Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio · y Derecho Probatorio, de felicitación por lo primero, parti-cularmente al Director de la nueva publicación, Dr. Frederic

Año XXXI • Número 7329 • Miércoles, 27 de enero de 2010 • www.diariolaley.es

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LA LEY 63/2010

PRESENTACIÓN

El primer número de una revista con vocación perió-dica es la culminación y, a la vez, el inicio de un pro-ceso. Quedan atrás las primeras ideas, los diseños ini-

ciales, el concierto de voluntades de sus impulsores. Es unmomento gozoso, de satisfacción por el logro conseguido,por alcanzar el objetivo fijado en un tiempo más o menoslejano. Eso es lo que tiene de culminación. La responsabili-dad contraída para con los demás promotores y, más impor-tante aún, el compromiso con la comunidad de lectores —por constituir—; pero a la que se invita a articularse al-rededor de la nueva publicación, es lo que tiene de comien-zo de una andadura.

Sirvan estas líneas con las que correspondo a la amable pe-tición del consejo de redacción de Cuadernos de Probáticay Derecho Probatorio, de felicitación por lo primero, parti-cularmente al Director de la nueva publicación, Dr. FredericMUNNÉ CATARINA, y de exhortación a mantener el esfuer-zo que ha de hacer posible cumplir con lo segundo.

El Instituto de Probática y Derecho Probatorio de nuestra Fa-cultad tiene su origen en la iniciativa del Dr. Luis MUÑOZ SA-BATÉ que encontró el apoyo decidido del Dr. Pedro MIROSAMARTÍNEZ, nuestro Decano en ese momento, y el paciente yconstante buen hacer de su director, el Dr. Xavier ABEL LLUCH.Merecen la enhorabuena, ciertamente, todos los miembrosdel equipo de este centro de creación de conocimiento quehan ido hilvanando unas complicidades intelectuales que, ar-ticuladas en varios grupos de investigación, han dado lugar,en un breve período de tiempo, a diversos títulos publicados,algunos más ya en prensa y otros en elaboración.

Su pasión por la Probática, materia objeto de su estudio,les ha dado aquel punto de audacia que, por compartir co-nocimientos e inquietudes, lleva a impulsar una publica-ción periódica. Que una editorial del prestigio de LA LEYhaya aceptado acogerla en su catálogo es un indicio espe-ranzador de un futuro que deseo y me atrevo a augurar pro-longado y fecundo.

Dr. Enric R. BARTLETT CASTELLÁDecano de la Facultad de Derecho ESADE

2

Preguntas con RespuestaInterrogatorio del abogado

Joan PICÓ I JUNOY 15

Revista cuatrimestral del Instituto de Probática y Derecho Probatorio.Dirigida a juristas y otros colaboradores de la Justicia interesados en la semiótica,

en como probar los hechos y en el Derecho probatorio.

Consejo de redacciónProf. Dr. Xavier Abel LluchProf. Dr. Frederic Munné CatarinaProf. Dr. Luis Muñoz SabatéProf. Dr. Manuel Richard GonzálezIlmo. Sr. David Velázquez Vioque

DirectorFrederic Munné CatarinaAbogado, doctor en Derecho,profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho ESADE-URL.

SubdirectorManuel Richard GonzálezProfesor Titular de DerechoProcesal.

Colaboradores en éste número: Xavier Abel Lluch, Joaquim Anguas Balsera, Enrique de Madrid-Dávila, Luis Mu-ñoz Sabaté, Joan Picó Junoy, Manuel Richard González y David Velázquez Vioque

sumario� Tribuna

Límites para la revisiónfáctica en apelación de las sentenciasabsolutorias dictadas en el proceso penal

Manuel RICHARD GONZÁLEZ 2La prueba del consentimientoinformado en la vasectomía

Luis MUÑOZ SABATÉ 5� Práctica Forense

La prueba de detectives noexiste

Enrique DE MADRID-DÁVILA 7El peritaje en informáticaen el marco de lasdisciplinas que le sonafines. Puntos de contactoy perfil de la actividad

Joaquim ANGUAS BALSERA 9� Dossier

Revista de Tribunales sobreprobática

Luis MUÑOZ SABATÉ 12

Jurisprudencia sobrederecho probatorio

Luis MUÑOZ SABATÉ,Xavier ABEL LLUCH y David VELÁZQUEZ VIOQUE 13

� Preguntas con respuesta— ¿Prevalece el dictamenjudicial o el de parte?

Xavier ABEL LLUCH 15— Interrogatorio y declaración testifical del abogado ¿son posibles?

Joan PICÓ I JUNOY 15— ¿Cabe el interrogatoriodel abogado representantede la entidad?

Joan PICÓ I JUNOY 16� Rincón de Lectura

SUMMA de PROBÁTICA CIVIL 19� Biblioteca

Libros recomendados 21

Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio

TribunaLímites de la revisiónfáctica en apelación

Manuel RICHARD GONZÁLEZ

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2 / Cuadernosdeprobática 27 de enero de 2010

LA LEY 114/2010

Límites para la revisiónfáctica en apelación de las sentenciasabsolutorias dictadas en el proceso penal(Comentario crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)

Manuel RICHARD GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho Procesal

El presente trabajo tiene por objeto exponer los fundamentosdel sistema legal de apelación penal vigente en nuestrosistema de derecho procesal. Análisis que se realiza a partirdel examen crítico de la jurisprudencia del TribunalConstitucional, desde la STC 167/2002.

TribunaLímites para la revisiónfáctica en apelación

terminadas pruebas cuya correcta apre-ciación requiere la inmediación judi-cial para su correcta valoración comoson la prueba testifical o de interroga-torio de parte.

Las consecuencias de la citada doctrinajurisprudencial se sintetizan en la si-guiente afirmación contenida en la STC167/2002, que declara que: «en casosde apelación de sentencias absoluto-rias, cuando aquélla se funda en laapreciación de la prueba, si en la ape-lación no se practican nuevas pruebas,no puede el Tribunal ad quem revisarla valoración de las practicadas en laprimera instancia, cuando por la índo-le de las mismas es exigible la inme-diación y la contradicción».

Con base en esta jurisprudencia paraque el tribunal de apelación pueda re-visar la valoración de la prueba rea-lizada por el tribunal de instancia re-sulta necesario que el recurrente, quefundamente el recurso en el error en lavaloración de la prueba, solicite la prác-tica de prueba en segunda instancia.Siempre que se trate de pruebas cuyaapreciación requiere directa inmedia-ción. De modo que si no se solicita supráctica y, por tanto, no se produce unadirecta inmediación, el tribunal ad quemno podrá modificar la valoración de laprueba realizada por el tribunal de ins-tancia para sustituirla por otra distin-ta que conduzca a la condena del ini-

cialmente absuelto. Pero, no se vulne-ra el principio de inmediación y a unproceso con todas las garantías cuan-do la revisión de la prueba realizada porel tribunal ad quem se refiere a aque-llas pruebas que no requieren una di-recta inmediación para su apreciación.Éstas son básicamente las de carácterdocumental. O cuando la modificaciónde la sentencia absolutoria dictada enprimera instancia se fundamenta en larevisión del proceso deductivo utiliza-do por el Juez a quo, sin alterar los he-chos base tenidos por acreditados enla sentencia de instancia (1).

Esta jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional se ha reiterado y consolida-do en otras muchas posteriores en lasque el Tribunal Constitucional ha man-tenido sin fisuras la expuesta jurispru-dencia (2). Entre otras muchas se pue-de apreciar esta doctrina en la STC60/2008, de 26 de mayo de 2008, en laque el Tribunal Constitucional declaraque «el órgano de apelación no puedeoperar una modificación de los hechosprobados que conduzca a la condenadel acusado después de realizar una di-ferente valoración de la credibilidad delos testimonios de los acusados o tes-tigos, en la que se fundamenta la mo-dificación del relato de hechos proba-dos y la conclusión condenatoria, si talmodificación no viene precedida delexamen directo y personal de los acu-sados o testigos en un debate público

El presente trabajo tiene por ob-jeto el análisis de la consolida-da jurisprudencia emitida por el

Tribunal Constitucional sobre los lími-tes de los tribunales de alzada para larevisión de la valoración de la pruebapenal realizada por los tribunales deprimera instancia. Jurisprudencia quese inició con la STC 167/2002 de 18de septiembre en la que el TribunalConstitucional estimó el amparo porvulneración de un proceso con todaslas garantías que se habría producidoal valorar el tribunal de alzada, sin in-

mediación directa, la prueba realizadaen la instancia con la consecuencia deresolver la revocación de la sentenciaabsolutoria dictada en primera instan-cia. Entendía el Tribunal Constitucio-nal, y así se declaraba en la citada sen-tencia y otras muchas posteriores, queen el supuesto de las sentencias abso-lutorias dictadas en la primera instan-cia del proceso penal no pueden lostribunales de apelación, sin práctica denueva prueba, modificar la valoraciónde la prueba realizada por el tribunalde instancia. Esto es así respecto a de-

INTRODUCCIÓN

Esta publicación representa la continuidad con los Cuadernos de Probá-tica que con tanto éxito y utilidad fueron editados en España sucesi-vamente a lo largo de los años 1998 y 1999 y contribuyeron a dotar a

los juristas de una visión de la prueba totalmente alejada de las enseñanzasque sobre la misma se dispensaban formalmente en los manuales de Dere-cho Procesal. La vieja dicción probare o soccombere no parecía hacer mellaen los tratadistas de la época excesivamente centrados en el tema de su re-gulación genérica, en modo alguno despreciable, pero insuficiente, por cuan-to siendo la prueba de los hechos un verdadero quehacer lógico, psicológico,sociológico y experimental, tanto retórico como técnico, el alcance de la evi-dencia a través de este arte inferencial y combinatorio sobrepasaba, con mu-cho, los comentarios que sobre cada precepto probatorio podía ser hecho enlos manuales al uso. Y no nos referimos únicamente a los distintos tratadosde derecho procesal sino también a las diversas monografías sobre derechosustantivo, sumamente apreciables desde el punto de vista de la interpreta-ción e integración de las normas pero generalmente obsoletas respecto a la

prueba de los supuestos fácticos contenidos en las mismas que, a lo sumo,cuando se dignaban a abordar el tema de la prueba lo hacían volcando suatención, ni mucho menos exhaustiva, sobre un único y consabido concepto:el de la carga de la prueba.

Precisamente la finalidad de esta publicación se dirige a informar a todos losagentes jurídicos necesitados de investigar y probar los supuestos de hechonormativos, dentro de una singularidad sin límites, de todas las novedadesepistemológicas y los avances de la ciencia puestas de manifiesto en lapraxis judicial, supliendo la ausencia que acabamos de denunciar, así comoorientando la interpretación normativa, o su deficiencia lacunar sobre la prue-ba hacia una nueva y desconocida exégesis. ■

Luis MUÑOZ SABATÉ Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal. Presidente delConsejo Directivo del Instituto de Probática y Derecho Probatorio

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27 de enero de 2010 Cuadernosdeprobática / 3

en el que se respete la posibilidad decontradicción».

La jurisprudencia expuesta es rechaza-ble por varias razones que podemos re-sumir como se expone a continuación.En primer lugar, por la falta de funda-mento doctrinal en los que se asientaque acreditan un desconocimiento decuáles son los principios y fundamen-tos del sistema de apelación seguidoen nuestro derecho procesal. En segun-do lugar, por los problemas de carácterpráctico que ha suscitado.

Respecto a lo primero, es necesario re-cordar que nuestro sistema de apelaciónpenal se fundamenta en el principio derevisión de lo actuado en primera ins-tancia por el tribunal de apelación quese sitúa en la misma posición procesalque tenía el Juez a quo para revisar to-dos los extremos que constan en los au-tos, siempre que hayan sido objeto deefectiva impugnación. De este modo elTribunal de alzada puede revisar el ele-mento objetivo y subjetivo del injusto,incluyendo los hechos probados, la sub-sunción de éstos en la norma y el juiciode culpabilidad.Así se declara en nume-rosas sentencias del Tribunal Constitu-cional (3) que declaran que el recursode apelación en el procedimiento penalabreviado, tal y como aparece configu-rado en nuestro Ordenamiento, tiene ca-rácter de novum iudicium con el llama-do efecto devolutivo que conlleva queel juzgador ad quem asuma la plena ju-risdicción sobre el caso en idéntica si-tuación que el Juez a quo. No sólo porlo que respecta a la subsunción de loshechos en la norma, sino también parala determinación de tales hechos a tra-vés de la valoración de la prueba. A esefin podrá revisar y corregir la pondera-ción llevada a cabo por el Juez a quo. Laapelación así configurada otorga plenasfacultades o plena jurisdicción al Tribu-nal ad quem para resolver cuantas cues-tiones se planteen, sean de hecho o deDerecho.

Nada se puede objetar a esta doctrina,salvo que, en realidad, nuestra apelación

no tiene carácter pleno (novum iudi-cium), sino limitado y remisorio de loactuado en primera instancia. Se tratade una equivocación, muy común porotra parte, puesto que atribuir al juiciode apelación naturaleza de novum iudi-cium supone precisamente lo que indi-ca el concepto: volver a practicar nue-vamente todo lo actuado y además todaaquella prueba y alegaciones que las par-tes quisieran utilizar. Ese concepto ata-ñe al sistema de apelación plena, que noes el seguido en nuestro ordenamientojurídico, ni en el proceso civil ni en elproceso penal.

De lo expuesto se deduce que la fun-ción del Tribunal de alzada consiste enla revisión del proceso seguido en pri-mera instancia, con plenos poderes pa-ra revocar la sentencia impugnada.Incluyendo, obviamente la nueva valo-ración de la prueba con base en lo quese halla acreditado en autos y sea efec-tivamente impugnado con expresión yacreditación suficiente del error. Natu-ralmente cualquier decisión del tribu-nal de apelación, máxime cuando revi-sa y formula, en su caso, nuevo relatode hechos probados, precisa de la ne-cesaria motivación.

Es por ello que exigir la necesaria in-mediación de la prueba por el tribunalde apelación resulta un proceder quesubvierte el sistema legal de apelación

penal implantado en nuestro derechoprocesal. Efectivamente, el TribunalConstitucional postula una interpreta-ción de la legalidad que no resulta con-forme con los principios que rigen ennuestro derecho procesal, entre los cua-les se halla la naturaleza revisora de laapelación. Función de revisión que noes posible según lo postulado por el Tri-bunal Constitucional, puesto que notiene sentido que el Tribunal de alzadainmedie aquello que va a revisar, ya queentonces no está revisando, sino juz-gando. Nótese que si se repite la prue-ba, en realidad el tribunal de alzada noestá revisando sino juzgando. Es decir,

que en la práctica se habrá su-primido la segunda instancia,ya que ésta se habrá converti-do en un segundo juicio en elque se vuelve a repetir todo loactuado y el Tribunal se pro-nuncia de nuevo con base enuna prueba practicada en di-recta inmediación. De estemodo el tribunal de alzada sepronuncia sobre una pruebaque, versando sobre los mis-mos hechos, será distinta a lapracticada en el juicio en pri-mera instancia. En este puntodeben traerse a colación las ra-zones en las que tradicional-mente se ha fundado el recha-

zo a un sistema de apelación plena. Asaber, que la existencia de una segun-da instancia con nueva práctica de prue-ba desvaloriza la primera, con la con-secuencia que las partes concentransus esfuerzos en obtener una senten-cia favorable del Tribunal de apelación,que realizará en la práctica un nuevojuicio en la alzada.

En segundo lugar, esta jurisprudenciadel Tribunal Constitucional plantea unbuen número de problemas prácticosde difícil solución.

Estos problemas son de carácter técni-co y vienen determinados por la limi-tación legal para practicar prueba ensegunda instancia, que sólo procederáen los siguientes supuestos: las que no

se pudieron proponer en la primera ins-tancia (por causa no imputable al quela proponga), las propuestas que fue-ron indebidamente denegadas y las ad-mitidas que no fueron practicadas porcausas que no le sean imputables al re-currente [art. 790.3 Ley de Enjuicia-miento Criminal (LECrim.)]. Problemaque, según el Tribunal Constitucional,puede soslayarse mediante una inter-pretación conforme al contenido de losderechos constitucionales. Declara aese respecto el Tribunal Constitucionalque: «no basta sólo con que en la ape-lación el órgano ad quem haya respe-tado la literalidad del art. 795 LECrim.,en el que se regula el recurso de ape-lación en el procedimiento abreviado,sino que es necesario en todo caso par-tir de una interpretación de dicho pre-cepto conforme con la Constitución,hasta donde su sentido literal lo per-mita (y dejando aparte en caso contra-rio la posibilidad de planteamiento dela cuestión de inconstitucionalidad) pa-ra dar entrada en él a las exigencias delderecho fundamental a un proceso contodas las garantías» (STC 167/2002 de18 de septiembre). De modo que conbase en la propia jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional debe tenerse porpuesto un nuevo motivo que consisti-ría en la posibilidad de solicitar la prác-tica de la prueba en la alzada cuandoel recurso de apelación se interpongafrente a sentencias absolutorias conbase en el error en la apreciación de laprueba. En ese caso será obligado paraque el recurso pueda prosperar que sesolicite la práctica en segunda instan-cia de la prueba en la que se produjo elerror, exponiendo las razones y el fun-damento de la petición.

