual del derecho en la teora de la justicia de John Rawls (Estudio Preliminar) en John Rawls, El Derecho de los Pueblos, Bogot: Facultad de Derecho (Universidad de Los Andes), 1996.

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define los trminos de validez de las normas jurdicas. Este principio no es ya un criterio de legitimidad poltica sino un factor de validez jurdica del ordenamiento44.

La violacin de tal principio justifica asumir dos mecanismos que Rawls

contempla para que la ciudadana se oponga a los eventuales excesos de las mayoras legislativas, polticas o sociales: la objecin de conciencia y la desobediencia civil. Estas figuras reivindican el contenido de los principios de justicia, es decir, los criterios de justificacin moral y legitimidad poltica del ordenamiento cuando ha sido violado el factor de validez que el principio de igual participacin supone. La legitimidad opera como un regulador sobre la validez45.

Pero Rawls introduce una tercera dimensin al abordar el problema de la

estabilidad en la tercera parte de su teora de la justicia. Los principios de justicia y el ordenamiento constitucional que de ellos se ha derivado tienen que ser refrendados desde la cotidianidad de las comunidades. Solo el contraste de la universalidad formal de los principios con la cotidianidad fctica de las diferentes formas de vida de la ciudadana que pretende regular garantiza la estabilidad de la sociedad, es decir, en otras palabras, la eficacia social del sistema46.

Con esto Rawls muestra el nuevo perfil epistemolgico de la filosofa del

derecho. Sin circunscribirse a la reflexin sobre la justicia como algunos se lo sealaban, casi como un premio de consolacin, su planteamiento articula los problemas de la justificacin moral, la legitimidad poltica, la validez jurdica y la eficacia social de un sistema jurdico-poltico dado. La filosofa del derecho se proyecta entonces como una reflexin integral sobre el derecho que incluye los diversos momentos que configuran el fenmeno jurdico. 6. Filosofa del Derecho y Discurso. 6. 1. Validez tridica del derecho. Antes de entrar al planteamiento de Habermas, es necesario hacer una digresin en dos sentidos, a partir de la obra de Robert Alexy. La primera hace referencia a la crtica que Alexy le plantea a aquel en cuanto considera que la teora de la accin comunicativa no puede desconocer el mbito jurdico y, por tanto, tiene que continuarse como una teora del derecho. Esta crtica es, sin duda, el origen del giro jurdico en el pensamiento de Habermas que lo enfila, desde mediados de los ochenta, hacia lo que terminara siendo su teora del estado democrtico de derecho en Facticidad y Validez, como se expondr mas adelante. Pero adems de ello, Alexy desarrolla una interesante propuesta desde la teora del derecho que constituye un paso adelante en la definicin epistemolgica de la disciplina. A partir de una crtica de la nocin de norma bsica normativa en Kant, analtica en Kelsen y emprica en Hart, en cuanto todas presuponen contenidos morales que se niegan a reconocer y que hacen caer sus planteamientos en contradicciones internas, Alexy propone una tridica estructuracin de la validez del derecho que integre las diferentes dimensiones que el fenmeno jurdico connota.

44 J. Rawls, La secuencia de cuatro etapas en Op.Cit., pp. 187-192. 45 La definicin de la desobediencia civil en Ibid., pp. 331 y ss. 46 El sentido de la justicia en Ibid., pp. 410 y ss.

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La validez del derecho implica, en primer lugar, una validez jurdica que supone que la norma es dictada por rgano competente y segn un procedimiento previsto; en segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma est moralmente justificada y el sistema posee una pretensin de correccin en caso de normas injustas, y, en tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale socialmente porque es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sancin47. Por supuesto, la filosofa del derecho no tiene cabida en este razonamiento. Por el contrario, constituye una interesante extensin del mbito de reflexin de la teora jurdica y la subsuncin por parte de ella de los problemas de legitimidad y eficacia en trminos de validez moral y validez social del derecho. Con esto, Alexy consagra el estatuto epistemolgico de la teora del derecho que, sin duda, logra con ello dar un paso adelante con relacin al resto de disciplinas en cuanto amplia las fronteras de su objeto de estudio sin necesidad de cruzarse con las otras problemticas. 6.2. Los estudios crticos del derecho.

Es imprescindible rescatar en este punto los antecedentes de las teoras crticas del derecho desde dos tradiciones de sospecha sobre lo jurdico. Primero, desde la mirada implacable de Marx cuestionando el estatus y la dimensin del derecho que Kant, como expresin ltima del contractualismo, y Hegel, en su polmica con el anterior, haban en todo caso encumbrado en las figuras del contrato social y el estado. Como se mostr, la tradicin marxista, de Marx a Lenin, pasando por Pashukanis y su trascendental debate con Kelsen48, ha constituido una radical teora sobre el derecho, mostrando su estrecha relacin con la estructura econmica capitalista y denuncindolo como un instrumento de dominacin al servicio de la lite burguesa49.

