Formación Del Contrato

Formación del Contrato. Basado en el Libro Teoría General del Contrato 3ra. Edición. 2011

Tabla de contenido

Introducción.......................................................................................................................................2

Formación del Contrato.....................................................................................................................3

El acuerdo de voluntades...................................................................................................................3

a) La Oferta de contrato.............................................................................................................4

1- La oferta debe ser declarada y dirigida...............................................................................5

2- La oferta debe ser precisa y completa................................................................................6

3- La oferta es obligatoria.......................................................................................................6

b) La aceptación de la propuesta................................................................................................7

1- La aceptación debe ser pura y simple.................................................................................7

2- La aceptación debe hacerse en tiempo útil..........................................................................7

c) La conclusión del contrato (momento y lugar de la formación del contrato).........................8

1- La teoría de la declaración..................................................................................................8

2- La teoría de la información.................................................................................................9

La etapa precontractual...................................................................................................................10

a) El precontrato.......................................................................................................................10

1- El pacto de contrahendo..................................................................................................11

2- La promesa unilateral aceptada.......................................................................................11

3- La promesa bilateral o recíproca......................................................................................12

b) Las tratativas preliminares (culpa in contrahendo)..............................................................13

Conclusión........................................................................................................................................15

Bibliografía.......................................................................................................................................16

Anexo 1............................................................................................................................................18

Autonomía de la voluntad privada...............................................................................................18

Un contrato verbal no vale ni el papel en que se escribe. Samuel Beckett. Página 1


Introducción.

Que difícil resumir parte de una obra que ya en si esta resumida, obra que es una

guía para los estudiantes de derecho, vigente por su sencillez y síntesis. Especialmente

tratar de hacerlo sin alterar ni copiar el estilo de quien la escribió.

Se han seguido textualmente todos los títulos y subtítulos de la obra de consulta,

añadiendo en unos u cercenando según el criterio de quien presenta este artículo.

Al igual que el autor del libro, hago mías sus palabras al afirmar que este trabajo no

tiene la forma de un escrito científico dirigido a especialistas. No pretende más que

presentar a grandes rasgos como se forma el contrato, situándonos en una fase muy inicial

de este en la que los sujetos tienen una primera toma de contrato1 con el fin de celebrar uno

en el futuro.

Llevaremos de una forma muy light el estudio de la formación de un concepto cuya

relación indisoluble con los hechos jurídicos, con la norma jurídica y con el concepto

general de derecho, ha quedado plenamente demostrada a lo largo de la historia (Ver El

Contrato en el Derecho Romano de Edward Cortés García), dándonos cuenta de que el

contrato, cualquiera que sea su figura concreta o pre figura, tiene una función y contenido

constantes y no se desliga en ningún momento de estar sujeto del ordenamiento jurídico.

Como siempre este trabajo puede ser descargado, publicado, mejorado y utilizado

por quien a bien lo tenga, mientras mantenga referencias al autor original; el mismo no se

responsabiliza de dicho escrito, pues como siempre aclara es solo un estudiante de derecho.

www.juriscucho.blogspot.com

1 Se recomienda leer “La Formación del Contrato”, Editorial Temis S.A, Jorge Oviedo Albán. 2008, para mayor abundamiento sobre el tema central.


http://www.juriscucho.blogspot.com/


Formación del Contrato.

El contrato surge cuando hay acuerdo de los sujetos que manifiestan su voluntad

para programar intereses jurídicos que coinciden.

La coincidencia de las manifestaciones de voluntad en lo concerniente a intereses

jurídicos patrimoniales, marca o determina la formación del contrato.

El acuerdo de voluntades.

En el momento en que se presenta la coincidencia de voluntades entre los contratantes

se dice que hay contrato entre presentes2. Caso contrario, cuando las partes manifiestan su

voluntad para llegar al contrato en diferentes momentos, se debe hablar de contratación

entre ausentes3. En ambos casos se observan las mismas etapas conducentes al acuerdo, en

2 “... ¿Cuando se entiende perfeccionado el contrato entre presentes?: en mi opinión, cuando la aceptación se emite, produciéndose el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste. No se olvide que, conforme al artículo 1254, "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otro u otras", que el 1258 establece que "los contratos se perfeccionan con el mero consentimiento", que, en fin, estando al 1262.1, "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación".

De todos estos artículos resulta claro, para mí, que la regla general, plasmada en nuestro Código Civil, y aplicable, desde luego, al contrato ... es la siguiente: La perfección tienen lugar donde y cuando se emite la declaración de voluntad aceptando, dado que entonces se cierra completamente el "iter" contractual". Estudio de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño. Volumen 44 de Acta Salmanticensia Series. Publicaciones del Departamento de Derecho Civil. José Beltrán de Heredia y Castaño / José Beltrán de Heredia y Castaño. Edición ilustrada. Editor Universidad de Salamanca, 1984, págs. 769 páginas (Ver Pág 595).