Además se produce una indefinición so-bre cuál sea el ámbito de conocimien-to del tribunal de alzada que con la ju-risprudencia expuesta no resulta fácil dedeterminar. Efectivamente, aún acep-tando que se pueda limitar la facultaddel tribunal de alzada, para revisar la va-loración de la prueba realizada por elJuez a quo, no resulta claro si de lo quese trata es de que el Tribunal deba prac-

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Es por ello que exigir la necesaria inmediación de la prueba por el tribunal de apelación resulta un proceder que subvierte el sistema legal de apelación penal implantado en nuestroderecho procesal

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ticar nueva prueba o bien que deba re-petirse la ya practicada; o bien si senci-llamente es necesario que el Tribunal dealzada deba oír en todo caso al acusa-do para poder condenarle. No resultafácil resolver estas cuestiones, ni saberqué pruebas se deben practicar de nue-vo, ya que en ocasiones el recurso sefundará en una crítica general a la valo-ración conjunta de la prueba de la quese deduciría la culpabilidad del acusa-do. Por otra parte, si la parte acusadorasolicita que se vuelva a practicar la prue-

ba que considera que se valoró erróne-amente, se supone que le cabe a la par-te acusada y absuelta pedir la prácticade la prueba que pueda enervar la inter-pretación que mantiene la acusación.Finalmente, resulta claro que la pruebapracticada en segunda instancia no pue-de tener el mismo valor que la practi-cada en primera instancia, por ser unarepetición, lo que permite la prevenciónde los que deba intervenir en apelación.Es decir, si la acusación fundamenta supetición de condena en apelación por

entender que el testigo exculpatorio esmendaz, y con base en la jurispruden-cia citada solicita su declaración en laalzada, no cabe duda de que la declara-ción de ese testigo en la alzada estarácondicionada por la finalidad de su de-claración.

La consecuencia final de todo lo ex-puesto es la promoción de la inseguri-dad jurídica y paradójicamente la vul-neración de la tutela judicial efectivade los intervinientes en el proceso pe-

nal. Así sucede, por ejemplo, en el su-puesto de la STC 64/2008 de 26 de ma-yo. En éste el tribunal de alzada revisóla sentencia de instancia no con unanueva interpretación de la prueba, si-no otorgando mayor relieve a la prue-ba documental. Proceder que tambiénsanciona el Tribunal Constitucionalotorgando el amparo por entender queimplícita e indirectamente se estabavalorando la prueba testifical, al darlemenos valor que el que les concedió eltribunal de instancia (4). ■

NOTAS

(1) Véase en este sentido la STC 64/2008,de 26 de mayo, que dispone que:«Contrariamente no cabrá entendervulnerado el principio de inmediacióncuando, por utilizar una proposicióncomprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentenciacondenatoria a base de sustituir al órganode instancia en aspectos de la valoración dela prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correctoenjuiciamiento de los hechos sobre los quese funda la condena debido a que lapráctica de tales pruebas se realizó en supresencia. Por ello no cabrá efectuarreproche constitucional alguno cuando lacondena pronunciada en apelación (tanto siel apelado hubiese sido absuelto en lainstancia como si la sentencia de apelaciónempeora su situación) no altera el sustratofáctico sobre el que se asienta la sentenciadel órgano a quo, o cuando, a pesar dedarse tal alteración, ésta no resulta delanálisis de medios probatorios que exijan

presenciar su práctica para su valoración o,finalmente, cuando el órgano de apelaciónse separe del pronunciamiento fáctico delJuez de instancia por no compartir elproceso deductivo empleado a partir dehechos base tenidos por acreditados en lasentencia de instancia y no alterados en lade apelación, pero a partir de los cuales elórgano ad quem deduce otras conclusionesdistintas a las alcanzadas por el órgano deinstancia, pues este proceso deductivo, enla medida en que se basa en reglas deexperiencia no dependientes de lainmediación, es plenamente fiscalizable porlos órganos que conocen en vía de recursosin merma de garantías constitucionales».

(2) SSTC 328/2006, de 20 de noviembre;170/2005, de 20 de junio; 170/2002 de 30de septiembre; STC 232/2002 de 9 dediciembre; STC 8/2006, de 16 de enero;24/2006, de 30 de enero; 74/2006, de 13 demarzo; 75/2006, de 13 de marzo; 80/2006,de 13 de marzo; 91/2006, de 27 de marzo;95/2006, de 27 de marzo; 114/2006, de 5de abril; 142/2006, de 8 de mayo;217/2006, de 3 de julio; 196/2007, de 11 de

septiembre; 142/2007, de 18 de junio;164/2007, de 2 de julio; 182/2007, de 10 deseptiembre; 207/2007, de 24 deseptiembre; 213/2007, de 8 de octubre;28/2008, de 11 de febrero; 36/2008, de 25de febrero.

(3) Véanse SSTC 167/2002 de 18 deseptiembre; 230/2002 de 9 de diciembre;172/1997 de 14 de octubre; 120/1999 de28 de junio; ATC 220/1999, de 20 deseptiembre.

(4) «El razonamiento empleado por elórgano judicial de apelación para declararprobada la autoría del demandante deamparo (esto es, que fue él quien causó laslesiones a la denunciante) descansa, aun sindecirlo expresamente, en la valoración dela declaración de la denunciante como másverosímil dada la contundencia de laprueba documental acreditativa de laslesiones. Si, como ha quedado expuesto, laAudiencia consideró de menor peso lascircunstancias expuestas por el Juez pararestar credibilidad a la versión de los hechosofrecida por la denunciante que la

documental incorporada a las actuacionesa la que nos acabamos de referir,forzoso es concluir que implícitamenteafirma con ello que tal documental dota de verosimilitud superior a la versión de la denunciante. Consecuentemente, pormás que la decisión de considerar aldemandante de amparo causante de las lesiones de la denunciante descanseen la contundencia de la pruebadocumental acreditativa de las mismas, locierto es que tal prueba se considera deentidad suficiente para inclinar al órganojudicial por la verosimilitud de ladeclaración testifical de la víctima,declaración que se practicó ante el Juez deInstrucción pero no ante la Audiencia.De ahí que, al basarse la condena en lanueva valoración de declaracionestestificales que no se practicaron apresencia del órgano que pronuncia lacondena, deba concluirse, de conformidadcon la doctrina constitucional expuesta,que se vulneró el derecho del demandantea un proceso con todas las garantíasreconocido en el art. 24.2 CE» STC64/2008 de 26 de mayo.

Esta obra representa la definitiva consolidación de unpensamiento originalmente creativo en torno a laprueba de los hechos en el proceso judicial.

Tema que ya despertó hace varios años la atención delautor con su famosa Técnica Probatoria, auténtico best-seller en su época (9 reediciones) y que se ha ido des-arrollando y perfeccionando empíricamente con losmateriales extraídos de infinidad de casos judicialescontemplados desde un ángulo o perspectiva pura-mente factual, inédita en nuestra literatura jurídica.

Pero si algo de particular tiene esta obra en compara-ción con las demás, es el modo sistemático y metodo-

lógico con el que se ofrecen definiciones, ideas, herra-mientas y ejemplos que igual sirven para ser deposita-dos en un curso académico que en el despacho de unabogado, el estrado de un juez o fiscal, en el laborato-rio de la policía científica o la oficina de un detective.

Páginas: 220 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-8126-303-9Autor:

LUIS MUÑOZ SABATÉ

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LA LEY 149/2010

La prueba del consentimientoinformado en la vasectomía.Los claroscuros de una sentencia Luis MUÑOZ SABATÉ Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal. Presidente delConsejo Directivo del Instituto de Probática y Derecho Probatorio

¿Por qué es más lógica la inferencia de que el paciente no fue informado de que tenía que hacerse dosespermiogramas antes de reanudar sus relaciones sexuales,y no la presunción de que habiéndose hecho primero,obviamente por indicación médica, dicha indicación debióhaberse referido también a un segundo espermiograma,cuando tal aparece en los protocolos médicos?

cia del alto Tribunal y que es muy posibleque existan otros elementos silenciadosque pudieran contradecir mi comentario,entre ellos las dos sentencias de instan-cia que no he podido examinar. Pero si lamotivación de las sentencias, conformea la Constitución, debe hacerse pública,el pensamiento que reflejan al valorar laprueba se expone a estar sujeto a una ra-zonable crítica en el caso de haber omi-tido proporcionar todos los detalles delprobatum que integran la constelacióndel probandi.

Antes de seguir adelante me voy a permi-tir una pequeña digresión sobre la subsun-ción del llamado consentimiento infor-mado en el caso que analizamos.La vasectomía no es, en sentido no solológico, una operación quirúrgica de alto omediano riesgo que mueva excesivamen-te la razón práctica del cliente en compa-ración con otro tipo de intervenciones (1),de modo que de lo único que debe sersubstancialmente informado es del por-centaje de éxito de la esterilización, con-siderándose por regla general que el ries-go de embarazo es inferior al uno porciento. En el caso que analizamos no exis-te la más mínima mención en la senten-cia de que el cliente se quejara de no ha-ber sido informado de este minúsculoriesgo, lo cual viene a significar en pura ló-gica que se le informó de ello o que porpropio conocimiento tenía ya asumida es-ta improbabilidad. De lo que el cliente selamenta, y en ello basa el fundamento desu acción judicial, es de que no se infor-mara de que tras la vasectomía debía deabstenerse de una pautada relación se-xual, teniendo en cuenta que después dela operación todavía quedan espermato-

zoides almacenados que se eliminan porsí mismos en un período que puede llegargeneralmente entre los cuatro y seis me-ses. La inexistencia de espermatozoides(azoospermia) se determina mediante unaanalítica del semen (espermiograma).

Pero aquí precisamente nace el eje de esaturbulenta presunción, ¿razonada? (2) porla sentencia del Tribunal Supremo y queJuzgado y Audiencia estimaron de diferen-te manera Tesis del Juzgado: Si el clientetras la intervención quirúrgica, al cabo de

dos meses y seis días, se some-tió a la práctica de un solo esper-miograma (que dio resultado deazoospermia) omitiendo realizarprudencialmente más adelanteun segundo, es porque el médi-co le dio unas instrucciones, queaquél cumplimentó solo parcial-mente, debiéndose atribuir portanto la culpa al cliente.Tesis dela Audiencia: el haberse realizadoun espermiograma no es indiciode que el médico le informara deque debía haberse realizado dos.Por tanto, existe un déficit deconsentimiento informado. Diréque en principio ambas posicio-nes son sostenibles dentro de la

estructura de una presunción de acuerdocon los indicios que luego reseñaremos.Lo que no comparto en modo absoluto esel ditirambo del Tribunal Supremo cuan-do se permite decir que la que falta a lalógica y a la razón no es la sentencia de laAudiencia de Alicante sino que es el pro-pio planteamiento del médico recurrenteel que se aparta de la lógica.Decir que unacosa es ilógica sin argumentar el por quéno encaja en la probática salvo que se tra-te de un esperpento, y aun así tambiénpodemos tomarnos la molestia de refu-tar los esperpentos.

Analicemos de fondo la cuestión. No apa-rece por parte alguna de la sentencia queel cliente decidió practicarse el primer es-permiograma motu propio lo cual signi-fica, y es además normal, que fuera porindicación facultativa —¿de qué facul-tativo?—. Puesto que nada se dice debeinferirse que fue el propio médico inter-viniente y que ha resultado condenadoen la sentencia. Por tanto, y como avan-zábamos antes, el problema de prueba noes si hubo información sino si ésta fuecompleta. En nuestro caso el problema es

Inspirado en una sentencia que luegoreseñaré voy a tratar un curiosísimotema probatorio sobre la responsabi-

lidad médica en donde pienso que los re-proches en el discurso epistemológico pue-den hacerse por igual frente a una tesisprobática como frente a la otra. Es decir,existen casos, como el que veremos, enlos cuales la lógica de la prueba experi-menta una tremenda presión tuitivista lacual empero, pese a los recelos que pro-voca, tampoco es merecedora de un serioreproche de irracionalidad. La conclusiónpudiera ser que el asunto lógicamente que-daría en tablas, pero mi parecer es que laprobática no debe permitirse estos lujossin apurar otros resortes, porque en dere-cho, quedar en tablas no es como un nonliquet sino a veces una inmisericorde apli-cación de la norma de onus probandi.

Se trataba de una vulgar y simple inter-vención de vasectomía, a la que se habíasometido voluntariamente el marido pa-ra evitar un nuevo nacimiento en un ma-trimonio ya prolífero. Lo ocurrido fue quepese a dicha intervención quirúrgica tuvolugar un parto indeseado,que el matrimo-nio demandante achaca al hecho de queel médico no les informó de que antes devolver a tener relaciones sexuales el espo-so tenía que someterse en el espacio deunos meses a dos pruebas consecutivas de

espermiograma,pues resulta prudente re-conocer que la vasectomía,pese a ser bas-tante segura,aconseja en los primeros me-ses adoptar ciertas precauciones.

He recogido el caso de una sentencia delTribunal Supremo [Sala Civil de 19 de no-viembre de 2007 (LA LEY 185153/2007)]no excesivamente locuaz para permitirrealizar una exhaustiva crítica probáticaya que solo se permite razonar sobre unapresunción y confirmar la SAP Alicante,Secc. 7.ª, de 1 de septiembre 2000 queapreció la falta de consentimiento infor-mado y condenó en consecuencia al mé-dico a una indemnización de siete millo-nes de pesetas. Sentencia que a su vezentraba en colisión con la del Juzgado deinstancia que había desestimado la de-manda por entender que existía una pre-sunción conforme a la cual el matrimo-nio fue informado para practicar unaabstinencia sexual en tanto no se hubie-ran realizado dichos dos espermiogramas.Hay otro dato a añadir y es que no exis-te documentada dicha información y elmédico solo se vale de una testigo que laAudiencia considera «insuficiente» aun-que ignoramos los motivos porque la re-solución casacional no los menciona.

Repito que voy a trabajar con los escasosmateriales que me proporciona la senten-

TribunaLa prueba del consentimientoinformado en la vasectomía

El dato que hace que este caso de prueba puedacalificarse de curiosísimo es que tras quedar la mujerembarazada, y dos mesesdespués de que alumbrara una niña, se hizo el marido un segundo espermiogramacon igual resultado de azoospermia

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todavía más simple: la información fuede un espermiograma o de dos espermio-gramas.Y en el caso de duda ¿a quién co-rresponde la carga de la prueba?

Sociológicamente es normal que los mé-dicos aconsejen a sus clientes las pautasde los medicamentos o de los actos a rea-lizar, y que los pacientes sigan las instruc-ciones que les dan los médicos si en elloles va la vida o la consecución de sus de-seos. Pero el acto de informar sobre unaspautas de medicación en casos rutinariossuele ser una respuesta automática queno requiere mucha atención,mientras queel acto de cumplirlas está más sujeto aciertas variables, como olvidos y desfa-llecimientos. Sobre todo si existe una mo-tivación interferente. Aunque la receta ola instrucción diga no tomar alcohol, haypacientes que hacen y racionalizan sussalvedades. No es una exageración aña-dir que igual puede ocurrir con la absti-nencia sexual.

Cuesta creer que un médico que digauno no diga también dos si ese dosconsta y está escrito en el protocolo edi-tado para practicar una vasectomía. Laafirmación posee al menos una ciertacredibilidad inmerecedora del anatemade ilógica con que la califica el TribunalSupremo para confirmar la sentencia dela Audiencia.

Precisamente,una cuestión probática muyimportante es si la información que de-be dar el médico figura plasmada en unprotocolo. Un protocolo no es un trata-do de medicina, compuesto de cinco to-mos, sino un programa simplificado en elque se especifican los procedimientos aseguir para la realización de una determi-nada prestación de asistencia médica. Pa-rece difícil que un profesional olvide o notenga en cuenta lo que se determina enun protocolo. Como afirman los psicólo-gos la mayor parte de la retención tienelugar por medio de métodos mejoradosde fijación, cuales son por ejemplo losprogramas. Las pautas o datos numéricosse retienen más acusadamente. Resulta

un tanto inconcebible, que a un psiquia-tra pueda pasarle por alto en la terapia deuna depresión tratada con un inhibidorde la monoaminoxidasa (IMAO) que elsustituirlo por un antidepresor tricíclicoes obligatorio respetar un intervalo librede quince días, pues de lo contrario pue-den suceder fatales consecuencias. Si unpaciente adujera que solo se le indicaroncinco días, la probabilidad de que mintie-ra, seguramente debido a un despiste o aun defecto de oídas, dentro de un balan-ce de probabilidades sería mucho mayorque la afirmación de que el despiste fuedel médico.

Cierto es que estos errores pueden inten-tar evitarse y es obligado hacerlo, propor-cionando al paciente por escrito las pau-tas y recomendaciones pertinentes y aeso es a lo que tiende la ley. Por lo visto,en nuestro caso, el médico que practicóla vasectomía no adoptó esa precaución.Pero recordemos que su omisión es solouna carga procesal en el sentido de queinvierte la regla de onus probandi y es almédico a quien corresponde demostrarque verbalmente transmitió al pacientedicha información. Prueba que podrá ren-dir por cualquier medio utilizando por tan-to y si la tiene a mano la de presuncio-nes. De ahí que vuelva a la pregunta queme hacía más arriba: ¿se puede presumirque el médico dijo dos espermiogramasen lugar de decir uno? ¿Dónde está el in-dicio o los indicios?

Obviamente, y tal como hemos ido vien-do uno de los indicios está en el hecho deque el cliente se hizo una espermiograma,que no es lo mismo que enjuagar un an-tiséptico en caso de inflamación de las en-cías,pues requiere una preparación,un ins-trumental y un método de recuento queno están al alcance de cualquier ciudada-no, ello sin hablar del propio proceso detoma de decisión. Lamentablemente que-dan en el aire una serie de cuestiones quela sentencia del Tribunal Supremo no re-coge (y que casacionalmente no tenía porqué recoger salvo en el caso de decidiradentrarse, como hizo, en el campo de la

logicidad de las presunciones). Por ejem-plo, quién indujo esta prueba, en qué la-boratorio se hizo, cuál fue el mínimo deconversación entre el analista y el pacien-te, si le dieron cita para una segunda prue-ba al recoger los análisis, ¿comunicó su re-sultado al médico? ¿Cuántas vasectomíashabía practicado ese médico con resulta-do satisfactorio? ¿Desde que se le diag-nosticó por segunda vez la azoospermia,durante los casi diez años que duró el plei-to hay algún episodio que indique que és-ta fue efectiva o el actor no intentó pro-barlo? Llama la atención que la sentenciade la Audiencia diga que «no constaba elconocimiento fehaciente del actor en laforma, método y desarrollo del sistema aseguir con posterioridad a la intervención».Si ello radicalmente es así ¿en virtud dequé ciencia infusa decidió hacerse un es-permiograma?