Y, segundo, desde la tradicin estructuralista, con Foucault basicamente,

quien, recuperando la demoledora aunque problemtica crtica nietzscheano-heideggeriana al pensamiento occidental, incluyendo el jurdico, concibe el derecho como un instrumento de disciplinizacin y panoptizacin social. Dos tradiciones que, pese a sus divergencias, coinciden en una estrategia de sospecha frente al mbito jurdico, como lo sugirieran sus maestros50.

A partir de estas tradiciones de sospecha se constituyen dos vertientes crticas

del derecho. La primera vertiente, a mediados de los setenta, se consolida en tres ramificaciones cuestionadoras del derecho contemporneas51. Estas teoras crticas que adems recogen el legado final de la primera Escuela de Frankfurt, se proyectan en tres vertientes: una vertiente italiana, la del Uso Alternativo del Diritto que posteriormente desemboca en el Garantismo y el constitucionalismo radical52; una francesa, que se 47 Robert Alexy, La validez del derecho en Concepto y Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 87-122; as como la interesante versin local de Andrs Rodriguez V., Unidad y validez de los sistemas jurdicos en Revista Exmen (No. 1), Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998. 48 Ralf Dreier, et.al., Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot: Tmis, 1984. 49 Ver C. Marx y F. Engels, Obras Escogidas, Mosc: Progreso, 1973; V. I. Lenin, El Estado y la Revolucin, Pekn: E.L.E., 1971; Eugeni Pashukanis, Teora General del Derecho y Marxismo, Barcelona: Labor, 1976. 50 Michel Foucault, Vigilar y Castigar, Mxico: Siglo XXI, 1976; Jean-Francois Lyotard, La Condicin Postmoderna, Mxico: REI, 1993; Jacques Derrida, Fuerza de Ley, Madrid: Tecnos, 1997. 51 Juan Prez Lled, Teoras crticas del derecho en E. Garzn y F. Laporta (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, pp. 87-102. 52 Pietro Barcelona, et al., LUso Alternativo del Diritto, Roma: Laterza, 1973; Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas, Madrid: Trotta, 1999; Antoni Negri, El Poder Constituyente, Madrid: Prodhufi, 1994.

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manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece, parece resimboliza en una teora crtica del estado constitucional contemporneo53; y, finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la nica que sobrevive oficialmente y que ha mantenido sus crticas y proyecciones a todos los niveles del derecho54.

Una segunda vertiente la constituye la heterodoxia socialista, tanto de Europa

del Este como del Oeste. Recuperando el espritu crtico y contestatario del marxismo, la teora neomarxista, que ya se insinuaba en la primera Escuela de Frankfurt de Horkheimer, Adorno y Marcuse, se materializa en la corriente del Humanismo Socialista de la Europa comunista, y asume lentamente el reto de pensar el derecho interdisciplinariamente en el marco de una sociedad postcapitalista globalizada55.

El humanismo socialista influye, posteriormente, en todo el movimiento

postsocialista contemporneo. La lucha por el reconocimiento (Honneth), adems de un nuevo esquema de justicia distributiva (Heller) y las sutiles pero determinantes relaciones del derecho, ya no con la estructura econmica sino con la ideologa postcapitalista (Jameson, Berman) sealan la estrategia proactiva del postsocialismo (Fraser) y su lucha por ampliar los lmites del estado democrtico de derecho desde una perspectiva de reconocimiento y no solo de redistribucion56.

Pero el mrito de estas teoras fue poner de presente la relacin estructural que

exista entre el derecho y la poltica y su articulacin a travs de la decisin judicial, herencia que, en el caso de los CLS, toman del realismo, en su dos vertientes. Pero al hacerlo, precisamente aunque no de manera expresa, estaban prefigurando el nuevo estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho: la relacin epistemolgica de las tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia que, ms tarde con Habermas alcanzaran su mximo desarrollo sistemtico.

Vale la pena destacar en esa lnea el movimiento Crtica del Derecho francs,

en su momento encabezado por Miaille y Arnaud. La intencin explcita del movimiento fue reconstituir el estatuto epistemolgico de la teora jurdica, desbordando los marcos convencionales que el positivismo le haba fijado. All se hizo evidente un programa de investigacin que buscaba superar el formalismo del derecho moderno, poniendo de presente los supuestos econmicos y polticos sobre los que descansaba la validez formal del sistema jurdico, as como los trminos capitalistas que su eficacia persegua.

