ESTADO DE DERECHO.-

1.1.-.-CONCEPTO.-

La acepcin ESTADO DE DERECHO, fue nominada por von Mohl de fecha 1832, ( en su libro DIE DEUTTSCHE POLIZEIWISSENCHAFT NACH DEN GRUNDATZEN DES

RECHTSSTAATES La ciencia de polica alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho) en el sentido formal , significa que todo Estado se emplaza en un

orden jurdico ,cualquiera sea el contenido de dicho orden, siendo el enfoque que todo

Estado ha sido y es, siempre,un Estado de Derecho.El otro significado que supera o rebasa

al formal,entiende que la expresin Estado de derecho,est encargada en sentido valorativo

,siendo Estado de derecho aquel Estado cuyo orden jurdico satisface los requerimientos del

constitucionalismo moderno o sea , la proteccin de la libertad y de los derechos del

hombre, ste segundo enfoque, exige que el derecho estatal tenga un contenido determinado

y no cualquiera.Por ello se afirma que todo Estado tiene su Derecho,pero no todo Estado es

Estado de Derecho, en tanto algunos Estado no concuerda con los postulados del

constitucionalismo moderno.

Otro concepto de Estado de Derecho : es aquel Estado en donde sus autoridades se

rigen , permanecen y estn sometidas a un derecho vigente en la que se conoce como

un Estado de derecho formal, podemos reconocer un ejemplo del precursor del Estado

de derecho en la constitucin Inglesa del siglo XVII : Revolucin Gloriosa combatida

contra el absolutismo de la dinasta Stuart, conduce a una serie de documentos (Hill of

rights, Habeas Corpus,el Acta de Establecimiento) que demuestra la inviolabilidad de

los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinacin del Rey en el

Parlamento.(1)

La proclamacin consciente y presente del Estado de Derecho se logra a travs de las dos

grandes revoluciones del siglo XVIII,la declaracin de Independencia de los Estados

Unidos y la Revolucin Francesa.

Se debe mencionar al constitucionalista Kelsen , en el que en su teora del formalismo y

el normativismo impregnan la teora sobre el Estado, ste , desde su punto de vista es

ms que un sistema de normas jurdicas.El Estado es identificado con el Derecho.El

Estado es el orden de personificacin de ste, un orden jurdico que ha alcanzado un

determinado grado de centralizacin. Kelsen sostiene directamente que el poder del

Estado es el resultado de los efectos de un determinado sistema de normas.(3)

En opinin del autor Germn Bidart Campos,resume que con la concepcin del Estado

de Derecho, el positivismo quiere connotar a un Estado que se auto limita creando su

propio derecho positivo, al cual le asigna materialmente un contenido coincidente con

el constitucionalismo moderno. (3) El defecto radica en suponer que la limitacin objetiva

del Estado proviene de la voluntad estatal que se auto limita, y no del orden natural de

justicia.

Otros autores mencionan que el concepto de Estado de derecho en sentido formal, est

referido a donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los

ciudadanos.La transparencia , predictibilidad y generalidad estn implcitas en l.Esto

conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencin y solucin

efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos,y nos ayuda al desarrollo econmico

sostenible y a la paz social,siendo necesario lo siguiente :

- Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno.

- Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana,

- Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

1.2.-.-ESTADO DE DERECHO MATERIAL.-Los elementos formales del Estado de

Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en

particular mediante la adopcin de normas que protegen los derechos fundamentales

.Ejemplo : La Constitucin Federal de la Confederacin Suiza establece :

Art.5- Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho :

1.-El derecho es la base y el lmite de la actividad del Estado.

2.-La actividad del Estado debe responder a un inters pblico y ser proporcional al fin

buscado.

3.-Los rganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas

de la buena fe.

4.-La confederacin y los cantones deben respetar al derecho internacional

1.3.-ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO.-Segn algunos autores , la

presencia de una constitucin rgida y del control de legitimidad constitucional dara lugar a

una legitimidad constitucional del Estado de Derecho en lo que se describi como Estado

constitucional de derecho.