El segundo indicio está en el resultado deazoospermia que dio dicho primer esper-miograma, lo cual pudiera ser una razónplausible para decidir no hacerse ningu-na otra prueba y reiniciar relaciones se-xuales con su mujer, tal como así acon-teció, quedando ésta embarazada. ¿Esilógico suponer que una analítica tan con-tundente pueda llegar a debilitar los me-canismos de prevención?

Pero el dato que hace que este caso deprueba pueda calificarse de curiosísimoes que tras quedar la mujer embarazada,y dos meses después de que alumbrarauna niña, se hizo el marido un segundoespermiograma con igual resultado deazoospermia.

En pura lógica pueden aquí sentarse bási-camente dos hipótesis. La primera es quela mujer fue embarazada por un tercero,hipótesis que por lo visto ya se blandió ex-trajudicialmente en la vida de la pareja pe-ro que quedó descartada al realizarse untest de paternidad. La segunda es que fa-lló la vasectomía, entrando en ese insig-nificante 1% estadístico. Pero en este ca-so, si falló la vasectomía, y dado que lareversión de los conductos eferentes re-

sulta prácticamente descartable en la his-toria de la medicina, ¿cómo puede ser posible que esa segunda prueba, tras elembarazo, diera igual resultado de azoos-permia? Calcúlese que esta segunda prue-ba debió hacerse como mínimo al año dela intervención quirúrgica.

Nos guste o no nos guste y mientras nose disponga de mejor información, el ca-so entra en un auténtico embrollo, pro-pio de una novela de CONAN DOYLE, quetal vez no se supo resolver de otra mane-ra. Porque si hubo vasectomía seguida enun tiempo más que prudencial por dosconsecuentes azoospermias, ¿qué tieneesto que ver con el consentimiento infor-mado incompleto? ¿No estaremos aquíocultando o simplemente soslayando porpura comodidad heurística un problemade atribución de responsabilidad al autorde la analítica, suponiendo que en las dospruebas fuera el mismo? (cosa que tam-poco menciona la sentencia). ¿O estare-mos ante un milagro de la Naturaleza em-peñada en no obstaculizar la procreación?

A mí me parece muy bien que se hubie-ra condenado al médico, como muy bienme parecería igualmente que se le hubie-ra absuelto. Lo que me llama la atenciónes la manera (no tengo otra fuente de in-formación sino la sentencia del Supremo)con que se ha tratado el problema deprueba. ■

NOTAS

(1) La vasectomía que realiza un urólogo en su consulta, requiere alrededor de 20minutos y sólo precisa la administración de un anestésico local. A través de unapequeña incisión en el escroto, se extirpa un trozo de cada vaso deferente y se efectúauna ligadura de los extremos abiertos de los tubos que transportan el espermadesde los testículos.

(2) Pongo la palabra entre interrogantesporque lo que solo hace la sentencia del Supremo es afirmar (sic iubeo) que la inferencia empleada por la Audienciaes «lógica» y que la infirmación del recurrente es «ilógica».

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Práctica ForenseLa prueba de detectivesno existe

LA LEY 151/2010

La prueba dedetectives no existe Enrique DE MADRID-DÁVILA Vicepresidente del Colegio Oficial de Detectives de Catalunya

El concepto de prueba de detectives ha sido un tópicoformalista al que se le concede la calidad de prueba a priori,cuando desde el punto de vista probático lo es a posteriori. Losdatos, informaciones, fotografías, etc., que aporta el detective se transforman en prueba cuando el juzgador los valora para describir y argumentar los «hechos probados».Hasta ese momento no son «prueba» sino «datos, imágenes e informaciones», formalmente reunidos en un «informe»,como «aspirante» a ser considerado lícito, pertinente e idóneopara la argumentación de los hechos a probar.

Durante más de 22 años de ejer-cicio profesional me he encon-trado en diversas ocasiones en

la tesitura de explicar cuál es el trabajoque realizan los detectives privados enrelación con los juristas. Con la inten-ción de comunicar un mensaje simplees habitual decir que una de las misio-nes de los detectives es «aportar prue-bas». Es también habitual escuchar de-cir a los juristas que necesitan una«prueba de detectives».

El concepto de «prueba de detectives»resta en frente de la percepción de losjuristas como un «algo» que se aportaa una demanda o a un proceso judicial,al estilo de un documento que se apor-ta en un trámite administrativo; comoquien aporta unos antecedentes pena-les para obtener una licencia de armas.

La confusión sobre el concepto de prue-ba de detectives queda representadatambién en términos dialécticos cuan-do se utiliza el leguaje jurídico en escri-tos y artículos. En recientes conferen-cias, el articulista que aquí escribe haescuchado que la prueba de detectiveses una «prueba probatoria» (abogadode empresa multinacional), y quizás eltérmino más inquietante fue el sugeri-do por el juez decano de una importan-te ciudad española que se refirió a lamisma como «una prueba para obtenerpruebas».

Bien, pues estos términos no son exac-tos. La confusión ha residido en no dis-tinguir entre los conceptos de investi-gación y prueba.

Atendiendo al profesor MUÑOZ SABA-TÉ «investigación (1) «equivale a la bús-queda de conocimientos acerca de cómoocurrió determinado hecho, mientras quela prueba equivale al desarrollo de losmedios pertinentes para trasladar la evi-dencia al proceso». Profundizando dis-tingue que «procesalmente investigarsignifica buscar y hallar huellas del pre-supuesto de hecho normativo, las cualesuna vez encontradas, habrán de some-terse (...) a un desarrollo inferencial do-tado de simples o complejas hilaciones(prueba) que conduzca a una cierta o pro-bable retrodicción o representación delo realmente sucedido».

Es más, MUÑOZ SABATÉ recomienda no«proponer una prueba cuyo resultadono puedas prever». El edificio de la teo-ría de los hechos acaecidos objeto decontroversia en sede judicial se susten-ta bajo los pilares de la práctica de laspruebas que la estrategia legal del abo-

gado ha decidido que deben presen-tarse —cuáles y en qué formato—,a tenor de las reglas del derecho proba-torio.

En síntesis las informaciones, datos, imá-genes, testimonios, objetos, etc., que undetective ha recolectado sobre los he-chos ocurridos pueden ser «aportados»al proceso en una sola pieza —el infor-me— o en diversas piezas —documen-tos particulares, grabaciones telefónicas,páginas web, testigos de los hechosetc.,— a través de las figuras jurídicasreguladas como «medios de prueba».

Al ejemplo, en el proceso civil se enu-meran los diferentes medios de prueba(testifical, documental, etc.) que son el«formato» a través del cual los resulta-dos de una investigación pueden seraportados al proceso.

Investigar obliga a ejecutar ejercicios ta-les como revisar la definición e interpre-tación de la teoría de los hechos acae-cidos, localizar las huellas que permitenla trazabilidad del pasado (o de lo queocurrirá en el futuro), ejecutar un pro-ceso de «recolección» de las huellas con«técnicas» que garanticen su «fidelidady eviten contaminación y/o manipula-ción», y la reproducción-comunicaciónde los hechos ante el juzgador en for-mato de medio de prueba pertinente.

Aquí es importante matizar queen ocasiones el detective debebuscar huellas de hechos queocurrieron en el pasado, peroen numerosas ocasiones tienela oportunidad de prepararsepara «recolectar» huellas de he-chos que ocurrirán en el futu-ro, como es el caso de las vigi-lancias de sujetos que estáncometiendo delitos.

La confusión del término «prue-ba de detectives» en Españatambién proviene de la interpre-tación del art. 265.1.5.º L 1/2000de Enjuiciamiento Civil (LEC),

donde se hace reseña a que a toda de-manda o contestación habrán de acom-pañarse los informes elaborados por pro-fesionales de la investigación privadalegalmente habilitados (...). De nuevo aquíse hace referencia a un informe de de-tectives como si de un documento de

trámite administrativo se tratase. Clara-mente el resultado de una investigaciónse relata en unos folios de papel, los cua-les encolados conjuntamente se llamaninforme, y por este motivo se «incrusta»al concepto «documentos y otros escri-tos» al que hace referencia el art. 265.Sin embargo, este informe puede que re-presente simplemente la enumeraciónde documentos, fotografías, grabacionestelefónicas, objetos físicos, etc., localiza-dos en el curso de la investigación.

Por tanto, llegados a este punto, es qui-zás importante y aclaratorio explicar queel investigador tiene una relación de na-turaleza diferente con las fuentes deprueba que con los medios de prueba.

Las fuentes de prueba son aquellas don-de han quedado (o quedarán) impresio-nadas las «huellas» que los hechos pro-vocaron (o que los hechos provocarán).El ejercicio particular del investigador enrelación con las fuentes de prueba con-siste en localizar dónde puede encontrarestas huellas. Al ejemplo, si deseamosrecomponer la realidad de un suceso talcomo que el mayordomo no estaba encasa el día y hora en que se cometió elasesinato, permanecerá importante sa-ber cuáles son las fuentes de prueba don-de quedó constancia, tales como testi-gos, discos duros de grabación decámaras de seguridad del cajero dondesacó dinero a la misma hora, etc.

La relación del investigador con las fuen-tes de prueba tiene su base en dos ejer-cicios consecutivos: 1) la modelizacióny localización de las fuentes de pruebadonde permanecen las «huellas», y 2)la fórmula para estampar las huellas yaportarlas al proceso en formato «me-dio de prueba».

El ejercicio para la «modelización de loshechos ocurridos», es decir, de la poten-cial recreación de lo que ocurrió, esta-bleciendo la «novela» de las actividadescometidas por el sujeto bajo investiga-ción, se suele asociar a la imaginación ya la intuición. Esto es un error ya que enmi opinión depende de dos aspectos: co-nocimiento y método. En cuanto al co-nocimiento las pericias técnicas de di-versas disciplinas (ingeniería, medicina,...)ponen en relieve la diversidad. Por tan-to, en función del conocimiento (el ex-pertise anglosajón) es posible focalizar

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La relación del investigadorcon las fuentes de pruebatiene su base en dos ejerciciosconsecutivos: 1) lamodelización y localización de las fuentes de pruebadonde permanecen las«huellas», y 2) la fórmulapara estampar las huellas y aportarlas al proceso enformato «medio de prueba»

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la mente en aspectos que de otra ma-nera sería imposible. En cuanto al méto-do es importante remarcar que existentécnicas para ordenadamente ayudar ala mente a repasar qué ámbitos («di-mensiones») de la realidad han cambia-do por la ocurrencia de un hecho.

El segundo ejercicio anteriormente men-cionado es la fórmula para estampar lashuellas y aportarlas al proceso. Aquí esdonde aparece el apartado de la rela-ción del investigador con los medios deprueba. En terminología general del ám-bito de los investigadores de la policíao de naturaleza privada, este apartadose define bajo el concepto de estable-cer una estrategia de acceso a las fuen-tes de información (vivas o inanimadas)bajo criterios específicos que deben serescogidos expresamente pensando enlas rigurosidades de las reglas de los me-dios de prueba. En el ámbito legal el cri-terio fundamental es la «licitud», es de-cir, que este proceso se ajuste al restode normas y leyes involucradas. Sin em-bargo, este paso del proceso informati-vo puede atender también a otros cri-terios no «aparentes» como el tiempo,

el secreto de la actividad, el costo eco-nómico, o la completud.

Aquí aparece otro ejercicio a veces in-visible, que es establecer una jerarquíade criterios. Este ejercicio es especial-mente difícil, ya que la elección de loscriterios depende de la expectativa delbalance entre los mismos en el futuro.¿Interrogamos a los testigos a tumbaabierta o gastamos más dinero en vigi-larlo durante un tiempo? Si les interro-gamos desvelamos la existencia de lainvestigación y quizás el imputado to-mará medidas de contra-información ala investigación tales como la «destruc-ción de pruebas (otro término a revisaren el futuro)».

En mi esquema personal utilizo un pro-ceso de análisis de los pasos a seguir pa-ra ordenar la investigación con cuatropreguntas básicas:

1. ¿Qué hay que saber y por qué?

2. ¿Qué hay que probar y por qué?

3. ¿Con qué criterios y límites?

4. ¿Con qué riesgos residuales?

Identificadas las fuentes de prueba ylos criterios anteriormente menciona-dos, se escoge entonces un métodooperativo para «estampar» las huellas.Los métodos operativos suelen ser losejercicios más conocidos de los detec-tives, es decir, aquellos que salen en laspelículas.

Los métodos más conocidos son:

— Inspección y reconocimiento (ins-pección de la escena del crimen, porejemplo).

— Vigilancia y/o seguimiento (segui-miento de personas).

— Intercepción de comunicaciones (te-lefónicas, postales, electrónicas, e-mails...).

— Encuesta/entrevista/interrogación(de testigos, sujetos bajo investigación...).

— Infiltración (personas trabajando enalmacenes para detectar ladrones...).

— Acercamiento a fuentes vivas (esta-blecer relación personal o vía facebookcon fuentes vivas).

— Consulta de bases de datos (archi-vos, Internet, ordenadores...).

Las informaciones obtenidas a travésde llevar a la práctica estos métodosoperativos son los resultados de la in-vestigación que se plasman en el in-forme.

Para que los resultados de la investiga-ción, relatados en folios constituyendoun informe, se transformen en prueba esnecesario un «proceso». Aquí es ahorapreceptivo clarificar la diferencia entreproceso y procedimiento (2) judicial ycuál es su relación con la informaciónentendida como el resultado de la inves-tigación. Mientras que «procedimiento

consiste en el conjunto de normas jurí-dicas generales que regulan los trámites,actos y resoluciones a través de los cua-les los jueces y tribunales ejercitan supotestad jurisdiccional juzgando y ha-ciendo ejecutar lo juzgado, proceso queengloba una realidad más amplia; ade-más del procedimiento legalmente pre-visto, incluye también las relaciones en-tre los sujetos intervinientes, lasrelaciones entre éstos y el objeto del pro-ceso, etc. El proceso, además, aspira auna finalidad, que es la terminación ojusta composición del litigio, y para lle-gar a ella emplea el procedimiento co-mo medio».

Por tanto, siguiendo estas definiciones,en el ámbito civil el informe de los inves-tigadores confundido con el concepto«prueba de detectives» se aporta siguien-do las disposiciones del procedimientopero no será considerado prueba de na-da hasta que finalicen las fases del pro-ceso judicial pertinentes.

Concluyendo, he intentado en este ar-tículo ayudar a pulir la diferencia entrelos conceptos de investigación y prue-ba remarcando el hecho de que el resul-tado de la investigación se transforma-rá en prueba después de un proceso queincluye principalmente un proceso in-formativo que concluye secundariamen-te en un proceso judicial donde inter-actúan varios actores ( juez, partes,testigos,...) articulado por los mandatosde un procedimiento judicial. En mi opi-nión la prueba nace en el momento delacto de convencimiento del juez, sobrelos hechos que se juzgan, cuando fun-damenta la sentencia. ■

NOTAS

(1) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Introducción a la probática, Colección de FormaciónContinua, Facultad de Derecho ESADE,Bosch Editor, Barcelona, 2007, pág. 24,ISBN: 978-84-7698-788-9.

(2) Wikipedia en Internet.

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ble contaminación y documentar cadaacción realizada sobre la misma con ob-jeto de garantizar la reproducibilidad delo observado, minimizando la posibili-dad de repudio de la misma. En cambio,cuando únicamente se pretende cono-cer, el concepto de repudio pierde su in-fluencia, dichas precauciones se relajany los flujos de trabajo se vuelven másdirectos.

Otro nivel de diferencia entre los enfo-ques probático e investigativo radica enel contexto. Mientras que en el investi-gativo una buena parte del contexto enel que se encuentra la prueba es cono-cido y explícito, el probático requiereconocimientos y capacidades más alláde la simple técnica de tratamiento dela prueba, al ser imprescindible añadir yhacer explícito dicho contexto, por seraquel al que se presentan los hechos pa-ra su valoración, completamente ajenoal mismo.

En general las referencias a la informá-tica forense la describen como un con-junto de técnicas que se enfocan a laadquisición, preservación y presentaciónde la prueba informática. Son así las me-jores prácticas para la adquisición y tra-tamiento de evidencias informáticas yson transversales a las demás discipli-nas que tratan la prueba informática. Elconcepto más importante para la infor-mática forense es el «no repudio».

La seguridad informática es una disci-plina que se centra en el estudio de lossistemas informáticos enfocada maxi-mizar su integridad e inviolabilidad. Losexpertos en seguridad informática rea-lizan actividades investigativas orienta-das a conocer el estado de los sistemasy trazar hasta su origen cualquier even-tualidad o intrusión. Pero en ocasionesdichas actividades investigativas pudie-ran devenir actividades probatoriascuando lo que se descubre es una acti-vidad delictiva o ilícita. No es recomen-dable que el profesional de la seguridadinformática se involucre en la actividadorientada a probar los hechos objeto deinvestigación. En primer lugar por estarcontaminado de necesidad por su posi-ción en la organización. Y en segundolugar por carecer a priori de los conoci-mientos que le van a permitir introdu-cir los hechos en el conflicto de formaefectiva y sólida.