53 Michel Miaille, Une Introduction Critique au Droit, Paris: Maspero, 1975; Andr-Jean Arnaud, Critique de la Raison Juridique, Paris: L.G.D.J., 1981; Jacques Beaud, La Puissance del lEtat, Paris: PUF, 1997. 54 Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983. Duncan Kennedy, Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1999; A Critique of Adjudication, Cambridge: Harvard University Press, 1997. 55 Max Hokheimer y Theodor Adorno, Dialctica de la Ilustracin, Madrid: Trotta, 1998; Herbert Marcuse, El Hombre Unidimensional, Barcelona: Ariel, 1981; Adam Schaff, La Alienacin como Fenmeno Social, Barcelona: Crtica, 1979. 56 Marshall Berman, Todo lo Slido se Desvanece en el Aire, Mxico: Siglo XXI, 1988; Fredric Jameson, El Posmodernismo, Barcelona: Paidos, 1991; Axel Honneth, La Lucha por el Reconocimiento, Barcelona: Crtica, 1997; Agnes Heller, Ms All de la Justicia, Barcelona: Crtica,1990; Nancy Fraser, Iustitia Interrupta, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997; Iris Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton: Princeton University Press, 1990.

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Aunque su pretensin se inscriba estrictamente en la recomposicin epistemolgica de la teora jurdica los alcances de su planteamiento de hecho problematizaban sus propios lmites, prefigurando el nuevo estatuto de la filosofa del derecho. En ese sentido, el movimiento adquiere ms proyeccin que los mismos CLS actuales, no as de los fundadores del movimiento que tenan mas clara la relacin epistemolgica global que deban asumir57, pero si de sus continuadores que parecen circunscribirse a los procesos de decisin y adjudicacin judicial, estrictamente, perdiendo el horizonte transdisciplinar de la relacin.

El movimiento postsocialista incentiva esta tendencia, si bien su reflexin no

pretende inscribirse ni en la teora jurdica ni en la filosofa del derecho. Pero su abordaje de problemas sociales perifricos y su reconocimiento de que sean articulados en trminos del sistema jurdico fortalecen la relectura epistemolgica que aqu ha querido hacerse de una nueva filosofa del derecho y que, de alguna manera, Habermas llevara a su expresin sistemtica mas acabada.

6.3. Filosofa Discursiva del Derecho. El pensamiento de Habermas puede interpretarse como una propuesta integral de filosofa prctica en tres direcciones que, a su vez, constituyen tres etapas en el desarrollo del mismo. En una primera etapa, Habermas propugna por redefinir los nuevos trminos de la problemtica filosfico-poltica en el capitalismo tardo, derivando de ello un proyecto de reconstruccin del materialismo histrico as como asgnndole a la filosofa un nuevo papel en el contexto de ello58. En una segunda etapa, su reflexin se centra en la fundamentacin de una teora de la accin comunicativa como estrategia central de relegitimacin de la sociedad capitalista, a partir de un agudo e implacable diagnstico de la colonizacin que sobre el mundo de la vida ha ejercido el derecho, generando un proceso de desintegracin acelerada a su interior. Estrategia que Habermas complementa con la concepcin de su tica discursiva, inmediatamente despus.59 Ante las crticas de Robert Alexy en cuanto que la propuesta habermasiana no poda seguir ignorando en su estrategia de solucin el derecho como instrumento, Habermas inicia lo que puede denominarse el giro jurdico hacia la reconsideracin proactiva del estado de derecho, que, en un primer momento, lo lanza hacia el iuspositivismo y cuya tensin entre legalidad y legitimidad resuelve con la procedimentalizacin de la soberana popular60. En el marco de este giro, Habermas desarrolla, en la tercera etapa de su monumental reflexin, una teora del derecho y la democracia que, de una parte, profundiza sus reflexiones tempranas sobre la legitimacin en el capitalismo tardo que le

57 Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983. 58 Jrgen Habermas, La reconstruccin del materialismo histrico en La Reconstruccin del Materialismo Histrico, Madrid: Taurus, 1992, pp. 131-167; y Tendencias a la crisis en el capitalismo tardo en Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo, Buenos Aires: Amorrortu, 1994, pp. 49-69. 59 Jurgen Habermas, Teora de la Accin Comunicativa, Buenos Aires: Taurus, 1989; y Conciencia Moral y Accin Comunicativa, Barcelona: Pennsula, 1991. 60 Jrgen Habermas, Cmo es posible la legitimidad va de legalidad en Escritos sobre Moralidad y Eticidad, Barcelona: Paidos, 1991, pp. 131-172; y Soberana popular como procedimiento en Revista Foro (No. 12), Bogot: Foro por Colombia, 1990.

