LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO.pdf

8/12/2019 LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO.pdf

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LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHOFrancisco RUBIO LLORENTE

SUMARIO: l La Constitucin como realidad j urdica.ll La nocin de Estado de derecho y la distorsin delconcepto de Constitucin. III . El concepto clsico deConstitucin la Constitucin como fuente de derecho.IV . Tipologa de las normas materiales de la Constitu-cin. V. La interpretacin de la Constitucin.

l LA CONSTITUCIN COMO REALIDAD JURDICAEs cosa sabida que, en nuestro tiempo, la teora de la Constitucin tiendea ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup lateora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, basey fundamento de todo el saber jurdico.1Dejando para ms tarde, si hubiera tiempo para e llo, las razones pro-bables de esta transformacin, hay que comenzar por confesar que, pesea ello y como resultado de una compleja interaccin de factores tcnico-jurdicos y pol ticos, el concepto mismo de Constitucin sigue siendo unconcepto polmico, y el trmino que lo designa contina afectado de unamultivocidad radica l que obl iga frecuentemente a adjetivarlo. Se opone,por ejemplo, la Constitucin material a la formal, o la Constitucin reala la j urdica; o se incurre en clasificaciones cuya riqueza misma2 privaC ' Publ icado en l orma del poder estudios sobre la Constitucin) , Madrid, Centro de Estudios,.ns titucional_s, 1993 (2a. ed., 1997). .Un1vcrs1dad Co mplutense de Madr id.1 1 Cf r. Fricdrich. Manfred, Introducc in , Verfassung, Darmstadt. Wegeder Forschung vo l. 452,978 , p 3.2 Por eje mplo. la muy conocida y sugestiva que ofrece Schmin, Carl, Teora de la onstitucin,trad. de F . Ayala, reimp., Madrid, Alianza, 99 El sentido profundo de esta descomposicin delconcepto est, por lo dems. muy claro; se origina en un escepticismo total frente a la democraciaYapunta o bjetivamente a su destruccin.

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156 FRANCISCO RUBIO LLORENTErealmente a la categora central de todo valor como instrumento de lisis o de construccin terica. En esta situac in y por ingrato ~ ~ ~sea, al abordar un tema como e l que hoy nos ocupa es ineludibl r 1 e, s i noesti pu ar m1c1a mente una defin1c1on de Constitucin s a l menos 0d . . . , per-er e vista que el establecimiento de una definicin estipulativa es d d 1 enc ierta me i .a, e resultado final de toda reflexin sobre la Constituciny, muy precisamente, de una reflexin sobre la Constitucin como fuentede derecho.Tenemos que indicar por ello y, desde el comienzo que lo quepretendemos lleva r cabo es una reflexin de jurista y para juristasque, en consec uencia, vamos a prescindir total y abso lutamente de 1 y. d osconceptos. J u n 1cos de Constitucin, como el tan conocido de Lassalleo t a ~ b harto conocido y quiz ms insidioso de Constitucin material que, desde Mortati,3_ se ha generalizado en la doc trina ita liana yque'. otra nada tiene que ver con la Constituc in material del

v 1 ~ m o N _ a d puede ignorar la importancia que en la ar ticulacinde la vida : oc 1al tienen los poderes fcticos, que desde luego son ms,muchos que los representados por aque llas instituciones (ltimamente casi solo una) a la que pdicamente suele aludirse entre nosotroscon esa denominacin . Los poderes fcticos, esto es, las fuerzas soc ialesreales, actan s in embargo, aunque movidas por intereses al amparo dedeterminados ideales en tomo a los cua les se hace posible confluenciaY que son_ya directamente una idea de la justicia, un germen de derecho.De estos ideales extrae el d e r ~ c h o su fuerza , pero ni siquiera la leg itimidad, por no hablar de la legalidad, se agota en esa referencia.Como j u r i no nos interesa conocer el origen remoto y mediato delas normas, el prx imo e inmed iato. El derecho es seguramente unp r o d u ~ ~ o soc ia l, y es vano y estril cualquier intento de prescindir de esaconex1on, pero e l derecho en abstracto, la idea mi sma de l derecho tieneu ~ a rea lidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una ..;,ediac1on necesar ia que, en virtud de esa necesidad, condic iona ineludiblemente el p r o ~ u c t o fina l, el derecho concreto, cada derecho. La cienc ia del

~ e r e c h tiene tanta razn de ser como la biologa, pues la pretens in deLo. que_ no suele tenerse en cuenta es que la clebre conferencia de Lassalle l 6 de abri l de

1 r enfrenta ya.con un nuevo concepto de Const itucin desprovisto de toda conexin con la~ g ~ d a ~ democ rti ca Y_ on una realidad constitucional en la que las cmaras hablan sido humi-L ~ : por , a m011arqula. El. de Consl itucin malerial, a su vez, tan prximo ill de rgimen. 1co , con 1g ura tamb1cn baJ (l el fasc ismo.