Del mismo modo la auditoría en infor-mática, siendo una disciplina que se cen-tra en la gestión del riesgo en sistemasde información, presenta esa misma ver-tiente investigativa. Pero por el contra-rio, en el caso de la auditoría, si el audi-tor es externo a la organización, aunquele faltaría un componente de conoci-miento del proceso, puede perfectamen-te hacer valer su independencia y ac-tuar como garante de la prueba, siemprenaturalmente aplicando las prácticas re-comendadas a tal efecto.

No es el caso de la investigación priva-da con base en evidencias informáticas,que tiene una componente únicamen-

te investigativa. El perfil de estos profe-sionales suele incluir una sólida base entécnicas de investigación, que junto alconocimiento de las técnicas de infor-mática forense les va a permitir extraerhechos simples de dichas evidencias. Sufalta de formación en sistemas de infor-mación les impide a priori extraer he-chos de cierta complejidad y añadir eldebido contexto a los mismos.

Por último, el peritaje en informáticatendría una visión eminentemente pro-bática de los indicios y no se quedaríaen hechos simples sino que estaría endisposición de extraer hechos comple-jos y de alto nivel de las evidencias ob-servadas, incluso cuando estos hechosde alto nivel requieren de una capacita-ción para su interpretación o valoración.El perfil del perito debe incluir conoci-mientos de los sistemas de informaciónsobre los que tenga que actuar, las téc-nicas de informática forense y siendo elobjeto de su trabajo la introducción dehechos en un litigio, un mínimo cono-cimiento de las reglas que operan en elprocedimiento a este respecto.

Cabe reseñar que el perito en informá-tica interviene siempre que es necesa-ria la opinión de un experto en informá-tica en un litigio, por lo que su actividadno se limita a la captación, interpreta-ción y presentación de indicios, bien seaen conflictos con objeto tecnológico uotros. Como experto está en disposiciónde opinar y valorar elementos y circuns-tancias como por ejemplo el grado decumplimiento de una obra o servicio in-formático.

II. EL PERFIL DEL PERITO EN INFORMÁTICA

Las normas procedimentales suelen re-ferirse al perito como un experto en lamateria objeto de pericia. Esto provocauna primera dicotomía: ¿Es preferibleun experto en la materia objeto de pe-ricia, pero que tenga una exposición li-mitada y eventual al peritaje? o por elcontrario ¿debe preferirse la opinión deun profesional del peritaje que conozcalos mecanismos del procedimiento res-pecto a la prueba pericial y a la intro-ducción de hechos en un litigio, aunqueno tenga el mismo nivel de conocimien-to que el experto?

En mi opinión deben tenerse en cuentados factores. El primero es lo minorita-ria y estrecha que pueda ser el área deconocimiento que requiere la pericia. Enla práctica habitual y salvo en casos muyconcretos y escasos éste es un factorque no es determinante. El segundo fac-tor es el concepto de compromiso conla actividad.

En cualquier actividad es preferible la ac-tuación de un profesional que esté com-prometido con la misma, entendiendoel compromiso como aquello que el pro-fesional invierte en la actividad. La razónes simple: cuanto más haya invertido elprofesional en capacitarse para realizar

Práctica ForenseEl peritaje en informática

LA LEY 152/2010

El peritaje en informática en el marco de lasdisciplinas que leson afines. Puntosde contacto y perfilde la actividad Joaquim ANGUAS BALSERA Ingeniero en informática. Miembro de la Comisión de peritajes del Colegio Oficial de Ingeniería Informática de Catalunya

El peritaje en informática es una disciplina que comprendeaquellas actividades orientadas a la introducción en un litigiode hechos que estén basados en evidencias informáticas.Estas actividades están relacionadas con otras disciplinascomo la investigación privada y la auditoría o la seguridadinformática, que utilizan técnicas de informática forense.Este artículo pretende aportar algunas consideraciones acercade aquellos factores que son deseables en el desarrollo de la actividad pericial en informática.

I. PERITAJE EN INFORMÁTICA,INFORMÁTICA FORENSE Y ACTIVIDADES AFINES

La frecuente presencia de la informáti-ca en los más diversos aspectos de laactividad humana, junto con la profusacascada de ramificaciones que cada he-cho desata en un cada vez más conec-tado mundo de bits, la está convirtien-do en una fuente inestimable de indicios.

Tanto si lo que se pretende es conocer,como si se tiene interés en probar unhecho, si se piensa bien, es muy posi-ble que el estudio de algún dispositivode base informática aporte evidenciasal respecto. En un mundo en el que seimpone el «siempre conectado» y enconsecuencia prevalece el mundo intan-gible digital, dispositivos de posiciona-miento GPS, teléfonos móviles, disposi-tivos de almacenamiento extraíbles,

cámaras digitales, reproductores de me-dios, discos duros, impresoras, disposi-tivos de red y, por supuesto, los mismosordenadores, tanto los que están direc-tamente en contacto con los hechos co-mo otros remotos que intervienen a tra-vés de redes informáticas, son todossusceptibles de guardar un estado quepuede ofrecer evidencias al respecto dehechos que nos puedan resultar intere-santes.

Diferentes disciplinas se interesan enextraer hechos de dichas evidencias.Podríamos dividirlas en dos enfoques:aquellas que se centran en probar (pro-báticas) y aquellas que se enfocan enconocer (investigativas). La diferenciaradica básicamente en el punto de vis-ta que se toma respecto al tratamientode las evidencias. Cuando se pretendeprobar deben extremarse las precaucio-nes en la captura y el tratamiento de lainformación para evitar cualquier posi-

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la actividad, más estará dispuesto a lle-varla a cabo fielmente y sin atajos.

Y en este sentido, la actividad principalde uno es la que va a acumular su com-promiso en detrimento de las secunda-rias. El compromiso puede tener formasdiferentes: el estudio y publicación den-tro del ámbito de actuación, la forma-ción reglada, la formación continua, lacolaboración en iniciativas dentro delámbito, la adhesión a códigos de con-ducta, etc. En definitiva todo aquelloque suponga un esfuerzo material o in-telectual al profesional.

Otro factor a tener en cuenta es la fal-ta de estandarización de la disciplina.No existe, ni se ha buscado, un consen-so en cuanto a los hechos concretos quese deben de derivar de diferentes posi-bles evidencias. No existe una semióti-ca informática que permita escalar losdiferentes estadios de significado des-de los campos magnéticos guardadosen la superficie de un disco hasta que lapraxis convierte los indicios en hechoscon un significado fuera del mundo delos bits. No se ha producido aún una sis-tematización de la disciplina y esto im-pide, entre otras cosas, que pueda ha-blarse de un currículo del perito eninformática.

Sí existen currículos o certificacionescentrados en la auditoría informática,seguridad informática e informática fo-rense, aunque, insisto, en mi opinión, lainformática forense no es por sí mismauna disciplina, sino un conjunto de téc-nicas de tratamiento de evidencias.

A falta de una estandarización de la dis-ciplina y de la definición de un currícu-lo adecuado, el factor que pasa a tenerun mayor peso es el del compromisocon la misma. De este modo cualquierelemento que abunde en el compromi-so del perito con la actividad pericial esun factor positivo a tener en cuenta,mientras que por el contrario, la faltade implicación, la dedicación eventualo la no adhesión a códigos de conduc-ta profesional son factores negativos ala hora de escoger un perito en infor-mática.

III. LA EXCELENCIA EN LA DISCIPLINA:ORGANIZACIONES Y EMPRESAS

En la búsqueda de la excelencia en ladisciplina podrían distinguirse dos en-foques diferentes: el enfoque empresa-rial y el enfoque de las organizacionesprofesionales.

El primero basa la evolución hacia la ex-celencia en las fuerzas del mercado, alque delega la función de premiar conmás encargos a aquellas empresas, des-pachos profesionales o individuos queofrecen un mejor servicio en detrimen-to de aquellos de menor calidad.

Las organizaciones profesionales en cam-bio basan su planteamiento de calidaden la imagen que de ella proyectan to-dos y cada uno de los profesionales quelas componen, implementando diferen-tes medidas tendentes a garantizar quesus miembros responden a unos crite-rios de calidad y excelencia mínimos.Aunque ambos planteamientos sonigualmente válidos, los parámetros quemiden la orientación hacia la excelen-cia de cada uno son diferentes.

En el caso de las empresas, despachoso profesionales independientes seríanparámetros a considerar las referenciasen el sector y la solvencia técnica. Enel caso de las organizaciones profesio-nales sería conveniente tener en con-sideración qué requisitos se exigen asus miembros, la formación inicial re-querida para formar parte de la orga-nización, la formación continua exigi-da para mantener el estatus y loscódigos de conducta que debe aceptarel profesional.

Las empresas o despachos profesiona-les tendrían la ventaja de poder estable-cer fácilmente procedimientos estándarde trabajo, mientras que tendrían comodesventaja que la búsqueda de un usoóptimo de los recursos en ocasiones pue-de provocar que ciertos tipos de actua-ciones más rutinarias pero importantespuedan acabar siendo realizadas por personal menos cualificado. Las organi-zaciones profesionales en cambio difí-cilmente pueden llegar a imponer pro-cedimientos al mismo nivel de detalle.

Ambos tienen el deber de mantenerseindependientes, rehuyendo cualquierimplicación con otros actores en el con-texto de actuación que pudiera versecomo un posible sesgo a la hora de in-terpretar o valorar los hechos que se lespresenten.

IV. PARTICULARIDADES DE LA ACTIVIDAD

Las labores para las que se requiere a unperito en informática son muy diversasy van desde diligencias de entrada y re-gistro (en ocasiones como asistentes dela fuerza pública, en ocasiones contan-do con su auxilio) hasta la valoración desistemas de información complejos.

Aunque es común que el objeto del li-tigio sea de naturaleza informática (im-plantaciones de sistemas fallidas, valo-raciones de sistemas de información),es cada vez más común que la pruebase refiera a circunstancias en un casocon un objeto ajeno a la informática. Esfrecuente por ejemplo la intervenciónen casos de competencia o administra-ción desleal, al ser la informática el ve-hículo más habitual de la actividad.

La prueba informática se caracteriza porsu intangibilidad y por ser necesariasiempre una interpretación de los indi-

cios en su forma nativa: los electronesen celdas de memoria DRAM o los cam-pos magnéticos en la superficie de undisco no tienen significado alguno fue-ra de todo un contexto o universo deprueba.

Es en esa exégesis en la que en mi opi-nión se hace más necesaria la sistema-tización de la disciplina, con la defini-ción de estándares al respecto deltratamiento e interpretación de los in-dicios hacia los hechos que la praxis de-termina y las diferentes formas de con-traste y exposición a la coherenciainterna y externa de los indicios que hande permitir definir con un grado de cer-tidumbre alta las conclusiones que seextraigan de ellos.

El contexto es un concepto nuclear enel estudio de las evidencias informáti-cas. El contexto en el que se inscribenlos indicios determina no sólo las con-clusiones que van a poder extraerse dedichos indicios, sino que va a permitir,como es deseable en todas las discipli-nas periciales, el adecuado contraste dedichas conclusiones. El contexto sueleincluir elementos de identificación delos dispositivos u otros elementos, la to-pología de la red, etc.

La informática presenta una imagen demaleabilidad ilimitada que en ocasio-nes es bien merecida. Las conclusionesde los informes periciales en informáti-ca suelen basarse en juicios de plausi-bilidad, siendo tremendamente difícilhablar con absoluta seguridad de he-chos incontrovertibles, lo que habitual-mente se traduce en un carácter infe-rencial del discurso de dichos informes.

Sin caer en el nihilismo, si es el contex-to el que permite el contraste, el límitehasta el cual se debe modificar dichocontexto buscando la debida coheren-cia para que una prueba falsa aparezcaa todas luces como cierta, está un pasomás allá del contexto que estudia el pe-rito que realiza el estudio.

V. FALTA DEESTANDARIZACIÓN

Aunque ya se ha tratado someramenteen secciones anteriores, creo importan-te insistir en el aspecto de la falta de es-

tandarización de la disciplina y de dón-de debería partir, en mi opinión, dichaestandarización.

Aunque la academia es uno de los ac-tores importantes en el sector, la estan-

darización de la disciplina de-be surgir de la propia disciplina,no directamente desde la aca-demia. El motivo es claro: úni-camente quien practica activa-mente la disciplina puede llegara comprender, definir y siste-matizar su ejercicio.

Por otro lado pretender que losperitos sean la única fuerza ac-tiva en la definición y sistema-tización de la disciplina es, enmi opinión, un disparate.

Estando la disciplina inmersaen un proceso no cabe duda

que los expertos procesalistas puedenaportar un punto de vista de muchovalor.

Del mismo modo, como se ha señaladoantes, la academia puede aportar el pun-to de vista de los expertos en diferen-tes áreas y la visión de los formadoresen la definición del currículo del peritoen informática.

VI. CONCLUSIONES

El peritaje en informática es una disci-plina que abarca aquellas actividadesorientadas a la introducción en un con-flicto de hechos que estén basados enevidencias informáticas.

En este artículo se ha puesto en contex-to la actividad pericial en informáticafrente a otras disciplinas con las quecomparte el estudio de evidencias in-formáticas; se ha repasado el perfil delperito en informática, contrastando laaportación del perito profesional con ladel experto que realiza acciones peri-ciales de forma esporádica con base enel compromiso que cada uno de ellospueda tener respecto a la misma disci-plina; se ha puesto de manifiesto la fal-ta de sistematización y la necesidad dedefinir un currículo del perito en infor-mática; se han repasado someramentelos factores que las organizaciones, des-pachos profesionales, individuos y or-ganizaciones profesionales ponen enmarcha en busca de la excelencia en eldesarrollo de la actividad; se ha incidi-do en el papel de la semiótica en la cons-trucción de hechos de alto nivel a par-tir de indicios básicos; se ha descrito elconcepto de contexto, la coherencia ylos juicios de plausibilidad en el estudiode evidencias informáticas y por últimose ha apuntado la necesidad que seanorganismos de base práctica, formadospor peritos en informática, los que diri-jan la sistematización, estandarizacióny definición de la disciplina con la ayu-da de expertos procesalistas y la acade-mia. ■

La informática presenta una imagen de maleabilidadilimitada que en ocasiones es bien merecida. Lasconclusiones de los informespericiales en informáticasuelen basarse en juicios de plausibilidad, siendotremendamente difícil hablarcon absoluta seguridad de hechos incontrovertibles

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DISIMULADA ENTRE UNCONTRATO DE PRÉSTAMO Y OTRO DE COMPRAVENTADE CONSUMO

Aunque la Ley no exige explicitar enel contrato de préstamo el destino quese le va a dar, la disimulada relaciónentre un contrato de consumo y otrode financiación para eludir las normastuitivas del consumidor debe repercu-tir sobre la validez del préstamo.

«... resulta sorprendente que se trate denegar la evidencia de que se han con-certado con la señora R. varios contra-tos forzosos, derivados de la necesidadde apoyar el de préstamo que acabamosde declarar ineficaz: una cuenta de aho-rro vinculada donde se cargan las cuo-tas, práctica bancaria absolutamente in-usual, pero que es evidente que debecorrer la misma suerte del préstamo...»(Audiencia Provincial de Barcelona,Sección 11.ª, sentencia de 16 de ene-ro de 2008, LA LEY 9660/2008).

En la regulación del contrato de présta-mo, sea civil o mercantil, no existe, en tér-minos generales, ninguna obligación le-gal de exponer el destino que el prestatariova a dar al mismo. Pero la realidad socialdel momento suele inducir a dejar cons-tancia de dicha destinación, y por otro la-do, desde una perspectiva probatoria, co-nocer tal finalidad o destino ayuda aprobar un fenómeno tal vez desconocidoen otras épocas, cual es el de la disimu-lada vinculación entre un contrato de con-sumo (v. gr. compraventa de un aparta-mento turístico por turnos) y otro definanciación (préstamo bancario), simu-lación que no tiene otro objetivo que elu-dir la ley para evitar que los efectos reso-lutorios del contrato financiado alcancenal contrato de financiación. Porque es dejusticia que si la inversión del dinero ob-tenido en préstamo resulta de alguna ma-nera fallida por culpa del receptor finaldel dinero, este contratiempo repercutasobre la validez del préstamo al demos-trarse una vinculación entrañable impues-ta entre un negocio y el otro negocio, (art.14 Ley de Crédito al Consumo —LCC—).Este el es caso que resuelve la referidasentencia de 16 de enero de 2008 de laAudiencia de Barcelona.

El comprador del apartamento jamásfue cliente de la entidad bancaria, el

préstamo se transfirió directamente ala vendedora del apartamento por au-torización del prestatario, privado dedarle otro destino; el prestatario no tu-vo tratos preliminares con el Banco queni tan siquiera era de la localidad don-de residía, sin tampoco desplazarse ala entidad para firmar el contrato; tam-poco se le libró ningún documentoacreditativo de la operación, ni se le in-formó del destino que iba a tener di-cho préstamo. A más abundamiento, elBanco consiguió fidelizar a ese nuevocliente con un seguro de vida vincula-do a un contrato de tarjetas de crédi-to. La vendedora solía enviar siemprea sus clientes a dicha entidad banca-ria, sin que haya demostrado que el res-to de los mismos solía obtener la fi-nanciación de otros bancos por sucuenta.

El importe del crédito bancario coin-cidía matemáticamente con el preciode la venta del apartamento. La com-pradora del apartamento siempre sos-tuvo que no sabía de la existencia delcrédito, de modo que cuando fue alNotario a firmar la póliza creía que ibaa formalizar el contrato de compra-venta del apartamento. Es decir, en elánimo de dicha compradora anidabala idea, tal como se le presentaronlas cosas, de que el débito contraídopor la compra era directamente conla vendedora y no con el Banco, demodo que estaba en su pensamien-to que las mensualidades a pagareran mensualidades a pagar a dichavendedora.

