Formación de los contratos

1. Formación del contrato: manifestación negocial: el consentimiento o acuerdo de voluntades, es uno de los elementos estructurales del contrato al lado del objeto y de la causa. El estudio de la voluntad común, que concurre a la formación del contrato, debe ir precedido de la manifestación negocial, es decir: del conjunto de actos exteriores (declaraciones o comportamientos de hechos – dirigidos a la consecución de un fin e idóneos para producir tal efecto).

Lo primero que destacamos es la función de la voluntad en la creación del negocio jurídico. Si bien es innegable que en todo tiempo y lugar la voluntad puesta en el ejercicio por el sujeto de derecho se manifiesta, a través del consentimiento. En el derecho romano la manifestación del consentimiento se daba mediante la realización de una formalidad, de carácter constitutivo, siendo irrelevante el estado anímico de volición del sujeto. Actualmente la voluntad ya no se revela a través de una declaración sometida a fórmulas preestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable. La voluntad que concurre a la formación del contrato, es decir, la voluntad jurídica, debe estar concretada a un fin, o sea provista de una intención.

Doctrina Alemana: ¿Cuál era ese fin perseguido por las partes en el contrato?

- Rectsfolgetheorie: la voluntad negocial se dirige a obtener los efectos jurídicos del negocio

- Grudfolgetheorie: la voluntad negocial se dirige a los fines prácticos o empíricos que resultan tutelados por el derecho. Quien compra pan no busca contratar – ni sabe muchas veces que lo está haciendo- pretende sencillamente satisfacer su apetito.

Barbero (comparte Mosset) la intención puede definirse como “la pre-ordenación de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecución de un fin” y ese fin no es otro que “la persecución de efectos jurídicos a través de su representación práctica en el sujeto”.

Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tiene que existir con una dirección determinada (intención) y haber sido exteriorizadas, solo entonces podemos hablar de manifestación negocial. La exteriorización indica el hecho de la aparición de la intención negocial, desde el interior al exterior.

Ausencia de voluntad: provoca la inexistencia del negocio jurídico. A veces la voluntad existe sólo en apariencia, pero no para el derecho: cuando falta el discernimiento, total o

parcialmente, por edad, demencia o ausencia accidental de la razón (artículo 921); en caso de fuerza irresistible; cuando se exterioriza en broma; etc. La inexistencia se da, cuando el falta al contrato alguno de sus elementos estructurales.

Teoría general de los actos voluntarios enumera las condiciones necesarias para que tengan el carácter de tales, distinguiendo entre las internas (relacionadas con la existencia misma de la voluntad) y las externas (vinculadas con la exteriorización).

- Condiciones internas: el discernimiento, la intención y la libertad:a) Discernimiento: constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en

la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones. “saber lo que se quiere”.b) Intención: es el querer humano; querer lo que se sabe. Debe entenderse que una

declaración es intencional, cuando el agente los ha querido o formulado con exacta conciencia de su sentido y cabal previsión de sus consecuencias.

c) Libertad: para que “un querer sea considerado auténtico por el ordenamiento jurídico” consiste en la falta de presión externa.

2. Modos de la manifestación negocial: directa, indirecta y presumida por la ley:

La manifestación de voluntad que concurren a la formación pueden exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad. Los modos son:

- Expresos cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos.

- Tácitos cuando resultares de hechos o de actos que lo presupongan – al consentimiento- o que autoricen a presumirlo. Con ellos se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad.

La doctrina moderna distingue la manifestación directa de la indirecta:

Directa cuando determinada intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, según la común experiencia, está destinado a hacer socialmente reconocible dicha intención de modo tal, que cualquiera tenga al instante su exacta percepción.

Indirecta cuando determinada intención negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en sí y por sí mismo, no tiene como su destino común y normal la función de hacer socialmente reconocible dicha intención, sino revelar otra más inmediata, pero que sin embargo permite inferir la existencia de la intención de que se trata.

Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial puede producirse mediante una declaración o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no declarativo.

Comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de comunicación al lenguaje por símbolos, sean estos fonéticos (palabra hablada), gráficos (escritura) o mímicos (gestos). En la manifestación directa, la declaración, en cualquiera de sus 3 formas, es la habitual. En la manifestación indirecta, la declaración resulta excepcional; así la enajenación de la cosa legada, que revela la intención de revocar el legado.

Comportamiento no declarativo a una actuación del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecución (tenemos manifestación directa) o se infiere de una actuación o conducta (tenemos manifestación indirecta). Ejemplo MD artículo 1876 que se refiere a la aceptación del mandato, que se desprende de su ejecución. Ejemplo de MI el acto material de destrucción de un testamento, que revela la intención de revocarlo (artículo 3833).

La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tácita e indirecta, por el otro no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso y vimos que puede ser un medio directo o indirecto, de exteriorizar la voluntad.

Se suele denominar 2Declaración tácita” a la “manifestación indirecta media comportamiento declarativo. Spota dice en sentido coincidente “se trata siempre de las expresiones positiva o tácita de la voluntad, términos que, suplantamos por los de manifestación directa o indirecta.

La confusión proviene de usar como sinónimos las expresiones declaración y manifestación, que nosotros distinguimos:

Manifestación es el género, sinónimo de exteriorización, que puede o no recurrir a la forma declarativa.

Declaración se caracteriza, en su función, por ir dirigida, a manifestar en relación a otro u otros, destinatarios, requiriendo su colaboración psíquico – intempestiva. Es receptiva.

El comportamiento de hecho, en su actuación sobre el objeto, produce sus efectos jurídicos propios tan pronto como es realizado. Es una manifestación no receptiva (la importancia de si es receptiva o no radica, en si ha de privar la voluntad exteriorizada o la real o la querida, en la interpretación.)

Declaración presunta por ley o presumida se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaración ficta. El legislador se adelanta al juez, y extrae una declaración interpretando los hechos. El

consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciera lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta o oferta (Artículo 1146). Artículo 920 “la expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley, en los casos que expresamente los disponga”.

El artículo 1146 crea, para los casos que menciona, una presunción legal que corresponde distinguir de la mera “presunción de hecho” del artículo 1245. Para desvanecer esa presunción será necesaria la prueba en contrario.

3. El silencio como manifestación de la voluntad: Artículo 919 “el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

El principio del texto, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogación, sostiene que quien calla no dice nada. Por excepción el silencio vale como una manifestación de voluntad afirmativa, en la materia contractual – prescindiendo re las relaciones de familia y los casos que la ley impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompañan, asume la significación segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre “a casusa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”. Este silencio circunstanciado, que cae en el ámbito del comportamiento tácito concluyente, importa manifestación de voluntad porque así lo impone el tráfico jurídico, que exige mantener incólume la seguridad en el mundo de los negocios.

4. El consentimiento: es un quid complejo. El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes. Esas manifestaciones, no solo deben ser dirigidas a la contraparte (por eso se denominan recepticias), sino que además deben ser cruzadas o cambiadas entre sí, a los fines del mutuo conocimiento.

Pero para lograr el acuerdo sobre una declaración de voluntad común, se requiere algo más que el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se quiere un resultante que es la integración recíproca de esas voluntades en un negocio.

Ruggiero “Consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común, fundiéndose”. Las voluntades debe ser complementarias u “homologas”; esto es que se corresponden entre sí.

Error pensar que al sumarse las manifestaciones de voluntad engendran una voluntad superior. Como es inadmisible, para nuestro derecho, limitar el concepto de contrato al negocio en el cual el consentimiento resulta de la fusión de voluntades dispares o

encontradas (como ocurre en los contratos de cambio, uno quiere dar el otro recibir), excluyendo aquellos contratos, asociativos, en los que las voluntades tienen un contenido idéntico. Sin perjuicio de admitir que mientras es dable hablar de combinación de voluntades dispares, conviene decir que las coincidentes se yuxtaponen.

No es razonable pensar, asimismo, que el acuerdo sobre una declaración de voluntad común importa una coincidencia o concordancia plena, no solo sobre los elementos del contrato, sino también sobre su significado o alcance.

Es importante precisar si el acuerdo es coincidencia o fusión de voluntades declaradas o de voluntades reales. Si el ordenamiento jurídico se atiene, para la formación del consentimiento, a lo que en realidad quiso el declarante o, en cambio, a lo que manifestó. Es verdad que por lo general, la voluntad psicológica, concordará con la exteriorizada, pero puede que esto no ocurra, ya sea la divergencia intencionada (hipótesis de simulación relativa), ya inconsciente (supuesto del error obstativo). Cuando tales divergencias ocurran, ¿debemos entender que no existe declaración de voluntad válida?; o se hará prevalecer a una voluntad sobre la otra y, admitida tal tesitura, ¿Cuál de ellas? Tres teorías:

1. Clásica: la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Tiende a proteger el elemento subjetivo, el querer interno o intención.

2. Moderna: afirma que debe prevalecer la voluntad que, en definitiva, ha sido declarada. Da preminencia al elemento objetivo, lo declarado, que debe ser interpretado como lo harían “dos personas razonables”, prescindiendo de las partes (para el consentimiento no es necesario que se encuentren las correspondientes voluntades; se forma sobre la base de lo que el destinatario, de acuerdo a las circunstancias que conocía o podía conocer, debe entender como significado de la declaración que se le dirigió).

3. Mixta: sostiene como regla general que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaración en dos casos importantes:a) Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaración; se

justifica, en base a esa responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento. “teoría de la responsabilidad”

b) Cuando la parte destinataria de la declaración haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratándose de negocios onerosos. Busca proteger la confianza en la apariencia, de manera que no resulte menoscabada la buena fe y la seguridad jurídica. “teoría de la confianza”

Como variante de la “teoría de la responsabilidad” se postula la preminencia de la declaración fundada en la consideración del riesgo que crea quien emite una declaración objetivamente idónea para depositar la confianza del destinatario, al margen de toda culpa

subjetiva. Quien asume la responsabilidad de una declaración, se afirma, tiene obligación de ser claro y sincero; faltando a esos deberes, y al margen de toda culpa, el ordenamiento puede imponerle que quede obligado por el sentido que objetivamente puede darse a su declaración.

4. Gestación del consentimiento: “La combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común”, no se logra mediante un prodigio metafísico ni de una manera instantánea; requiere de un proceso de gestación, denominado iter contractus, mas o menos extenso, según la complejidad del contrato.

Ese proceso de gestación, que comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, asi como con las tratativas iniciales, “tratantes”, y que termina al lograrse el consentimiento, requiere la intervención de elementos diversos en distintos momentos de tiempo , y adquiere singular interés no solo ante la posibilidad de que surjan en ese periodo supuestos negociales autónomos sino tambiwn por la eventual intervención de hechos perturbadores del proceso normal de gestación del acuerdo o “voluntad común”

Doctrina distingue entre una: Formación instantánea del consentimiento ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duración es prácticamente indivisible – con base en oferta y aceptación- sin contactos previos, sin discusión, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se forma por adhesión de una parte a lo predispuesto por la otra; y una formación progresiva o de tracto sucesivo se piensa en el proceso de gestación del consentimiento, con elementos diversos y en distintos momentos de tiempo.