3 Históricamente, el supuesto característico de la contratación entre ausentes ha venido representando por los casos en que la oferta y la aceptación se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora, télex, fax, etc.) de oferente y aceptante (esto es, con independencia de las posibles contraofertas intermedias). ¿Cuándo quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante o, en otras palabras, cuándo ha de entenderse celebrado el contrato?



síntesis, la coincidencia de voluntades se observa cuando hay una oferta seguida de una

aceptación.

a) La Oferta de contrato.

La oferta es una declaración de voluntad emitido por un sujeto dirigido a otros sujetos

proponiendo la celebración de un contrato.

No toda proposición de celebrar contratos es una oferta para que hay oferta de contrato

hay quedarse unos requisitos.

La doctrina y los distintos sistemas jurídicos han ofrecido respuestas muy diversas a la pregunta formulada, que suelen presentar bajo la forma de "teorías" y que expondremos brevemente:

A) Teoría de la emisión: Según ella, dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.B) Teoría de la expedición o remisión: Bastaría que el aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para que este último quede vinculado contractualmente.

C) Teoría de la recepción: Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste (por no encontrarse "presente" en el lugar correspondiente).

El Código Civil se plantea la cuestión, textualmente en relación con "la aceptación hecha por carta", siguiendo las pautas históricas, y establece que la aceptación "no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento".

Frente a la opción seguida por el Código Civil, el artículo 54 del Código de Comercio se adscribe a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato, al disponer que "los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta".

... respecto de la perfección del contrato, la citada disposición adicional cuarta de la Ley 34/2002 ha modificado el criterio de determinación, unificando además el tenor literal del resto del nuevo artículo 1.262 del Código civil (esto es, los apartados segundo y tercero) y el artículo 54 del Código de comercio. Ambos preceptos establecen ahora, en sendos párrafos, lo siguiente: "Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.". Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Volumen 2 de Experiencias pedagógicas. Carlos Lasarte Álvarez. Edición 3, ilustrada. Editor Librería-Editorial Dykinson, 2008, N.º de páginas 377 páginas (Págs 95-99).



Requisitos.

Es imprescindible que se den los tres requisitos.

1) La declaración de voluntad del oferente con el fin de quedar obligado definitivamente.

2) En la oferta se tienen que recoger todos los elementos necesarios.

3) Con la oferta queda integrado el contrato. Esto quiere de contrato queda perfectamente

determinado de manera que queda ya fijado.

1- La oferta debe ser declarada y dirigida.

Es declarada la oferta pues es una manifestación de voluntad que puede ser constatada

por signos externos al sujeto que la profiere.

Si la oferta se refiriera a un contrato solemne4 por regla debe observar todas las

formalidades del caso o en el caso de ser sobre contratos reales5 debe ser manifestada la

oferta en la manera en que debe formarse el contrato.

Se dice dirigida la oferta pues quien ofrece individualiza al beneficiario de la propuesta

identificándolo como la otra parte del contrato.

En caso de una Oferta Genérica no hay problema en no determinar quién es el

destinatario, pues esta está dirigida a un sujeto determinable y a ella es aplicable el artículo

4456 del Código de Comercio de Costa Rica.

4 Estos para su validez, además del consentimiento, es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito lo constituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes: la convención matrimonial, la hipoteca, la donación, la subrogación convencional.

5 Estos para su validez, además del consentimiento, es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito lo constituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes: la convención matrimonial, la hipoteca, la donación, la subrogación convencional.

6 La policitación pública que en forma de circulares, avisos o por otro medio hagan los comerciantes, no los obligan con determinada persona, y solamente con quien primero la acepte.



2- La oferta debe ser precisa y completa.

Si la oferta no se presta para confusiones, es sería y clara, se conoce como una oferta

precisa.

Al incluir los elementos relativos al acuerdo en su totalidad y de una forma precisa se

considerara a la misma completa, pues esto permitirá al destinatario poder manifestarse

afirmativamente (obligarse) formando el contrato.

De no cumplirse con los enunciados anteriores no se podría hablar de una oferta de

contrato, sino estaríamos ante una tratativa7 preliminar8 de un contrato, que no tiene validez

ni la eficacia de una oferta aún cuando es una proposición para un futuro acuerdo.

La oferta con reservas “cita Diego Baudruit Carrillo9” es la proposición seria de

contrato que se formula para que otro la acepte, pero quedando condicionada la formación

del contrato a que se presenten requisitos que exige el proponente.

3- La oferta es obligatoria.

7 Para más información sobre el particular leer DAÑOS Y DEBERES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES DE UN CONTRATO. Autor Marcelo Barrientos Zamorano. Edición Octubre 2008. 1 Tomo - 162 Páginas.