El contrato de compraventa no conte-nía expresamente una operación de prés-tamo vinculado precisamente para bur-lar la ley, pero de su cláusula se infiereclaramente, atendido que fijado el pre-cio total de la venta no se establece undía concreto de pago del precio total niun sistema de fraccionamiento en men-sualidades, habida cuenta de que el pa-go se había de realizar vía préstamo ban-cario. ■

NOTAS

(1) Para profundizar en esta búsquedaindiciaria vid. MUÑOZ SABATÉ, Summa de Probatica Civil, LA LEY, Madrid 2008,cap. 28-XI, pág. 220, «Admisión tácita de herencia».

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LA LEY 60/2010

Revista de Tribunalessobre probática Luis MUÑOZ SABATÉ Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal.Presidente del Consejo Directivo del Instituto deProbática y Derecho Probatorio

Recopilación de los indicios más relevantesextractados de las sentencias de nuestrostribunales

DossierRevista de Tribunalessobre probática

I. PRUEBA DEL FRAUDE

La existencia de un entramado socie-tario puede constituir un indicio deun fraude con la finalidad, básica, deeludir impuestos o de ocultar patri-monio.

«El entramado societario que de la prue-ba documental, globalmente conside-rada se colige, no es sino demostrativode una práctica normal y habitual quesuelen utilizar las personas con recur-sos con finalidades básicamente de elu-sión fiscal o ocultamiento de bienes»(Audiencia Provincial de Barcelona,Sección 12.ª, sentencia de 2 febrerode 2006).

Para saber lo que hay dentro de un «en-tramado societario» se puede deshilva-nar o deshacer como un ovillo o cortary romper como en el nudo gordiano. Esobvio que el derecho debe optar por laprimera solución, pero cuando existealguna huella de actividad delictiva,se produce una especie de petición deprincipio, en absoluto descartable, yel «entramado societario» se convier-te a su vez en un indicio: «finalidadesbásicamente de elusión fiscal o ocul-tamiento de bienes». Hay que dejarque el autor de esa armazón explicitesu finalidad (onus explanandi) y sonsa-carle después los datos que han queda-do en la penumbra.

II. PRUEBA DE LAACEPTACIÓN DE HERENCIAPARA LEGITIMARPASIVAMENTE A UNOSEJECUTADOS CAMBIARIOS

El tenedor cambiario que dirige su de-manda contra unas personas a las queatribuye la condición de herederas deldifunto aceptante tiene una pruebadifícil pero no necesariamente diabó-lica o imposible.

«... desde luego el acreedor ejecutanteno tiene fácil acceder a algún documen-to en que directamente hayan acepta-do la herencia los llamados. Metidos enpleito, estos evidentemente tenderán aocultar semejantes documentos. Pero alos ejecutantes les bastará encontrar unsolo bien que, habiendo pertenecido alcausante, haya pasado a manos de losllamados a la herencia, para tener unaprueba suficiente de la aceptación táci-ta de la herencia.Como se ve, eso es per-fectamente posible y no tiene por quéser especialmente difícil. La gente sue-le tener cuentas bancarias, con algúnsaldo, que suele ir a parar a manos delos herederos cuando se produce lamuerte.Y no hablemos ya si hay inmue-bles. Por tanto, no es diabólico exigir aquienes ejecutan que prueben la acep-tación. Exigir a los demandados (ejecu-tados) que prueben que no aceptaron...sí sería exigirles un imposible, salvo, serepite, que la no aceptación se traduje-se en un repudio expreso» (AudienciaProvincial de Barcelona, Sección 16.ª,auto de 12 de noviembre de 2007, LALEY 235927/2007).

Una cosa es laprobatio diabolica y otracosa es una materia probáticadiffici-lioris probationes. Lo primero hace prác-ticamente imposible la prueba por par-te del litigante gravado con el onus. Losegundo le obliga a persistir en su bús-queda de prueba, aunque puede habersupuestos en que lo difícil se confundacon la diabólica. No parece empero seréste el caso del tenedor cambiario quedirige su demanda contra unas perso-nas a las que atribuye su condición deherederas del difunto aceptante. Así lopermite deducir el auto de 12 de no-viembre 2007 de la Audiencia de Barce-lona, en el fundamento jurídico comen-tado (1).

III. LA PRUEBA DE LA VINCULACIÓN

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La determinación de los hechos proba-dos forma parte de la motivación de lasentencia del juicio fáctico, que integranlos hechos probados y la valoración pro-batoria, y en el orden jurisdiccional civilresulta muy difícil deslindar el juicio dehecho y el juicio de derecho, como si setrataran de compartimentos estancos.

2.ª) La omisión del relato de hechosprobados en la sentencias civil no de-termina la nulidad de la misma. Conanterioridad a la vigente LEC, doctrinay jurisprudencia mayoritaria considera-ban que en el orden civil, a diferenciadel penal (art. 142.2 LECrim.) o el labo-ral (art. 97.2 Ley de Procedimiento La-boral —LPL—) no era necesario un re-lato de hechos probados, a modo defundamento separado y único, desgaja-do del resto de la motivación fáctica.

La redacción del art. 209.2 LEC («En losantecedentes de hecho se consignarán,con claridad y concisión posibles y enpárrafos separados y numerados, las pre-tensiones de las partes o interesados,los hechos en que las funden, que hu-bieran sido alegados oportunamente ytengan relación con las cuestiones quehayan de resolverse, las pruebas que sehubiesen propuesto y practicado y loshechos probados, en su caso») ha rea-bierto la polémica sobre la necesidad deun relato de hechos probados separadoen las sentencias civiles.

Mayoritariamente la jurisprudencia «me-nor», no exige un relato de hechos pro-bados separado, bajo el doble argumen-to, claramente esgrimido en la sentenciacomentada, que el relato de hechos pro-bados no constituye un elemento esen-cial de la sentencia y que su omisión nogenera indefensión a las partes, siempreque de la sentencia conste qué hechoshan quedado probados.

Doctrinalmente, y a partir del examende la praxis judicial, se ha propuesto in-cluso hablar a diferentes tipos de rela-tos de hechos probados, y así se aludea un relato secuencial (sentencia del Juz-gado de Primera Instancia, núm. 8 deMálaga, de 21 de octubre de 2004, an-tecedente de hecho 4.º), de un relatocronológico o temporal (sentencia delJuzgado de Primera Instancia, núm. 10de Madrid, de 30 de noviembre de 2004,FJ 1.º), de un relato sucesivo (sentenciadel Juzgado de Primera Instancia, núm.3 de Santander, de 22 de febrero de2003, FJ 5.º), de un relato fragmentado(SAP Córdoba, Secc. 2.ª, de 3 de julio de2000) (3).

3.ª) En los fundamentos jurídicos de-be aparece con claridad qué hechosresultan probados. Son cuestiones dis-tintas la exigencia separada de un rela-to de hechos probados en la sentenciacivil y la valoración probatoria. Es unaexigencia inherente al deber de moti-vación de las resoluciones judiciales,sancionado en el art. 120.3 ConstituciónEspañola (CE), y en el art. 218.2 LEC queen toda sentencia civil resulté claro quéhechos han quedado probados y en vir-

tud de qué mismos de prueba. Tal exi-gencia se cumple sin necesidad de unrelato separado de hechos probadoscuando del conjunto de la fundamen-tación jurídica de la sentencia se dedu-cen los hechos que han resultado pro-bados y los medios de prueba que hanconducido al juzgador a la determina-ción de los mismos.

III. DISFUNCIONES EN LA APLICACIÓNSUPLETORIA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVILEN MATERIA DE PRUEBA ALPROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO¿NECESIDAD DE REFORMA? (4)La sentencia comentada pone de ma-nifiesto la improcedencia de trasladarmecánicamente reglas probatorias con-tenidas en la LEC al ámbito del proce-so contencioso-administrativo, enatención a las peculiaridades que con-curren en éste. Todo ello pese a la re-misión expresa contenida en el art. 60.4L 29/1998, de 13 de julio (LJCA), cuan-do reseña que «La prueba se desarro-llará con arreglo a las normas genera-les establecidas para el proceso civil...».

«La fundamentación de la providenciade 5 de julio de 2002, que acordó inad-mitir las pruebas documental y pericialcon base a la aplicación literal de los ar-tículos 265.3 y 339.2 de la Ley de En-juiciamiento Civil, se revela incompati-ble con el derecho fundamental a utilizarlos medios de prueba pertinentes parasu defensa, porque desconoce que enrazón de la estructura del proceso con-tencioso-administrativo, en que se re-suelven conflictos jurídicos entre los ciu-dadanos y la Administración, en que laactuación administrativa se ha formali-zado en un expediente previo donde or-dinariamente se han fijado los hechosrelevantes de la decisión administrati-va, no pueden aplicarse sin modulaciónalguna los preceptos sobre la aporta-ción del material fáctico al proceso es-tablecidos en la Ley de EnjuiciamientoCivil, en que rige plenamente el princi-pio de aportación, ya que las partes po-seen pleno dominio sobre el materialprobatorio que fundamenta la preten-sión y que debe ser valorado por el Tri-bunal para fundar su decisión, al debervelar el órgano judicial por la efectivarealización de los principios de igualdadde partes y de contradicción... [...] nopuede obviar la relevancia en el proce-so contencioso-administrativo de laprueba pericial, en que el dictamen eselaborado por perito designado judicial-mente, a la que alude el artículo 60.6 dela Ley jurisdiccional contencioso-admi-nistrativa, sobre las periciales que sonelaboradas por peritos designados porlas partes, cuando en el proceso seannecesarios conocimientos técnicos pa-ra valorar hechos relevantes, a los efec-tos de garantizar de modo efectivo losprincipios enunciados de igualdad de ar-mas y de contradicción» (Tribunal Su-

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LA LEY 61/2010

Jurisprudencia sobrederecho probatorio Luis MUÑOZ SABATÉ, Xabier ABEL LLUCHy David VELÁZQUEZ VIOQUE

Recopilación de la Jurisprudencia más relevante en derecho probatorio

DossierJurisprudencia sobrederecho probatorio

I. PARA LA IDENTIFICACIÓNDE VOCES NO ESIMPRESCINDIBLE LAPRUEBA PERICIAL (1)

En un proceso penal no siempre seránecesario practicar una prueba peri-cial fotométrica para identificar vocesgrabadas, cuando ello pueda hacersemediante el testimonio de los poli-cías que efectuaron la intervención delas comunicaciones.

«Por lo demás, para la identificación delas voces grabadas, no es menester —ante la negativa de los interesados—practicar siempre una prueba pericial fo-nométrica, pues el Tribunal ha oído a to-dos los acusados y testigos, al igual quelas grabaciones, y la grabación de los in-terlocutores ha podido hacerse tambiénmediante el testimonio de los funcio-narios policiales que efectuaron las vi-gilancias y seguimientos derivados delcontenido de las conversaciones inter-venidas» (Tribunal Supremo, Sala 2.ª,sentencia de 13 de septiembre de2004, LA LEY 2428/2004).

Tenemos aquí un caso que demuestrala suplencia de los medios de prueba.

II. ¿SE EXIGEFORMALMENTE UNAPARTADO DE «HECHOSPROBADOS» EN LA SENTENCIA CIVIL? (2)

El art. 142.2.º Ley de EnjuiciamientoCriminal (LECrim.) establece que «lassentencias consignaran en resultan-dos numerados los hechos que estu-viesen enlazados con las cuestionesque hayan de resolverse en el fallo, ha-ciendo declaración expresa y termi-nante de los que se estimen proba-dos» del mismo modo que el art.209.2.º Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC) dispone que «En los anteceden-tes de hecho (de las sentencias) se con-signarán..., las pruebas que se hubie-

sen propuesto y practicado y los he-chos probados, en su caso». No obs-tante, ello no conlleva la estricta ne-cesidad formal de un expreso apartadoen las sentencias sobre los hechos quese consideran probados.

«No debe perderse de vista que en elenjuiciamiento civil las cuestiones fác-ticas están tan ligadas a su valoraciónjurídica que es difícil separarlas; ordina-riamente resulta más lógico vincular ladeterminación de los hechos probadoscon la justificación jurídica de por quése estiman o desestiman las pretensio-nes de las partes. De este modo, la omi-sión de esta relación de hechos proba-dos no determina la nulidad de lasentencia, porque ni forma parte esen-cial de la misma (según el artículo 208.2de la LEC sólo son los antecedentes dehecho, los fundamentos jurídicos y elfallo), ni con su omisión se ocasiona unaindefensión a las partes siempre que enlos fundamentos jurídicos aparezca cla-ramente qué hechos se estiman proba-dos» (Audiencia Provincial de Barce-lona, Sección 15, sentencia de 24 deenero de 2008, LA LEY 22537/2008).

La mención de «hechos probados» quehace el art. 209 LEC constituye una no-vedad algo engañosa.

El extracto de sentencia que comenta-mos contiene tres afirmaciones muy re-levantes, que nos interesa destacar:

1.ª) La íntima conexión entre las cues-tiones de hecho y las cuestiones de de-recho en el orden jurisdiccional civil.Confrecuencia los juristas, abogados y jue-ces, están convencidos que lo más difí-cil resulta siempre la motivación del jui-cio de derecho cuando, en realidad, lasmás de las veces el juicio fáctico es elque realmente resulta complejo. Estacomplejidad derivada, en ocasiones, dela falta de claridad de los escritos de ale-gaciones o que no se ha producido, a lolargo del proceso, una correcta depura-ción del alegato fáctico y una fijaciónde los hechos controvertidos.

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premo, Sala 3.ª, sentencia de 7 de mar-zo de 2006, LA LEY 21387/2006).

La tradicional prevalencia en el DerechoAdministrativo de los elementos nor-mativos (5) no impide destacar las es-pecialidades que puede conllevar la apor-tación y valoración del material fácticosusceptible de prueba frente a la nor-mativa civil. En el presente caso la Salade instancia procedió a denegar la ad-misión de prueba documental «de con-formidad con lo dispuesto en el artícu-lo 265.3 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, toda vez que debió acompañarsecon la demanda», y la prueba pericial-judicial propuesta «de conformidad conlo establecido en el artículo 339.2 delcitado Cuerpo legal», es decir, al no so-licitarse la designación de perito judi-cial en el escrito de demanda. Precisa-mente la sentencia recurrida basadespués su decisión teniendo en cuen-ta que el informe técnico contenido enel expediente administrativo «no ha si-do contradicho por medio probatoriomerecedor de estima desvirtuadora».Por tanto, nos hallamos igualmente an-te una vulneración del derecho a utili-zar los medios de prueba pertinentespara la defensa garantizado por el art.24.2 CE, al fundarse la decisión en la fal-ta de acreditación de los hechos cuyademostración se intentaba obtener me-diante la actividad probatoria que no sepudo practicar (SSTC 37/2000, de 14 defebrero; 246/2000, de 16 de octubre;

19/2001, de 29 de enero; y 168/2002,de 30 de septiembre).

Se plantea de este modo la controver-tida ausencia en nuestra legislación con-tencioso-administrativa de una regula-ción detallada y específica en materiade prueba, con la correspondiente remi-sión a la LEC, tanto en el art. 60.4 LJCAen lo referente al procedimiento ordi-nario, como en la remisión implícita quecontiene el art. 78.12 del texto legal enlo atinente al procedimiento abreviado(6). La problemática se acentúa si to-mamos en consideración que la remi-sión inicialmente fue efectuada a la LECde 1881, en la que el proceso era emi-nentemente escrito, frente a la prima-cía de la oralidad y concentración pro-batoria de la LEC de 2000.

Las divergencias en la estructura de am-bos procedimientos se evidencian asi-mismo en las amplias posibilidades deiniciativa probatoria de oficio que con-tiene la LJCA, que permite al Juez en suart. 61.1 y 2 acordar el recibimiento aprueba y disponer su práctica, inclusofinalizado el período de prueba y hastaque el pleito sea declarado concluso pa-ra sentencia, sin más limitaciones quelas generales de pertinencia y utilidad.

La apreciación de una naturaleza diver-sa deriva igualmente de la propia estruc-tura del proceso contencioso-adminis-trativo, en el cual ha existido con

antelación una vía administrativa a laque se han incorporado informes técni-cos que no pueden ser desconocidos enla vía jurisdiccional.

Con todo, lo más relevante de la sen-tencia citada no es paradójicamente laconclusión a la que llega rechazando lainadmisión de tales pruebas, sino losmotivos superiores en que apoya su ar-gumentación. En efecto, la denegaciónde la pericial judicial por no haberse so-licitado en los escritos iniciales podíahaber sido fácilmente rebatida en el pro-ceso contencioso-administrativo alu-diendo a la existencia de un plazo paraproposición de prueba de 15 días queexpresamente señala el art. 60.4 LJCA,pudiendo designar el Tribunal un soloperito judicial si ambas partes lo solici-tan en el escrito de proposición y estánde acuerdo.

También podría haberse puntualizado ladistinta función de los escritos inicialesen los procesos civiles y contencioso-administrativo, o la imposibilidad de res-petar el plazo de cinco días que el art.339.2 LEC establece para la designaciónjudicial de perito desde la presentaciónde la contestación de la demanda.

Frente a cuestiones formalistas, la sen-tencia procede con acierto a destacarla diferente naturaleza de ambos pro-cedimientos, fundamentando la nece-saria modulación de las reglas proba-

torias en la existencia de un régimenpropio derivado del art. 60.6 LJCA ydestacando la singularidad que impli-ca la previa existencia de expedienteadministrativo frente a procesos desa-rrollados entre partes privadas.

No obstante, debe acogerse con reser-vas la proclamación de la relevancia dela pericial judicial sobre la pericial departe que efectúa la sentencia en arasa justificar la vulneración del derechode defensa, ya que no constando pre-cepto alguno en contrario, debemos par-tir de la aplicación de las reglas de la sa-na crítica ex art. 348 LEC, atendiendo acriterios objetivos en la valoración fren-te al aspecto subjetivo de la personaemisora del dictamen.