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permite replantear y complementar su propia teora de la accin comunicativa y, de otra, en dilogo con las principales corrientes iusfilosficas, socio-jurdicas, terico-jurdicas y filosfico-polticas contemporneas, proponer un nuevo paradigma jurdico-poltico, el discursivo-procedimental, cuyo objetivo es superar la crisis de las sociedades contemporneas a travs de la reconstruccin normativa de la legitimidad fracturada, conciliando la dicotoma entre el mundo de la vida y los subsistemas econmico y poltico-administrativo a travs de un modelo de democracia deliberativa como expresin del poder comunicativo de la sociedad civil y la opinin pblica61. Obviamente, Habermas ha replanteado desde muy temprano el papel que a la filosofa le cabe en cuanto pensamiento postmetafisico. En un escrito temprano ya sealaba en que sentido la filosofa clsica no poda definirse sino como teora crtica social y en sus escritos tardos ha insistido en los cambios radicales que la reflexin filosfica debe asumir hacia el futuro en especial en lo que tiene que ver con el abandono del logocentrismo del pensamiento moderno, reorientado por el giro lingstico hacia un nuevo tipo de racionalidad procedimental, el carcter situado que la razn postmetafsica adquiere y la inversin del primado de la teora sobre la prxis, caractersticas todas que redefinen el papel contemporneo de la filosofa62. En ese contexto podra pensarse que la filosofa del derecho no tendra un estatuto especial mas que como intrprete de una tradicin jurdica y vigilante de unos procesos de racionalidad al interior del derecho. Y si bien en Facticidad y Validez Habermas denuncia, precisamente hablando de Rawls, la impotencia kantiana en que puede caer la filosofa de la justicia, y de que su planteamiento iusfilosfico pretende es resolverse en el plano de la teora jurdica, en especial en el de la teora constitucional, sin duda alguna las derivaciones de su teora del estado democrtico de derecho constituyen, en una direccin similar a la de Rawls, la perfilacin de un nuevo estatuto epistemolgico para la filosofa del derecho63. En efecto, Habermas relaciona y articula de manera complementaria e integral tres dimensiones que la filosofa prctica y el pensamiento social haban disgregado: el de la legitimidad poltica (incluido en ella el de la justificacin moral), la validez jurdica y la eficacia social. El estado democrtico de derecho como categora iusfilosfica supone tres momentos que deben ser considerados en su autonoma, por supuesto, pero tambin en su interdependencia recproca. Por su posicin omnimediadora en la sociedad moderna, el derecho es el nico instrumento y el mbito social exclusivo desde el cual replantear la integracin social y reconstruir los presupuestos de legitimidad que fundamenten de nuevo el lazo social desintegrado. El derecho debe ser, pues, concebido como la categora de mediacin social entre hechos y normas o, en otras palabras, entre el mundo de la vida y los subsistemas funcionales econmico y poltico-administrativo.

61 Jrgen Habermas, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998 . 62 Ver Jrgen Habermas, Para que an filosofa? en Sobre Nietzsche y Otros Ensayos, Madrid: Tecnos, 1982 (1971), pp. 62-88; La filosofa como vigilante e intrprete en Conciencia Moral y Accin Comunicativa, Barcelona: Pennsula, 1991, pp. 9-29; y Retorno a la metafsica en Pensamiento Postmetafsico, Madrid: Taurus, 1990 (1988), pp. 11-63. 63 En idntica lnea aunque con un ttulo que sugerira lo contrario ver Juan Carlos Velasco, La Teora Discursiva del Derecho, Madrid: C.E.C., 2000.

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La tensin entre facticidad y validez, entre legalidad y legitimidad, entre los

mbitos mundo-vitales y sistmicos slo puede resolverse, en un mundo desencantado postindustrial, a travs del derecho, exclusivamente. As, el fundamento ontolgico es la consideracin del derecho como medium de la integracin social y el fundamento epistemolgico es la consideracin del derecho como categora de la integracin social64. En una lnea de razonamiento similar a la de Rawls, Habermas va a definir el estado democrtico de derecho desde tres dimensiones que, simultneamente, permitirn redefinir el papel de la filosofa del derecho. Una primera dimensin especifica los trminos de legitimidad poltica del estado democrtico de derecho a partir de la consideracin de una soberana popular plural, no hipostasada jurdicamente. El ordenamiento es legtimo cuando las diversas formas de vida y sujetos colectivos que conforman la ciudadana en una sociedad democrtica crean poder comunicativo a travs del dilogo entre ellos.

Lo anterior supone una justificacin moral que no es, en ltimas, ms que la

aplicacin del principio de argumentacin moral a los procesos de formacin de opinin y voluntad pblicas. La legitimidad, entendida como soberana popular plural a travs de procesos deliberativos, tiene, pues, un sustento en la racionalidad dialgica de una sociedad democrtica.