1.4.-.SIGNIFICADO DEL DERECHO NATURAL SOBRE EL ESTADO.-

Es importante imbuirnos en materia del derecho natural a efecto de responder la

significancia del Estado, es decir el jusnaturalismo, tiene las siguientes concepciones,

siendo las siguientes :

a)El orden poltico que los hombres construyen tcitamente, responde a una necesidad vital

de la persona, que es naturalmente sociable y poltica, por ende, el Estado no es artificial,

sino natural.El orden poltico positivo arraiga en el orden natural objetivo.

b)El Estado es algo que conviene al hombre,porque hace a su modo de ser y de

convivir.An libremente organizado en su realidad emprica, no recibe de los hombres su

contorno ni su fin.Es el Derecho natural el que enmarca objetivamente al Estado , el que le

asigna el fin de bien comn o de justicia ; el que lo delimita, y el que le atribuye la medida

legtima del orden ( o sea, de lo que puede hacer para alcanzar rectamente aquel fin).

c)El Estado no surge como un hecho de fuerza o de violencia al margen del Derecho, ni es

un fenmeno que slo se juridiza a posteriori.Surge dentro de un orden natural que lo

caracteriza y estructura como un fenmeno espontneo de naturaleza poltica y jurdica que

hace a la convivencia humana.

d)El Estado elabora su Derecho positivo, pero ste debe concordar con el Derecho natural,

o si se prefiere debe ser justo para tener validez.El Derecho positivo injusto carece de

validez.

e)El hombre es una persona que, en virtud de su propia dgnidad , merece que el Estado

reconozca sus derechos subjetivos y proteja su libertad.

f)El derecho natural permite elaborar la imagen debida del Estado ideal o perfecto, para

servir de gua al Estado emprico.

g)El Derecho natural proporciona los criterios de valor para comparar y enjuiciar al

Derecho positivo con referencia al valor justicia.

h)El Derecho natural fundamenta el derecho de la comunidad a resistir a un rgimen

poltico injusto o a un gobernante tirnico.

En definitiva, la creencia en el Derecho natural, favorece la libertad y el desarrollo pleno de

la personalidad humana y postula el reconocimiento de sus derechos fundamentales ,

refiriendo que cuando los hombres creen en un orden natural por encima del Estado, supone

que no cualquier ordenamiento jurdico poltico positivo ; ello devendr en el respeto de los

derechos humanos y la dignidad humana.

1.5.-.-.-ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.-

La culminacin del Estado de derecho y la transicin hacia un Estado constitucional de

derecho se gesta a lo largo de todo el siglo XX, referido que el principio de legalidad se

encuentra sujeto por el principio de constitucionalidad, desarrollndose en el sentido de que

la Constitucin se configura como norma suprema, en autntica fuente de derecho y la que

delimita lo restante,apareciendo la mismo como parmetro normativo legal del Estado.

El Estado Constituyente permite garantizar a plenitud la dignidad de la persona humana, la

cual es el fin supremo de la sociedad y el Estado.

Caractersticas del Estado de Derecho Constitucional :

a) Sujecin de gobernantes y gobernados al imperio del ordenamiento jurdico ,esto implica

la supremaca de la Constitucin, las leyes y dems normas jurdicas sobre la mera voluntad

de los gobernantes y gobernados.Dicha primaca involucra el respeto de los aspectos

teleolgicos y axiolgicos del ordenamiento jurdico.

La diferencia con el Estado de Derecho en que, en ste los ciudadanos obedecen a la

voluntad general de la colectividad en donde coexisten, la que se expresa nicamente a

travs de normas jurdicas y no por mera voluntad de los gobernantes, en cambio en el

Estado de Derecho Constitucional, la primaca es e la Constitucin y a la existencia de un

sistema jerrquico de normas sujetas al principio de publicidad. A la irretroactividad de las

disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos fundamentales y a las

responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.Todo ello a fin de

afirmar y garantizar la libertad, igualdad y seguridad jurdica.

b)Distribucin de funciones y asignacin de responsabilidad entre los titulares de los

rganos del poder, lo que conlleva la existencia plural, diferenciada, equilibrada , repartida

y imitada de las funciones, rganos y operadores que conforman la actividad

gubernamental, lo que contribuye a evitar la personalizacin y concentracin del poder en

un solo operador o agente poltico, mejorando la eficacia gubernamental . Asimismo la

divisin y equilibrio de poderes constituye el resultado histrico de la lucha contra el

absolutismo monrquico en nombre de las libertades y derechos del pueblo.