En consecuencia, el planteamiento defondo subyacente a la decisión toma-da conduce a debatir la necesidad deuna reforma: la regulación separadaen el orden contencioso-administra-tivo de los medios de prueba, al me-nos de los más utilizados en este ám-bito, la documental y la pericial,explicitándose los supuestos de pruebatasada frente al régimen de libre valo-ración probatoria como regla general.Sólo desde este plano de una regulaciónespecífica podrán atenderse las particu-lares exigencias de la materia y, al mis-mo tiempo, garantizar el cumplimientode un necesario principio de coherencianormativa. ■

NOTAS

(1) Por Luis MUÑOZ SABATÉ.

(2) Por Xavier ABEL LLUCH. Director delInstituto de Probática y Derecho Probatoriode la Facultad de Derecho ESADE-URL.

(3) Véase el estudio de VILLARINO MOURE,S., «El relato de hechos probados en lasentencia civil», en Objeto y carga de laprueba, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J.(dirs.), J. M. Bosch editor, Barcelona, 2007,págs. 429 a 435 y la jurisprudenciasistematizada en págs.441 y 442.

(4) Por David VELÁZQUEZ VIOQUE.Magistrado-Juez titular del Juzgado Penalnúm. 20 de Barcelona.

(5) No obstante, resaltando latrascendencia de los hechos y su prueba,BLANQUER CRIADO, D., «Taking factsseriously», en Legislación Contencioso-Administrativa 2005-2007: Análisis Crítico,Estudios de Derecho Judicial 144-2007,Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2008, págs. 67 a 138.

(6) Refiriéndose a tal problemática enconcreto, vid., por ejemplo, BORRAJOINIESTA, I., «Disposiciones generales sobreprueba», en Influencia de la Ley de

enjuiciamiento civil en el ordencontencioso-administrativo y en el ordensocial, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2001, págs. 105-117;COSCULLUELA MONTANER, L.,«Reflexiones sobre la prueba en el procesocontencioso administrativo. Acerca de laaplicación al procedimiento contenciosoadministrativo ordinario de las normasreguladoras de la prueba de la Ley 1/2000(LEC)», en La Justicia Administrativa, LibroHomenaje al Prof. Dr. D. Rafael EntrenaCuesta, MONTORO CHINER, M. J.(coordinadora), Ed. Atelier, 2003, págs. 399a 412; CHAMORRO GONZÁLEZ, J. M. yZAPATA HÍJAR, J. C., La incidencia de la Ley

de Enjuciamiento Civil en el procesocontencioso-administrativo, Ed. Aranzadi,2003, págs. 109 a 146; DURO VENTURA, C.,en Tratado de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tomo II, Los procedimientoscontenciosos-administrativos, 1.ª ed. Ed.Aranzadi, 2008, págs. 353 a 359;GALLARDO CASTILLO, M. J., Los problemasde aplicación supletoria de la LEC en elproceso contencioso-administrativo, 1.ª ed,Ed. Iustel, Madrid, 2006, págs. 119 a 152;GONZÁLEZ PÉREZ, J., «La aplicación de lasnormas de la Ley de Enjuiciamiento Civilsobre prueba en el proceso administrativo»,en REDA, núm. 111, Civitas, 2001,págs. 333 a 346.

Un pasopor delante



Código técnico de la edificación

NUEVO

El nuevo código para profesionales de LA LEY

Autor:REDACCIÓN LA LEY

Páginas: 1.256 / Encuadernación: Tapa dura ISBN: 978-84-8126-287-2

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ni se puede minusvalorar el dictamen del perito de parte por el hecho del siste-ma de designación de perito ni se debe sobrevalorar el dictamen del perito dedesignación judicial por este mismo criterio.

La vinculación del perito con las partes es uno de los criterios personales de va-loración del dictamen pericial que, sin ignorarse, no debe erigirse en determinar-te, pues lo realmente decisivo en términos de motivación del juicio fáctico esla razonabilidad y objetividad que se desprenda del resultado del dictamen,cualquiera que sea el sistema de designación del perito.

Para ello el juez deberá ponderar el dictamen pericial, cualquiera que sea el sistemade designación del perito, atendiendo a criterios varios, como pueden ser, sin ánimoexhaustivo: a) criterios personales, tales como la cualificación del perito o la concu-rrencia de algún motivo de tacha; b) criterios relativos al objeto del dictamen, talescomo la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los extremos deldictamen pericial o la correlación entre los hechos probados y los extremos del dic-tamen pericial; c) criterios relativos a las operaciones periciales, tales como la inter-vención de las partes en las operaciones periciales, el método empleado por el peri-to; d) criterios relativos a la emisión y contenido del dictamen, tales como la proximidadcon los hechos, el carácter detallado y la solidez del dictamen, la conclusividad deldictamen, la revisión de las máximas de experiencia técnica empleada por el perito;e) criterios relativos a la contradicción del dictamen, derivados de la intervención delperito en el acto del juicio o de la vista, tales como la ratificación o rectificación deldictamen, la posibilidad de «careo» entre peritos; f) criterios derivados de principiosdel Derecho Probatorio y de la doctrina jurisprudencial, tales como el principio de laapreciación conjunta de la prueba o la proscripción de la arbitrariedad judicial.

II. ¿PUEDE PEDIRSE EL INTERROGATORIO DE UN ABOGADO? ¿Y LA DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL ABOGADO DE LA PARTE CONTRARIA? EN CASOAFIRMATIVO: ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE LA DECLARACIÓN DEL ABOGADO?

Joan PICÓ I JUNOY Catedrático de Derecho Procesal URV

Para resolver correctamente esta cuestión debemos plantearnos las tres situacio-nes en las cuales podría ser interrogado un abogado: al que no es letrado de nin-guna de las partes; al propio de la parte; y al de la parte contraria.

En primer lugar, respecto al interrogatorio a un abogado que no es el letrado deninguna de las partes, no existe inconveniente en que se admita siempre que ten-ga un conocimiento de los hechos litigiosos (art. 360 LEC). Los límites de su decla-ración vendrán marcados por el art. 371 LEC que regula a los «testigos con deberde guardar secreto», por lo que podrá libremente declarar sobre aquellos hechoscuyo conocimiento ha sido adquirido al margen del ejercicio de su profesión, estoes, no hayan sido confiados a secreto por su cliente (1). En la vida real hay muchassituaciones en las que se justifica la declaración testifical de un abogado: así, porejemplo, cuando varios letrados intervienen en operaciones de compraventas yotras negociaciones de la parte demandada y se desea conocer las concretas ac-tuaciones realizadas por aquéllos para determinar la responsabilidad de cualquie-ra de ellos (2); o en el proceso en el que se exige responsabilidad al procurador, pue-de ser relevante la declaración del abogado que intervino junto al procurador en lapostulación procesal del reclamante (3); o la declaración testifical del abogado queredacta un convenio regulador de separación en el posterior proceso de nulidad dedicho convenio, pues a través de ella puede acreditarse el pleno conocimiento delcontenido y su aceptación por ambos cónyuges (4).

El problema se plantea cuando las preguntas guarden relación a hechos de queconozca por razón de su actividad profesional, pues en este caso existe el deber

Preguntas con RespuestaLa prueba a consulta

LA LEY 150/2010

La prueba a consulta Se abre una sección destinada a consulta de los lectores,a cuyo efecto invitamos a nuestros lectores a formularaquellas consultas relacionadas con la probática o el derecho probatorio que estimen conveniente.Abordamos cuestiones tales como el hecho de que eldictamen pericial a instancia de parte y el dictamen judicialdeben valorarse del mismo modo, siendo lo más relevante su razonabilidad y objetividad. Asimismo, analizamos el hechode que un abogado debe poder declarar como testigo sobrehechos cuyo conocimiento ha sido adquirido al margen del ejercicio de su profesión, esto es, no hayan sido confiadosa secreto por su cliente. Y por último, abordamos la ausenciade impedimento legal para que el abogado pueda responder a las preguntas de la parte contraria si en él concurre lacualidad de representante legal de la persona jurídica.

I. ¿EN LA VALORACIÓN JUDICIAL DE LA PRUEBA,PREVALECE EL DICTAMEN JUDICIAL O EL DICTAMEN A INSTANCIA DE PARTE?

Xavier ABEL LLUCHDirector del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de DerechoESADE-URL

La cuestión planteada, sobre la valoración de los diversos dictámenes pericialesque obren en unos mismos autos, se suscita con frecuencia en el foro y en la doc-trina científica. Sabido es que la Ley Procesal Civil ha pasado de un sistema depericia única, intraprocesal y judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de1881 a un novedoso sistema mixto de pericial dual que admite tanto el dicta-men de peritos designados por las partes (pericial de parte) cuanto el dictamende peritos designados, a instancia de parte, por el tribunal (pericial de designa-ción judicial).Y sabido es que la LEC, somete tanto al dictamen de parte cuantoal de designación judicial, a idéntica normativa de valoración probatoria, que noes otro que el criterio de la sana crítica, recogido en el art. 348 LEC.

Ante la dualidad de dictámenes peritos y el hecho que el perito a instancia departe, es designado extraprocesalmente y de modo unilateral por la parte, conquien celebra un arrendamiento de servicio, y quien le encomienda el objeto deldictamen, sin intervención de la contraria, mientras que el perito de designaciónjudicial es nombrado conforme a un sistema de lista corrida existe la creenciageneralizada y recogida en la sentencia comentada que «el juez tenga una lógi-ca propensión a atribuir mayor verosimilitud al dictamen emitido por el peritodesignado por el Tribunal».

De hecho, y bajo la vigencia de la derogada normativa procesal, alguna resolu-ción judicial había optado por otorgar prevalencia al informe elaborado por téc-nicos de un organismo público o por un perito de designación judicial frente alos contradictorios de las partes «por coincidir en ellos una mayor presunción deobjetividad» (STS de 31 de marzo de 1997, LA LEY 4451/1997).

Sin embargo, y sin ignorar los riesgos de parcialidad de los dictámenes a instan-cia de parte, puesto que se caracterizan por que «la parte ha podido escoger aun perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el re-sultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nue-vo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis»(SAP Baleares de 3 de octubre de 2006, LA LEY 139280/2006), lo cierto es que

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legal de guardar secreto [art. 542.3 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)] (5).En este caso, el juez, tras escuchar lo que razonadamente le manifieste el abo-gado, debería inadmitir la pregunta (art. 371.1 LEC), pues a efectos probatoriosestamos ante una «actividad prohibida por la ley» (art. 283.3 LEC en relacióncon el art. 542.3 LOPJ). La inadmisión, por auto (6), será recurrible en reposicióncon posterior protesta. Se plantearán aquí dos interesantes cuestiones: ¿Qué su-cede si el abogado inicialmente no alega nada, declara, y después se acredita queel hecho revelado debía haber sido guardado en secreto?, y ¿qué sucede si el juezordena al abogado que declare sobre un hecho respecto del cual debe guardarsecreto? Respecto al primer interrogante, entiendo que lo declarado es válido aefectos de prueba (7)», sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidaddisciplinaria por incumplimiento de su deber profesional de guardar secreto. Ycon referencia a la segunda cuestión, creo que la declaración que se realice tam-bién es válida si bien difícilmente podrá exigirse responsabilidad al abogado aldeclarar por mandato judicial (8). En ambos casos, entiendo que no estamos an-te una prueba ilícita (art. 287.1 LEC) —en cuyo caso nunca podría surtir efectoalguno (art. 11.1 LOPJ)— ya que no existe ningún derecho fundamental vulne-rado. La nulidad de la prueba sólo puede originarse por el carácter ilícito de laprueba y no por la mera infracción de una norma legal si ésta no supone la in-fracción, además, de un derecho fundamental de la parte contraria.

En segundo lugar, con referen-cia al interrogatorio testificaldel propio abogado, entiendoque si bien podría entenderseque es inadmisible, al estar di-rectamente relacionado con laparte solicitante de la prueba(9), al no existir norma prohi-bitiva alguna —como sí suce-de, por ejemplo, respecto al in-terrogatorio de la propia parteex art. 301 LEC—, la declara-ción testifical debe ser admi-tida (10).

Cuestión distinta es cómo searticula procesalmente la prác-

tica del interrogatorio: ¿será el propio abogado quien se hará autopreguntas oserá otro letrado quien en defensa de la misma parte formulará las preguntas?¿Es posible la declaración testifical de alguien que ha estado presente en el in-terrogatorio de las partes o la declaración de otros testigos, esto es, ya conoceel alcance de los mismos?

Para resolver el primer interrogante, en mi opinión, no existe inconveniente en quesea otro letrado quien realice las preguntas, así como que declare directamente elletrado de forma descriptiva, esto es, sin autoformularse pregunta alguna, en estecaso, si bien es cierto que el art. 368 LEC prevé que al testigo se le formulará «pre-guntas», no es menos cierto que ello es así porque el legislador, probablemente, pen-só en la declaración de una tercera persona distinta del propio abogado. La pregun-ta tiene sentido formularla a la persona distinta de quien declara, a efectos de sabersobre qué debe responder, pero sin embargo el abogado ya sabe de antemano so-bre qué quiere declarar, por lo que indicando al juez el genérico contenido de su de-claración debería ser suficiente para que declare. Como es obvio, la parte contraria—art. 372.1 LEC— así como el propio juez —art. 372.2 LEC— podrán formular nue-vas preguntas o aclaraciones y adiciones, respectivamente, al abogado declarante.

La solución a la segunda cuestión pasa por permitir alterar el orden de la prácti-ca de la prueba, es decir, solicitar que primero se practique el interrogatorio tes-tifical del abogado y, posteriormente, el resto de la prueba. En caso contrario, siel testigo está presente en la práctica de la prueba podrá denegarse su posteriordeclaración por vulnerar los arts. 366 LEC o 704 Ley de Enjuiciamiento Criminal(LECrim.), dirigidos ambos a preservar la objetividad e imparcialidad del testigo:en este sentido, la STS de 21 de diciembre de 2005 (LA LEY 245707/2005), antela solicitud de declaración testifical del propio abogado de la acusación la admi-te si bien después deniega su práctica al haber estado presente dicho abogadoen la realización previa del resto de la prueba y habérsele denegado el cambiodel orden de práctica de la prueba (11).

Y, finalmente, en tercer lugar, respecto al interrogatorio del abogado de la partecontraria, la respuesta es muy similar a la formulada para la primera hipótesis: enresumen, es admisible su declaración (12), si bien el juez deberá denegar aquellaspreguntas que incidan sobre el deber de guardar secreto (art. 371 LEC en relacióncon los arts. 283.3 LEC y 542. 3 LOPJ) (13).Tan sólo varía la consecuencia de la in-fracción, pues en la medida en que se obligue al propio letrado a declarar hechosque perjudiquen a su cliente —vulnerando su deber de guardar secreto— se limi-tará el ejercicio de su derecho fundamental a la defensa, por lo que la declaraciónserá nula a efectos probatorios por su carácter ilícito (arts. 11.1 LOPJ y 287.1 LEC).

III. ¿CABE EL INTERROGATORIO, EN EL SUPUESTO DE QUEEL ABOGADO DE LA PARTE INTERROGADA (QUE ES UNAPERSONA JURÍDICA) SEA, A SU VEZ, EL LEGALREPRESENTANTE DE LA MISMA? ¿DEBE EL JUEZ ADMITIRQUE ESE ABOGADO REALICE EL INTERROGATORIO YRESPONDA EL MISMO LETRADO A LAS PREGUNTAS COMOREPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD A LA QUEDEFIENDE? ¿PUEDE LA PARTE INTERROGADA —QUE ESPERSONA JURÍDICA— SOLICITAR QUE RESPONDA ELINTERROGATORIO UN ABOGADO CON PODER ESPECIAL?

Joan PICÓ I JUNOY Catedrático de Derecho Procesal URV

Esta cuestión plantea un doble interrogante que afecta directamente al abogadointerviniente en el proceso: la posibilidad de que se someta al interrogatorio quedebe efectuar una persona jurídica cuando es el legal representante de la misma,o bien cuando posee poderes especiales para ello.

Respecto al primer interrogante no existe problema para que el abogado pueda res-ponder a las preguntas de la parte contraria si en él concurre la cualidad de repre-sentante legal de la persona jurídica. Con ello se cumple escrupulosamente el man-dato del art. 309 LEC: si en esta norma se permite que el representante legal puedadelegar en un tercero la declaración de la persona jurídica, con mayor motivo lopodrá efectuar su abogado defensor en juicio que, además, resulta ser el represen-tante legal de la misma (14). Sin embargo, lo realmente relevante es que el aboga-do conozca los hechos discutidos en juicio, más que el carácter actual o no de sucondición de representante en juicio (15). En todo caso, de no conocer los hechoslitigiosos —al amparo de los arts. 304 y 309 LEC— deberá identificar en la audien-cia previa la concreta persona que intervino directamente en ellos, no pudiéndoseesperar al acto del juicio para efectuar dicha indicación si quiere evitar que el juezpueda tenerle por admitido en dichos hechos (16).

Y con referencia al segundo interrogante, esto es, si el abogado puede someterse alinterrogatorio de la persona jurídica que defiende cuando posee poderes especialespara ello, la respuesta, en principio, debe ser negativa, ya que la clara voluntad dellegislador es que declare la verdadera persona que intervino en los hechos litigio-sos en nombre de la persona jurídica, excluyendo —tácitamente— de esta formala intervención de terceros que no tengan ese conocimiento directo, como sucedecon el caso del abogado (17), lo que exige revisar la tradicional jurisprudencia per-misiva de la declaración del abogado (18). Como indica la doctrina judicial de lasAudiencias Provinciales, el interrogatorio de la persona jurídica previsto en el art.309 LEC «gira en torno al conocimiento de los hechos y no sobre las facultades delsujeto para reconocerlos según la amplitud de sus poderes en la estructura internade la empresa» (19). Excepcionalmente, cuando el abogado haya intervenido direc-tamente en los hechos controvertidos, y siempre que el legal representante de lapersona jurídica llamada a declarar identifique al abogado como persona que debaser interrogado podrá hacerlo. Pero en este caso, la declaración del abogado no ven-drá dada por la tenencia de unos poderes especiales sino por la expresa voluntad dela persona jurídica y su conocimiento directo de los hechos.