La racionalidad dialgica que, en ltimo trmino, se satisface en la realizacin del ideal normativo de una situacin ideal del habla constituye la condicin de una argumentacin plenamente racional y, segn Habermas, permite encontrar el principio de legitimidad en el dilogo. Este principio es el mismo principio de la democracia, el cual se define por un principio dialogal de legitimacin. El dilogo es, pues, lo que posibilita la reconstruccin normativa de la legitimidad y en tal medida esta se encuentra en la comunicacin y argumentacin libre de coaccin externa, en el marco de unas condiciones que permitan el entendimiento, objetivo central del lenguaje. En otras palabras, en la democracia los procedimientos adquieren fuerza legitimadora en la medida en que vienen mediados por un procedimiento de consensualizacin que ha definido previamente su dimensin normativa. Es gracias a esta comunicacin no coaccionada que, a travs del dilogo, llega a un entendimiento que se produce la formacin discursiva de la voluntad colectiva. De aqu que la democracia se fundamente normativamente en un principio consensual de legitimacin.

Aqu enlaza Habermas la segunda dimensin: la de la validez jurdica del estado democrtico de derecho. El derecho moderno tiene un doble rostro de Jano: por un lado acomete funciones estratgico-sistmicas y por otro integra socialmente a la ciudadana en su conjunto. Ello se realiza a travs de procedimientos democrticos institucionalizados que constituyen la nica fuente postconvencional de legitimidad en las sociedades complejas.

64 J. Habermas, Parsons v. Weber: la funcin sociointegradora del derecho en Op. Cit., pp. 130-145.

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Esta complejidad, precisamente, impone la necesidad de superar los esquemas contractualistas -basados en meros acuerdos de intereses- por esquemas dialgicos que garanticen consensos normativos amplios. El principio discursivo, aplicado al derecho, desarrolla un paradigma procedimental que privilegia las condiciones comunicativas y los procesos de formacin de la opinin y la voluntad pblicas y que, en su aplicacin, es el nico que asegura la autonoma moral de los diversos sujetos colectivos ciudadanos65. Esto se impone en la medida en que slo el derecho positivo asegura la autonoma como no puede hacerlo la moral en las sociedades complejas. En efecto, la ley debe ser la expresin simultnea de la eleccin racional de actores libres y la eleccin existencial de personas. La autonoma legal afianza a un tiempo las libertades individuales y las comunicativas y ello demuestra la complejizacin que la estructura del derecho ha sufrido frente a la de la moral en la medida en que, primero, regula y libera los lmites de accin de la libertad individual y, segundo, incorpora objetivos colectivos que sobrepasan las consideraciones morales individuales.

La tercera dimensin del estado democrtico de derecho es la de la eficacia social del ordenamiento. En que medida es eficaz un orden social? Para Kelsen, la validez jurdica requera un mnimo de eficacia y ello tena como condicin que la conducta que el sistema jurdico buscaba prescribir fuera mnimamente congruente con la comunidad que aspiraba a regular de tal suerte que su pretensin prescriptiva fuera compatible con el modus vivendi de esa comunidad.

En Hart, si bien la validez est determinada por una regla de reconocimiento en

lo esencial definida por el punto de vista interno de un sistema jurdico, esta perspectiva supone la legitimidad y la eficacia que solo el punto de vista externo puede reconocer. Luhmann, como se vi, resuelve este problema reduciendo la eficacia social, as como la legitimidad poltica, a una dimensin autorreferencial de validez jurdica que en la medida en que permite que el sistema jurdico se adapte a su propia complejidad, se legitima sistemicamente y posibilita la reduccin de complejidad social, siendo as eficaz.

En una lnea similar, el estado democrtico de derecho es eficaz en la medida en

que es legitimo polticamente, lo que supone una dimensin de justificacin moral, y valido jurdicamente, lo que a su vez supone que satisfaga unas expectativas de validez social, es decir, que posibilite la integracin de los diferentes sujetos colectivos de la sociedad en su conjunto, y unas expectativas de validez instrumental, es decir, que posibilite la integracin sistmica de los diferentes sistemas sociales de la sociedad en general.

La eficacia del estado democrtico de derecho se define, as, en una soberana

popular procedimentalizada discursivamente a travs de un catalogo de derechos fundamentales que garantiza su legitimidad poltica y propicia su validez jurdica, en los trminos sealados. El paradigma discursivo-procedimental que fundamenta el ordenamiento se proyecta en trminos de un modelo alternativo de democracia

65 Dimensiones de la validez jurdica en Ibid., pp. 90-103.

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deliberativa donde el poder comunicativo de la sociedad civil deviene poder administrativo del estado66.