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LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 157 norar la mediacin necesaria que el derecho rea liza entre fuerzas soy orden soc ial es equivalente la de quien, a ~ a ~ i r de. la e r d a dtemental de que toda la v ida en la tierra procede en ult imo termmo de ll, uisiera pasar por alto todas las mediaciones necesarias e ntre la enercr a solar y las distintas formas de vida.o1. Constitucin y ordenamiento

Tal vez a muchos parezca superflua esta insistencia, pero modestamente creo que nunca est dems precisar, frente a Lassalle, que la Constituc in no es simple papel mojado o, frente a Burdeau, que la Constitucin noes todava una idea pura que vague por las tri stes playas del pasado.4Porque, al hablar de derecho, hablamos, efectivamente, de Constitucin. Enun sentido muy lato, Constitucin se identifica con orden jurdico concreto,con ordenamiento y, as precisamente, en el ordinamentismo italiano,5que encuentra probablemente en esta identificacin el mayor obstculopara construir una teora de la Constitucin. Desde este punto de vista,podemos hablar ya de Constitucin en trminos jurdicos, pero todavano cabe, sin embargo, hablar-de la Constitucin como fuente del derecho.En esta visin algo simplista, la Constitucin jurdica es el derecho, latotalidad del ordenamiento, de donde se desprende la necesidad de recurri r a otro concepto metajurdico, el de Constituc in material , frente alque ya antes hemos expresado nuestras reservas.2. La Constitucin como sistema de las fuentes del derecho

Ms adecuadamente, la Constitucin se nos presenta en Kelsen nocomo la totalidad del ordenamiento, sino como aquella parte de l que1o conecta con la hiptesis de donde deriva su validez y asegura su dinam ismo . La Constitucin es as ese ncialmente slo la norma que establece la va para e l desarrollo y renovacin del o rdenamiento, garantizando su unidad.6 El objeto de la Const itucin es, as, la regulac in delos modos de produccin del derecho.

4 Cf r. Burdeau , Une survivance: la notion de constitution. l volution du droit pub/ic. Etudesen / honneur d Achille Mestre, Pars, 1956.s Esta identificacin se percibe muy clara.mente en Mortati, lstituzioni di diritto pubblico, 9a.ed., Padua. 1975, pp. 24 y 22 y 3 12 y SS. .6 Vid., por ejemplo, la edicin francesa de la Reine Rechtsehre l lhcorie p re d droit}, Pans,1962, p. 300


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158 FRANCISCO RUBIO LLORENTEEsta regulacin de los modos de produccin del derecho se opera mediante la atribucin de competencias nom otticas a distintos rganos delEstado, o incluso, en un ordenamiento complejo como e l que resulta de

nuestra Constitucin a entidades polticas distintas. Junto a esta atribuc in de competencias, como complemento y derivacin necesaria, todaConstitucin ha de establecer, adems, de manera implcita o explcitaalgunos princ ipi os estructurales bsicos, algunas reglas fonnales queguren la armona del conjunto. En la tradicin occ idental, .estos principiosestructurales, que nuestra Constitucin recoge y sintetiz,1 en el apartado3o. del artculo 9o. --con a lgunas adiciones discutibles tales como lasa lusiones a la responsabilidad (sic) y a la seguridad jurdica, que no esprincipio, sino resultado- integran una parte fundamental de lo que ladoctrina c lsica llamaba Estado de derecho, que es, por e llo mismo , unanocin puramente formal, sobre cuyas insuficiencias no s lo polticass ino directamente jurdicas, volveremos inmediatamente.