8 “tienen dos características definitorias no son idóneas para concluir un contrato pero, sin embargo, tienen por fin llegar a él. porque de otro modo no se trataría de merospourparlers, sino de la oferta y de la aceptación propiamente dichas; y lo segundo, porque sólo tienen significado jurídico cuando tienden a la elaboración de un proyecto de contrato jurídicamente vinculante. Las partes se acercan entre sí, y comienzan tratativas preliminares para cambiar ideas acerca de un futuro contrato; pero, respecto de éste, todavía no hay otra base que dicho acercamiento, pues ninguna de ellas emitió una oferta”. CONTRATOS. CIVILES. COMERCIALES. DE CONSUMO. TEORIA GENERAL ALTERINI, ATILIO A Editorial LEXIS NEXIS. Volúmen 1. 656 Páginas. Edición 1, 1999, Pág 1 y 2 del Capítulo XII.

9 Baudrit Carrillo, Diego. Derecho Civil 4, Vol. 1_ Teoría General del Contrato / Diego Baudrit Carrillo. – 1 a. reimprsión de la 3ª. Ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2007. Pág 47.



En razón de los principios de seguridad jurídica de los sistemas de derechos, una vez

formulada la proposición (oferta) el oferente debe mantenerla10 al menos durante el tiempo

necesario para que el destinatario la estudie y le responda.

b) La aceptación de la propuesta.

Es la admisión de la oferta del contrato realizada por el destinatario.

1- La aceptación debe ser pura y simple.

La voluntad del destinatario ha de ser expresa o por lo menos tacita (puede ser deducida

de ciertos comportamientos inequívocos del aceptante). Si no se cumple esto y por el

contrario el destinatario manifiesta acciones que no coinciden con la oferta esta se

considera una nueva oferta en sentido contrario.

2- La aceptación debe hacerse en tiempo útil.

Es lógico pensar que un contrato celebrado entre presentes debe ser aceptado en ese

momento (tiempo útil) y que el plazo que se da para el contrato entre ausentes es el

perentorio para aceptar el contrato, cualquier comportamiento contrario a lo referido no

produce ningún tipo de efecto jurídico entre las partes.

Si a la oferta de contrato se le presentaran contra ofertas (derecho del destinatario y

muestra de su voluntad) estas de ninguna manera hacen caducar el plazo de vigencia de la

oferta original, pero sí podrían tener una renuncia del plazo de la oferta pudiendo esta ser

expresa o tacita, tan clara que no permita confusiones entre las partes.

10 Artículo 1013 del Código Civil de Costa Rica: El proponente está obligado a mantener su propuesta, mientras no reciba respuesta de la otra parte en los términos fijados en el artículo anterior.



c) La conclusión del contrato (momento y lugar de la formación del

contrato).

Dependiendo de los criterios de quien analice el tema, el contrato se concluye con la

coexistencia de voluntades concordantes (teoría de la declaración) o el de que el acuerdo

sólo surge en presencia del concurso consciente de voluntades (teoría de la información).

1- La teoría de la declaración11.

Menciona Arturo Alessandri12, entre otros; que esta nace como una reacción contra la

teoría volitiva. Basando su ser en la buena fe de los terceros y dando mayor seguridad del

tráfico jurídico. Esto pues la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna,

pues es la expresada la que determina la formación del acto (contrato). Se hace esta

distinción entre el querer interno y lo expresado, siendo que el medio idóneo de

comunicación y entendimiento del ser humano es la palabra (en sus diferentes expresiones).

Es lógico y congruente afirmar que quien recibe una declaración de voluntad positiva

(aceptación de la oferta de contrato por ejemplo), crea en la misma. Afirmar lo contrario

sería dejar en incertidumbre el momento de la conclusión del contrato.

Al momento de expresarse esa voluntad existe la denominada autonomía de la voluntad

privada13 que otorga la libertad para contratar o no.

11 Por otra parte el Jurista Mario Castillo separa esta teoría en dos, la Teoría de la Declaración Aceptada que postula que el acto se perfecciona cuando la declaración del elector es aceptada por la contraparte y la Teoría de la Declaración Recepticia que manifiesta que la parte al exteriorizar su declaración de voluntad y llegando esta a conocimiento de la contraparte se perfecciona la elección. Tratado de las Obligaciones, Volumen 1, 229 Páginas. Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Editor Fondo Editorial PUCP. Año 2005. Página 151.

12 Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic H. Sexta Edición, 551 Páginas. Editorial Jurídica de Chile, 1998. Página 200.

13 “La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que éstos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los



Concretamente existen solo dos formas de expresar tal voluntad acorde a esta teoría:

expresa y tácita. La primera se da mediante la palabra, signos o gestos indicativos o

mediante medio escrito. La manifestación tácita consiste en la exteriorización de la

voluntad de manera indirecta, esto quiere decir que la voluntad de realizar un acto se da a

entender o invita a deducir lo que quiere la persona.

Sin embargo encontraremos acá un problema, si bien es cierto a la hora de declarar la

voluntad se tiene por aceptado el contrato, existe dificultad en constatar la existencia de las

voluntades concordantes, por lo que se recurre a la teoría de la emisión, esta exige no solo

la declaración de voluntad, sino la contestación de la oferta al proponente, siendo este acto

de expedición de la respuesta el que señala el momento de la formación del consentimiento.