La dicotoma entre derechos-libertades y derechos-sociales se supera en

trminos de derechos-participacin: la democratizacin de la democracia permite que los procedimientos se legitimen y sirvan no a una lgica procedimental-sistmica sino a la ms amplia deliberacin de la sociedad toda en la perspectiva de asegurar que la influencia poltica de la opinin pblica, expresin del poder comunicativo de la sociedad civil, devenga efectivamente poder administrativo instrumental67. Recuperado el carcter interdisciplinario de la primera teora crtica y la lnea de una teora social como horizonte de la reflexin filosfica, as como rescatando sin lugar a dudas- los desarrollos tanto del movimiento humanista del socialismo de Europa del Este como los presupuestos y proyecciones de las teoras crticas del derecho de los sesenta, Habermas permite redefinir el estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho desde la consideracin integral, intra y suprasistmica, de las dimensiones de legitimidad, validez y eficacia que el abordaje del estado democrtico de derecho contemporneo supone. 7. Reconstruccin del Estatuto Epistemolgico. Que se deriva de todo lo anterior para el estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho? Sin duda el punto ms decisivo tiene que ver con la problemtica propia a la disciplina, disputada y desmembrada por la filosofa poltica, la teora del derecho y la sociologa jurdica, entre otras, que reclaman para si el abordaje de la legitimidad, la validez y la eficacia, en sus diferentes proyecciones. Los planteamientos de Rawls y Habermas e, indirectamente, de Luhmann, dan la clave de bveda de esta reconsideracin de la problemtica propia de la filosofa del derecho.

Habra que decir, antes que todo, que la filosofa del derecho responde a una tradicin filosfica y no terico-jurdica y, por lo tanto, se enmarca en los lmites y problemticas de la filosofa prctica y no de la teora jurdica. La teora jurdica ha logrado enormes avances en cuanto a su definicin epistemolgica e, indudablemente, jalona con ello al conjunto de subdisciplinas filosficas y disciplinas sociales. La estructuracin tridica de su problemtica particular tiene que ser reivindicada como un logro epistemolgico significativo que la reflexin jurdica tiene que asumir y profundizar.

Pero la filosofa del derecho es parcela de la filosofa, no del derecho, aunque

los juristas amigos de la filosofa no quieran reconocerlo y pretendan mantener una identidad entre filosofa del derecho y teora jurdica peligrosa para una y otra en la medida en que con ello se propicia el desdibujamiento de la primera y se exacerba la ideologizacin de la segunda. Por supuesto, ello va aparejado, en especial en el contexto latinoamericano, de la exagerada influencia de la filosofa analtica en los terrenos de la filosofa y su pretensin, voluntaria o involuntaria es lo de menos pues el resultado es el

66 Fundamentacin de los derechos fundamentales en trminos de la teora del discurso en Ibid., pp. 184-197. 67 Un modelo de circulacin del poder poltico en Ibid., pp. 421-439.

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mismo, de reducir la reflexin iusfilosfica a lgica jurdica, otro de los hbridos sobredimensionalizados por ese conflictivo matrimonio entre la teora jurdica y aquella.

Quisiera recuperar la categora hegeliano-lukacsiana de totalidad68 y, a partir de ella, plantear el objetivo propio de la filosofa del derecho como un dar razn de la totalidad del fenmeno jurdico desde tres dimensiones: una dimensin analtica, una dimensin explicativa y una dimensin normativa que, como lo anotan algunos autores, tienen la funcin de identificar problemas y conflictos tpicos, indicar regulaciones alternativas y formular suposiciones fundamentales69. 7.1. La dimensin analtica.

La dimensin analtica, cuya funcin es identificar problemas y conflictos tpicos, se concreta en la consideracin integral de la legitimidad, la validez y la eficacia del ordenamiento jurdico-poltico y el sistema social. Ello supone un abordaje de tres tipos de relaciones: en primer lugar, de sus relaciones intrasistmicas, y la consideracin de su validez jurdica y sus proyecciones tanto morales como sociales. En segundo lugar, de sus relaciones intersistmicas, lo que supone, primero, la consideracin de la legitimidad del ordenamiento poltico, lo que a su vez connota el abordaje de su justificacin moral; y, segundo, la consideracin de la eficacia del sistema social en su conjunto sobre los anteriores supuestos.

Esas dos relaciones se encuentran explcitamente desarrolladas en los planteamientos de Rawls y Habermas y pueden fundamentarse a partir de sus teorizaciones. El abordaje de la tercera relacin pretende fundamentarse desde Luhmann y su categora de la observacin de la observacin. No basta solo el anlisis de las relaciones internas del sistema jurdico y de las relaciones externas del sistema jurdico con su entorno en trminos de legitimidad poltica y eficacia social. Se requiere igualmente pensar la relacin epistemolgica de complejidad e interdependencia de esas relaciones sistmicas entre s y de los procesos sistmicos y flujos comunicacionales que operan en y entre las diversas dimensiones a un nivel que podramos denominar suprasstmico.

Al respecto hay que recordar que Luhmann no desconoce cognitivamente el

entorno sino que coloca el nfasis imperativo del sistema en la adaptacin a su propia complejidad en trminos autorreferentes y no en trminos de su entorno. Pero el supuesto epistemolgico de la adaptacin autopoitica del sistema es, sin lugar a dudas, la posibilidad de reconocer la complejidad de sus relaciones intra e intersistmicas y de ambas relaciones entre s.