Sean cuales fueren las rese rvas frente al positivismo en general y alpositivismo norm at ivista kelseniano en particul ar, y las muy ju stificadasdudas que puedan a lbergarse respecto a la adecuacin a la realidad de latri via lizada imagen de la pirmide normativa 7 Jo cierto es que esta ideade la Constitucin nos sita ya en un terreno finne para entrar en nuestrotema. A partir de aqu , s es ya posible hablar de la Constitucin, si nocomo fuehte de derecho, si por tal ha de entenderse Ja capacidad paraestablecer derechos o deberes o ambas cosas, s corno fuente sobre laproduccin del derecho,8 como disciplina de las fuentes del derecho.Por supuesto que nuestra Constitucin desempea esta funcin, y aunque no es ste nues tro tema, va le la pena detenerse un in stante para ver 1e l modo en que lo hace .3. Camb io constitucional y validez formal de la legislacin anterior

Es obvio que e l texto constitucional espaol de 978 no es e l nicoque, en nuestro ordenamiento, establece esta disc iplina, qu e trad iciona lmente vie ne siendo hecha en el ttulo preliminar del Cdigo Civil. Novoy a entrar en e l anlisis de esta regulac in que es el objeto concretode otras co nferencias de este ciclo, ni voy a intentar determinar las con-7 1 id. ohscnaci(lncs al respccro en uber. Hans, Dcr Formcnrcich tum del un t si ncBedcutung liir ihre Auslegugn . _ Ve1fas.mng pp. 317 y -8 Cfr MMali. lstit i=ioni di dirillo pubh/ico p. 300.

LA CONSTITUCIN COMO FUEN TE DE DERECHO 159secuencias a mi juicio, ms bien perturbado ras) que esta dualidad deregulaciones, aunque no sean contradictorias, tiene para nuestra cienciay para nuestra prctica del derecho. S quiero hace r en relacin con estafuncin de la Constitucin como fuente sobre la producc i n de l derec ho, como fuente de las fuentes, una muy concreta precis in que mesuscita un problema prctico, y que no est exenta, creo, de alguna trascendenc ia teri ca.

Me refiero, muy concretamente, al valor invalidante que haya de atribuirse a las reg las con stitucionales sobre el modo de produccin delderecho, respecto de normas concretas que, sea cual fuere su conten idomaterial , se han producido por cauces distintos de aquellas que la Constitucin misma prev. Cabe afirmar la inconstitucionalidad de aquellasnormas hasta ahora v ridas y cuyo contenido no es contrario a la Constitucin, pero que no tiene el rango que la Constitucin precepta parael tratamiento nonnativo de esa materia o que, aun tenindolo, se han produc id o por vas - v.gr. la del decreto- ley- ahora excluidas? O, dichoaun de otra forma: puede predicarse de las normas preconstitucionalesuna inconst itucionalidad fo rm al de l m ismo modo y con los mismos efectos que cabe predicar de ellas una inconstituc ionalidad mate rial?La cuestin, que dista mucho de ser acadmica, enlaza directamentecon la funcin de la Constituc in como fuente de las fuentes del de recho.Es obv io que, aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordenamiento preexistente, no se acomoda a l, s ino que, por el contrario, lofuerza a adecuarse a e lla, de manera que puede decirse con exactitud yno como si mple metfora que la Constitucin e s base - o, si se prefiere,cspide- del ordenamiento entero. Esta acomodacin no implica, s inembargo, destrucc in de todo lo preexistente. El cambio constituciona lno es una so lucin de continuidad en la v ida de l Estado, s ino slo unavatar. Al establecer un a nueva disciplina para los modos de produccinde l derecho, la Constitucin oper a slo ex nunc y no deroga en abso lutolas normas producidas v lidame nte seg n el modo de produccin anterio r. Una vez promulgada la Constitucin, no hay ms normas legtimas que las que nacen por las vas const ituciona lmente previstas, perosiguen siendo formalmente vlidas todas las que lo fu eran conforme als istema anterior. El ordenamiento, como el ave Fenix renace con laConstitucin.


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16 FRANC ISCO RUBIO LLORENTE11 LA NOCIN DE ESTADO DE DERECHO Y LA DISTORSIN

DEL CONCEPTO DE CONSTITUCINPero, como ya antes apuntbamos, la nocin positivista de Constitucin que en cierto sentido culmina en Kelsen no puede ser consideradasino como un primer paso hacia nuestro tema. O, quiz ms exactamente,porque la verdad surge ms fcilmente del error que de la confusin,