1.6.-.-.-EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO.-

Consiste en la construccin de aquel Estado de Derecho, en la cual su base se sostiene

sobre los principios valores contenidos en la ideologa democrtica, teniendo en cuenta en el mencionado Estado la dignidad de la persona y la plena realizacin existencial y

coexistencial dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de

oportunidades, participacin ciudadana en los asuntos de inters pblico y justicia social.

Se concibe la democracia como la manifestacin de una forma de expresin cultural y

forma de organizacin poltica, que tiende a un orden sistemtico de convivencia simtrica

y excluyente de cualquier atisbo de arbitrariedad.En consecuencia consagra o comprende la

actuacin de todos y cada uno de los ciudadanos en un espritu de respeto, tolerancia y

participacin.

La democracia implica que la voluntad y actuacin del Estado sea formada y recitada por el

pueblo adscrito a l.Por ende , la pluralidad de ciudadanos a quien se dirige el poder del

cuerpo poltico es al mismo tiempo sujeto de este poder.

La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado : el pueblo es en puridad el

soberano, dicha voluntad es inclusiva , vale decir , incorpora a todas las personas ligadas

entre s por la actividad del Estado.

Sobre democracia podemos citar al ex presiente norteamericano Abraham Lincoln, en la

inauguracin del Cementerio Nacional de Gettysburg el 19 de noviembre de 1863 : La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo.

Los valores poseen los previos a la afirmacin y reconocimiento de la dignidad, siendo la

libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.

En relacin a las reglas sistmicas, aparecen el gobierno de la mayora con el

reconocimiento y respeto de las minoras ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia poltica,

la libre y peridica eleccin de las autoridades segn reglas predeterminadas, la

competencia pacfica por el gobierno y el ejercicio de la autoridad conforme a un Estado de

Derecho.

As debemos mencionar, que la democracia se manifiesta en cuatro planos siguientes :

-Plano conceptual, la democracia es considerada como una forma de entender y vivenciar la

vida de existencia y coexistencia.

-Plano institucional, la democracia es considerada, como una tcnica de organizacin del

poder en sentido general.

-Plano programtico, la democracia es considerada como el diseo y ejecucin de un

conjunto de lineamientos de polticas que permiten el goce efectivo de los valores y fines

democrticos.

-Plano cultural, la democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de prcticas

sociales y comportamientos comunitarios que afirman su existencia material y efectivo

goce , es decir en ste punto se tiene en cuenta el llamado estilo de vida , considerado, a la democracia como construida desde la forma en que se vivencian las relaciones

familiares, las formas vinculares en la escuela, los centros laborales, la vida cvica

interinstitucional y el modo y la manera en que el ciudadano se inserta en la sociedad

poltica.

1.-7.-.-EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.-

Se tiene la nocin que es considerado con las reglas del Estado de Derecho,sobre las bases

de convivencia dentro de un orden econmico y social con vocacin de plasmar la justicia

social, y en generar una sociedad con igualdad de oportunidades para todos.

El concepto de Estado Social de Derecho surge como consecuencia de la incorporacin de

clusulas de contenido econmico y social ,en donde se rebela la asignacin de nuevas

tareas y fines estaduales.La expresin de Estado social de Derecho fue acuada por Herman

Heller en su obra Teora del Estado(1929),considerando el autor antes mencionado que es

la nica frmula viable para cancelar la irracionalidad del individualismo burgus y el

totalitarismo populista del fascismo.

Mediante la institucionalizacin del Estado Social de Derecho, se atribuyen los siguientes

principios a considerar :

a)La introduccin de la justicia social, derivada de la justicia social y la justicia distributiva,

para alcanzar la comprensin binomio sociedad e individuo.

b)La formacin de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a travs del

impulso del Estado, sobre la libertad y dems derechos reconocidos se haga efectivo y que

aspire a desaparecer y dejar aun lado los obstculos que dificultan su cumplimiento.

c)El reconocimiento y proteccin de los derechos econmicos-sociales denominados de

segunda generacin, por lo que pone nfasis en la incorporacin constitucional del derecho

de trabajo, el derecho a la libertad de asociacin, los derechos grupales, la salud, la

seguridad social, la educacin etc.

d)La incorporacin sistemtica de un conjunto de normas constitucionales referidas a la

relacin y papel del Estado con el fenmeno econmico y los derechos y libertades

conexas, por lo que se establece un marco regulatorio de la vida econmica de una

comunidad.