Este papel, que Luhmann coloca bajo la responsabilidad de la sociologa del

derecho para evitar, seguramente, la intromisin de valores iusnaturalistas, es retomado en nuestra perspectiva por la filosofa del derecho en la conviccin que es, precisamente, el abordaje iusfilosfico el que puede garantizar esa consideracin intra, inter y suprasistmico, y lograr, efectivamente, una reflexin que articule las 68 Ver Roy Pascal, Georg Lukcs: el concepto de totalidad en G.H.R. Parkinson, Georg Lukcs: el Hombre, su Obra, sus Ideas, Barcelona: Mxico, 1973, pp. 171-198. 69 Ver Viktor Vanberg y R. Wippler, El renacimiento de la idea del contrato social y la sociologa en L. Kern & H.P. Muller, La Justicia: Discurso o Mercado, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 15.

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dimensiones epistemolgicas mono y multidisciplinarias en el horizonte de un anlisis transdisciplinario del sistema en su conjunto, con nfasis en la ptica jurdica.

La filosofa del derecho tiene como objeto de estudio la relacin integral

legitimidad-validez-eficacia, en trminos intrasistmicos, intersistmicos y suprasistmicos, entendiendo por esto ltimo el lazo de correspondencia e interdependencia que se da entre el sistema jurdico y su entorno, en especial en lo que tiene que ver con el sistema poltico, de all la consideracin que debe hacer del problema de la legitimidad, y el sistema social en su conjunto, de all el abordaje que debe hacer del problema de la eficacia, que no es otro que la reduccin de complejidad social que el sistema jurdico debe propiciar, indirectamente.

En efecto, una reflexin iusfilosfica postcontempornea debe abordar las

condiciones de justificacin moral y legitimidad poltica que supone un ordenamiento jurdico determinado; las condiciones de validez jurdica, moral y social de ese ordenamiento; y las condiciones de eficacia que ese ordenamiento jurdico propicia en trminos, tanto de eficacia del ordenamiento, como, ante todo, de reduccin de complejidad del sistema social en su conjunto, mxime en el concierto de una aldea global que genera tensiones entre los niveles local y mundial de las sociedades70.

Trubeck y Dezalay71, y el mismo Boaventura de Sousa Santos72, permiten

fundamentar esta perspectiva. El derecho ha sufrido una reestructuracin global de profundas magnitudes para los campos jurdicos locales. Los cambios en los patrones de produccin, la unin de mercados financieros, la multinacionalizacin de las empresas, el intercambio y fortalecimiento de los bloques regionales, los ajustes estructurales y la privatizacin, los actores supranacionales y transnacionales han generado transformaciones econmicas sin precedentes que afectan estructuralmente los mbitos del derecho a nivel nacional.

El campo jurdico, el cual se articula a partir de instituciones y prcticas

jurdicas a travs de las cuales se produce, interpreta e incorpora el derecho en el proceso de toma de decisiones por medio de sus actores, la academia jurdica, los jueces y los profesionales jurdicos, entre los que se destacan sustancialmente las firmas de abogados, viene caracterizado por un determinado modo de produccin del derecho. Este modo de produccin se configura en diferentes niveles: la organizacin de la profesin, la articulacin de la doctrina, la ubicacin de sus actores, el habitus de produccin de derecho, es decir, los paradigmas jurdicos dominantes en tensin o conflicto a su interior que son los que dinamizan y, en ltimas, constituyen el campo, la relacin entre lo global y lo local, entre lo legal, lo semilegal y lo ilegal, etc.

Todo esto pone de presente la complejidad de la sociedad actual y la imperiosa

necesidad de abordar multifaceticamente las diferentes relaciones intra, inter y

70 Ver, en general, Ulrich Beck, "Perspectivas: el Estado transnacional" en Qu es la Globalizacin?, Barcelona: Paidos, 1998, pp. 152-159. 71 Yves Dezalay y David Trubek, La reestructuracin global del derecho en Pensamiento Jurdico (No. 1), Bogot: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Colombia), 1994. 72 Boaventura De Sousa Santos, La pluralidad de los campos socio-jurdicos en La Globalizacin del Derecho, Bogot: Universidad Nacional-ILSA, 1998, pp. 19-34.

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suprasistmicas desde una perspectiva no slo descriptiva y funcional sino y esa sera la gran diferencia con Luhmann y la asuncin del esquema metodolgico de la tradicin marxista heterodoxa del estructuralismo-gentico- valorativo y crtico, en lnea con una teora de la sociedad y un proyecto emancipatorio determinado73. 7.2. La dimensin explicativa.

