gaceta Civil 14 agosto 2014. embargo bienes ajenos -.pdf

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ANLISIS JURDICO CIV

IL

MARCO NORMATIVO

Cdigo Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,2016 y 2022.

Cdigo Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,621, 642, 656 y 690.

Constitucin Poltica del Per: arts. 70 y 139. Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

art. 21. Ley de creacin del sistema nacional de los registros

pblicos y de la superintendencia de los registrospblicos, Ley N 26366 (16/10/1994): art. 3.

I. Sobre la tesis que convalida el embargo contra bienes que no per-tenecen al deudor

Supongamos dos casos que se producen todos los das en la vida real:

a) Un constructor levant un edificio delcual ha vendido todos los departamentos,pero a pesar del tiempo transcurrido noha podido independizarlos en el registroy menos an se han inscrito las transfe-rencias a favor de los compradores. Puesbien, un da la Sunat decide embargar alconstructor por una cuantiosa deuda tri-butaria, pues luego del procedimiento defi scalizacin se descubri que haba omi-tido incluir una serie de rentas. Recur-dese que el constructor se mantiene comotitular inscrito, por lo que el embargologra registrarse sin mayores problemas.

b) A es un propietario que divide en dosporciones el inmueble matriz y luegolos vende a los compradores B y C,

* El presente artculo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautora por: GONZALES BARRN, GuntherHernn y LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Embargo, tercera de propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014.

** Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Mster en Dere-cho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universi-dad de San Martn de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

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Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo

de bienes ajenos*

Gunther Hernn GONZALES BARRN**

Segn el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legtimo a travs de la medida de embargo dictada en un proceso ejecutivo sin anlisis completo y plenario sobre la perte-nencia del bien al deudor. Adems, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia domi-nante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripcin de un derecho personal en los registros pblicos no lo convierte en real sino que conserva su carcter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta natu-raleza, prevalece el primero.

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respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-divisin de lote urbano demora ms de la cuenta, por lo que se imposibilita la independizacin registral e inscripcin de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien inmueble que contina a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo haba transferido.

En consecuencia, el confl icto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un propieta-rio meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo, razn por la cual se le embarga dicho inmueble; no obs-tante, el propietario de dicho bien es el com-prador con ttulo fehaciente, pero no inscrito.

Segn una doctrina extremista1, si el acree-dor logra embargar un inmueble del deudor que mantiene la titularidad inscrita aun-que ya no sea el propietario real, entonces adquiere el embargo por su confi anza en la apariencia registral2; por tanto, el acreedor habra adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario aparente.

Para esta postura, nada importa que en la rea-lidad jurdica la transferencia se haya pro-ducido hace varios aos, por instrumento pblico, o que el comprador goce en forma notoria y manifi esta de la posesin del bien y

que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solucin jurdica se sustentara exclu-sivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo otro fundamento de orden material o procesal seran meras subjetividades.

II. Refutacin de dicha tesis

La teora anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo que en general puede resumirse en el siguiente argu-mento: el juez dicta el embargo sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaracin de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradiccin3; por tal motivo, ese mandato de pura ejecucin (razn de fuerza) dispuesto por la urgencia de las circunstancias no puede sustentar un dere-cho defi nitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este man-dato superfi cial, pero potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que per-mita corregir el error, que no es otro que la tercera de propiedad (fuerza de la razn).

Luego abundaremos en la refutacin.

1 Sobre el extremismo registral, vase el acpite 2.3.8 del presente artculo.2 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 110: el acreedor suele

otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfi ar en demasa y exigir garantas. Sobre la base de esta misma informacin traba el embargo. En la misma lnea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del confl icto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actua-lidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el prximo acpite 2.3 se desvirta este argumento.

3 En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligacin, pero nada ms. En el eje-cutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un man-dato dictado en forma superfi cial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista una declaracin de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razn que el embargo no es derecho, que implicara certeza, sino una medida de ejecucin sobre la que precisamente no se tiene certeza, pues se opera en mrito de puras presunciones.

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1. Primer argumento: el embargo no esun derecho, y menos an un derecho definitivo, sino medida de ejecucin,por tanto, no puede afectar la propie-dad de tercero

La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se basa la idea de que este constituye un derecho oponible por la ins-cripcin y que se impone a los derechos no inscritos; empero, la premisa, de tal afir-macin, es falsa, pues el embargo no es un derecho4, ni puede serlo, segn se explicar enseguida.

As, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crdito mediante actos pro-cesales que se materializan en la actividad de sujetar bienes (embargo) para la enajenacin (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la accin del deu-dor, no cumplida, es sustituida por la acti-vidad del juez para llevar a cabo el mismo propsito. El proceso ejecutivo tiene como fi nalidad que el crdito se cumpla a favor del acreedor mediante la liquidacin de bie-nes del deudor, pero la cognicin no existe o est reducida a la mnima expresin5, pues se sustenta en el ttulo ejecutivo que presu-pone certeza, empero, esta se ejerce contra el deudor que es obligado en el ttulo, pero no puede afectar a los terceros no vinculados.

En tal contexto, el objeto de la ejecucin es la realizacin efectiva de la pretensin, pero para lograrlo se necesita cuando exista resistencia del deudor u obligado, de medi-das de ejecucin, especialmente el embargo,

que puede defi nirse como: aquella activi-dad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecucin, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropie la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes6.

Por tanto, el proceso ejecutivo exige la rea-lizacin de bienes de propiedad del deu-dor7, que es el obligado, con el fi n de satisfa-cer el derecho del acreedor, para cuyo efecto, el juez deber afectarlos y rematarlos para obtener el valor econmico que permita el

4 MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.5 Vase: CARPI, Federico. Rifl essioni sui rapporti fra lart. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo. En: Rivista

Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffr Editore, Ao LVI, N 2, Miln, junio 2002, p. 381 y ss.6 MONTERO AROCA, Juan. El proceso de ejecucin. En: dem, GMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTN

REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.

7 El tribunal est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables: Ibdem, p. 515.

La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida toda indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si no existiese incertidum-bre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posi-bilidad de que desde el exterior sobre-venga la orden de detenerse y, even-tualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas.

Qu dice Enrico Tulio Liebman?

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pago de las obligaciones pendientes, no obs-tante, el juez de la ejecucin, que no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos mrgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar con cer-teza la propiedad de los bienes del deudor al momento de afectarlos8, por lo que se limi-tar a ordenar el embargo mediante una eva-luacin superfi cial, basada en meras inferen-cias, presunciones o suposiciones, pues la dilucidacin con certeza del derecho de pro-piedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. En tal con-texto, es frecuente que el juez incurra en la equivocacin de afectar bienes que en reali-dad no pertenecen al obligado, sino a un ter-cero, en cuyo caso este puede interponer la tercera de propiedad de ah el nombre,

pues lo hace un tercero ajeno al proceso de ejecucin con la finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo trabado en forma errnea9.

El embargo es el acto judicial de vinculacin de bienes para afectarlos a los fi nes del pro-ceso de ejecucin, no obstante, el juez dicta la medida sin certeza respecto a la propie-dad del bien embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva ordenada en forma superfi cial por la ausencia de elemen-tos de juicio sufi cientes10; y en tal contexto, si el embargo se traba sobre la base de una premisa tan dbil, entonces ello impide otor-garle el efecto de extinguir o gravar la pro-piedad de un tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse derechos (defi nitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisin tomada por urgencia. Por tal razn, el embargo no es derecho, ni podra serlo, sino acto de ejecucin, que por tal motivo sufre de una debilidad intrnseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo pedido del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien afectado11, por lo que es imposible que sobre esa base material y jurdica tan pobre se construya un derecho defi nitivo e irrevocable.

8 Esta situacin se justifi ca por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de ejecucin (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este ltimo caso no se dilucida derechos. Solo metafricamente podra decirse que no se piensa, se acta, lo que viene desde muy antiguo: En ningn caso poda el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado, sino a travs de la actuacin del rgano judicial. Una vez formulada la peticin del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la ejecucin: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.

9 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles. En: VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.

10 La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida toda indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior () sobrevenga la orden de dete-nerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Pro-cesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.

11 La fi nalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con mayor razn, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reco-noce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los ms grandes tericos del derecho procesal dice en forma simple pero con-tundente: el proceso de ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfaccin de una pretensin: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Niceto Alcal-Zamora Castillo y Santiago Sents Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.