1.8.-.-.-EL ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO.-

Sobre a base del Estado de Derecho, se levanta y mezcla las caractersticas del Estado

Democrtico y el Estado Social.

Dicha modalidad de Estado, aparece en la Ley Fundamental de Bonm(1949), as en su

articulado 20.1. se consigna lo siguiente :

La Repblica Federal Alemana es un Estado Federal Democrtico y Social.

Por lo que se tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre accin de

inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nro.140-2001, accionado por Roberto

Nstor Brero en el Expediente Nro.0008-2003-AI/TC de fecha 01 de noviembre del 2003,

en donde el mencionado tribunal se pronuncia en lo siguiente :As, no hay posibilidad de concretar cabalmente la libertad si su reconocimiento y garantas formales no se ven

acompaadas de condiciones existenciales bsicas y mnimas que hagan posible su

ejercicio.Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios que

instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y

sustenten sus funciones

Debemos tambin sealar que la configuracin del Estado Democrtico y Social requiere

de los siguientes aspectos :

a)La existencia de condiciones materiales idneas para alcanzar sus presupuestos

teleolgicos y axiolgicos, exige una relacin directa con las posibilidades reales y

objetivas del Estado, adems de una participacin activa del Estado.

b)La identificacin del Estado con los fines de su contenido social.

2.-LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO.-

Existe teoras contrapuestas sobre el tema de la personalidad jurdica del Estado, siendo las

principales posiciones , en lo siguiente :

a) La que reconoce como persona al hombre y niega que la personalidad se predique del

Estado.

b)La que slo admite para el Estado una personalidad llamada jurdica , o sea, dada por el

Derecho.

c)La que afirma que la personalidad jurdica del Estado es solamente la cobertura que el

derecho pone por encima de la personalidad moral del mismo Estado, que es una realidad

de tipo social.

d)La que personifica tambin a la nacin, y define al Estado como la nacin organizada

poltica y jurdicamente.

2.1.-TEORIAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO-

Siendo el punto comn de las mismas , en que la nica persona para el Derecho es el

hombre ;los grupos, las colectividades, los entes sociales etc., no son ms que la suma de

los individuos que los componen y no tienen personalidad alguna. Entre los autores que

niegan rotundamente la personalidad del Estado se tiene en Len Duguit, para quien

la naturaleza del Estado consiste exclusivamente en ser una dualidad de gobernantes y

de gobernados, con el hecho social de mando y dominacin de los primeros sobre los

segundos.(4)

2.2.-TEORIAS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y DE LA PERSONALIDAD

MORAL.-

2.2.1.-TEORIAS AFIRMATIVAS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.-

Son :

a) La primera refiere que el Estado es nada ms que una persona jurdica y que esa

personalidad es creada por el Derecho, por la tcnica jurdica, como una ficcin del

Derecho. Segn este punto de vista , la totalidad de hombres que forman al Estado

configura una unidad indivisible diferente de sus miembros , pero tal unidad jurdicamente

personificada como un sujeto de derecho, es nada ms que un ser o realidad ficticiamente

creados por el Derecho.

Tenemos como exponentes de esta teora, en primer lugar a Ihering, para quien el Derecho

subjetivo se define como un inters jurdicamente protegido, y el Estado se reputa como

persona jurdica porque hay un inters colectivo y permanente de la comunidad , que debe

ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho.

Otro seguidor de esta teora es Kelsen, para quien el Estado es igual al Derecho, y

consiste en la personificacin del orden jurdico total; toda persona jurdica y tambin

el Estado es la expresin unitaria de un conjunto de normas , cuando ese complejo de

normas es la totalidad de un orden jurdico determinado, la persona jurdica a la cual

ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama Estado.(5)

b)La personalidad jurdica es algo as como la vestidura social, de una institucin, que por

un fenmeno sociolgico espontneo aparece como una unidad social distinta de la suma de

hombres que forman un grupo o una asociacin.