Limitando por ahora nuestra exposición a la formación progresiva, señalaremos algunos momentos del proceso que la doctrina y legislación han tenido en cuenta:

1. La elaboración del consentimiento: compuesto por los actos y actitudes que pueden llamarse meramente pre-dispositivos, a través de los cuales las partes piensan iniciar los contratos, precisar los puntos de discusión, fijar los elementos y las cláusulas que podrán serlo del futuro contrato sin originar por ello vínculo alguno y sin limitar la facultad de apartarse, siempre que esa facultad sea ejercida de modo regular. Decimos “sin formar vínculo alguno (ni lateral ni unilateral)” porque por ser el contrato durante esa etapa un esquema meramente hipotético, las negociaciones no obligan, ni sobre los puntos en discusión ni sobre aquellos en los cuales la discusión se encuentra agotada. Pero la ruptura de las tratativas sin un motivo justo o de manera irregular, genera la responsabilidad pre-contractual.

2. El periodo de la concreción del acuerdo: a mérito de actos que aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o ambas partes, en cuanto no sólo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que también constituyen figuras negociales autónomas.

Dentro del primer periodo, el de elaboración, del consentimiento, que comienza con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, que pueden o no faltar:

- La carta de intención: pertenece al género de las cartas misivas, pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparación del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite.

Su alcance es discutido: mientras para uno tiene el significado de una carta de presentación y enunciado de propósitos, con mención de la experiencia, posibilidades, etc; para otros resulta la culminación de una serie de tratativas por la que se fijan las bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociará en el futuro contrato.

- La invitación a ofertar: es la solicitación que se efectúa por medio de una declaración unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad, a un número de personas o al público en general por medio de circulares, catálogos, o listas de precios. Se diferencia de la oferta, por faltarle algunos de los requisitos que se exigen para ésta. Se invita a entrar en tratativas, a formular una verdadera y propia oferta, o sea una declaración que sumada a la aceptación posea aptitud para originar el consentimiento.

- La minuta: se la define diferente según se analice su contenido y por ende los efectos que produce.

a) Minutas que constituyen una simple promemoria o mero proyecto, redactado basándose en las tratativas efectuadas hasta entonces;

b) luego aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado aún parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato; y

c) por ultimo las minutas denominadas “perfectas” que contienen explícitamente el propósito de obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser el contrato buscado.

Messineo la minuta es el documento en el que se suele fijar el contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado. La minuta no crea obligaciones, la minuta perfecta, es más bien un pre-contrato.

La importancia de la minuta es indudable, no solo para documentar el cumplimiento de etapas en el camino al contrato (ciclo prenegocial), dejando de lado las cuestiones sobre las cuales hay consenso, sino a los fines de la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.

Teoría de la “punktation”: para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes elementos estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusión sin distinguir entre los esenciales y

los secundarios. El acuerdo parcial, aquel que versa sobre algún punto que se van considerando sucesivamente, no implica contrato; sin perjuicio de lo que expondremos acerca de los antecontratos, que son verdaderos contratos previos a uno posterior o definitivo.

Pero puede resultar difícil, en ciertos casos, saber cuales son los puntos o cuestiones en discusión y frente a una minuta surgir la duda acerca de si es ya el contrato obligacional o un mero acuerdo previo no vinculante. Téngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar algunos de los elementos que habitualmente integran la figura típica. La omisión de puntos considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley (en locación de inmuebles, a falta de plazos previstos por las partes rigen los fijados por el legislador), o por el juez (fijación a petición de parte del plazo en que debe cumplirse una obligación sin plazo); legislador y juez concurren a integrar el contrato ante el silencio u omisión del mismo.

¿Cómo desentrañar si ha existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestación? Nada más razonable, para analizar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a la oferta o propuesta de contrato y comparar sus clausulas con las de la minuta; la falta en ésta de algún punto incluido en aquella nos indicara la naturaleza no contractual del acuerdo en discusión, se trate de un elemento fundamental o no. En la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas.

Esta doctrina se infieren en el ordenamiento jurídico, en el artículo 152 “Cualquiera modificación que se hiciera en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”. Para la teoría de la punktation en caso de acuerdo sobre las clausulas esenciales, aunque existe disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.

Para un sector de la doctrina el sistema de acuerdos parciales es una versión neolatina de la punktation; sin embargo, los efectos uno y otros son distintos. En punktation la constancia del acuerdo sobre los puntos parciales solo tiene por finalidad permitir la determinación de si se ha llegado a formar el contrato definitivo; en acuerdos parciales la finalidad es dar a estos acuerdos valor vinculante, aun cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivo.

La oferta o propuesta contractual:

a) Concepto: el código argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de elaboración del consentimiento. Coloca en la génesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo periodo, en el de la concreción del acuerdo (lo cual no significa, que la etapa de las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurídico). El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra (el texto no es

suficientemente claro una parte puede prestar su asentimiento a la propuesta de la contraria y de allí nacerá el consentimiento; pero no puede consentir consigomismo).

Enneccerus La oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio del contrato sino que es una de las delas declaraciones contractuales. Así, pues, sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado – perfeccionado – con la mera aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la oferta.

De lo dicho se infiere que la oferta constituye una declaración de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formación del contrato.

b) Requisitos: “Para que haya promesa, dice el artículo 1148- ésta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.

La oferta o propuesta, manifestación de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho, debe referirse a un contrato en particular, típico o atípico y contener los elementos estructurales del mismo.

1. Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. Solo así se explica que la mera aceptación baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente, no obstante, que según vimos, concurren a veces a integrar el contrato, incluso con respecto a elementos estructurales específicos, las normas previstas por el legislador – con referencia al precio en la compraventa, a falta de determinación, se estará al precio corriente del día (art. 1354)-, o la decisión judicial, como también puede ocurrir que se deje al destinatario de la oferta, dentro de ciertos límites, la facultad de determinar algunos elementos, o bien que se derive esa facultad a un tercero.

2. La oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas, es el segundo requisito.

c) La oferta al público: la doctrina moderna se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general o a grupos de personas, cuando ellas reúnen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del público. La fuerza de los hechos económicos, la contratación en masa, hace que no pueda prescindir de la formación del consentimiento a través de condiciones generales negociales, como ocurre con la contratación por medio de los aparatos automáticos.

Ley de protección al Consumidor: Oferta. La oferta a dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo

contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

d) Especies: el artículo 1153 legisla sobre dos especies de ofertas: - Las alternativas que tiene por objeto uno entre varios contratos independientes y

distintos (art. 635) o “cosas que pueden separarse” dentro de un púnico contrato – vender esto o aquello-, en cuyo caso la aceptación de uno de los términos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento.

- Las conjuntas en términos que aparecen inseparablemente unidos entre sí, de modo tal que una aceptación parcial lejos de exteriorizar una “voluntad común”, importaría una contraoferta.

e) Obligatoriedad: se debe analizar la obligatoriedad de la oferta para quien la formula. Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un cierto tiempo, a partir del momento en que llega a manos del destinatario o si por el contrario, ella puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptación. ( Como la oferta, al igual que la aceptación, es una declaración de voluntad recepticia, solo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento del destinatario; la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: del estudio de la oferta, que culmina con la aceptación, y desde que se exterioriza la aceptación hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que desaparecen oferta y aceptación para dar vida al contrato)

Para nuestro código – artículo 1150- : “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no haya sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada”.

La regla es la no obligatoriedad de la oferta. Era la solución del derecho romano, en el cual la policitación carecía de todo efecto, salvo, y esto por excepción, la promesa hecha a una ciudad, cuando la oferta había tenido un comienzo de ejecución o se fundaba en una “justa causa”. La no obligatoriedad de la oferta reconoce la influencia de la concepción que asiente la obligación en la bilateralidad del consentimiento.

El principio de la revocabilidad de la oferta mientras no haya sido aceptada, reconoce, en virtud del mismo artículo 1150, dos excepciones:

a) Cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla; yb) Se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada

Crítica de la primera excepción la falta de determinación del tiempo de duración de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carácter temporario. Por lo demás, la renuncia aludida es de aquellas que, de conformidad con el articulo 875 del código civil, pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas.

Segunda excepción nos muestra la irrevocabilidad de la oferta que expresa o tácitamente va a acompañada de un plazo. ¿Cuál es el fundamento de su fuerza vinculante? la doctrina clásica se niega a ver en esa hipótesis una aplicación de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.

Planiol quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario u plazo para reflexionar, y el solo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptación tácita del plazo, que puede fundarse en el hecho de que éste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no contestación importa uso del plazo, lo que presupone su aceptación.

En el caso de la oferta a plazo, ¿Qué efectos – se pregunta la doctrina- produce la revocación arbitraria o sea aquella que se exterioriza aun no vencido el término? ¿Se trata de una declaración irrelevante que no obsta a la formalización del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligación de resarcir los daños causados? La primera consecuencia, es la que se acepta mayoritariamente, y juzgamos acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y a la buena fe, que deben presidir la celebración del contrato.

Doctrina moderna consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.

La responsabilidad en que pueda incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado por el ordenamiento jurídico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligación de concluir el contrato fracaso. La responsabilidad precontractual obligará a quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daños negativos originados en la frustración del contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato válido. También se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta la norma del artículo 1156: “La parte que hubiere aceptado la oferta ignorado la retractación del proponente (…) y que a consecuencia de su aceptación hubiese hechos gastos, o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses”, que consagra una responsabilidad precontracutal al margen de todo comportamiento ilícito o abusivo.

f) Caducidad: La oferta, como acto negocial, ¿se independiza de la persona de su autor – adquiere autonomía- o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?

Teoría clásica se inclino por la segunda solución, art. 1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.

Mosset “La autonomía de la oferta complementa el principio de la obligatoriedad, así como la caducidad armoniza con la oferta revocable”.

El código omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste queda sin efecto, caduca. La situación no es tan sencilla cuando se hace sin plazo en tal hipótesis, ¿puede ser aceptada en cualquier momento – cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisión- siempre que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocación exigen una declaración de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad, cuando existe, opera de pleno derecho.

La Aceptación:

a) Concepto: La aceptación, al igual que la oferta, es una declaración unilateral de voluntad, recepticia, destinada al ofertante, y dirigida a la celebración del contrato. Al comenzar la teoría de la punktation, tuvimos ocasión de señalar que la aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo de voluntades; que cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo contrato.

b) Modalidades: hemos visto también que la aceptación, como manifestación de voluntad que es, puede consistir en una exteriorización directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene precisar ahora que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptación determinadas modalidades que se haga por escrito; carta certificada, etc. Así como puede imponer un plazo de aceptación.

Discrepa la doctrina acerca de cuándo se entiende aceptada una oferta que a pedido del proponente, o por la naturaleza del negocio, o según los usos, no requiera una declaración de voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgará concluido el contrato “desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro de un término prudencial”.

c) Obligatoriedad: el aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del oferente (art. 1555, primera

parte). Solo será posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un lapso entre la emisión de la aceptación y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la manifestación es coetáneo a su exteriorización.

Los proyectos de reforma más recientes disponen que la aceptación quede revocada si la comunicación de su retiro es recibida por el oferente antes que la aceptación o al mismo tiempo que ella.

Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento – porque el ofertante ha conocido su declaración – su conducta sería inidónea a los fines buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurriría en la pertinente responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretación que debemos dar al artículo 1155, segunda parte: “Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta”.

d) Caducidad: la muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la aceptación (art. 1154), no extinguen dicha declaración de voluntad. El consentimiento se encuentra formado; el momento posterior, del conocimiento de la aceptación, es tenido en cuenta a los fines de la retractación pero no a los de la caducidad.

Consentimiento entre presentes:

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar, o al menos en situación que les permite el intercambio inmediato de oferta y aceptación, como ocurre cuando hablan de persona a persona por teléfono; en tales hipótesis se dice que el consentimiento se forma entre presentes.

Nuestro código alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y, prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se juzgara aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestación, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formula entre presentes.

Distinta es la solución, en nuestro criterio, cuando entre presentes se formula una oferta por escrito. No puede asimilarse al caso precedente puesto que la ley habla de la oferta o propuesta hecha verbalmente, salvo que el escrito tenga meramente el significado de un ayuda memoria. Nos inclinamos a pensar que la oferta por escrito entre presentes implica admitir que el oferente ha acordado un plazo implícito prudencial.

La doctrina insiste en que debe estarse “a la concreta situación de hecho”; ella nos dirá cual es el sentido de una comunicación por escrito entre personas están presentes.

Contrato por teléfono:

Empleamos esta denominación para referirnos al consentimiento que se forma con base de una oferta y una aceptación transmitidas por medio del teléfono, en una comunicación de persona a persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un mismo tiempo, coetáneamente. De allí que el consentimiento prestado por teléfono se considere entre presentes.

Consentimiento entre ausentes:

Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de voluntad común se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes.

A diferencia de lo que ocurre cuando las partes están presentes combinando sus voluntades de manera casi simultánea en el proceso de gestación de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizar son diversos. De allí la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo relativo a la determinación del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo.

1) Qué ley será la aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el período de su formación.

2) Que momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos, sean éstos los que correspondan a la reposición fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de las prestaciones o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripción, etc.

3) Que momento se toma en cuenta a los fines de la retractación de la oferta o de la aceptación, o de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad

4) Cuale es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cual el juez debe intervenir en caso de controversia.

Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: agente, nuncio o mensajero; correspondencia epistolar; telégrafo

a) Por agente, nuncio o mensajero: el agente o intermediario, no es sino el nuncio o mensajero de otras legislaciones. Nuestro agente no se encuentra investido de mandato representativo. Messineo el mensajero “es un instrumento material, un vehículo de la declaración ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, al fonógrafo, etc.

De conformidad con el art. 1151, la oferta o propuesta hecha por medio de un agente no se considerará aceptada si volviese sin una aceptación expresa. El agente, es

consecuencia, el encargado de llevar la oferta y de traer la aceptación; pero la respuesta que la ley admite es la inmediata, pues de lo contrario la oferta se considerará rechazada (salvo, que la oferta transmitida por el agente contenga un plazo de espera). Dice Spota solo puede hablarse de ausentes, en sentido estricto, si éstos no están encargados de traer, de inmediato, una respuesta.

El consentimiento se entiende formado, en nuestra opinión, cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente en su aceptación.

b) Por correspondencia epistolar: es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teorías tendientes a resolver el problema básico del momento en que se perfecciona el consentimiento. En rigor, las reglas que se predican son válidas para todas las hipótesis de formación del contrato entre personas distantes, cualquiera sea el medio usado.

Teorías:

1. Extrema: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido; se denomina de la declaración o “agnición”. Crítica deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo demás, puede volver a tras su decisión.

2. Intermedia: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración, aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se denomina de la expedición, emisión o envió. Se soluciona la crítica de la otra teoría, por cuanto el aceptante se desprende de su declaración basándose en hechos de muy fácil demostración: expedición de una pieza postal, carta o telegrama.

3. Intermedia: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba, o esté a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el aceptante. Se la llama de la recepción. A su favor, tiene que, a diferencia de lo que ocurre con la de la emisión, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaración.

4. Extrema: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente. Recién entonces – afirman sus adictos-, con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades. Se la conoce como teoría de la información. Crítica al momento en que el oferente conoce la aceptación, el autor de ésta se encuentra en la ignorancia acerca de la formación del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener allí el intercambio, se esperaría hasta que llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este momento de idéntica crítica, cayendo en un circulo vicioso. // también puede ser

criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o telegrama por parte del oferente, desde del punto de mira la demostración de tal hecho.

Sistema adoptado por el Código Civil Argentino:

Adoptó un sistema mixto, sobre la base de la teoría de la emisión; a la vez que moderó el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teoría de la información. La combinación de soluciones de una y otra teoría, para decidir el momento del perfeccionamiento y lo relativo a la caducidad, retractación, etc, se encuentra en casi todos los códigos de este siglo.

El núcleo del sistema lo constituye el artículo 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandando al proponente”. Sin embargo, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art. 1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptación. Esos eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisión, hacen caducar la oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teoría de la información.

Y otro tanto ocurre con la retractación de la aceptación que puede efectuarse válidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Consecuencia también de la teoría de la información.

c) Por telegrama: la doctrina comprende bajo la denominación correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los telegramas.

Efectos de los bilaterales

1. La excepción de incumplimiento contractual:

El artículo 1201 del C.C. consagra la denominada “exceptio non adimpleti contractus” o excepción de contrato no cumplido o ejecutado o excepción de incumplimiento contractual, en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.

Esta disposición, es coincidente con el artículo 510 “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurren en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”. No se incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor.

Ambos artículos concuerdan con el artículo 1418, que en el contrato de compraventa autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida “si el comprador no le hubiere pagado el precio”.

Fundamento:

El fundamento en cualquiera de sus modalidades – incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales (art. 1138); su campo de aplicación está limitado, por ende, a tales contratos, los bilaterales.

Con motivo de este tema adquiere relevancia la teoría que hace separación entre las dos fases de la bilateralidad y habla de una “bilateralidad genética” basada en el cambio de dos promesas recíprocas que da lugar a una conexión de obligaciones en el momento que éstas surgen, y una “bilateralidad funcional” que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye también en el momento de su ejecución, a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad.

En la bilateralidad o sinalagma funcional se funda pues el principio de ejecución simultanea de las prestaciones “mano a mano”, que tiende a posibilitar la excepción de incumplimiento contractual.

Naturaleza jurídica: la excepción figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carácter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual. Mientras que el código civil argentino expresa que en los contratos bilaterales una de las partes “no podrá demandar su cumplimiento”, vedando en rigor la promoción de la demanda, otras legislaciones le acuerdan claramente el carácter de una excepción que puede hacer valer el accionado; “el obligado por virtud de un contrato sinalagmático podrá negarse a hacer la prestaciones que le incumbe hasta que se haga la contraprestación (código aleman); “cada uno de los contratantes podrá rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumpliere…” (código italiano), de lo dicho se desprenden dos corrientes:

1. La que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la acción, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido

2. La que ve en la exceptio una verdadera excepción o defensa, que debe ser opuesta por el accionado (demandado por cumplimiento), pudiendo el actor, mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligación.

Predomina la consideración del instituto como una excepción sustancial, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contra-derecho.

El derecho del acto no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De allí su carácter de excepción en sentido estricto o excepción dilatoria; la defensa propiamente dicha, por el contrato, excluye la existencia del derecho invocado por el actor, sin presuponer que medie un derecho autónomo del accionado. El demandado por cumplimiento puede, en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepción sustancial paralizando la acción – demorando el cumplimiento de su obligación hasta que se cumpla o se ofrezca cumplir la obligación correlativa y simultanea que el contrato impone a la otra parte o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.

Requisitos: para que proceda el ejercicio de la excepción es necesario:

- Que las obligaciones del actor y demandado sean de cumplimiento simultáneo: la simultánea exigibilidad no existe cuando la obligación a cargo del actor está sujeta a un plazo o una condición suspensiva.

- Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente: el incumplimiento por el actor de la obligación a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total de la excepción de incumplimiento parcial. En la primera la excepción procede frente al incumplimiento de la obligación principal, en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlacion con la que se demanda. Se contempla, en la excepción de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestación a su cargo, o no haber cumplido la obligación principal. Nuestro código nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial o mejor aun del cumplimiento inexacto o defectuoso, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestación.

- Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante: la excepción no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado él mismo a sus obligaciones.

Efectos: Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la excepción, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones reciprocas.

Cuando el demandado opone la excepción de incumplimiento parcial o cumplimiento inexacto o irritual, por el contrario, es a su cargo la demostración de ese hecho. Acogida la excepción por el juzgador la sentencia a dictarse puede: a) rechazar la acción; b) acoger la acción. La primera es la tradicional entere nosotros; la segunda, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economía procesal.

(FALTA…)

Consecuencias

1. Efectos de los contratos: introducción: El contrato está dirigido a reglar los derechos de las partes por medio de relaciones jurídicas creditorias. Son sus efectos crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones, tanto civiles como comerciales.

La duplicación de los contratos en los Códigos Civil y Comercial no tiene, a nuestro juicio, razón de ser; el lucro, la especulación, han dejado de ser exclusivos del Derecho Comercial y, de alguna manera, todos los ciudadanos cumplimos actividades que, tradicionalmente, pudieron clasificarse como propias del Derecho mercantil.

El contrato es la causa fuente de efectos obligaciones y la obligación como relación jurídica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la satisfacción de su derecho subjetivo. Conviene reiterar que no puede confundirse el efecto del contrato con el efecto de la obligación; el contrato solo de manera indirecta o mediata es causa fuente de los medios tendientes a la satisfacción del derecho del acreedor.

Efectos y aspectos:

- El objetivo: en qué consisten.- El subjetivo: a quienes alcanzan.

Objetivamente la relación jurídica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades privadas (autonomía de la voluntad) y los efectos consagrados por el ordenamiento jurídico.

Subjetivamente el contrato produce efectos relativos. Sólo alcanzan a los sujetos de la relación, las partes, no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente puede aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulación para otro. Sin embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto que crea situaciones objetivas que los terceros deben respetar

2. Autonomía de la Voluntad: el rol acordado a la voluntad en la creación del negocio jurídico ha sufrido importantes mutaciones en el tiempo. El simbolismo, primero, y el formalismo luego vincularon la producción de efectos jurídicos al empleo de prácticas o ritos minuciosamente realizados conforme a un modelo, sin relación alguna con elementos intencionales. El DR limitó la autonomía de la voluntad fundado en razones técnicas. Determinar la función histórica y actual de la voluntad equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurídicas y saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o una imposición del ordenamiento jurídico.

La voluntad es autónoma cuando se gobierna a sí misma; heterónoma cuando es dirigida desde afuera. La autonomía de la voluntad nace de una delegación del orden jurídico. El derecho, que por un lado coarta la superficie de la libertad existencial, devuelve como recompensa la libertad jurídica de las personas, el poder de dominar incontrastablemente sobre un ámbito sometido a su señorío.