Según el Jurista Baudrit Carrillo14 en la obra de consulta, esta teoría de la expedición

parece recogerse en los artículos 1009 y 1010 del Código Civil de manera ambigua.

2- La teoría de la información.

Según esta el proponente debe tener un conocimiento de la aceptación de su oferta,

ósea habría contrato cuando el oferente conoce que el destinatario aceptó pura y

simplemente la propuesta.

Dado que puede surgir el supuesto de que el Negocio se dé entre no presentes, surge la

incógnita de en qué momento se da el conocimiento de esta voluntad, por lo que se

complementa este vacío, con la teoría de la recepción, la cual exige que la contestación de

la oferta llegue al domicilio del proponente, aunque este, por cualquier causa, no se

imponga de su contenido, perfeccionándose el negocio cuando el oferente recibe la

aceptación del destinatario o aceptante.

Según la obra que sirve de base a este trabajo en si página cincuenta y dos, este es el

sistema de formación de la compraventa mercantil, establecido por el artículo 444 del

terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. MP ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO). Compraventa internacional de mercaderías: comentarios a la Convención de Viena de 1980. Christian Larroumet. Editor Pontificia Universidad Javeriana, 2003. 823 Páginas (Página 176).

14 Opinión de cita página 51.



Código de Comercio. Menciona el autor que el numeral mil trece de nuestro Código Civil,

es la base para afirmar que la contratación privada, en general, está presidida por el sistema

de la recepción.

La etapa precontractual.

El precontrato tiene como fin la preparación de un contrato futuro o puede darse la

situación de que se haga la preparación de un contrato sin ese convenio con meras

tratativas, por lo que podemos afirmar que existe una vinculación en una relación jurídica.

a) El precontrato.

Este tiene lugar cuando las partes se comprometen a celebrar entre ellas un contrato. Se

utiliza cuando faltan por precisar datos concretos, no se pueda celebrar de momento el

contrato, o no se desea realizar todavía. Es un convenio por el que las partes crean la

facultad de exigir la eficacia inmediata de un contrato proyectado. Es pacífica la doctrina al

afirmar que es una actividad consistente en prestar el consentimiento para celebrar el

contrato.

Al realizarse este se adquiere la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud

de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su

cumplimiento de la otra parte.



De importancia es mencionar que en el precontrato15 unilateral16 sólo una parte viene

obligada a poner en vigor el contrato y la otra tiene derecho a exigírselo, como ocurre por

ejemplo en el contrato de opción de compra.

1- El pacto de contrahendo.

Dado que las personas están facultadas para obligarse contractualmente a celebrar

contratos futuros, surge el pacto contrahendo, tratándose de un acuerdo de principio. Las

partes se obligan, seriamente a un contrato futuro, tan serio es el acuerdo que no se pueden

romper negociaciones arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual.

2- La promesa unilateral aceptada.

En este tipo de promesa17 una parte es el promitente y la otra el beneficiario, es decir, el

promitente es el que queda obligado a celebrar un contrato futuro determinado, y el

beneficiario, en cambio, no asume ninguna obligación, simplemente acepta la proposición

de su contraparte; de suerte que queda a su arbitrio exigir o no exigir, a su debido tiempo, la

celebración del contrato definitivo correspondiente. En otras palabras, la promesa

unilateral aceptada18 sigue generando una obligación de hacer más no de dar, y aquella es a

cargo de un de las partes, pues la segunda no adquiere compromiso alguno de hacer, sino

15 La jurisprudencia española menciona acertadamente que es la fase inicial de un contrato de formación sucesiva con unidad funcional y voluntad única, dejando esta etapa preparatoria ya vinculada a las partes de forma que basta actuar la facultad de poner en funcionamiento el contrato proyectado para que éste sea exigible y produzca sus efectos típicos de manera que, en caso de negativa de una de las partes, el Juez pueda suplir el consentimiento del obligado, puesto que la consumación del contrato no requiere una nueva y específica declaración de voluntad por haber sido prestado el suficiente consentimiento al perfeccionarse el contrato inicial: esto es, el precontrato o contrato preliminar obliga como el llamado contrato definitivo. Lecciones de derecho comparado. Volumen 15 de Universititas / Universitat Jaume II. Autor Ignacio Aymerich Ojea. Editor Universitat Jaume I, 2003. Número de Páginas 422. Págs 131-133.

16 Compraventa Inmobiliaria. El Derecho. Editorial El Derecho y Quan. Página 212.17 Ver www.mailxmail.com/curso-derecho-civil-guatemala-3/promesa sobre este subtema (visto 27/06/2011 a las 01:04 AM).