como un gran paso adelante, pero en direccin equivocada. La Constitucin no es slo una disciplina sobre las fuentes del dereho. Ella mismaes y con eso, entramos en el meollo de nuestra reflexin : fuente del derecho. De ella dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos ypara los poderes pblicos, cuya relacin se establece as como relacinentre sujetos, como relacin jurdica, y ello no porque el Estado sea encarnaci1i de la idea germnica de libertad, sino porque la titularidad dela soberana no le corresponde a l, sino al pueblo, es decir, para huirdel riesgo de nuevas hipostizaciones, al conjunto de los ci udadanos.Permtaseme un pequeo ex ursus sobre este tema, que no es en modoalguno accesorio, sino central en Ja reflexin sob re la funcin que a laConstitucin corresponde como fuente del derecho.La creacin de la nocin de Estado de derecho, su elaboracin, la integracin como parte de la misma del concepto de derecho pblico subjetivo y el establecimiento del elenco de estos derechos es, en su conjunto, una grandiosa obra del espritu, cuyo mrito va sobre todo a la grandoctrina alemana del derecho pblico. Pero la admiracin por la esplndida obra arquitectnica no debe impedirnos la apreciacin de sus defectos y, sobre todo, no debe hacernos olvidar a qu otro gran edificio vinoa sustituir y qu otras posibilidades vino a cerrar.La idea de la personalidad del Estado, que es el eje de toda la gigan

tesca mquina, lleva necesariamente a la singularizacin de ste comotitular de Ja soberana. Esta pretendida objetivacin del poder implica quese priva del mismo al monarca, pero implica tambin que se priva de lal pueblo. Se escamotea as la nocin de soberana popular y la de PoderConstituyente, y se arranca del Estado ya constituido. Las instancias concretas de poder son simples rganos del Estado y la relacin entre stey los ciudadanos ser jurdica slo en la medida en la que el Estado-soberano se autolimite por un acto libre de voluntad y les atribuya (o lesreconozca, si se quiere; la fundamentacin iusnatural ista nada pone ni

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 16 1quita al fundamento real de su validez) un repertorio de derechos que lesaseoure un mbito propio de libertad. Si lo hace, ser Estado de derecho,y Constitucin, fuente de derecho en sentido p r o p i ~ si no lo . _suConstitucin no ser fuente de derecho, porque, al no imponer ltm1tac10-nes al Estado, no engendra derechos para los sbditos, pero no por elloser menos Constitucin.Es evidente que la consecuencia de todo ello puede expresarse mediante una tautologa: la Constitucin es fuente del derecho si es fuentedel derecho. Pero ni la tautologa ni la contingencia ofrecen base para elconocimiento cientfico; al menos, fuera de las c iencias puras, como lamatemtica y la lgica.Si hemos de ocupamos de la Constitucin como fuente del derecho,tenemos que comenzar por determinar si esa nota es o no esencial alconcepto mismo de Constitucin: si la condicin de ser fuente de derechoes cosa que acaece a unas Constituciones, pero no a otras.Si el hecho de que una Constitucin en concreto, y en este caso lanuestra, sea fuente del derecho ha de ser algo ms que mero resultadode la coyuntura, es decir, del azar, tenemos que buscar una base menosfal ible; esa base existe y es necesaria si desde el derecho queremos asegurar una fundamentacin firme a la libertad .Casi basta para el lo con no dar por supuesto lo que no puede ser dadopor supuesto; con no eludir la gran cuestin que la publicstica alemanaeludi. Puede darse por supuesta la existencia del Estado, de la comunidad poltica, p_esto que fuera de ella carece de sentido la indagacinjurdica, pero no puede eludirse la cuestin bsica de la titularidad delpoder mediante su atribucin a la persona fict ic ia hobbesiana.Si se opera as, si se parte de la idea de soberana popular o, si sequiere, de la idea de Poder Constituyente, para subrayar e l carcter germinal, no slo en el tiempo, que es lo de menos, sino sobre todo, en e lorden lgico, de este poder, la incardinacin en la Const itucin de losderechos ciudadanos, y de los deberes del poder, o lo que es lo mismo,la afirmacin de la Constitucin como fuente del derecho, adquiere unafirmeza grantica. La consideracin del pueblo como titular nico de lasoberana fuerza, como es obvio, a atribuirle el Poder Constituyente. Dela Constitucin, que es su obra, derivan todas las instancias concretasde poder que son, por ello, poderes constituidos. No slo se trata ya deque e l haz de facultades que cada uno de ellos puede desplegar est pre-