Para definir el papel de la voluntad, se habla de libertad o autonomía contractual. Es una libertad o autonomía que se manifiesta bajo un doble aspecto, negativo el primero, positivo el segundo:

a) Libertad o autonomía contractual, en sentido negativo Nadie puede ser privado de sus propios bienes o constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros contra o, en general, independientemente de su propia voluntad

b) Libertad o autonomía contractual, en sentido positivo Que las partes pueden, con un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales; es decir que pueden disponer de sus bienes o pueden obligarse a ejecutar prestaciones en favor de otro.

De este modo el Derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurídico, en poder de generar normas jurídicas.

El dogma consensualita, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeñada, desprendiéndose del puro formalismo mantenido bajo los germanos y luego con las escuelas de la glosa y post-glosa, haciendo privar el aspecto ético o moral en el tráfico jurídico. Pero, al lado de esta exaltación de la autonomía de la voluntad, el Derecho de aquellos siglos se preocupó por la razonabilidad y justicia de los negocios. De allí que se desarrollara el concepto de la causa, en el sentido de las equivalencias de las prestaciones; que se creara, asimismo, la doctrina del contrato usurario, con sus diversas manifestaciones: prohibición del préstamo a interés; teoría del justo precio y teoría de la lesión objetiva. La aceptación del principio consensualista lleva a la construcción de la figura del contrato como una obra exclusiva de la razón y de la voluntad de las partes (desatendiendo a las desigualdades, necesidades, urgencias, debilidades) y prescindiendo del resultado justo o injusto del acuerdo.

En la mayor parte del siglo XIX, la intervención del Estado se redujo a asegurar el libre juego de la autonomía de la voluntad, en sus dos clásicas expresiones: libertad de contratar y libertad contractual; se limitó a suministrar los medios de ejecución para obtener el estricto cumplimiento de las obligaciones contraídas y a defender las instituciones fundamentales de la sociedad. Los conceptos de “orden público” y “buenas costumbres” tuvieron un alcance muy limitado. La ilicitud estaba dada exclusivamente por la ilegalidad. A las personas “les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos”.

Nuestro código Civil El codificador dejó de lado el poder atribuido a los jueces para reducir las obligaciones del emancipado y otorgar plazos de gracia al deudor; hizo caso omiso de la lesión objetiva; admitida para la compraventa de inmuebles por el legislador francés, y de la limitación del tipo de interés convencional.

Vélez consagró el poder creador de la voluntad (su autonomía) y asimiló las reglas por ella alumbradas a la ley misma en su célebre artículo 1197, a la vez, que ratificó su confianza en el libre juego de los intereses particulares.

El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre para elegir con quién ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre, es el “hombre encadenado”. Existe libertad para entrar en la convención, pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto de la autonomía de la voluntad. Una vez que el hombre a decidido a contratar y ha elegido a quién hacerlo, es igualmente libre para estipular las cláusulas que más convengan a sus intereses, a la satisfacción de sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberanía, sin someterse a ninguna autoridad. Es la libertad contractual que integra el concepto de autonomía. De todas formas, la autonomía de la voluntad, aun en la concepción individualista tiene como límites infranqueables o una prohibición de la ley o el orden público o las buenas costumbres.

3. La fuerza vinculatoria del contrato: su fundamento

El respeto de la promesa empeñada es una de las bases del orden social. La promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa promesa y los caracteres que hayan de hacerla respetable.

Grocio el principio de sociabilidad o del pacto social: la obligatoriedad de los contratos se fundaría en un “supuesto convenio, primitivo y tácito, otorgado contemporáneamente a la constitución d la vida social y por el cual los hombres se habrían obligado a ser fieles a sus promesas

Kant el hombre dicta su propia ley; “a la coacción exterior se sustituye la interior”.

Utilitarios hablan sobre la tesis del interés positivo. Interesa más al hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su inobservancia, ya que al producirse ésta decae la confianza que merece a sus semejantes y en definitiva es él mismo quien se perjudica.

Messineo la obligatoriedad del contrato, es decir la sujeción a sus efectos, surge del hecho de que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando así también la limitación de las respectivas voluntades que de él deriva, y surge además de la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. La buena fe y la buena fe – creencia, son pilares de la fuerza vinculatoria del contrato.

Creemos que la regla jurídica que impone la obligatoriedad de los contratos – “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”- tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vínculo la libre aceptación de las cláusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, así como la satisfacción que por esta vía se logra de los intereses colectivos y del bien común.

(falta…)

Partes y Terceros

1. Efectos con relación a las partes:

Los efectos del contrato sólo alcanzan a los sujetos de la relación: las partes. De allí que se califiquen de “efectos relativos”. “Para las partes”, exclusivamente, las “convenciones hechas en los contratos forman… una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Son partes quienes se han puesto “de acuerdo sobre una declaración de voluntad común”, concurriendo a la formación del consentimiento y celebración del contrato. El representante declara la voluntad del representado, en cuyo nombre y cuenta actúa. La parte, como “centro de interés”, puede estar compuesta por una o varias personas.

“La regla de la relatividad del contrato resguarda la eficacia directa del contrato: ella está orientada a establecer quiénes son los destinatarios de los efectos producidos por lo contratos y, como se ha visto, tales destinatarios son las partes. Tal regla no considera, en cambio, la eficacia refleja del contrato, a la cual hacen referencia diversas normas que prevén la eficacia del contrato frente a terceros”.

Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus cualidades o aptitudes. Se elige contratar con una determinada persona en el contrato de mandato, por ejemplo, puesto que el mandatario resulta depositario de la

confianza puesta en él por le mandante. En otros contratos, por el contrario, la concreta persona del contratante es jurídicamente indiferente. Así ocurre cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas fungibles. Las consecuencias de una u otra situación se observan en la ejecución del contrato, en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por acto entre vivos, etc.

2. Los herederos o sucesores universales: Artículo 1195 “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieran de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato o de su naturaleza misma”.

El artículo 1195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisión de los derechos en general (arts. 3263 y ss) y para la transmisión de los derechos por muerte de las personas, a quienes correspondan (arts. 3279 y ss), con la salvedad de que los herederos, en nuestro derecho, no son otros que los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal y a la inversa. El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra.

En la sucesión personal (adoptada por Vélez), el único sucesor universal es el que continua la persona, sin que pueda darse tal nombre a quien no tenga una vocación solidaria..”; el dueño de un legado parciario es un sucesor a título particular.

Artículo 3417 “El heredero … continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”.

El principio del artículo 1195 se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones inherentes a la persona o frente a una prohibición expresa de la ley o de una cláusula del contrato o, cuando la intransmisibilidad se origine en la naturaleza misma de la obligación.

Derechos y obligaciones inherentes a las persona art. 498: “Las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor”. Parte de la doctrina habla de los intransmisibles por su “naturaleza misma”, no efectuando distinción entre unos y otros. Llambías “un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por su disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien está instituido”. Sin embargo no existe aún acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inherentes a la persona.

3. Los sucesores particulares o a título singular: Entre los obligados originarios, las partes y sus herederos o sucesores universales, por un lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categorías de personas que, poseen vínculos con los obligados:

A. Los sucesores particulares o causahabientes singularesB. Los acreedores de las partes

Sucesor singular Art. 3263: “… es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. A diferencia del sucesor universal, recibe solo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma el patrimonio del autor. Además, también en contraste con el universal puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato o por acto de última voluntad, mortis causa, por vía testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porción alícuota del patrimonio del causante.

Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no existe otra vinculación que la originada en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las personas y los patrimonios de las partes intervinientes. Siendo la única vinculación que los liga la nacida por la transmisión de un bien, sería absurdo pretender que los efectos de los contratos celebrados por el transmisor respecto de otros bienes pudieran alcanzar al sucesor singular.

a) El causahabiente singular no podría beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho que se le ha transmitido

b) Un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan sobre su causante, y puede aceptar una estipulación a favor de tercero hecha en su beneficio por su causante.

La cuestión se plantea con referencia a las obligaciones, en su aspecto activo o pasivo, que guardan relación con el bien transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo. La dificultad comienza, cuando en ausencia de toda manifestación de voluntad relativa a la transmisión de la obligación, ésta, crédito o deuda, concierne al derecho transmitido.

Art. 3266: “Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular”;

Art. 3267: “El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor”

Art. 3268: Permite al sucesor particular pretender, a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor, y también los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando “… en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido”. La contradicción con el art 497 es evidente.

Unidad XI:

1. La excepción de incumplimiento contractual:

Art. 1201 “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”

Art. 510 “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligaciones que le es respectiva”. No se incurre

en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor.

Ambos artículos, concuerdan con el Art.1418 que, en el contrato de compraventa, autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida “si el comprador no le hubiere pagado el precio”.

Exceptio no porque tú incumpliste antes.

Fundamento: Se encuentra en la interdependencia o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales; su campo de aplicación está limitado, a los contratos bilaterales.

Hay dos corrientes:

- La que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la acción, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido, encuentra apoyo en el articulo 1201

- La que ve en la exceptio una verdadera excepción o defensa, que debe ser opuesta por el accionado – demandado por cumplimiento-, pudiendo el actor, mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligación.

Predomina la consideración del instituto como una excepción sustancial o de Derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contraderecho. El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De allí su carácter de excepción en sentido estricto.

El demandado por cumplimiento puede , en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepción sustancial paralizando la acción – demorando el cumplimiento de su obligación hasta que se cumpla o se ofrezca a cumplir la obligaciones correlativa y simultanea que el contrato impone a la otra parte- o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.

Requisitos:

1. Que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultaneo2. Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente3. Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante

1. La simultanea exigibilidad no existe cuando la obligación a cargo del actor está sujeta a un plazo o a una condición suspensiva, pues en tal caso, han dicho los

tribunales: “la ejecutoriedad de la obligación pura y simple no tiene por qué ser subordinada al eventual o posterior cumplimiento de la otra”.

2. Este requisito, el incumplimiento por el actor de la obligación a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total, de la excepción de incumplimiento parcial.

Total la excepción procede frente al incumplimiento de la obligación principal, en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación con la que se demanda. Se contempla, en la excepción de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestación a su cargo, o no haber cumplido la obligación principal.

Nuestro código, nada dice, acerca del incumplimiento parcial, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestación. Doctrina y jurisprudencia afirman que el “incumplimiento debe asumir gravedad”, pero es imposible sentar, al respecto, reglas fijas de interpretación para determinar esa gravedad. La buena fe, los usos y costumbres, la regla moral, pueden orientar al juez.

Inspirandose en el código alemán, que afirma para el caso de prestación cumplida en parte, no cabe alegar la excepción “cuando según las circunstancias, atendida especialmente la modicidad de la parte incumplida con relación al todo, ello sea contrario a los usos y a las buenas relaciones negociales”. Cuando la excepción parcial es opuesta por el demandado y desestimada por la falta de gravedad de la deuda, corresponde condenar al accionado al cumplimiento de su prestación, con deducción del valor que importe “la parte adeudada” e incumplida.

Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la acción, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestación a su cargo. La jurisprudencia varia acerca de los caracteres de ofrecimiento: algunos fallos interpretaron que el solo hecho de la demanda significa que el actor está dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario una manifestación formal al respecto; otros fallos exigen que el ofrecimiento sea expreso, real, efectivo.