18 La obra de referencia menciona que “Ese derecho es trasmisible entre vivos y mortis causa si no se ha estipulado lo contrario. La trasmisión entre vivos se practica mediante cesión, si no ha sido prohibida. Esta cesión, para que sea oponible al promitente, debe serle notificada. Página 55.


http://www.mailxmail.com/curso-derecho-civil-guatemala-3/promesa


únicamente tendrá la facultad de exigir del obligado el cumplimiento de su obligación de

hacer, que se traduce en el otorgamiento y celebración del contrato definitivo.

Los tratadistas no encuentran campo para determinar desde el punto de vista

económico, si dicha promesa debe ser onerosa o gratuita, pues los efectos deseados

(económicos), fructificarán al ser celebrado el contrato definitivo, por esa razón se ha

llegado a sostener que es de naturaleza gratuita, pues la onerosidad está excluida de la

promesa.

En Costa Rica, menciona el autor del libro Teoría General del Contrato, es costumbre

recibir una cantidad pecuniaria por la opción de compra (Vgr de Promesa Unilateral

Aceptada), incluso se conviene que ese monto se deduzca del total del importe a pagar si se

realiza el contrato definitivo, más de no ser aceptada la oferta se toma que este dinero cubre

el costo de daños y perjuicios que sufrió el oferente. Esto no resulta correcto, pues es

criterio que no es incompatible con la promesa, establecer una compensación económica a

quien queda obligado unilateralmente a otorgar el contrato definitivo, si es que esto se llega

a realizar, pues durante ese período de tiempo dicha cantidad dineral tiende a satisfacer el

llamado costo de oportunidad que pueda tener el promitente, al no poder comprometer el

objeto individualizado que sería materia del contrato definitivo19.

3- La promesa bilateral o recíproca.

Esta se presenta cuando las partes del contrato se obligan recíprocamente a perfeccionar

un contrato20, la misma puede mantener sustantividad propia como negocio preparatorio por

el que las partes no quedan definitivamente vinculadas, pero reconocen la facultad de

exigirse en el futuro el cumplimiento de la relación proyectada sin necesidad de un nuevo

consentimiento, pues es posible la ejecución forzosa de cumplimiento.

19 Para más información se recomienda la lectura del artículo “La Promesa Unilateral De Contratar” del Licenciado en Derecho y Maestro titular del curso de obligaciones civiles en la Escuela Libre de Derecho, el Señor Emilio González de Castilla del Valle. México.

20 Aguilar Gorrondona, José Luis; Contratos y Garantías – Derecho Civil IV, 11va. Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000, págs. 187 – 190.



El Código Napoleónico en su numeral 1589 establece que la promesa de venta desde

haya consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, vale venta, sin embargo esta

posición de la doctrina francesa ha sido superada, hoy se reconoce que es un acuerdo

preparatorio de un contrato futuro que no se quiere concluir aún y no un contrato definitivo

como estipula el numeral ibídem. Dentro de estas promesas se estipulan las clausulas

penales, que refieren a los montos del castigo pecuniario a quien frustre dicho acuerdo.

b) Las tratativas preliminares (culpa in contrahendo).

Se menciono anteriormente que las tratativas no tienen efectos jurídicos contractuales y

que por el Principio de Libertad Contractual21 existe la posibilidad que tienen los que

proyectan un contrato futuro de separarse, sin responsabilidad civil, de las conversaciones

preliminares.

Ahora bien, eso no significa que estas puedan ser terminadas de una forma

desinteresada en respecto a los otros, recordemos que el artículo 22 de nuestro vetusto

Código Civil cita que “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de

éste” y añade “todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su

objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites

normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para contraparte, dará lugar a

la correspondiente indemnización” concordantemente menciona el Código en su numeral

21 que “Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe”. Se

puede colegir entonces que si las tratativas se rompen inopinadamente por uno de los

interesados, de manera abusiva, podría estarse ante el caso de una conducta antijurídica.

21 “Implica el reconocimiento legal de que los términos de un contrato libremente firmado obligan tanto a las partes firmantes como al juez, que puede ser llamado a intervenir en caso de conflicto. Economía, marco institucional y medio ambiente: la economía de los recursos naturales desde la perspectiva institucional”. Volumen 2 de Línea 300. Autor José Luis Ramos Gorostiza. Editor Editorial Complutense, 2000. Página 54 de 172.



Por tratarse de una situación presentada durante la etapa preliminar a la formación de un

contrato, se denomina a esta responsabilidad culpa in contrahendo2223.

Para que se presente la culpa in contrahendo deben darse los elementos básicos de la

responsabilidad civil extracontractual: la culpa y el daño, en una relación de causalidad.

Si un sujeto rompe las tratativas preliminares y causa un daño al sujeto con el que

sostenía esas conversaciones, se reúnen las condiciones de aplicación de la teoría de la

responsabilidad civil. Además si se diera el caso de que alguien entablara negociaciones

sin una verdadera intención de contratar estaríamos ante otro escenario de culpa in

contrahendo.