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62 f-R/\NCISCO RUBIO LLORENTEconstituido, sea limitado, sino, y esto es lo fundamental, de que esta limitacin no resulta de un acto libre de esas instancias concretas de podero del Estado, del que son rganos, sino de la relacin de dependencia enque esos rganos se encuentran respecto del pueblo. Esta dependencia 110puede ser asegurada si el pueblo no se reserva para s, esto es, para cadauno de los individuos que lo integran, un repertorio de derechos, un mbitode libertad que haga posible el ejercicio real de ese control, y no estructura el poder de manera que el control tenga probabilidades de eficacia.La declaracin de derechos y su garanta deja de ser as un aadidode la Constitucin, para pasar a ser su ncleo, y las libertades que esadeclaracin consagra cumplen ya una muy otra funcin. Su razn de serno est ya en servir a la libertad de los modernos , sino en asegurarla libertad de los antiguos . No se persigue con ella operar la escisinentre ei hombre y el ciudadano, asegurar la separacin de Estado y so

ciedad (que es resultado y no finalidad), s ino hacer posible que el hombresea ciudadano; garantizar que la sociedad no sea del Estado, s ino el Estado de la sociedad.En la nocin c lsica del Estado de derecho, se llegaba por necesidada una separacin tajante de los derechos civiles y de los derechos polticos, cuyo reconocimiento no era impresc indible para la existencia delRechsstaat. Esta distincin, a la que se superpone la distincin an msgrave entre lo constitucionalmente necesario y lo constitucionalmente ac-cesorio, entre Constitucin material y formal, o entre Constitucin y leyesconstitucionales es, desde nuestro punto de vista, abso lutamente insostenible. Derechos civiles y derechos polticos se implican recprocamente.Son cada uno de e llos condicin de posibilidad de los dems y slo cuan-do coexi sten y estn garantizados cabe hablar de la Con stituc in comofuente del derecho, o ms simplemente, hablar a secas de Constitucin.9

111 EL CONCEPTO CLSICO DE C ON STIT UCIN: LA CONSTITUCINCOMO FUENTE DE DERECHO

Esta idea de Constitucin, de la que son notas esencia les la divis inde poderes y la garanta de los derechos fundamentales, es la idea primigenia que se expresa en el ce lebrrimo artculo 6 de la Dec laracin de9 Sobre la conexin de derechos civi les y polticos en la origina ria conccx in burguesa de laConstitucin. vrl. Ha bermas. J . 'Naturrecht und Rcvo lution. Theorie w ul Praxis. Ncuwicd v ler-lin. 1963. .

LA CONSTITUCI N COM O FUENTE DE DER ECI10 631789 . Desechada por la Escuela Positivista por aparentes exigencias deuna supuesta pureza metdica, fue realmente vctima de una cruda con-veniencia poltica y cay en aras del principio monrquico. No fue enrealidad la neces idad de depurar la teora del Estado de elementos meta-fsicos, s ino la impos ibilidad de acoger en la realidad germnica del sigloXIX el principio de soberana popular, lo que oblig a relegar esas dosnotas al limbo de lo metajurdico y a construir una nocin de Con stituc in en la que sa no tena ms componente necesario que el de la disc iplina sobre la produccin del derecho, lo que en trminos latos se llamala paite orgnica,10 por lo que quedaba, en consecuencia, la parte dog-mtica, la declaracin de derechos, como un afiadido, un anexo sin e lcual no cabe hablar de un Estado como Estado de derecho, pero s hablarde Constituci n.Esta construcci n que desde Prusia se extiende por todo el g lobo y hapermitido cobijar con e l nombre de Constitucin (un nombre y una ideapor los que moriran muchos hombres en el s iglo XIX a cualquier ordenac in de la vida jurdico-poltica de una sociedad, no ha penetradonunca en los pases anglosajones11 y parece hoy afortunadamente en reflujo. Por Constitucin entendemos aqu y entiende hoy lo mejor de ladoc trina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidadde la soberana corresponde las generaciones vivas y en e l que , por cons iguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladasde tal modo que s tos disponen de unos mbitos reales de libertad queles permiten el control efectivo de los titulares ocas ionales de l poder. Nohay otra Constitucin que la Con stitucin democrtica. Todo lo demses, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna incon sec uencia,a las Constituc iones' ' napolenicas, simple despoti smo de aparienc iaconstituciona 1 12

10 Sobre el trasfondo pollico y social del posilivismo alemn, vid Ocrtzcn. Pcter von. Die ~ i a /F ktio11 des ~ t a a t s r l i c 1 Post1vismus, Franc fort. 1974. Una cr tica aguda de este concepto, enHelkr, 1L Teora del Estdo , Mx ico, fondo de C ultura Econmi ca. y. sobre todo. en Die Soll\e-r nittit, recogido ahora en Gesammelte Schrfle11 Leiden, 197 1.