Sin embargo, cierta jurisprudencia menor permite la declaración del abogado bajoun doble argumento:

a) En primer lugar, se indica que la ley no prohíbe dicha declaración (20). En mi opi-nión, la literalidad del art. 309 LEC no permite mantener una interpretación tan laxade la misma, ya que en él se procede a regular expresamente las únicas personas quepueden declarar en nombre de la persona jurídica, lo que excluye la posibilidad de in-

Respecto al interrogatorio del abogado de la partecontraria, la respuesta es muy similar a la formuladapara la primera hipótesis: en resumen, es admisible su declaración, si bien el juezdeberá denegar aquellaspreguntas que incidan sobre el deber de guardarsecreto

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tervenir personas distintas. Dicho en otraspalabras, si el legislador ha pretendidoque sólo determinadas personas puedandeclarar en juicio es porque no quiere quesean otras, ya que en este caso así tam-bién lo habría previsto. Por idéntica ra-zón, tampoco debe admitirse que unapersona física pueda declarar en juicio através de su abogado o procurador, pormuchos poderes notariales que tengan,ya que quien legalmente se quiere quese someta al interrogatorio es la concre-ta persona física demandada (21).

b) Y en segundo lugar, alguna resolu-ción permite dicha declaración del

abogado siempre que la parte contra-ria no se oponga denunciando la inde-fensión que se le puede causar (22).En mi opinión, esta argumentacióntampoco es atendible pues existe unaevidente indefensión para la parte quese le impide que declare en juicio lapersona que realmente conoce los he-chos. En consecuencia, pese a que noexista denuncia de la parte perjudica-da, no debería admitirse la declaracióndel abogado que asume que no ha par-ticipado en los hechos litigiosos y noes el legal representante de la perso-na jurídica, por no permitirla el art.309 LEC. ■

NOTAS

(1) De igual modo, FERNÁNDEZ SEIJOafirma que «cuando se trate de un abogadoo procurador que no intervengan en elproceso por no defender o no representar aalguna de las partes, si pueden ser citadoscomo testigos, si bien pueden negarse adeclarar respecto de aquellos hechos de losque hubieran tenido conocimientoprecisamente por razón de su profesión y enatención a los estatutos profesionalescorrespondientes» («Comentario al art. 371LEC», en El proceso civil, vol. III, coordinadopor ESCRIBANO MORA, F., Ed. Tirant loBlanch, Valencia, 2001, pág. 2657).

(2) Supuesto admitido por la SAP Bizkaia,Secc. 1.ª, de 9 de marzo de 2006, FJ 6.º (LALEY 47572/2006).

(3) Este es el caso analizado en la SAPAlicante, Secc. 5.ª, de 17 de noviembre de1999, FF.JJ. 1.º y 2.º (LA LEY 163730/1999).

(4) Así lo admite la SAP Cantabria, Secc. 1.ª,de 20 de octubre de 1993, FJ 1.º (rec.251/1992).

(5) Art. 542.3 LOPJ: «Los abogados deberánguardar secreto de todos los hechos onoticias de que conozcan por razón decualquiera de las modalidades de suactuación profesional, no pudiendo serobligados a declarar sobre los mismos».

(6) Aunque el art. 371.1 LEC establezca quela inadmisión tendrá lugar por«providencia», al tratarse de la limitaciónde un derecho fundamental —el derecho ala prueba— debería dictarse una resoluciónjudicial debidamente motivada, esto es, unauto, máxime cuando el art. 2062.2.ª de lapropia LEC establece que el auto es el tipode resolución judicial que debe dictarse parala «admisión o inadmisión de la prueba».

(7) Salvo que —como indica el«Comentario al art. 371 LEC», enComentarios a la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil, T. II, dirigidos porLORCA NAVARRETE, A. M., Ed. Lex Nova,Valladolid, 2000, págs. 1990-1991— ladeclaración incida en el ámbito de loestrictamente privado o íntimo del propiocliente, en cuyo caso se vulneraría suderecho a la intimidad en los términosprevistos en el art. 7.4 LO 1/1982, de 5 demayo, de protección civil del derecho alhonor, a la intimidad personal y familiar, y ala propia imagen, que desarrolla elcontenido esencial del derechofundamental del art. 18.1 CE. En concreto,según dicha norma: «Tendrán laconsideración de intromisiones ilegítimas enel ámbito de protección delimitado por elartículo 2 de esta ley: [...] 4. La revelaciónde datos privados de una persona o familiaconocidos a través de la actividadprofesional u oficial de quien los revela».

(8) Al respecto RIFÁ SOLER entiende que si elabogado es obligado a declarar «el testigo

no podrá negarse (pues) el art. 17.1 LOPJexige el deber de prestar colaboración conlos tribunales en el proceso» («Comentarioal art. 371 LEC», en Comentarios a la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil, T. II, dirigidospor FERNÁNDEZ.BALLESTEROS, M. A.; RIFÁ,J. M. y VALLS, J. F., Ed. Iurgium-Atelier,Barcelona, 2001, pág. 1719). Y, de igualmodo, DÍAZ FUENTES destaca cómo en estecaso el abogado «estaría exonerado deresponsabilidad por declarar, al desaparecerel presupuesto de voluntariedad» (Laprueba en la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil, Ed. Bosch, Barcelona, 2002, pág. 327).

(9) Y en este sentido se pronuncia MUÑOZSABATÉ, para quien la prueba testifical delpropio abogado «es inaceptable que si elart. 377 considera testigo suspectus alfamiliar, dependiente, amigo o enemigo delabogado de la parte que lo hayapresentado, y en cambio no incluye en larelación al propio abogado, tal omisión nopuede valorarse como olvido, puesto quesería un olvido imperdonable, sino porqueda por sobreentendida su incapacidadtécnica. El interrogatorio de testigos esinterrogatorio de terceros, cosa quedifícilmente puede predicarse del defensorde la parte, cuya simbiosis con la misma meparece bastante elocuente» (Fundamentosde prueba judicial civil LEC 1/2000, Ed.Bosch, Barcelona, 2001, pág. 359).

(10) Por ello, la SAP Toledo, Secc. 1.ª, de 21de mayo de 2001 (LA LEY 101652/2001),correctamente estima el recurso deapelación por denegarse la declaracióntestifical de la abogada del acusado por dosmotivos: porque la testigo no era laabogada del acusado en el acto del juicio,habiéndose limitado a asistirle en su primeradeclaración como imputado; y porque sutestimonio no se refería a hechos conocidoso confiados en su calidad de defensora, yaque su información sobre el hechoenjuiciado se debía a la circunstancia de quefue testigo presencial del mismo (FF.JJ. 1.º y 2.º).

(11) En concreto, el Tribunal Supremoentiende que es una opción de la acusaciónmantener la defensa por el abogado cuyadeclaración testifical se solicita o cambiar ladefensa letrada: de elegirse la primeraopción comporta la imposibilidad depracticar la prueba testifical del abogado.Así, en su FJ 4.º se afirma: «Examinado elcaso desde una perspectiva meramenteformal, y como antecedentes procesales dela cuestión suscitada, ya en el trámite delart. 45 LOPJ, la defensa del acusado seopuso a la admisión como prueba testificaldel Sr. Santiago (abogado de la acusación)recordando lo dispuesto en el artículo 704de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal,resolviendo la Magistrada-Presidente que laprueba testifical podía realizarse peroteniendo en cuenta lo previsto en el dichoartículo 704 que dispone que los testigosque hayan de declarar permanecerán hastaque sean llamados, en un lugar a propósito

sin comunicación alguna con los que yahubiesen declarado, ni con otra persona,añadiéndose luego que no procedía alterarel orden de las pruebas con cita del artículo701. Esto supuso que decidiendo librementeel Letrado de la acusación particularprimera permanecer en la Sala durante ladeclaración del acusado, no pudo luegodeclarar como testigo. Y, desde esta óptica,resulta convincente el criterio del TribunalSupremo cuando sostiene que no se tratapropiamente de un caso de denegación deprueba, sino de la decisión del propioLetrado de la acusación particular queasumió con sus actos su exclusión comotestigo». Sin embargo, entiendo que unalectura garantista de las normas procesaleshubiera permitido la declaración testificaldel abogado sin sacrificio de preceptoprocesal alguno, ya que en virtud del art.701 LECrim. es perfectamente posiblealterar el orden en la práctica de la prueba,a instancia de parte e incluso de oficio, si elPresidente «lo considere conveniente parael mayor esclarecimiento de los hechos opara el más seguro descubrimiento de laverdad», y el caso aquí analizado puedeencajarse perfectamente dentro de laexcepcionalidad de dicha norma sirealmente se acredita la pertinencia yutilidad de la declaración testifical delabogado.

(12) Por lo que deberá recurrirse sudenegación o denunciarse su falta depráctica, en el caso de haberse admitidopero no practicado, pues en caso contrario,como analiza el FJ 2.º de la STSJ Cataluña,Sala de lo Social, de 18 de febrero de 2003(LA LEY 34725/2003), no procederá laestimación del recurso devolutivo queproceda contra la sentencia de instancia.

(13) Expresamente esta solución se prevépara el proceso penal, pues el art. 416.2LECrim. dispensa de la obligación dedeclarar al «Abogado del procesadorespecto a los hechos que éste le hubieseconfiado en su calidad de defensor».

(14) En este sentido se pronuncia la STSJBaleares, Sala de lo Social, de 22 de mayode 2004, Ponente: Wilhelmi Lizaur, FJ 1.º(rec. 54/2003).

(15) En esta línea, la SAP Madrid, Secc. 11.ª,de 27 de marzo de 2006 — LA LEY61395/2006—, en su FJ 2.º afirma que «elartículo 309 y las circunstancias del caso,darían plena cobertura a que fuera lapersona que ostentaba la condición depresidente de la comunidad, el día en que secelebró la junta en la que se adoptó elacuerdo litigioso —y no el de la fecha deljuicio—, quien compareciera en el acto deljuicio para ser interrogado». De igual modo,la SAP Badajoz, Secc. 3.ª, de 4 de mayo de2004 —LA LEY 104778/2004 — (FJ 2.º)permite declarar en nombre de la personajurídica demandante a un tercero conpoderes notariales que le facultan paraabsolver posiciones y confesar en juicioporque «era en definitiva quien tenía

conocimiento de los hechos a que se referíala reclamación», motivo por el cual no secomprende el porqué ello no deberíapermitirse si el tercero coincide con la figuradel abogado defensor de la persona jurídicaque defiende en juicio y, obviamente,conoce los hechos litigiosos.

(16) Al respecto, vid. la SAP Castellón, Secc.3.ª, de 19 de diciembre de 2005 —LA LEY258395/2005— (FJ 2.º).

(17) En este sentido, vid. PICÓ I JUNOY, J.,«Comentario al art. 309 LEC», enComentarios a la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil, T. II, director LORCANAVARRETE, A. M., Ed. Lex Nova, Valladolid,2000, págs. 1830 y 1831; RIBELLESARELLANO, J. M., «La prueba», en La Ley deEnjuiciamiento Civil tras dos años devigencia, coords. LÓPEZ LÓPEZ, E. yALEGRET BURGUÉS, M. E., Estudios deDerecho Judicial CGPJ, Madrid, 2003, pág.355; PLEITEADO MARISCAL, P., «Elinterrogatorio de las partes», en CienCuestiones controvertidas sobre la pruebaen el proceso civil, AA.VV., Ed. COLEX,Madrid, 2004, pág. 55; ASENCIO MELLADO,J. M., «Comentario al art. 309 LEC», enProceso civil práctico, T. IV, directorGIMENO SENDRA, V., 2.ª ed., Ed. LA LEY,Madrid, 2005, pág. 400; o MONTEROAROCA, J., La prueba en el proceso civil, 4.ªed., Ed. Civitas, Madrid, 2006, pág. 234.

(18) Así, ad exemplum,vid. las SSTS de 8 dejunio de 1994, FJ 2.º (LA LEY 43160-JF/0000); 26 de noviembre de 1992, FJ 3.º(LA LEY 12892/1992); o la de 11 dediciembre de 1987 (LA LEY 10124-R/1988).

(19) SAP Madrid, Secc. 14.ª, de 12 de mayode 2005 —LA LEY 107163/2005— (FJ 2.º).De igual modo, no admiten el interrogatorioal abogado de la persona jurídica la SAPMadrid, Secc. 12.ª, de 18 de octubre de2004 —LA LEY 215467/2004— (FJ 1.º); laSAP Girona, Secc. 2.ª, de 31 de mayo de2004 (FJ 3.º); la STSJ Baleares, Sala de loSocial, de 22 de mayo de 2004 —rec.54/2003— (FF.JJ. 1.º y 2.º); o la SAPCórdoba de 26 de junio de 2002 —LA LEY120888/2002— (FJ 4.º).

(20) En esta línea, vid. por ejemplo, la SAPValencia, Secc. 9.ª, de 9 de septiembre de2005 —LA LEY 173905/2005— (FJ 2.º).

(21) En esta orden de pensamiento, meremito a la SAP Madrid, Secc. 20.ª, de 16 denoviembre de 2004 —LA LEY240405/2004— (FJ 4.º).

(22) Así, cfr. la SAP Madrid, Secc. 10.ª, de 14de enero de 2005 —LA LEY 7452/2005— (FJ3.º); o la SAP Lleida, Secc. 2.ª, de 22 de juliode 2003 —LA LEY 128821/2003— (FJ 1.º),que admite la validez del interrogatorioefectuado por el abogado de la personajurídica demandada por el hecho de norecurrir en reposición la parte contrariaalegando la nulidad de la práctica de laprueba.


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LA LEY 781/2008

SUMMA de PROBÁTICA CIVIL.Cómo probar los hechos en el proceso civil

Autor: Luis MUÑOZ SABATÉEditorial: LA LEYColección: Claves LA LEYAño: 1.ª edición, Madrid 2008Núm. de páginas: 704ISBN: 978-84-9725-294-2

—¿Sólo caben pruebas técnicas para valorar el estado alcohólico del conductor?

—¿De quién es la propiedad de un billete de lotería premiado?

—¿Conocía el vendedor que la finca que vendía tenía 628 m² y no los 1.000 que dijo tener a los compradores?

—¿Cómo demostrar el daño moral que produce el ruido?

—¿Cómo probar la entrega de la posesión de un inmueble?

—¿La ideología de una empresa es prueba de la ideología de quienes trabajan en ella?

—¿Cómo probar que en aquel establecimiento se difundía música de autores cuyos intereses gestiona la Sociedad de Autores?

Éstos y otros muchos interrogantes ven respuesta en esta obra, que pretende ofrecer al lector, para facilitar la actividad probatoria, una exposición delos indicios más utilizados por la praxis judicial civil. Su autor, Luis MUÑOZ SABATÉ, Profesor Titular de Derecho Procesal, Abogado y Psicólogo, ana-liza en profundidad cada uno de los 117 themas probandi que componen la obra. Éstos se articulan por orden alfabético a fin de facilitar su búsqueda.Cada tema comprende, a su vez, varios supuestos o situaciones que la realidad presenta, y lleva incorporada, por regla general, la cita de la sentenciaque ha aplicado el indicio o máxima de experiencia.

Estos themas han sido elegidos atendiendo a las necesidades prácticas que la factualidad del proceso exige a los profesionales —o sólo abogados, jueces yfiscales, sino incluso policía científica e investigadores privados—, aparte de la gran utilidad que puede significar para la actividad docente, al permitir in-tercambiar ideas probáticas en la exposición sustantiva de una disciplina de derecho. La obra sigue una metodología ya empleada en otros libros del autor,como Tratado de Probática, Introducción a la Probática y Fundamentos de prueba judicial civil y los elementos epistemiológicos intervinientes son la lógicay la psicología, avaladas por las innumerables máximas de experiencia que se contienen.

Su mayor novedad es el hecho de exponer por vez primera muchos themas de prueba jamás recogidos, y su presentación alfabética, que contribuye a unrápido y cómodo manejo del libro.