Para que sea efectivo el reclamo, la parte perjudicada debe probar los dos elementos

constitutivos de la responsabilidad extracontractual.

La culpa de quien rompe las tratativas debe siempre ser analizada de conformidad con

la teoría de abuso del derecho.

22 Esta teoría surge de la obra del jurista alemán Rudolph von Ihering (1818-1892) monografía que data del año 1860 sobre la responsabilidad precontractual.

23 Tomando el principio de que “[l]e parti, nello svolgimento dell tratative e nella formazione del contrato, devono comportarsi secondo buona fede” (Las partes, durante las negociaciones y la formación del contrato, deben actuar de buena fe).



Conclusión.

Es claro que con la coincidencia de las manifestaciones de voluntad en lo concerniente

a intereses jurídicos patrimoniales, se marca o determina la formación del contrato. En el

momento en que se presenta esta se dice que hay contrato ósea la coincidencia de

voluntades se observa cuando hay una oferta seguida de una aceptación.

Estas voluntades pueden ser expresadas de distintas maneras, cada una de las cuales

tiene su propia forma y fin, sin embargo sin importar el tipo de expresión de voluntad todas

llevan un mismo fin, la realización de un contrato final.

Quienes deciden expresar su voluntad con el fin de contratar están obligados por ley a

hacerlo dentro del Principio de Buena Fe, pues aún y cuando en excepciones mencionadas

dentro de este artículo no existe responsabilidad extracontractual al dar por terminada la

negociación, si esta no se da dentro del principio de buena fe, sino que con engaño y deseo

de hacer el mal la persona simula contratar o se retira de forma intempestiva, puede

aplicarse la responsabilidad civil extracontractual.

Antes de cerrar este artículo, se hace la salvedad nuevamente que esta obra no es

original, sino el resultado de una lectura a una obra consolidada dentro de la literatura del

derecho costarricense, además de una búsqueda bibliográfica y algunos aportes personales.



Bibliografía.

Aguilar Gorrondona, José Luis; Contratos y Garantías – Derecho Civil IV, 11va. Edición,

Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000, págs. 187 – 190.

Carrillo, Diego. Derecho Civil 4, Vol. 1_ Teoría General del Contrato / Diego Baudrit

Carrillo. – 1 a. reimprsión de la 3ª. Ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2007.

Pág 45 - 59.

Compraventa internacional de mercaderías: comentarios a la Convención de Viena de 1980.

Christian Larroumet. Editor Pontificia Universidad Javeriana, 2003. 823 Páginas (Página

176).

Compraventa Inmobiliaria. El Derecho. Editorial El Derecho y Quan. Página 212.

CONTRATOS. CIVILES. COMERCIALES. DE CONSUMO. TEORIA GENERAL

ALTERINI, ATILIO A Editorial LEXIS NEXIS. Volúmen 1. 656 Páginas. Edición 1,

1999, Pág 1 y 2 del Capítulo XII.

DAÑOS Y DEBERES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES DE UN CONTRATO.

Autor Marcelo Barrientos Zamorano. Edición Octubre 2008. 1 Tomo - 162 Páginas.

Economía, marco institucional y medio ambiente: la economía de los recursos naturales

desde la perspectiva institucional”. Volumen 2 de Línea 300. Autor José Luis Ramos

Gorostiza. Editor Editorial Complutense, 2000. Página 54 de 172.

Estudio de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño.

Volumen 44 de Acta Salmanticensia Series. Publicaciones del Departamento de Derecho



Civil. José Beltrán de Heredia y Castaño / José Beltrán de Heredia y Castaño. Edición

ilustrada. Editor Universidad de Salamanca, 1984, págs. 769 páginas (Ver Pág 595).

“La Promesa Unilateral De Contratar” del Licenciado en Derecho y Maestro titular del

curso de obligaciones civiles en la Escuela Libre de Derecho, el Señor Emilio González de

Castilla del Valle. México.

Lecciones de derecho comparado. Volumen 15 de Universititas / Universitat Jaume II.

Autor Ignacio Aymerich Ojea. Editor Universitat Jaume I, 2003. Número de Páginas 422.

Págs 131-133.

Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Volumen 2 de Experiencias

pedagógicas. Carlos Lasarte Álvarez. Edición 3, ilustrada. Editor Librería-Editorial

Dykinson, 2008, N.º de páginas 377 páginas (Págs 95-99).

Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Arturo Alessandri Rodríguez,

Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic H. Sexta Edición, 551 Páginas. Editorial Jurídica

de Chile, 1998. Página 200.

Tratado de las Obligaciones, Volumen 1, 229 Páginas. Felipe Osterling Parodi, Mario

Castillo Freyre. Editor Fondo Editorial PUCP. Año 2005. Página 151.



Anexo 1.

Autonomía de la voluntad privada.Derecho Civil.

Visto en http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/

autonomia-de-la-voluntad-privada.htm

29/06/2011 08:25 AM.