J 1 Mu y expresiva a cslc respecto es la resisten cia de varios Est ados miembros de la Federacin11ortea111erican a (especialmente e l d t: Nueva York a rnlifiear el tex to conslillleional aprobado e n elCPngrcso de Fi ladellia en tanto que no se agregara al mismo una Declaracin de Derechos. Lar romcsa de Madison de colmar esta laguna dio origen a diez rr imeras enmiendas, s in las cual es.alirm un rcprcsc111antc de Massachusscts. no caba hablar de contrato e ntre d Gobierno y la Nacin .. es decir. elllre Estado y sociedad. r. Taylnr. A . 11re Or1g u w 1d Growth q ire Americanllevo/111o . Bos >n. 191 . pfl 224 y ss.12 C'fr Jcllim:k. i . . lllt:e i e S 1 t76. p.


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164 FRANCISCO RUBIO LLORENTENo es necesario partir, para llegar a esta afirmacin, de ningn presu

puesto iu snaturalista. Ms bien requiere presupuestos de esta ndo le laafirmacin contraria. Una comunidad de hombres libres, es decir, s implemente de hombres considerados en cuanto tales, es una comunidad deiguales y s lo as puede constituirse. La verdad es tan vieja al menoscomo Aristteles, que hace arrancar de aqu, en el libro de la Polticasu distanciamiento frente a Platn.13 Y, adems de no ser necesaria, lafundamentacin iu snaturalista es inconveniente. Para s intetizar unte trabajo de Haberle, 4 esa fundamentacin debe ser rehuda por las siguientes razones, entre otras: por la inevitable vinculacin histrica entreiusnaturalismo e individualismo radical; por la inevitable fragmentacinque cualquier fundamentacin iusnaturalista opera en el concepto deCo nstitucin, en e l que ob liga a distinguir una parte que es de derechonaturai de otra que es de simple derecho positivo; por la dificultad que,desde punto de vista iusnaturalista, se encuentra para justificar la evolucin constitucional y arbitra r vas adecuadas para e llo y, en general, paraconectar Constitucin y opinin, e integrar en la id ea de Constituc in elprincipio esperanza.

Est claro que con esto no se intenta desvalorizar la funcin histrica dederecho natural, cuyo residuo indubitado, la idea de dignidad de la persona, considera necesario el propio Haberle como un ltimo reducto paralos tiempos de crisis. Lo que se pretende es simplemente, despojar el concepto de Constitucin que utilizamos de toda connotacin perturbadora.

El an lisis de estas cuestiones nos llevara, s in embargo, demasiadolejos de nuestro tema, al que es necesario vo lver. Bstenos ahora la conc lusin de que la Constitucin, toda Constitucin que pueda ser as llamada, es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresin, es decir,or igen mediato e inmediato de derechos y de ob ligac iones y no s lo fuente de las fuentes.

IV . TIPOLOGA DE LAS NORMAS MATERIALESDE LA CONSTITUCIN

Vemos ahora en qu forma realiza la Constitucin en general y la Constitucin espaola, en particu lar, esta funcin si n la cual no es ta l.

13 Poltica Madrid, IEP, 195 1, libro 1captulo 1, 1252a y b.14 Verfassungstheorie o hne Na turrecht' ', publicado Niginariamentc en el rchiv des o ffentfichen Rechts nlim . 99, 1974 y recogido en Verfassung pp.418-454.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 16Algn camino se ha andado desde que Pellegrino Rossi, en sus Lec

ciones de la Sorbona, caracterizara las normas materia les de la Constitucin, es decir, precisamente aqullas mediante las que la Constitucincrea derecho, como ttes de chapitre de todo el ordenamiento. Poco ms eslo que acerca de su estructura formal cabe hoy decir cuando se intenta unacaracterizacin de conjunto, y es forzoso seguir refirindose a e llas comonormas en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticasque, si permiten una larga permanencia del texto en e l tiempo, lo consiguen slo a costa de mermar sus posibilidades de aplicacin inmediata.15