La relación de themas probandi es la siguiente:

1. ABANDONO DEL TRABAJO

2. ACCIDENTE LABORAL

3. ACOSO LABORAL

4. ACOSO INMOBILIARIO

5. ACTIVIDADES INCÓMODAS

6. ADMINISTRADORES (Responsa-bilidad)

7. ADMINISTRADOR DE HECHO

8. AGENCIA (CONTRATO DE)

9. AGUAS

10. ALIMENTOS

11. APROPIACIÓN INDEBIDA

12. ARRENDAMIENTOS:AUTORIZA-CIÓN DE OBRAS

13. ARRENDAMIENTO: CESIÓN

14. ARRENDAMIENTO O PRECARIO

15. ARRENDAMIENTO: OBJETO

16. ARRENDAMIENTO: EXTINCIÓN

17. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

18. AVAL O FIANZA

19. CALIFICACIONES CONTRAC-TUALES DILEMÁTICAS

20. CAPTACIÓN DE VOLUNTAD

21. CIRCULACIÓN

22. CLIENTELA (INDEMNIZACIÓNPOR CAPTACIÓN O TRASVASE)

23. COMPETENCIA (DERECHO DE LA)

24. COMUNICACIONES

25. COMUNIDAD O PRIVATIVIDADDE BIENES

26. COPIA DE EXAMEN

27. CONOCIMIENTO DE UN HE-CHO O ESTADO

28. CONSENTIMIENTO

29. CONSENTIMIENTO INFORMA-DO EN LA MALA PRÁCTICA MÉ-DICA

30. CONTAMINACIÓN

31. CONTRATO DE ADHESIÓN

32. CONTRATO: CUMPLIMIENTO

33. CONTRATO: DURACIÓN

34. CONTRATO: OBJETO

35. CONVERSACIONES PREVIAS.EXISTENCIA

36. CONVIVENCIA

37. CREENCIA

38. CULPA

39. DAÑOS Y PERJUICIOS

40. DÉBITO

41. DESHEREDACIÓN Y PRETERI-CIÓN

42. DINERO PROCEDENTE DE ACTI-VIDADES ILÍCITAS

43. DISCRIMINACIÓN LABORAL

44. DOCUMENTO

45. DOLO. ENGAÑO

46. DOMINUS NEGOTTI

47. DONACIÓN

48. EDIFICACIÓN

49. ERROR

50. FALSEDAD DOCUMENTAL

51. FECHA U HORA DE OCURREN-CIA DE UN HECHO

52. FIDUCIA

53. GESTIÓN FINANCIERA

54. IDEOLOGÍA

55. IDENTIFICACIÓN DEL AGENTECAUSAL

56. INCAPACIDAD MENTAL

57. INCENDIO EN GENERAL

58. INDOCUMENTACIÓN SUSPECTI-VA

59. INSOLVENCIA

60. INTIMIDAD

61. INVALIDEZ

62. LETRA DE FAVOR

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63. LETRA EN BLANCO

64. LOTERÍA

65. MALOS TRATOS

66. MANDATO

67. MARCAS

68. MATRIMONIO: EXISTENCIA

69. MEDIACIÓN NEGOCIAL

70. NECESIDAD

71. NO USO ARRENDATICIO

72. NOVACIÓN

73. PACTO DE EXCLUSIVA

74. PAGO

75. PATENTES

76. PATERNIDAD Y FILIACIÓN

77. PENSIÓN COMPENSATORIA

78. POSESIÓN

79. PRECIO

80. PREMORIENCIA

81. PRENSA:VERACIDAD DE LA NO-TICIA

82. PRESTACIÓN DEFECTUOSA

83. PREVARICACIÓN

84. PRODUCTO DEFECTUOSO

85. PROPIEDAD INMOBILIARIA. DE-LIMITACIÓN

86. PROPIEDAD INMOBILIARIA:TÍTULO

87. PROPIEDAD INTELECTUAL

88. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

89. RÉGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES

90. RENUNCIA

91. SEGURO: ACTO VANDÁLICO

92. SEGURO: COBERTURA

93. SEGURO:CUESTIONARIO DE SA-LUD. OCULTACIÓN DE DATOS

94. SEGURO: CONCERTACIÓN DES-PUÉS DEL SINIESTRO

95. SEGURO: EL PARTE DE SINIESTRO

96. SEGURO: INCENDIO INTEN-CIONADO PROVOCADO POREL ASEGURADO

97. SEGURO:PRUEBA DEL CONTRATO

98. SEGURO: PREEXISTENCIA DELOS OBJETOS

99. SEGURO: ROBO. SIMULACIÓNDEL SINIESTRO

100. SERVIDUMBRES

101. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO

102. SIMULACIÓN DE NEGOCIO JU-RÍDICO

103. SOCIEDAD DE GANANCIALES

104. SOCIEDAD PRIVADA O IRREGU-LAR

105. SOLIDARIDAD

106. SUCESIÓN DE EMPRESA

107. SUICIDIO

108. TARJETAS DE CRÉDITO

109. TERCERÍA DE DOMINIO

110. TESTAMENTO: INEFICACIA

111. TESTAMENTO: INTERPRETACIÓN

112. TESTAMENTO OLÓGRAFO

113. TRANSPORTE

114. UNIÓN DE HECHO

115. VALORACIÓN

116. VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL

117. VIOLENCIA DOMÉSTICA ■

C on ella, se pretende enseñar a distinguir loshechos de los que deviene responsable la Ofi-cina Nacional, por aseguramiento o estacio-namiento del vehículo en el país de sumatricu-lación, o por la existencia de unacarta verde en vigor, de aquellos otros que

escapan de sus competencias y entran dentrode las funciones del Consorcio de Compen-sación de Seguros.

Páginas: 440 • Encuadernación: Rústica • ISBN: 978-84-8126-310-7

Autor:JOSÉ JAVIER

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El éxito de ventas de la 1ª edición, nos ha llevado a realizar una 2ª ediciónde este libro fruto del resultado de reuniones de trabajo realizadas conrepresentantes de todos los ámbitos jurídico. La experiencia de la autora,ejerciendo en el ámbito jurídico desde hace dieciocho años, la haproporcionado el conocimiento suficiente para conocer la mejor manera dedar respuesta a situaciones que quedan fuera de la aplicación de las leyes.

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AUTORA: Purificación Pujol CapillaPáginas: 312 / Encuadernación: RústicaISBN: 978-84-8126-258-2

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2.ªEDICIÓN

Biblioteca

LA LEY 12/2010

El interrogatorio de partesSerie: Estudios prácticos sobre los medios de prueba, núm.1Colección: Formación Continua Facultad de Derecho ESADEDirectores: Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOYEditorial: Esade-Bosch editor, Barcelona 2007, pp.356.

Esta obra constituyó el inicio de la serie Estudios prácticos sobre los medios de prueba, dentro de lacolección Formación Continua-Facultad de Derecho ESADE, que tiene por objeto analizar cuestio-nes controvertidas sobre los distintos medios probatorios civiles en la práctica de los Juzgados y Tri-

bunales, y aportar soluciones concretas a las mismas. La obra es el resultado de un trabajo de investiga-ción desarrollada por un Grupo de Investigación en Prueba Civil, integrado por universitarios y jueces, dirigidopor los profesores Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOY.

Comprende un estudio monográfico del interrogatorio de parte, partiendo de la confesión en juicio de laLEC de 1881 hasta la vigente regulación y analizando, con carácter sistemático, el concepto, los sujetos, laproposición, la práctica y valoración del interrogatorio de parte en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Comprende también un estudio teórico-práctico de hasta veintiséis cuestiones sobre el interrogatorio departe, agrupadas en siete capítulos (1.º Sujetos y capacidad; 2.º Parte interrogada. Especial consideraciónde los terceros; 3.º Parte interrogada. Especial consideración de la persona jurídica; 4.º Práctica del interro-gatorio; 5.º Práctica del interrogatorio en supuestos concretos; 6.º Valoración del interrogatorio de partes;7.º El interrogatorio de partes en la segunda instancia), con lo que se pretende sistematizar el estudio y fa-cilitar al lector la consulta de las mismas.

A título de ejemplo algunas de las cuestiones analizadas son: ¿Cabe en algún supuesto admitir el interro-gatorio de la propia parte?; ¿Qué parámetros debemos utilizar para entender que existe oposición o con-flicto de intereses?; ¿Puede declarar un menor de edad, un incapacitado, y una persona privada de razón,pero no incapacitada (p.ej. en situación de coma)?; ¿Cabe el interrogatorio, en el supuesto de que el abo-gado de la parte interrogada (que es una persona jurídica) sea, a su vez, el legal representante de la mis-ma?; ¿Debe el Juez admitir que ese abogado realice el interrogatorio y responda el mismo letrado a las pre-guntas como representante legal de la entidad a la que defiende?; ¿Qué parámetros debemos utilizar paraapreciar la distancia, dificultad de desplazamiento, circunstancias personales o circunstancias análogas (art.169.4 LEC) que impiden la comparecencia de la parte ante el juez que conoce del juicio?; ¿Puede el juezformular preguntas sobre hechos no interesados por los abogados?; ¿Es preceptiva la asistencia a la vistadel juicio verbal para evitar una ficta admissio caso que una de las partes solicite el interrogatorio de la ad-versa o del colitigante?; ¿Qué requisitos son necesarios para que el interrogatorio de parte tenga la consi-deración de prueba tasada?; ¿Qué parámetros debe utilizar el Juez para hacer uso de la ficta admissio?

La respuesta a cada una de las cuestiones comprende un comentario jurídico, la jurisprudencia sistemati-zada y el extracto de las resoluciones judiciales más relevantes.

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LA LEY 13/2010

El interrogatorio de los testigosSerie: Estudios prácticos sobre los medios de prueba, núm.2Colección: Formación Continua Facultad de Derecho ESADEDirectores: Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOYEditorial: Esade-Bosch editor, Barcelona 2007, pp.475.

Esta obra constituye la segunda de las publicadas dentro de la serie Estudios prácticos sobre los medios deprueba, dentro de la Colección de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE, que recoge lostrabajos de un Grupo de Investigación, integrado por jueces y universitarios, y dirigido por los Profesores

Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOY.

Comprende un estudio monográfico del interrogatorio de testigos, partiendo de las pruebas de testigos de la LECde 1881 hasta la vigente regulación y analizando, con carácter sistemático, la idoneidad del testigo, la proposi-ción, la práctica y valoración del interrogatorio de testigos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Comprende un estudio teórico-práctico de hasta veintisiete cuestiones sobre el interrogatorio de testigos, agru-padas en ocho capítulos (1.º Testigo interrogado; 2.º Testigo interrogado. Especial consideración del testigo ta-chado; 3.º Testigo interrogado. Especial consideración del testigo-perito; 4.º Proposición, admisión y citación; 5.ºPráctica del interrogatorio; 6.º Práctica del interrogatorio en supuestos específicos; 7.º Indemnización al testigo;8.º Valoración de la declaración del testigo) con lo que se pretende sistematizar el estudio y facilitar al lector laconsulta de las mismas.

Sin ánimo exhaustivo, alguna de las cuestiones analizadas son: ¿Cabe admitir la declaración testifical de una per-sona con trastorno mental transitorio?; ¿Puede pedirse el interrogatorio de un abogado?; ¿Y la declaración tes-tifical del abogado de la parte contraria?; ¿Deben las valoraciones del testigo-perito ceñirse a los hechos que hapresenciado o pueden extenderse a otras cuestiones?; ¿Cómo resolver la solicitud de que declare una misma per-sona como testigo y como representante legal de una persona jurídica?; ¿Qué criterios deben utilizarse para pres-cindir de la declaración de más de tres testigos admitidos al amparo del art. 363 LEC?; ¿Cómo resolver la peti-ción de declaración de un mismo técnico como perito a instancia de una parte —y como testigo a instancia dela otra—? Ante la incomparecencia injustificada del testigo citado judicialmente ¿Cabe la interrupción de la vis-ta o del acto del juicio cuando su declaración pueda ser relevante en términos del fallo?; ¿Qué debe efectuar eljuez en caso de que uno de los testigos se niegue a declarar o contestar a alguna de las preguntas que se le rea-licen?; ¿Sigue vigente el art. 51.1 del Código de Comercio según el cual, para la prueba de los contratos mercan-tiles, la declaración de testigos no será suficiente por sí sola para probar la existencia de un contrato cuya cuan-tía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba, o está implícitamente derogada por la nuevaLEC 1/2000?; ¿Qué conceptos se incluyen dentro de los gastos y perjuicios (art. 375 LEC) que la comparecenciadel testigo le haya podido ocasionar en orden a la indemnización?; ¿Qué parámetros deben fijarse para su cuan-tificación?; ¿Puede el juez acordar la indemnización de un testigo, aun no habiéndolo solicitado la parte propo-nente del testigo?; ¿Qué parámetros utilizar para valorar la declaración de un testigo conforme a las reglas de lasana crítica?; ¿Cómo valorar las declaraciones contradictorias de varios testigos sobre un mismo hecho?; ¿Cómovalorar las declaraciones contradictorias de un mismo testigo?; ¿Es suficiente para probar un hecho la declara-ción de un único testigo, o deben concurrir más elementos probatorios?

Al igual que en la obra anterior, la respuesta a cada una de las cuestiones comprende un comentario jurídico, lajurisprudencia sistematizada y el extracto de las resoluciones judiciales más relevantes.

Anuario laboral para abogados 2009Los casos más relevantes en 2008 de los grandes despachos

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El objetivo de la obra es reunir, con periodicidad anual, aque-llos casos más significativos que un número destacado e im-portante de abogados laboralistas, miembros todos ellos delos despachos más reconocidos en el ámbito jurídico español,han asesorado en su práctica profesional, con el interés aña-dido de que los asuntos son comentados por los propios abo-gados que han intervenido en los mismos.

En el Anuario, las puertas de los bufetes se abren y los pro-pios protagonistas de los expedientes tramitados —los abo-gados de 26 grandes firmas— detallan la sustancia de 37asuntos resueltos a lo largo del pasado año 2008. Aquí semuestra la técnica procesal, el consejo oportuno, el poso dela experiencia, la manera competente de ganar un pleito queparecía perdido.

Páginas: 750 / Encuadernación: Tapa duraISBN: 978-84-8126-253-7


Director y Coordinador:Salvador DEL REY GUANTERAutores: Varios

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Vicente Magro Servet. Magistrado. Presidente de laAudiencia Provincial de Alicante

Joaquín Delgado Martín. Magistrado

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24 /Cuadernosdeprobática 27 de enero de 2010

LA LEY 14/2010

La prueba pericialSerie: Estudios prácticos sobre los medios de prueba, núm.3Colección: Formación Continua Facultad de Derecho ESADEDirectores: Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOYEditorial: Esade-Bosch editor, Barcelona 2007, pp.581.

Esta obra constituye la tercera de las publicadas dentro de la serie Estudios prácticos sobre los medios deprueba, dentro de la Colección de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE, que recoge lostrabajos de un Grupo de Investigación, integrado por jueces y universitarios, y dirigido por los Profesores

Xavier ABEL LLUCH y Joan PICÓ I JUNOY.

Comprende un estudio monográfico de la prueba pericial comprensivo de algunas cuestiones dogmáticas —naturaleza jurídica, admisibilidad y objeto—, el estatuto jurídico del perito —desde la capacidad del peritohasta la responsabilidad en que pueda incurrir—, el procedimiento de la pericia —en su doble modalidad dedictamen a instancia de parte y de dictamen de designación judicial—, y la valoración e impugnación del dic-tamen pericial.

En una segunda parte, de carácter más práctico, se abordan hasta un total de veintiocho cuestiones sobre laprueba pericial, agrupadas en siete capítulos (1.º Admisibilidad de la prueba pericial; 2.º Dictamen por perito de-signado a instancia de parte; 3.º Dictamen por perito de designación judicial; 4.º Cuestiones sobre procedimien-to; 5.º La contradicción del dictamen pericial; 6.º La valoración del dictamen pericial; 7.º El coste del dictamenpericial; 8.º El dictamen pericial y el juicio verbal).

A título de ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, enunciamos algunas de las cuestiones analizadas: ¿Puede el juezdevolver un dictamen pericial al actor o demandado tras admitir sus escritos de alegaciones por entender quela cuestión litigiosa no requiere conocimientos técnicos, científicos o especializados; por considerar que él yaposee estos conocimientos especializados adquiridos por su experiencia personal; o por haber sido emitido porun especialista que considera no adecuado para emitir el informe?; ¿Son compatibles la prueba pericial de par-te y la de designación judicial?; ¿Puede el demandado rebelde aportar un dictamen pericial de parte en la au-diencia previa o solicitar la designación judicial de peritos?; ¿Es posible solicitar la elaboración de un dictamenpericial como diligencia preliminar?; ¿Es posible el careo entre peritos?; ¿Puede el juez valorar el dictamen im-pugnado en la audiencia previa y no sometido a contradicción en el acto del juicio o de la vista?; ¿Debe el juezdar más valor probatorio al dictamen de un perito designado judicialmente que al emitido por elección directade parte? En caso negativo, ¿qué criterios debe tomar en consideración en la valoración de dictámenes contra-dictorios?. Ante dos dictámenes periciales de parte contradictorios, ¿Puede el juez en la audiencia previa suge-rir un tercer dictamen emitido por un perito judicialmente designado?; ¿Y como diligencia final?; ¿Puede solici-tarse —y admitirse— (a instancia de parte y/o ex officio) la suspensión del plazo para consignar judicialmenteel pago de la provisión de fondos al objeto de que las partes puedan ejercer su derecho de contradicción y opi-nar críticamente sobre la provisión solicitada por el perito judicialmente designado?; ¿Puede el órgano judicialcondicionar de algún modo el pago de la provisión de fondos exigido a la/s parte/s por el perito judicialmentedesignado? Por ejemplo, retener —total o parcialmente— esta provisión de fondos hasta tanto el perito no en-tregue su dictamen; ¿Puede aumentarse o reducirse la provisión de fondos inicialmente pagada? En caso afir-mativo, ¿puede el perito negarse a emitir su dictamen si se le reduce la provisión o se le niega su incremento?;¿puede incluirse en dictamen de parte dentro de la condena en costas?; ¿puede el demandado en el juicio ver-bal solicitar la designación judicial de un perito en el acto de la vista? En caso afirmativo, ¿deberá suspenderseo interrumpirse la vista, o podrá procederse a la emisión del dictamen a través de las diligencias finales?

Siguiendo el mismo esquema que las anteriores obras de esta serie cada respuesta comprende un comentariojurídico, un índice sistemático de jurisprudencia y el extracto de las resoluciones más relevantes. ■

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A.Todos los derechos reserva-dos. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fi-nes comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproduc-ción, modificación, o cualquier otra utilización total o parcial encualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publica-ción es suministrado por el Centro de Documentación Judicial delConsejo General del Poder Judicial.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).

WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamentecon las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

PUBLICIDADNerea Bascones Díez

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Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio · y Derecho Probatorio, de felicitación por lo primero, parti-cularmente al Director de la nueva publicación, Dr. Frederic