1. Concepto.

Siguiendo al profesor DE CASTRO, cabe señalar que, en sentido muy general, se entiende

por autonomía privada el poder de autodeterminación de la persona; es «aquel poder

complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito

de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para

sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en

la vida socia»; y que del principio de personalidad que el Derecho Civil contempla (V).

Derivan: el derecho subjetivo (V). y la autonomía privada.

Dentro de la autonomía privada así entendida se pueden distinguir dos aspectos o sentidos:

1.º El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de

relaciones jurídicas, o autonomía privada en sentido estricto, (autonomía de la voluntad),

referida al ámbito del negocio jurídico.

2.º El de poderes, facultades y derechos subjetivos, esto es, concretada en la autonomía

dominical o ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos.

2. Significación.

A. Perspectiva institucional. El principio de autonomía privada es un principio general del

derecho: es un principio tradicional, que contribuyó a la desaparición del formalismo,

considerándose por la jurisprudencia como el principio clásico de nuestra ordenación

sustantiva («pacta sunt servanda»); como principio de derecho natural, es premisa «sine qua


http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/autonomia-de-la-voluntad-privada.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/autonomia-de-la-voluntad-privada.htm


non» de la protección de la persona -es reconocimiento de la libertad individual y social de

la persona-; y también es principio político, pues, al menos en cierto sentido, preside la

inspiración de la política jurídica en el C.C. (cfr. art. 1.255) y actualmente en primer lugar

por la Constitución de 1978 (arts. 9.2, 10, 22, 32, 33 y 37, así como a.1 y 14,

fundamentalmente).

B. Trascendencia práctica. Como principio general de Derecho que es fuente supletoria

aplicable en defecto de la ley y costumbre (art. 1 C.C.) y principio informador de nuestro

ordenamiento jurídico (art. 1) (manifestación de ello es la importancia práctica de la

autonomía en la interpretación de los negocios jurídicos -arts. 1.281 a 1.289, 1.105, 660,

675, etc., C.C.-, así como la presunción favorable al carácter dispositivo y no imperativo de

las normas civiles).

3. Manifestaciones.

La autonomía privada es fuente del Derecho en sentido material, mas no en sentido formal;

pero su mayor o menor amplitud tiene relación con el reconocimiento, mayor o menor, del

principio de libertad civil, que tiene múltiples manifestaciones en el C.C.; por ejemplo:

- Libertad de contraer matrimonio (arts. 44 y 45).

- Libertad de configuración de derechos reales (arts. 594, 470).

- Libertad de testar (art. 658).

- Libertad de pactos (art. 1.255).

- Libertad de forma (art. 1.278).

- Libertad de otorgar capitulaciones matrimoniales (arts. 1.325 y 1.326).

4. Límites.

La autonomía en modo alguno puede tener carácter absoluto, no sólo por la limitación

inherente a la persona, sino porque de ser así desembocaría en anarquía ha de moverse

dentro de un marco general, constituido por:



a) Las leyes imperativas. El carácter imperativo de la ley resulta de la «ratio legis» (art.

3.1); «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de plenos

derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» -

art. 6.3 C.C.- (cfr., también, arts. 594, 1.116, 1.255, 792, 1.328, 1.271).

b) La moral. El contrato será ineficaz cuando su causa se oponga a la moral (art. 1.275). Se

reconoce la libertad de pactos no contrarios a la moral (arts. 1.255, 1.116); también se

establece este límite («buenas costumbres») respecto de la libertad de testar (condiciones en

las disposiciones testamentarias -art. 792, las inmorales se tendrán por no puestas-) y la

libertad de capitular (nulidad -parcial- de la estipulación contraria a las buenas costumbres -

art. 1.328-); se controla la moralidad del objeto del contrato (art. 1.281, ps. 2 y 3).

c) El orden público. En el sentido no de ley imperativa (concepción legalista), sino en el de

conjunto de principios que constituyen el núcleo fundamental de criterios informadores del

ordenamiento jurídico. Este límite aparece igualmente fijado en las normas ya expresadas

(arts. 594, 1.255, 1.328, «limitativa de la igualdad de derechos»); cfr. también artículo 12

C.C. (y preceptos constitucionales ya citados).

5. Ámbito de la autonomía.

A. Estado, condición y capacidad de las personas. Es el campo en que la autonomía

encuentra mayor número de restricciones. El estado civil es absolutamente indisponible y

sobre el mismo no se puede transigir (art. 1.814 C.C.). Pero esta limitación no es aplicable a

las consecuencias de naturaleza patrimonial que de tal estado puedan derivarse, que

revisten carácter privado y no afectan al orden ni al interés público.