Una caracterizacin ms precisa de estas normas mediante las que laConstitucin se nos presenta no ya como una organizac in de las fuentes,sino como fuente plena del derecho, se consigue slo si, a partir de sudiversidad, se establece una tipologa, que, fijando homogeneidades, permita a lcanzar algunas conclusiones en cuanto a su aplicac in concreta.El riesgo de este modo de proceder reside, claro est en la posibilidadde que po r es ta va se llegue a una fragmentacin de la Constitucin quepierda de vista l sentido de su unidad. La neces idad de correr este riesgoque, una vez conocido, ser s in duda menor, se percibe en cuanto se aborda la tarea de anal izar cualquier texto constitucional, y por supuesto elespaol, cuya riqueza de formas llega en algn momento a la exuberancia_,__tropical. r ~ a i t e ~Como manifiestamente, por todo gnero de razones, una s imple enumeracin careca de sentido y un estudio en profundidad, o ni s iquier4superfi cial, de todas las normas materiales de nuest ra Constitucin estab\ ..Jfuera de mi a lcance, voy a intentar slo una tipologa adecuada de las J .mi smas, aunque slo sea para contraponerlas a otras ms en uso y queno s lo me parecen defectuosas tcnicamente, s ino, lo que es ms grave, -preadas de peligros para nuestro s istema constitucional.

Yo hubiera querido hacer obra or igi nal, adecuada a nuestra Constitu- UNID Dc in y a nuestras necesidades. Mis propias limitaciones y los eternos imponderables a que est sujetos los homb res; sobre todo, si son espaoles, lacarga de trabajo que sobre algunos funcionarios ha echado el adven imien-to para m gozoso como espaol, como func ionar io y como const itucio-nalista) de l rgimen constitucional , me han obligado, como en tantas oca-siones, a utilizar modelos extranjeros.

IS Cfr. Huber, Dcr Fo rmcnrcichtum del Vrrfassung und scin


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166 rRANCJSCO RUBIO LLORENTEDe los conocidos, dos hay que me parecen especialmente relevantes.Hans Huber, el conocido maestro suizo, divide todo el contenido cons

titucional en normas atributivas de competencia, directrices al legislador,normas orgnicas, normas declarativas de derechos fundamentales y normas limitativas del ejercicio de estos derechos. 16 Aunque la doctrina querespecto de la concrecin e interpretacin de las normas constitucionalesse deriva de esta clasificacin no es poca, tiene para nuestros fines dosdefectos bsicos. En primer lugar, y como es ev iden t_, el de que abarcatodo e l contenido de la Constitucin y no slo aqu l que aqu nos interesa, es decir, el integrado por normas materiales que no tienen por objetola organizacin del poder y la disciplina de las fuentes del derecho, elsimple condicionamiento formal de todo el ordenamiento. En segundolugar.el de que, al haberse construido sobre una Constitucin de estructura antigua, aunque de contenido frondosamente renovado. no deja lugarpara buen nmero de enunciados frecuentes en el const itucionalismo moderno y en cuyo uso nuestra Constitucin no es, cie1tamente, parca.

Ms ajustado a nuestras necesidades me parece por eso un esquema ,taxonmico ofrecido recientemente por Scheun er, que elude las dos inadecuaciones antes indicadas y del que puede partirse confiadamente para 'orientarse en la intrincada estructura de nuestra Constitucin. 71 Derechos fandamentales

Menciona Scheuner, en primer lugar, las normas que declaran los derechos fundamentales, es decir, los derechos que protegen al ciudadano(ms exactamente, al hombre) frente a l poder y que son, en consecuencia,fuente inmediata de derechos. Aunque el sentido de estas normas ha cambiado en nuestro tiempo, de manera que no se las entiende ya s lo comogaranta de un mbito de libertad del individuo, sino tambin como fundamentacin de status y como elementos estructurales bsicos del derecho objetivo, es evidente que su conten ido primario sigue sie ndo el original, y que el las constituyen la parte ms importante de la Const itucincomo fuente del derecho.

La incorporacin de estas normas en nuestra Constitucin est hechaen trminos tan amplios y completos que bien puede decirse que no hay

l ldem.17 sia atsz ielbestimmungen. Festschrft .fiir E Forsthoff=11m 70 Gehurwag rccogid,, en l 'cr-.fas.1 g. pp 329-335.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 1 7ninguna otra que la supere y que podamos limitar n ~ 1 e t r o _ estudio_ sloellas, prescindiendo de las contenidas en las declaraciones mtemac1onalessobre la materia ya incorporadas o en vas de incorporarse a nuestro de-recho.La riqueza de l contenido no se corresponde, desg raciadamente, conuna igual claridad en su concepcin.