Puede decirse que este enfoque admite una personalidad moral o social anterior y

preexistente a la personalidad jurdica.La personalidad moral sera previa al Derecho;

consecuentemente la personalidad moral es el soporte de la personalidad jurdica, es la

realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurdica, por

tanto la personalidad jurdica es el revestimiento de la personalidad moral, es la misma

personalidad moral recogida y asumida por la tcnica jurdica.

c)Finalmente , la teora francesa que hemos rechazado rotundamente por creerla

equivocada(6) , supone que la nacin es una entidad distinta del conjunto de nacionales, y

que conforma una persona moral con unidad propia( en tanto para nosotros es nada ms que

una pluralidad de hombres que tienen entre s el vnculo comn de una misma

nacionalidad).Pues bien, la nacin persona moral se identifica con el Estado porque se politiza, se organiza en Estado, se personifica poltica y jurdicamente en el Estado.El

Estado sera, as, la nacin organizada bajo forma poltica y jurdica.

2.3.-EL ESTADO COMO PERSONA.-

El Estado tiene personalidad.Pero no es una persona como hombre, esa personalidad es de

tipo accesorio y accidental, consecuentemente el Estado es algo ms que la cantidad,

pluralidad o suma de individuos que lo forman ;es una unidad estable duradera, distinta de

los hombres.Esa realidad, social accidental, que de algn modo es independiente de los

hombres, se llama persona moral no por alusin a la tica, sino por contraposicin a la

realidad sustancial de la persona fsica o visible que es el hombre.Esa persona moral es a la

vez persona jurdica, porque sirve de soporte y sustrato a la mscara o vestido que por

encima le pone el Derecho para que actu como sujeto de derecho en el mundo jurdico.

2.4.-LA DOBLE PERSONALIDAD PUBLICA Y PRIVADA DEL ESTADO.-

La personalidad jurdica del Estado tiene carcter pblico.El Estado es una persona jurdica

de Derecho Pblico.

Hace algn tiempo, la doctrina divida o desdoblaba la personalidad jurdica del Estado en

una persona pblica y en otra persona privada.A la primera la vea cuando el Estado

actuaba con todo rigor y con todo el imperio de su poder pblico, ejemplo legislar, acuar

moneda ; a la segunda la vea cuando el Estado actuaba, por decir humildemente, con

igualdad de los particulares , ejemplo: cuando realiza una compraventa, a los actos como

persona pblica los llamaba actos iure imperiu(ACTOS DE IMPERIO) y a los actos como persona privada los llamaba actos iure gestionis (actos de gestin privada).

Estas teoras se crearon a efecto de que el Estado mantenga la irresponsabilidad

cuando el Estado actuaba como persona de Derecho Pblico, pero de hacerlo

responsable cuando actuaba como persona de Derecho Privado.(7)

Esta teora antes mencionada, no goza actualmente de crdito en la doctrina ,la

personalidad jurdica del Estado es una sola, y siempre pblica o de Derecho Pblico, el

Estado acta en algunos casos dentro del Derecho Pblico y en otros casos dentro del

Derecho Privado, es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurdicas, pero no la

naturaleza de su personalidad.

La teora es admitida por la legislacin y jurisprudencia mexicana ; es objetada porque ella

implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina

moderna(8).

2.5.-IMPORTANCIA DE LA IMPUTACION JURIDICA (PERSONALIDAD

JURIDICA).-

La nocin jurdica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y adems de prestar la calidad

de sujeto de Derecho al Estado, para afirmar la continuidad del Estado en el tiempo, por

tanto cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior por ser actos de

persona fsica distinta , no seran desconocidos por el nuevo; las sentencias se cumplen y

son eficaces pese a que el juez que las dict ya no est a su cargo, porque se considera que

el Administrador y el juez han actuado en nombre del Estado, en representacin de la

persona jurdicaEstado, que es siempre la misma, que tiene continuidad pese al cambio y la sucesin de los gobernantes.

Decir que el Estado acta por representacin, que obra a travs de los gobernantes, y que lo

que stos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el Estado significa atribuir o imputar al Estado la actividad de los gobernantes que son rganos suyos.La imputacin jurdica es la ficcin necesaria que permite atribuir al Estado los actos de sus

representantes.En trminos de Derecho Privado, diramos que el Estado persona jurdica

tiene capacidad de Derecho, pero no tiene capacidad de hecho. Debe actuar mediante

representantes.Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la persona jurdica a

la que representan tiene continuidad es siempre la misma.