3. La excepción no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado él mismo a sus obligaciones. Si el demandado no ha prestado al actor la colaboración necesaria para posibilitarse el cumplimiento de la obligación a su cargo, o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen, incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1201

Efectos: Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la

excepción, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones recíprocas. Cuando el demandado opone la excepción de incumplimiento parcial, por el contrario, es su cargo la demostración de ese hecho.

Acogida la excepción por el juzgador la sentencia puede:

- Rechazar la acción, sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestión, que el accionante podrá hacer valer en otro juicio una vez cumplida la prestación a su cargo

- Acoger la acción, previo pago de la prestación pendiente a cargo del actor.

La primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la doctrina y receptada por los tribunales.

La segunda, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economía procesal.

Pacto Comisorio:

Art.1203 “Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo”.

Art.1204 “… las facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recíprocas) en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”.

Art.1374 “Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo condición resolutoria”. Tenemos que reiterar lo dicho sobre las diferencias entre condición resolutoria y pacto comisorio; en el pacto la parte cumplidora tiene siempre la opción para demandar por cumplimiento o requerir la resolución.

De los textos se desprende que: el pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vinculo nacido del contrato (resolución), a desvincularse de él, ante la inejecución del deudor. La resolución, al tornar ineficaz el vinculo nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la parte no incumpliente ( y también al renitente) con la doble posibilidad de reclamar daños y perjuicios y, por otros medios, obtener – de un tercero- una prestación idéntica o equivalente.

Fundamento: El pacto comisorio es una manifestación mayor del sinalagma funcional; de la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones, que influye sobre toda la vida o desarrollo de la vinculación contractual.

Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada, la prestaciones específicamente prometida, pero muchas veces la acción por cumplimiento no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecución tardía, sea por lo que fuere; de allí que el derecho le conceda la posibilidad de optar por una u otra vía: cumplimiento o resolución; atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento.

Vélez La presencia de un “pacto comisorio” en contratos bilaterales era excepcional; “las condiciones resolutorias tácitas, dice la nota al Art. 1432- no nacen de los contratos”; es decir que “si el pacto comisorio no fuese expreso”, no puede ejercerse, “no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto”. Sólo hay, pues, lugar a la acción que da el contrato con los daños y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese”.

Esta nota, ratifica el artículo 1204 originario “Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otro no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento”.

Naturaleza jurídica: el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relación contractual, agreguemos ahora que constituye una medida de autodefensa, dirigida, a tutelar la condición respectiva de igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.

No se trata de una sanción, ante la conducta antijurídica del deudor (incumplimiento), puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo. Tanto en civil como en comercial, la inejecución de la obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, sin culpa del deudor, resuelve el contrato, operando a la manera del pacto comisorio. La resolución se produce de pleno derecho – ya no existe para el acreedor posibilidad de optar- y sin dar pie al reclamo por daños y perjuicios.

Ámbito de actuación: El artículo 1204 comienza fijando el ámbito de actuación del pacto comisorio: “en los contratos con prestaciones recíprocas”.

En nuestro ordenamiento jurídico, perdura la clasificación en: unilaterales y bilaterales; y gratuitos y onerosos no siendo dable, por lo demás, confundir ambas categorías ni darles un sentido distinto. Más aún, el nuevo artículo 1198 refiere expresamente a los unilaterales

onerosos, impidiendo toda identificación entre los bilaterales y onerosos. De donde no es posible, sin riesgo de desquiciar todo el sistema clasificador, dar a la denominación “prestaciones recíprocas” un sentido distinto al de “bilateralidad”.

En cuanto a los contratos plurilaterales, la mayoría de la doctrina entiende, que es conveniente su regulación autónoma, a objeto de declarar viable la resolución sólo cuando la prestación incumplida, deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. En materia de sociedad, es diferente Art. 1773: “No realizándose la prestación de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolverá si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusión del socio que dejó de realizar la prestación que se había obligado”.

Requisitos para su ejercicio:

1. Que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestación a su cargo2. Que el incumplimiento de la contraria sea importante

El cumplimiento por el acreedor está exigido por el art. 1203 “El contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada”; quiere decir que el cumplimiento por el acreedor de las prestaciones que le incumben como deudor, no es óbice para la resolución, más aún, ese cumplimiento, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non, para el funcionamiento del pacto comisorio.

El incumplimiento por el deudor se desprende también del texto del artículo 1203, cuando expresa: “si la otra no lo cumpliere”, y del artículo 1204: “en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso”. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener que tanto el incumplimiento, total o parcial, como el cumplimiento inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a condición de revestir gravedad o importancia.

El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor no impide el funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que, en contrario, dispone el art. 1375, inciso 4 “Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver a la venta, se juzgará que ha renunciado este derecho”. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento parcial o un cumplimiento inexacto o irritual, cuya determinación respecto de la gravedad o importancia queda en definitiva a la apreciación judicial, en establecer las pautas o estándares jurídicos.

Criterios:

- Subjetivo que acuerda el derecho a la resolución cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habría celebrado el contrato

- Objetivo que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestión y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto

perturbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el interés del acreedor.

Nos inclinamos por el criterio objetivo, que valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral: dolosa o culposa, en la conducta del deudor. La imputabilidad moral, intranscendente a los fines de la resolución, juega, sin embargo, importante papel en la fijación del daño resarcible, originado en la resolución. El juez, observará cuando el incumplimiento deja insatisfecho, totalmente o en parte importante, el interés del acreedor, de tal modo que la prestación tardía o parcial será irrelevante para él.

No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su comportamiento impide la realización del pago que quiera hacer el deudor; en tal caso el deudor debe colocar en mora al acreedor. Tampoco hay incumplimiento jurídicamente computable si el deudor no es constituido en mora, “lo que se explica - dice llambias- porque la resolución se basa en el incumplimiento y sin mora no ha quedado configurado el denunciando incumplimiento”.

En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciará la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para “decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad necesarias” para hacer lugar o no a la resolución y, en su caso, poner dicha resolución a cargo de uno u otro de los contratantes. La concurrencia de culpas debe ser tenida en cuenta: a) para admitir o no la resolución (atento a que le está vedado pedirla a la parte culpable y si ambos lo son ninguna podría resolver el contrato), y b) para hacer lugar o no a la indemnización de daños.

Especies de pactos comisorios: expresos e implícitos

1. Expreso: “Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”; y

2. Implícito: Que juega aun cuando las partes nada hubieren previsto: “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver…”

La cláusula resolutoria expresa no ha de menester palabras sacramentales o fórmulas determinadas. Las partes pueden sujetarla a las más variadas modalidades: que funcionará sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del término, de pleno derecho, etc. La importancia del pacto comisorio expreso ha devenido mínima por encontrarse implícito en todos los contratos con “prestaciones recíprocas”. La tendría aún, en los unilaterales onerosos: mutuo y renta vitalicia.

Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automática, el funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitución en mora o sea el incumplimiento jurídicamente relevante.

Las modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el ejercicio abusivo de la cláusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mínimo o un cumplimiento en algo distinto, pues ello importaría exceder “los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. El acreedor que opta la resolución – posibilita por el pacto comisorio expreso- tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios originados en el incumplimiento.

La voluntad de resolver el vínculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificación sin necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir, con más los daños y perjuicios por el retraso; luego de la notificación la relación se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar. El acreedor debe ser diligente en optar por demandar cumplimiento o resolver el vínculo. Si los daños no están liquidados, el deudor podría efectuar el pago de la parte líquida, la prestación, dejando para un momento ulterior el pago del daño ilíquido.

Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial (término esencial), por hallarse expresa o tácitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la prestación (criterios subjetivo y objetivo). La prestación, vencido el plazo, carece de interés para el acreedor, se vuelve inútil

La cláusula resolutoria implícita conduce a la extinción del vínculo contractual por un doble camino:

a) Por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prevé

b) Por sentencia judicial

La resolución por autoridad del acreedor, esta condicionada:

1) A la intimación al deudor para que cumpla, “requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación”, y

2) Al otorgamiento de un plazo, a esos fines, “no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expresado establecieran uno menor”.

Nuestro texto no contiene aclaración acerca de que la intimación se hace “bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto” (art. 1454), y esa omisión motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del apercibimiento. Ocurre que si nada se dice, si la intimación al deudor para que cumpla no contiene ni apercibimiento de resolución ni reserva del derecho a

demandar por cumplimiento, será el deudor renitente el “arbitro de la resolución”, puesto que podrá, conforme a su conveniencia, cumplir la prestación debida o no hacerlo provocando la resolución.

Mosset el apercibimiento no es necesario y la resolución se producirá de pleno derecho, “a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo”.

El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla, es la segunda condición para la resolución por autoridad del acreedor; dicho plazo de gracia debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha. El otorgamiento de un plazo al deudor no puede tener otro significado que el de posibilitar el cumplimiento y de ahí que debe ser idóneo para que en su transcurso pueda ejecutarse la prestación.

La extensión del plazo la fija el acreedor, atendiendo a las modalidades de la obligación incumplida, no pudiendo ser “inferior a quince días”, salvo que las partes hubieren pactado un plazo más brece que el mínimo legal o así se desprenda de “los usos”. Si el deudor entendiera que el plazo es insuficiente, podría impugnarlo y ello conduciría a un litigio donde el juez tendría la última palabra. Si la sentencia estimara que el plazo acordado fue insuficiente, tendría por no resuelto el contrato, permitiendo al deudor un cumplimiento demorado a lo mejor en años. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificación.

Transcurrido el plazo, “sin que la prestación haya sido cumplida”, se resuelve “sin más”, el vinculo contractual. No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaración de voluntad por parte del acreedor ni una convalidación judicial. La extinción del negocio no impide reclamar el resarcimiento de los “daños y perjuicios” que el acreedor hubiere sufrido.

De ahí, que transcurrido el plazo, no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni pretender ejecutar la prestación el deudor, con más daños y perjuicio. La relación se ha extinguido. La ley no fija el término dentro del cual puede ejercerse la facultad resolutoria, sea por autoridad del acreedor, sea por sentencia judicial.

La resolución por sentencia judicial constituye el otro camino a disposición del acreedor no culpable del incumplimiento, senda de mayor seguridad jurídica puesto que permite ventilar la situación de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daños y perjuicios. La demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relación pudiendo promoverse por vía de acción o reconvención.

La notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior por el deudor, no obstante que es la sentencia firme la que pone fin al vínculo.

“Jus variandi”:

El acreedor no culpable puede optar por demandar por cumplimiento o por resolución del vínculo: “La parte que haya cumplido, podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios”.

Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisión y reclamar posteriormente la resolución: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato”. Este derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otro, aun cuando exista sentencia firme. La solución del art. 1375, inciso 3 “Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato”. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el ejercicio del jus varandi. Pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

La solución se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relación, según vimos ya, porque el deudor no “puede quedar sometido a las variación del interés del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolución debe ponderar todas las consecuencias”.

La señal o arras:

a) Noción: se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. La doctrina nacional identifica la seña o señal y arras; no es suficiente para que exista que se obligue una parte a entregarla, es preciso su entrega efectiva “real”.

Esta dación o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas:

a) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe, y

b) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnización de daños y perjuicios.

Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y también a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

Especies: confirmatorias y penitenciales

Confirmatoria Cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento

Penitencial Cuando se dirige a permitir el arrepentimiento

Arras penitenciales en el código civil:

Vélez en la nota del art.1202, consagra la especie penitencial, tanto para las arras convenidas en una promesa de contrato – con el fin de asegurar el contrato definitivo- como para las incorporadas a un contrato definitivo – con el objetivo de asegurar su cumplimiento.

Articulo 1202 “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligaciones fuese de hacer o de no hacer”

De donde la estipulación de una seña, en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos; de ahí que señaláramos anteriormente, que el arrepentimiento originaba una ineficacia posterior a la celebración del contrato. Las partes podrán, sin embargo, acordar a la “seña” una función diferente, sobre la base de un acuerdo expreso o tácito destinado a ese fin. Dijimos también que el arrepentimiento – a diferencia de la condición resolutoria- era opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse.

No es lo mismo entonces “incumplir” que “arrepentirse”. No puede confundirse la institución que estudiamos con la “clausula penal” puesto que la seña favorece por igual a ambas partes que pueden, arrepintiéndose, dejar de cumplir la prestación principal, perdiendo la seña entregada o devolviéndola doblada.

La seña, a más de enervar la eficacia del contrato, por el pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.

Los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió; no siendo admisible pretender:

a) Que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la seña no debe perderse o devolverse doblada y

b) Que siendo los daños superiores al valor de la seña – o al doble- debe abonarse la diferencia a fin de que la indemnización sea integral.

Si no media arrepentimiento sino cumplimiento de la obligación, la indemnización, no obstante existir señal o arras en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la seña. De ahí que sea preciso determinar cómo se exterioriza el arrepentimiento y qué tiempo; el incumplimiento, por el contrario, puede devenir en cualquier momento.

Arras confirmatorias en el Código de Comercio:

Art.475 código de comercio “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras”.

En la segunda parte del artículo se prevé la posibilidad de dar a las arras, “por cláusula especial del contrato” un carácter penitencial, por el cual “les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado”. De allí que la estipulación de una seña, en el ámbito comercial, fortifica el vínculo impidiendo su ulterior disolución por la voluntad unilateral de los contratantes.

De lo expuesto, con referencia al Código de Comercio y a la legislación extranjera, se desprende que la seña confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial. Cuando el contrato se cumple, se computará “por cuenta del precio”, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre, solución similar a la prevista para la seña penitencial, en el código civil.

Más difícil es decidir qué ocurre en nuestro Derecho cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple. Sin lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio), de acuerdo con el art. 216 del Código de Comercio; con más los daños y perjuicios; asimismo, podrá el acreedor demandar por cumplimiento con los daños y perjuicios pertinentes ¿Pero puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la seña recibido o exigiendo el doble de la entregada, como ocurre en la legislación italiana? Creemos que a falta de una disposición expresa que lo autorice, la señal o arras confirmatorias que no acuerdan, en el derecho argentino, esa tercera posibilidad; de allí que debe optarse por el cumplimiento o la resolución con daños y perjuicios, y si los daños no existieren o fueres menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña.

El arrepentimiento en las arras penitenciales: Vimos ya que importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.

La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de formas solemnes, pudiendo extravertirsede manera expresa o tácita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretación restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncionalmente.

Por lo demás, la manifestación unilateral de arrepentimiento no debe ser extemporánea siendo exteriorizada en tiempo hábil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometería a la parte contraria a una gran inseguridad, además de ocasionarle demoras y tal vez gastos inútiles. Si las partes hubieren estipulado en el contrato el término para ejercer el arrepentimiento, ese será el tiempo hábil al efecto; a falta de estipulación sobre el particular, la facultad puede hacerse valer:

a) Hasta la constitución en mora, yb) A falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestación

El recordado es el criterio prevaleciente en doctrina y jurisprudencia, dirigido a evitar que se cubra con el pabellón del arrepentimiento lo que es, en rigor, un incumplimiento imputable.

La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a condición o plazo suspensivos; la simple manifestación de “que se hará uso del derecho a arrepentirse”, más adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la “reserva de la facultad”, para ser ejercida en otro momento o según convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento.

Es también obstáculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecución de las prestaciones a su cargo; se interprete unánimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mínima parte, importa la renuncia tácita a aquella facultad.

La cláusula “como seña y a cuenta de precio”: Sabemos que la seña penitencial, especie adoptada por Vélez en el art.1202, permite a las partes arrepentirse y con ello separarse del contrato; la dación o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecución, constituye, por el contrario, un obstáculo al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado. Luego, existe entre las expresiones: “como seña” y “a cuenta de precio” un claro antagonismo; cuando se usan en forma conjunta, amalgamadas en la frase “como seña y a cuenta de precio”, la cláusula resulta contradictoria, conceptual y jurídicamente.

Pese a ello la jurisprudencia, ante la vulgarización de tales cláusulas y abocada a la necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservación y respeto a la finalidad económica perseguida por los celebrantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar su contenido, llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarse una doble función sucesiva: vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecución del contrato, y

durante ese período cabe el arrepentimiento mediante la pérdida de la seña o su restitución doblada; después del principio de ejecución, cesa esa virtualidad de la seña, que queda como pago parcial, a cuente de la prestación debida.

La cláusula “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución” no ha merecido, en cambio, que se le acuerde la “doble función sucesiva” antes mencionada; la referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como seña confirmatoria.

Vicios en el Derecho y en la Cosa

1. Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios: Todo enajenante a título oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias dañosas emergentes de la evicción y de los vicios redhibitorios.

Normalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega la cosa cierta con la finalidad de constituir sobre ella derecho reales.

Pero es indudable que el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, que toma origen “de la no ejecución de las prestaciones que provengan del contrato”, en cambio el vicio que da lugar a la evicción o a los vicios redhibitorios, es coetáneo a la negociación misma. Mosset la responsabilidad originada no es cuestión de incumplimiento sino de falta de legitimidad.

Tanto la evicción como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o contemporánea (arts. 2091 y 2164). El vicio desencadena la responsabilidad cualquiera sea el comportamiento del enajenante (aun sin incumplimiento de los deberes a su cargo). Es, en consecuencia, la falta de legitimidad en el contrato por la existencia de un “vicio en el derecho” (evicción) o en la “materialidad de la cosa” (vicio redhibitorio), la razón de ser de la responsabilidad.

Y es una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo. La culpa o el dolo – mala fe- tienen como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daños resarcibles, como sanción por haber conocido al tiempo de la enajenación el peligro y no haberlo comunicado o declarado al adquirente. Se estima más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratación ilegítima y no el cumplimiento de una obligación u obligación de garantía.

a) Por evicción: Se entiende la privación que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a título oneroso. Evicción significa etimológicamente “vencido” y con más precisión “vencido en juicio”. Significa no sólo la derrota que en el combate judicial padece una parte sino también la pretensión hecha valer, por

la otra, en juicio (demanda de evicción), y, por último, la indemnización que es el resultado de la responsabilidad o garantía por evicción.

b) Por vicio redhibitorio: Se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a título oneroso. Defecto que padece el adquirente puesto que hace al bien impropio para su destino o le resta unidad o provecho.

La voz saneamiento es de uso corriente en esta materia. Se denomina saneamiento a la acción y efecto de sanear; entendiéndose por sanear el reparar o remediar una cosa. El saneamiento vendría a ser el género, la acción y el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de hecho en el objeto transmitido; la evicción y el vicio redhibitorio sus dos especies. Más comúnmente se denomina saneamiento a la citación o llamado que el demandado en juicio está obligado a formular al enajenante, en el tiempo señalado por la ley de procedimientos. Y culminando el proceso de reparación de los vicios en el derecho, se denomina saneamiento o garantía de saneamiento a la obligación de indemnizar, cuando la defensa no fuere eficaz y recayera una sentencia desfavorable.

Evicción: concepto y campo de aplicación: Evicción se denomina a cualquier turbación, privación o pérdida que sufra el adquirente en el derecho transmitido. Hablamos de “derecho”, en lugar de “cosa”, atentos a su funcionamiento en contratos traslativos cuyo objeto son meros bienes.

En DR solo funcionaba en el contrato de compraventa, para el caso de ser privado el comprador de tener la cosa como dueño, como consecuencia de una decisión judicial que autorizaba a un tercero a tomar la cosa.

Según las ideas actuales funciona en todos los contratos traslativos a título oneroso. También en la donación gratuita cuando fuese hecha de mala fe, “sabiendo el donante que la cosa era ajena”; funciona en las donaciones onerosas, con cargo y remuneratorias, y también cuando se pacta la responsabilidad. Es un supuesto de responsabilidad que se presenta como efecto natural, en interés de los contratantes – de ahí que puedan ellos “aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción” (art. 2098) – a diferencia de lo que ocurría en el DR, que era un efecto accidental, no teniendo vida jurídica si las partes no la habían incorporado.

Se puede ver asimismo, una ampliación del campo de aplicación; mientras que en el DR el requisito del vencimiento por sentencia judicial era condición sine qua non, se admite hoy en dia que dicha sentencia no es necesaria en todos los casos.

Hay distintos enfoques sobre la materia: desde aquellos cuerpos de leyes donde la evicción es sólo una de las obligaciones a cargo del vendedor en el contrato de compraventa hasta aquellos otros que la consideran como un efecto de los contratos a título oneroso, como un caso especial de responsabilidad por daños que se deriva de la falta de legitimidad en el contrato celebrado.

Vélez se ocupa de la evicción en un título destinado a “las obligaciones derivadas de los hechos que no son actos (arts.1107 a 1117), avanzó sobre la legislación de su tiempo, al estudiar la cuestión (evicción y vicios) fuera del contrato de compraventa, pero cayó en el error de intercalarla en la consideración de los contratos en particular, luego “del contrato oneroso de renta vitalicia” y antes del “depósito”.

Modificaciones a la responsabilidad por evicción:

La responsabilidad por evicción, nacida de la falta de legitimidad en el derecho transmitido, sea un derecho creditorio, real o intelectual, por la inexistencia total o parcial de dicho derecho o bien por la existencia en menor medida, con restricciones o cargas que lo limitan, es expuesta en el Código Argentino, como una teoría general.

Siendo una responsabilidad que no compromete el orden público, puede ser excluida, aumentada o disminuida, por acuerdo de partes, pero tiene lugar “… aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convención alguna sobre ella”. De ahí que se diga que es un “efecto natural” de los contratos onerosos. La responsabilidad nacida de la evicción, tiende a restablecer el equilibrio contractual y a realizar así la justicia conmutativa que es la base de los contratos.

Respecto de las cláusulas extensivas de la obligación que nacen de la evicción, es difícil imaginar su utilidad y alcance. Las clausulas restrictivas, perfectamente válidas, tienden, por lo común, a excluir la responsabilidad en ciertos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento.

Y, por ultimo, las que se dirigen a suprimir o eludir la obligación que nace de la evicción comportan, por un lado, un límite infranqueable y, por otro, son de interpretación restrictiva. Un límite infranqueable, en cuanto al hecho personal del enajenante, que si está obligado a salir en defensa del adquirente no podrá atacarlo, es lo que se denomina excepción por evicción. Un límite también en cuanto medie dolo del enajenante: “Es nula toda convención – art. 2099- que libre al enajenante de responder de la evicción, siempre que hubiere mala fe de parte suya”; esa mala fe, o comportamiento doloso, está dada por el conocimiento del vicio que dará pie a la turbación, por el enajenante, y su no comunicación al adquirente.