El tratamiento de este tipo de normas en nuestra Constituc in no responde, aparentemente, a ninguna teora i ~ n establecida al men.os,es fc il percibir cul sea esta teora a partir de la normat iva const1tuc10-nal, tras cuya sistematizacin y cuya terminologa parece adivinarse aveces un regateo poltico ligeramente miope. Al fluctuante uso de lasexpresiones derechos a secas (que se utiliza en la rbrica de l captuloseaundo del ttulo 1 y en la de la seccin segunda del mismo captu lo) yd0erechos fundamentales (que se emplea para rubricar su seccin primera y aparece de nuevo en el captulo tercero del ttulo y en el muyimportante artculo 81) se une la inexplicable reduccin a los c iudadanosde los d e r e c h ~ s recogidos en la seccin segunda antes mencionada y,sobre todo, la falta de precis in en el uso de la contraposicin entre derechos y libertades pblicas , sintagma de origen desgraciado y, a mijuicio, de muy dudosa co rreccin e incluso utilidad. Comencemos, para comenzar por a lgn sitio, por esta contrapos icin.

En la doctrina francesa, la contraposicin entre libertades pblicas yderechos es, simplemente, la contraposicin entre derechos de libertady derechos de prestacin o, si se quiere y ms concretamente, entre derechos que la Constitucin atribuye al ciudadano sin perjuic io, en su caso,de la regu lacin que de ellos pueda hacer el legislador y derechos queslo adquiri r el ciudadano cuando el Estado, acatando el mandato constitucional , cree las instituciones y los servicios pblicos necesarios parasu ejercicio real. Si se quera ser fiel a esta categorizacin renunciandoal mismo tiempo a una separac in formal de los derechos y las libertades,no se percibe la razn por la que , junto al derechc a la educac in (artculo27), que es un tpico derecho de prestacin, nr se han incluido en estaseccin primera otros derechos del mismo gnero, y que para nuestrasensibilidad formal son tambin fundamentales, como el derecho al trabajo (artcu lo 35), que aparece en la seccin seg unda, o el derecho ?unsistema de seguridad soc ial (artculo 41 , que se recoge en el capitu lotercero.


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168 FRAN CISCO RUBIO LLORENTETampoco es clara la razn por la que no se incluye entre las libertades

la de casarse (artculo 32), que es, cuando menos, tan pblica como elderecho a la intimidad personal y familiar (artculo 18), o la libertad deempresa (artculo 38) . Desde luego, la separacin no puede deberse alhecho de que e stas libertades estn reservadas slo a los ciudadanos,como la rbrica de la seccin segunda parece sugerir, pues el artculo 13,apartado 1o., no hace a este respecto distincin alguna entre los distintospreceptos que integran el ttulo. .La nica razn discernible y hasta plausible) para la distinci1.1 de dossecciones del captulo segundo es la del distinto tratamiento que a ambasse da en el artculo 53, que regula sus garantas, concediendo para latutela de los derechos incluidos en la seccin primera un procedimientojudicial basado en los principios de preferencia y sumariedad (el am-paro judicial) y un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, entanto que los de la seccin segunda quedan protegidos simplemente porla jurisdiccin ordinaria. Esta distincin tcnica, plausible como decimosen s misma, forzaba seguramente a la divisin del captulo en secciones,pero tambin a una distincin formal entre libertades que, como nacidasde Ja Constitucin, son inmediatamente exigibles, y derechos, que, porcarecer de inmediatividad, no pueden ser invocados en ausencia de unaley, esta distincin formal, como ya queda dicho, no se ha efectuado.La tcnica se venga, no obstante, de quienes se obstinan en ignorarla y elartculo 27 , o al menos parte importante de su contenido, seguir siendodistinto de los que lo rodean y con los que se le ha querido igualar.

Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de ley (artculo 53, apartado 1o.), reforzada tanto formal (artculo 81) como materialmente (artculo 53, lo.). La configuracin de la reserva de ley suscitatambin algunos problemas y utiliza una tcnica extremadamente compleja a los que es necesario dedicar algunas palabras.En primer Jugar, y en lo que se refiere exclusivamente al reforzamientoformal de la reserva de ley, es decir, a la exigencia de que la regulacinlegaJ de los derechos y libertades se haga mediante ley orgnica, nostopamos con una frmula que evidencia la inseguridad de la terminologaempleada y que ha dado ya origen a ciertas confusiones. No me refiero,claro est, aunque se haya hecho uso de ella, a la improbable diferenciaentre leyes reguladoras del ejercicio de los derechos y leyes relativas aldesarrollo de los derechos, pues no se trata de caer en los extremos del

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