El régimen relativo al matrimonio es indisponible igualmente (art. 1.814) y así resulta

además del artículo 45, según el cual la condición, término o modo del consentimiento se

tendrá por no puesto. No obstante, el principio de la autonomía privada tiene

manifestaciones en la relación matrimonial (separación de hecho libremente acordada,

convenio regulador de separación o divorcio, y especialmente respecto al régimen

económico-matrimonial (posibilidad de regularlo mediante capitulaciones matrimoniales -

art. 1.315-; posibilidad de elección entre los regímenes previstos -gananciales, separación

de bienes, participación de ganancias-, en los que además juega el convenio o acuerdo en



muchos casos -arts. 1.346.8, 1.324, 1.438, 1.429, 1.428-; mutabilidad del régimen -art.

1.326-) (V. capitulaciones matrimoniales).

B. Derecho patrimonial.

a) Negocios con trascendencia obligatoria o personal: Las obligaciones que nacen de los

contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1.091 C.C.), pudiendo éstas

establecer los pactos, cláusulas y condicionas que tengan por conveniente, siempre que no

sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público (art. 1.255). Además, en nuestros

días, se generaliza la voluntad unilateral como predisposición normal de la autonomía

privada, se expande la noción de orden público económico y se acentúa el fenómeno de la

atipicidad.

b) Negocios con trascendencia real: Cabe distinguir con PEÑA y BERNALDO DE

QUIRÓS, dos cuestiones: 1.ª Cómo juega la autonomía privada en la constitución de los

derechos reales. 2.ª Qué papel desempeña en la configuración dentro de cada tipo. Respecto

de la primera cuestión, cabe «inventar» o idear nuevos tipos de derechos reales (S.T.S. de

30 de diciembre de 1930 y arts. 2.2 L.H. «y otros cualesquiera reales» y 7 R.H.). En cuanto

a la segunda de las cuestiones planteadas, caben pactos que alteren el contenido típico de

los derechos reales legalmente previstos (cfr. arts. 392, 467, 470, 523, 1.648.2 C.C., 51.6

R.H y, sobre todo, el art. 594 C.C.); cabe sujetar los derechos reales a condición, término o

modo (arts. 11, 23, 37 L.H., 647 C.C. y R.DGR, 15 de abril de 1980).

De ahí que la mayoría de nuestra doctrina y la Dirección General de los Registros y del

Notariado (RR. 1 abril de 1981, 14 de mayo de 1984 y 4 de marzo de 1993, entre otras)

admiten el sistema de «numerus apertus», aunque con determinados límites y respetando

siempre las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes.

C. Derecho de familia. Ya hemos visto cómo en relación con el matrimonio la autonomía

privada tiene ciertas manifestaciones. Mas el negocio jurídico familiar no se extiende a la

determinación del contenido de las relaciones familiares, que afecta al orden público, por lo

que la autonomía privada está gravemente limitada; esta limitación está agravada por el

carácter personalísimo de los negocios de familia (así, no cabe la representación).



Son notas características al ámbito de la autonomía en la esfera familiar:

a) Interés general e interés familiar (cfr. art. 67); (V. capitulaciones matrimoniales;

matrimonio).

b) Intervención del Estado, iniciativa del ministerio fiscal y prudente arbitrio del juez en la

vida de la familia.

c) El matrimonio es el acto voluntario familiar por excelencia, en contraste con la «familia

de hecho» (V. filiación; reconocimiento de hijos).

D. Derecho de sucesiones.

En este ámbito la autonomía privada tiene gran fuerza, sobre todo en las Compilaciones

Forales.

- El C.C. da prioridad al testamento como negocio mortis causa, mientras que en las

Compilaciones no se excluyen con carácter general los pactos sucesorios como modos

voluntarios de deferir la herencia (donaciones universales, heredamientos (V. testamento).

- La voluntad del testador es la suprema ley de la sucesión 8arts. 658, 675, 1.056).

- El límite principal de la autonomía privada en el C.C. es la legítima (arts. 816 y 813; V.

legítima), aunque el testador puede utilizar cláusulas de opción compensatoria («Cautela

socini»), la mejora, o instituciones como la prevista en el artículo 831 (delegación de

facultad de mejorar). En las Compilaciones esa limitación es menos estricta, incluso a veces

simbólica (Navarra).

Las disposiciones testamentarias sólo son ineficaces en los casos expresamente prevenidos

en el Código (art. 743 C.C.), por ser el carácter dispositivo de los preceptos de la regla

general. Como señala VALLET DE GOYTISOLO, en Derecho sucesorio sólo son, en

rigor, imperativas las normas concernientes a la capacidad, forma de testar y legítimas.

6. Eficacia de la autonomía privada.



Respecto del problema de la coordinación entre el principio de legalidad y el de autonomía

privada, la autonomía cubre lagunas que deja el C.C., y en ocasiones innova o corrige lo

establecido en el mismo.

La norma imperativa prevalece sobre la autonomía privada; la norma dispositiva, en

cambio, tiene eficacia supletoria respecto de la autonomía (V. Derecho Civil; derecho

subjetivo; contrato; determinaciones accesorias de la voluntad; libertad civil; negocio

jurídico; pacta sunt servanda; matrimonio; filiación; reconocimiento de hijos; adopción;

legítima).


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