Art. 2102 “La renuncia a la responsabilidad de la evicción, deja subsistente la obligación del enajenante, por la evicción que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior”.

Una interpretación restrictiva o minimizada en cuanto la cláusula de no garantía no basta para eliminar completamente la responsabilidad del enajenante. “La exclusión o renuncia de cualquier responsabilidad – acota el art. 2100- no exime de responsabilidad por la evicción, y el vencido tendrá derecho a repetir el precio que pagó al enajenante, aunque no los daños e intereses”. Se trata de la evicción procedente del hecho de un tercero (tercero

reclamante); la ley limita los efectos del pacto para evitar que se mantenga un desplazamiento patrimonial privado, por la evicción, de causa legítima.

Pero a continuación (art.2101) se mencionan tres hipótesis en las cuales el efecto de una renuncia es más amplio y queda descartada la devolución del precio:

- “Si el enajenante expresamente excluyó su responsabilidad de restituir el precio; o si el adquirente renunció expresamente al derecho de repetirlo”; la libertad contractual es aquí suficiente explicación

- “Si la enajenación fue a riesgo del adquirente”; se ha pactado la adquisición del derecho a riesgo y ventura, lo cual equivale a la realización de un contrato aleatorio, si la contingencia ocurre no se podrá decir que el enajenante ha transmitido un derecho distinto al prometido. Cuando el alea recae, por acuerdo de partes, en la existencia, plenitud o ejercicio (legitimidad) del derecho adquirido, no funciona la responsabilidad por evicción; pero cuando el alea recae sobre otro elemento del contrato, tal como acontece en el contrato oneroso de renta vitalicia, por ejemplo, so el deudor de la renta fuese privado total o parcialmente del capital entregado por el constituyente, la obligación de indemnizar se hace presente.

- “Si cuando hizo la adquisición, sabía el adquirente, o debía saber, el peligro de que sucediese la evicción, y sin embargo, renunció a la responsabilidad del enajenante, o consintió en que ella se excluyese”; esta hipótesis resulta en rigor redundante, puesto que el conocimiento “del peligro de la evicción antes de la adquisición”, por el adquirente, le priva de la posibilidad de formular cualquier reclamo, salvo que, pese a ese conocimiento, se pacte expresamente la responsabilidad. De donde, insistimos, la responsabilidad del enajenante sólo existe, frente al conocimiento del peligro cuando se conviene expresamente.

Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad:

La evicción sólo es concebible en los actos de transmisión de un derecho (art. 2089) y en la división entre comuneros, partición de un condominio o adjudicación de derechos hereditarios, no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos que fueron ignorados por el legislador.

Es preciso que el adquirente – accipiens- haya recibido de su contraparte, el enajenante – tradens-, un derecho a título oneroso, pues de lo contrario no cabría hablar de su ilegitimidad. Requisitos:

1. Privación o turbación del derecho: Art. 2091 “Habrá evicción (…) si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa”. Turbación es toda pretensión, excepción o defensa, deducida en juicio, que de prosperar determinaría la pérdida total o parcial del derecho adquirido. La

privación o turbación puede recaer tanto en un derecho real transmitido (dominio, usufructo, servidumbre), etc – como en uno creditorio (de uso y goce a favor del locatario), por ejemplo, y asimismo en un derecho intelectual. Puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir: en consecuencia el derecho no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas, etc. Es esa carencia, como veremos luego, el germen patógeno de la evicción, de una época anterior o contemporánea a la enajenación. Pero ha de tratarse de una turbación o privación en el derecho transmitido, pues “…no habrá lugar a garantía (…) en razón de las turbaciones de hecho” (art.2091).Excepción Puede ocurrir, asimismo, que no obstante tratarse de una turbación de derecho no engendre responsabilidad civil cuando:a) Proceda de la leyb) Fuere establecida de una manera aparente por el hecho del hombre, yc) Sea conocida su existencia al tiempo de la enajenación

Originándose la turbación en la ley (ejemplo: soportar la demolición de la pared para el medianero), no puede la misma ley imponer al transmitente la responsabilidad por evicción.

La frase “establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre”, supuesto de turbación de derecho que no obliga al enajenante, resulta ininteligible por ser la transcripción fragmentaria de un párrafo de Aubry y Rau.

2. Causa anterior o contemporánea: El vendedor, afirmaba Pothier, responde de la evicción cuya causa, o cuando menos un germen de la misma, exista desde el tiempo del contrato, tanto si proceden o no de un hecho suyo.

Art. 2091 “Habrá evicción (…) y por causa anterior o contemporánea a la adquisición…” Si la causa no existía desde el tiempo del contrato, siendo posterior a él, ninguna responsabilidad puede imputársele al enajenente, quien transmitió el derecho sin vicio alguno. La palabra causa está tomada como “vicio inherente al derecho que se transmite” – todo defecto que vuelva ilegítimo el derecho, que hace que no exista, no sea pleno o tenga una carga que imposibilite su ejercicio- pues ese vicio, cuando sea desconocido por el adquirente dará pie a la responsabilidad.

Un caso relativo al origen del vicio, que ha divido a la doctrina, es contemplado en el artículo 2095: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente – dice la norma- a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión”. Velez acepta la tesis de Marcadé, y deja en mano de los jueces la resolución de la cuestión de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

3. Sentencia judicial: Para que haya acción por evicción es necesario, en principio, que la turbación sea consagrada por sentencia; vale decir que se promueva una

reclamación judicial por el denominado tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales.

Llámese también evicción, la sentencia que ordena el abandono forzoso de la cosa adquirida. Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que consentir un “sacrificio suplementario”, puede decirse eviccionado, haya habido o no, para él, derrota judicial.

Primer supuesto de ese “sacrificio suplementario”, nos los da el artículo 2092 al acordar la indemnización que por la evicción se concede al que fuere vencido sin necesidad de decisión judicial que la declare, cuando “se hubiese adquirido el derecho transmitido por un título independiente de la enajenación que se hizo”, o sea que para evitar la turbación el adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legítimo titular, sea por compra, herencia, etc. Pero si el enajenante niega la legitimidad del título posterior, alegando que la adquisición originaria estaba libre de todo vicio, será necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto estableciendo cuál es el mejor derecho, y sólo responderá el tradens cuando se demuestre por el accipiens la existencia del vicio.

Otro supuesto de “sacrificio suplementario” se evidencia en el caso de existir hipotecas, sobre el bien o bienes adquiridos “si el adquirente o copartícipe no puede conservarlos sin pagar el acreedor hipotecario”. Para evitar la acción, nacida de la garantía real, el adquirente debe pagar al acreedor hipotecario el gravamen, cuya existencia desconocía al tiempo de la transmisión: de haberla conocido, por manifestación del enajenante, esa declaración importa – a estar en los términos del art. 2105- “una estipulación de no prestar indemnización alguna por tal gravamen”. La garantía se mantiene, en cambio, cuando pese a la declaración relativa a la hipoteca, se incluye una cláusula accesoria de responsabilidad.

La existencia de cargas ocultas que el enajenante no “hubiera declarado”, y de las cuales él no tenía conocimiento, dan derecho al adquirente, cuando fuere obligado a sufrirlas, a ser indemnizado.

Nuestro artículo 211, en su última parte, alude a la situación considerada, o sea al reconocimiento por el adquirente de la justicia del reclamo del tercero, puesta ya la demanda, sin citar de saneamiento al enajenante, cuando, como consecuencia de ello, “fuese por esto privado del derecho adquirido”.

La responsabilidad por evicción es en tales casos excepcional; el simple temor a la evicción, por fundado que sea, no obliga al enajenante, el único derecho del adquirente será el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo. Pero es indudable que una corriente jurisprudencial, cada día más fuerte, viene sosteniendo que “para que funcione la garantía de evicción basta que el derecho del reivindicante sea

claro e indiscutible”, no siendo necesario juicio previo ni la citación del enajenante, si se demostrare la inutilidad de esos extremos”. No es indispensable la sentencia previa para que proceda la garantía de evicción, porque las normas que gobiernan este instituto deben interpretarse con sentido amplio, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones, cuando de acuerdo con las circunstancias la turbación del derecho es grave o puede calificarse de insuperable para el adquirente, so pena de condenarlo a sufrir perjuicios prácticamente irreparables.

Entre quienes existe la responsabilidad:

De todo lo dicho hasta aquí se desprende que la responsabilidad surge entre enajenante y adquirente; no pueden existir dudas, asimismo, de que la acción de evicción pasa a los herederos o sucesores universales del accipiens, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales.

La solución es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a título oneroso: compradores, permutantes, cesionarios, etc. Lo prescribe el art. 2096 “Habrá lugar a los derechos que da la evicción – dice-, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa- el adquirente-, o que la evicción tuviere lugar respecto de un tercero – sucesor-, al cual él hubiese transmitido el derecho por un título oneroso…”. La primera parte termina refiriéndose al tercero al cual se le hubiese transmitido el derecho “por un título lucrativo”, expresión sin dudas redundante, puesto que antes dijo oneroso; más correcto sería aludir a uno “no lucrativo”.

De donde también el tercero sucesor a título gratuito – donatario o legatario- puede ejercer la acción de evicción

El tercero a título gratuito no podrá ejercer acción contra su antecesor inmediato – donante o legatario – sino en los casos mencionados en el art. 2146, pero podrá en todas las hipótesis accionar contra el antecesor o contra los anteriores, siempre claro está que un nuevo título gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena.

Ocurre que todo enajenante al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho cede, a la vez, todos los derechos y las acciones que le competen con relación a esa cosa o derecho, viniendo el adquirente a sucederle en sus accesorios, sin necesidad de una transmisión expresa, pudiendo ejercerlos en nombre propio.

Lo resuelve concretamente la última parte del art. 2096: “El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le transmitió el derecho”. El art. 2109, relativo a la citación de evicción y su nota, corroboran lo sostenido por el art. 2096, al permitir al adquirente citar de evicción no sólo a su enajenante sino también al enajenante originario o cualquiera de los enajenantes intermedios.