La dimensin explicativa, cuya funcin es realizar comparaciones sistemticas e indicar regulaciones alternativas para los problemas detectados, se concreta en el abordaje de los diferentes paradigmas jurdico-polticos, precisamente partiendo de la categora habermasana de la cooriginalidad del derecho y la poltica. Los paradigmas posibilitan diagnsticos heursticos y de accin y proyectan simultneamente una realizacin especfica del sistema de derechos de un ordenamiento as como una visin del sistema poltico que los enmarca. Tienen, en tal sentido, una funcin de apertura ante el mundo74.

Una lista esquemtica de los diferentes paradigmas jurdicos podra sintetizarse en la siguiente: el paradigma iusnaturalista, tanto premoderno, desde su matriz aristotlico-tomista, como moderno, en su matriz contractualista, de Hobbes a Kant; el paradigma positivista-liberal, tanto en su lectura sociojurdica, de Weber a Luhmann pasando por Parsons75, como terico-jurdica, de Kelsen y Hart; el paradigma interpretativo, que tiene en Hart , igualmente, un primer fundamento pero que gravita bsicamente en torno al trabajo de Dworkin; el paradigma consensual-discursivo de Rawls y Habermas y, finalmente, un paradigma crtico, en sus dos matrices, la marxista y la foucaultiana76.

Cada uno de los paradigmas histricamente dominantes han puesto el nfasis en una u otra interpretacin sobre la validez del derecho, acudiendo algunos de ellos a factores extrajurdicos: el iusnaturalismo al moral, el realismo a la eficacia, as como el positivismo clsico al formalismo legal. A partir de este ltimo se pone de manifiesto un conflicto de paradigmas postpositivistas (autopoitico, interpretativo, consensual-discursivo, crtico) que intenta una reinterpretacin de tales nfasis y la reconsideracin interdisciplinaria de los mismos, poniendo respectivamente el acento en la validez moral, jurdica y social que el derecho debe comportar.

La necesaria cooriginalidad del derecho y la poltica impone la relacin estructural de tales paradigmas jurdicos con sus anlogos polticos, en un complemento prcticamente lineal. Aqu el problema de la validez se ve necesariamente complementado con el de la legitimidad, desde las perspectivas anlogas iusnaturalista, contractualista-liberal, comunitarista-republicano, marxista-foucaltiano, consensual-discursivo y autopoitico, bsicamente77. 73 Lucien Goldmann, "Gnesis y Estructura" en Marxismo y Ciencias Humanas, Buenos Aires: Amorrortu, 1975, 17-27. 74 Ver J. Habermas, Paradigmas del derecho en Op. Cit., Madrid: Trotta, 1998, pp. 469-532.. 75 Renato Treves, T. Parsons y el estructural-funcionalismo en La Sociologa del Derecho, Madrid: 1988, pp. 205-209; Roger Cotterrell, Sistema social y estructura social: Parsons en Introduccin a la Sociologa del Derecho, Barcelona: Ariel, 1991, pp. 78-91. 76 Ver Oscar Meja Quintana, Derecho, legitimidad y democracia: desarrollo y conflicto de los paradigmas jurdicos en Colombia (Ponencia al Congreso Internacional de Filosofa del Derecho en Argentina) en Pensamiento Jurdico (No. 8), Bogot: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Colombia), 1998. 77 J. Habermas, La conexin constitutiva entre derecho y poltica en Op. Cit., pp. 200-218.

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Por el carcter de la dimensin analtica anteriormente especificada, la filosofa

del derecho se ve precisada a considerar tales paradigmas, tanto jurdicos, como es su prioridad, como polticos, por el rasgo de cooriginalidad anotado, con el fin de lograr la reflexin transdisciplinaria requerida. En otras palabras, la consideracin integral de las relacin legitimidad-validez-eficacia, en trminos intrasistmicos, intersistmicos y suprasistmicos tiene que ser asumida a travs del anlisis crtico de las pticas con que los diferentes paradigmas jurdico-polticos abordan la relacin en la perspectiva de evidenciar la integridad de la problemtica. 7.3. La dimensin normativa. La dimensin normativa, cuya funcin es evaluar las proyecciones explicativas a partir de la formulacin de suposiciones fundamentales, se concreta en dos marcos normativos iniciales: desde la teora jurdica encontramos unos modelos normativos de decisin judicial que, segn la tipologa de Alexy78, seran el positivista-discresional, el silogstico-deductivo, el realista-decisorio y el hermenutico-interpretativo. Desde la filosofa poltica en modelos de democracia, donde se encuentran un modelo de democracia liberal-burguesa, un modelo de democracia directa de corte comunitarista y un modelo de democracia deliberativa, alternativo a los dos anteriores79. Estos modelos constituyen marcos contrafcticos de decisin judicial y democracia desde los cuales articular las dimensiones analtica y explicativas anteriores en orden a plantear marcos normativos de solucin a problemas abordados desde los diferentes paradigmas. Pero en el marco del proceso de con