Obligaciones del enajenante:

1. No turbar al adquirente: El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha negociado legítimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbación al adquirente. La doctrina apunta una primera obligación cuya prestación es de no hacer. El enajenante no puede demandar de evicción, actuar como tercero reclamante frente al adquirente alegando un derechos mejor que aquel ya transmitido, pretender turbar a quien debe defender.La obligación del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por éste como defensa o excepción, frente a cualquier intento de obstaculizar el cumplimiento de la prestación, de allí su denominación: excepción de evicción. Esta excepción de garantía alcanza a los herederos del enajenante, aunque sean propietarios indirectos, porque suceden en esta obligación como en todos los derechos y obligaciones del difunto. Art. 2107 “La obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante…”. Y también en el 2108: “El enajenante, debe salir a la defensa del adquirente…”

2. Defensa en juicio. Citación de evicción: Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer término, la de acudir en defensa del adquirente, cuando éste fuera turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligación de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida. El adquirente tiene, por lo tanto, la carga de llamar en causa al enajenante; caso contrario las consecuencias recaerían sobre él, y debe, por ende, ser puesto en condiciones de hacer valer sus derechos. Lo normal, si el derecho transmitido fue legítimo, será que el enajenante tenga en su poder medios de prueba que así lo demuestren o, al menos, que conozca su ubicación. La derrota del adquirente, por lo demás, desencadena la obligación de indemnizar. Puede citar a cualquiera de los herederos del enajenante, para que acuda a defenderle por el todo: la obligación positiva de defensa es indivisible. Y puede hacer citar al enajenante originario o a cualquiera de los enajenantes intermedios (art. 2109). La nota al artículo, nos explica que el llamamiento a autoría o puesta en causa del tradente no es preciso que sea intentado gradualmente, esto es que el adquirente llame a su enajenante inmediato y este otro al suyo y así sucesivamente, sino que es posible, como reza el texto, citar a cualquiera de los intermediarios, siempre que no haya una transmisión a título gratuito que, rompería los eslabones de la cadena.El enajenante, citado por evicción, puede comparecer o no al juicio. Si no compareciere, el juicio proseguirá con el adquirente, demandado originario, y no se le declarará rebelde; las consecuencias de la sentencia alcanzarán al citado, sin perjuicio de establecer su responsabilidad “en el juicio que corresponda”.Si el citado de evicción compareciere al juicio puede asumir dos posiciones:

a) Tomar el rol de parte, ya fuere juntamente con el adquirente, en el carácter de litisconsorte, ya de manera excluyente, asumiendo la defensa exclusiva sobre la base de una sustitución procesal, y

b) Permanecer como tercero, en segundo plano, limitándose a controlar la marcha del proceso.

3. Indemnizar los gastos y perjuicios: la segunda obligación positiva para el enajenante es la de reparar el daño resultante de la evicción consumada. Esta obligación varía según que la evicción sea total o parcial, es decir, según sea la extensión y la intensidad de la turbación.

Art. 2116 “En los casos no previstos (…) la evicción tendrá los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga más analogía”. La obligación de indemnizar es divisible.

Lo dice el art. 2107 en su segunda parte; se trata de satisfacer, en dinero, una indemnización de daños. Pese a la norma del art. 2116, el código regula expresamente las hipótesis de la evicción en el pago por entrega de bienes y la transacción “respecto a las derechos no comprendidos en la cuestión sobre la cual se transigió”.

Para la compraventa, por ejemplo, se prevé que verificada la evicción el vendedor restituya al comprador el precio recibido por él, sin intereses, las cosas, los frutos y “los daños y perjuicios que la evicción le causare”.

En términos generales puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la demanda por evicción tendrá derecho a la reparación de los perjuicios sufridos y a la repetición de lo invertido en su defensa; en cambio, si resultare vencedor “no tendrá ningún derecho contra el enajenante, ni aun para cobrar los gastos que hubiere hecho”.

d) Cesación de la responsabilidad: diversas causas

El código enumera, las causas por las cuales cesa la responsabilidad del enajenante (o no nace), no obstante existir una turbación en el derecho transmitido a titulo oneroso, originada en un vicio anterior o contemporáneo a la enajenación.

Si el adquirente no cumple con su obligación de citar al tradens y luego es vencido en juicio, cesa la responsabilidad, o bien si efectúa la citación “… pasado el tiempo señalado por la ley de procedimientos”. Pudiendo la presencia del enajenante evitar la “derrota judicial”, la evicción sufrida resulta de su propia negligencia.

La obligación por la evicción cesa también, si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dejó de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes…”. El texto se refiere al caso de que el adquirente continúe en la defensa del pleito, pero si tal hecho no ocurriera, si el adquirente no se defendiera, se dejara declarar rebelde, o no opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesaría la obligación por la evicción.

Cesa la obligación por la evicción – continua el art. 2112- “… si no apeló de la sentencia de primera instancia o no prosiguió la apelación”. El no recurrir la sentencia o desistir del recurso, una vez entablado, equivalente a no interponer las “defensas convenientes”; evidencian la conducta culposa del demandado.

Finalmente, el art. 2113 hace cesar la obligación “… cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en árbitros, y éstos laudasen contra el derecho adquirido”.

Vicios redhibitorios: Concepto: Son vicios redhibitorios, nos dice el art. 2164, “… los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido, el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.

No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio, susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley que se traduce en la posibilidad de “dejar sin efecto el contrato”, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo éste el precio pagado (art. 2174) con más los daños y perjuicios si el tradens conocía o debía conocer los vicios, o bien, en el caso del contrato de compraventa, en accionar “para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa”. Son requisitos que configuran el vicio redhibitorio los siguientes:

a) Que se trate de un defecto ocultob) Que sea grave, yc) Que fuera existente al tiempo de la adquisición

Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la consiguiente acción redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o “sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira” a los que alude el código en el art. 926, calificándolo como “error esencial”, que acuerdan al adquirente el derecho a demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten, al importar un incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestación o por resolución del contrato. Repárese en que el término de prescripción varía en las tres hipotesís:

a) Es de tres meses en la acción redhibitoria y quanti minoris;b) De dos años en la acción de nulidad por error, yc) De diez años cuando se acciona por cumplimiento o por resolución

Como también son diferentes los requisitos: desconocimiento del adquirente, en un caso; error excusable, en el otro, etc.

A) Campo de aplicación: Al igual que la garantía por evicción funciona la responsabilidad por vicios redhibitorios en los contratos onerosos “… no

comprendiendo a los adquirentes por título gratuito” (art. 2165), sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa.

Pero “entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores”, dice el art. 2172, el vicio sólo da derecho a la acción redhibitoria y no a la quanti minoris o de rebaja al menor valor de la cosa. No obstante, el art. 1525, en el tema de la locación de cosas, autoriza al locatario a solicitar frente a vicios o defectos graves de la cosa arrendada, “que impidieren el uso de ella”, la “disminución del precio o la rescisión del contrato”.

B) Modificaciones a la responsabilidad: según vimos constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo, redhibición, sea o no de buena fe. Si el enajenante conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, responde además de los daños y perjuicios ocasionados. El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la transmisión de la cosa, así como también “si debía conocerlos por su profesión de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, responde además de los daños y perjuicios ocasionados”. El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la transmisión de la cosa, así como también “si debía conocerlos por su profesión u oficio”, libra al enajenante de toda responsabilidad.Empero, las partes “pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios”. Pero el pacto de exclusión no lo exime al enajenante por el “… vicio de que tenía conocimiento y que no declaró el adquirente”, cuando fuere estipulado en términos generales, dado que no puede ampararse el dolo del tradensSe denominan vicios redhibitorios convencionales los que se desprenden de la afirmación por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de defectos, sea que asuma el carácter de una garantía prometida o de una exteriorización expresa. Los denominados vicios redhibitorios convencionales no son tales vicios, en rigor de verdad, sino que asumen el carácter o jerarquía de redhibitorios por el acuerdo de partes: “Pueden también por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son…”. Es lo que ocurre con el defecto de calidad, que aunque normalmente no reviste carácter de vicio redhibitorio puede convencionalmente asumirlo.

C) Requisitos: 1. Que se trate de un defecto oculto: Un vicio es oculto cuando no existe posibilidad

de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien sólo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, se denomina vicio aparente a

aquel que puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesión u oficio. Son vicios ocultos la falta de poder germinativo en la semilla adquirida, el mal estado de los productos envasados en latas, la falta de obras sanitarias independientes, la existencia de caños embutidos picados, etc. No es razonable exigir del adquirente, en todos los casos, ensayos o pruebas ni una inspección capaz de descubrir defectos internos. Sin embargo, obra imprudentemente el comprador que pese a su desconocimiento sobre la materia o falta de aptitudes no recurre a una asistencia técnica. Tampoco con asistencia está impuesta por la ley, pero se desprende del comportamiento diligente que ésta exige.

2. Que sea grave: los defectos de menor importancia no son tomadas en cuenta por la ley, para su calificación como vicios redhibitorios, sin perjuicio de las acciones por cumplimiento de contrato a que pueden dar origen. Ocurre con la acción redhibición algo similar a lo que acontece con la de resolución. De este modo se entiende defender la seguridad y estabilidad de las transacciones jurídicas. El vicio es grave cuando “hace la cosa impropia para su destino” o importa una disminución en “el uso de ella”, que “de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella”. La caracterización de la gravedad que surge del presente texto, si bien presenta una matiz predominantemente subjetivo puesto que atiende al destino tenido en vista por el adquirente, resulta una pauta muy convenientes para los jueces. No son vicios graves: la humedad de las paredes, la falta de ventilación de una habitación, etc.

3. Existencia al tiempo de la adquisición: El vicio debe reconocer su origen anterior o contemporáneo a la época de la enajenación de la cosa; debe existir al momento de la adquisición. Excepcionalmente, en la locación de cosas, son vicios redhibitorios los “sobrevenidos en el curso de la locación”. Incumbe al adquirente (art. 2168) probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no probándolo se juzga que el vicio sobrevino después.

D) Efectos de los vicios redhibitorios: los vicios originan dos acciones:a) La redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisión, yb) La quanti minoris, para la compraventa, que consiste en reducir el precio, de

conformidad con el art. 2172.

“El comprador- agrega el art. 2175- podrá intentar una u otra acción, pero no tendrá derecho para intentar una de ellas, después de ser vencido o de haber intentado la otra”. Se trata de acciones alternativas. Las acciones nacidas de los vicios redhibitorias, acciones edilicias terminología romana, no aparejan la reparación de los daños sufridos por el comprador, como regla. La estimatoria o quanti minoris sólo autoriza a pedir una rebaja en el precio, siendo inadmisible toda pretensión relativa a obtener una reparación proporcional en los gastos del contrato o como satisfacción por el daño moral causado y, por la misma razón, un resarcimiento de los daños materiales.

Si se acciona para dejar sin efecto el contrato y se demuestra la mala fe del enajenante, su conocimiento real o posible del vicio es procedente la reparación integral o satisfacción del interés positivo.

Aun cuando el adquirente, atento a la índole e importancia del vicio, pueda repararlo, nada impide la promoción, a su exclusivo arbitrio, de la acción por redhibición; está facultado, igualmente, según vimos ya, a demandar por cumplimiento y, de acuerdo a ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante.

En el contrato de locación de obra o contrato de empresa los vicios redhibitorios se concretan en: 1) vicios de construcción; 2) vicios del suelo, y 3) mala calidad de los materiales. No es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Ante el “dueño de la obra” responden indistintamente el “director de la obra” y el proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso entre ellos. La recepción de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo sobre “vicios aparentes” y respecto de los ocultos el término varía según que se trate “de edifcios u obras en inmuebles destinados a larga duración” o de otras especies de obras. Si se trata de vicios en inmuebles y sobreviene la ruina total o parcial, la acción del dueño prescribe al año “a contar del tiempo en que se produjo aquélla”, siendo el plazo de caducidad, “dentro del cual deberá producirse la ruina”, de diez años. En otras obras el plazo es de sesenta días “para denunciarlos a partir de su descubrimiento”.