El proceso de ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn a alguno de los litigantes, sino para pro-curar la satisfaccin de una pretensin.

Qu dice Francesco Carnelutti?

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La debilidad natural de las medidas judicia-les ejecutivas consistente en su carcter de acto dictado con conocimiento superficial de los hechos se compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a adver-tir de ese error, que no es otro que la terce-ra12. Lo contrario implicara una solucin irracional: el juez se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negara al interesado la posibilidad que ese mismo juez corrija su error, pues el resultado con-creto sera que el embargo, una vez inscrito, no podra alterarse bajo ningn concepto13.

La posicin contraria, por la cual se sostiene que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por ms patente que sea la errata en la cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, representa claramente una interferencia sobre la propiedad ajena originada por causa extraa, anmala y arbi-traria, sin justifi cacin alguna14, pues si tal derecho tiene carcter fundamental, enton-ces la grave perturbacin que sufre el pro-pietario (embargo indebido) solo podra per-mitirse excepcionalmente si hubiese algn principio o bien constitucional de tipo con-trario, de la misma importancia, que debiera

protegerse en el caso concreto (pondera-cin), pero en este caso ni siquiera existe un valor contrapuesto.

Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de pro-piedad acreditado de forma sufi ciente, aun sin inscripcin, pues una medida superfi cial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 Convencin Americana sobre Dere-chos Humanos). La Constitucin consa-gra la inmunidad de la propiedad (invio-lable), es decir, el orden jurdico rechaza las interferencias ilegtimas contra el titular del derecho, lo que ha sido reafi rmado por reiteradas sentencias del Tribunal Constitu-cional (Exp. N 00043-2007-AA/TC, Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp. N 022-2007-AA/TC). En tal contexto, la propiedad no puede ser tan dbil que una resolucin judicial sumaria, sin contradictorio ni cer-teza, pueda sobreponerse a ella. Ello impli-cara una conclusin claramente absurda, como la de los extremistas registrales que sostienen que las falsifi caciones pueden des-pojar al verus dominus. En la misma lnea protectora se encuentra nada menos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Oponibilidad de los derechos manifi estos al embargo y remate de inmuebles. En: Revista Jurdica del Per. N 145, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2013, p. 206.

13 Esta es la razn de fondo por la cual la tercera sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata de un medio tericamente sumario (proceso rpido de cognicin) para corregir medidas dictadas por el juez en forma superfi cial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, cmo una hipoteca va a levantarse por una tercera? El embargo es la medida superfi cial de un juez que se limit a reconocer la existencia de un crdito, pero en el que no se discuti la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustan-cial (derecho real) adquirido bajo la confi anza del registro, por lo que su extincin requiere de otro hecho sustancial, como la nulidad del ttulo o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera correccin de un error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercera. Puede igualarse un hecho procesal con ese dfi cit intrnseco con un hecho pro-cesal? Lamentablemente en nuestra doctrina se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurdi-cas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. La tercera de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.

14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatacin obvia que se ha denunciado en todas las pocas: el emperador Zenn (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es ms grave, no solo para las leyes, sino contrario a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohbe perpetrar esas iniquidades: DAZ-BAUTISTA CRE-MADES, Adolfo. El embargo ejecutivo Ob. cit., p. 146.


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en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/09/200415, cuya doctrina esta-blece que el ttulo de propiedad preexiste a la inscripcin, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular conforme a las reglas civiles.

La tesis del embargo como derecho es ina-ceptable desde una perspectiva filosfica, pues el juez no puede crear derechos sobre bienes desde la nada, con medidas preventi-vas o superfi ciales16, por puro arte de magia, pues se trata del amo de las libertades y de las riquezas, por lo que no puede inventar titularidades fi cticias por el solo hecho de

equivocarse al embargar bienes de terceros17, en tanto su funcin es la tutela de los dere-chos que ya preexisten y, con ello, remediar injusticias y reponer la legalidad18, pero no crearlos sin base.

Por tal motivo, el Tribunal Constitucio-nal ha reconocido en forma reiterada que el el error no genera derechos (STC Exp. N 01254-2004-PA/TC y N 02247-2011-PA/TC), lo cual signifi ca, en este caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo sin previa declaracin de certeza, no puede generar derechos defi nitivos, por lo que el remedio para lograr la reversin de tal injusticia es la tercera de propiedad.

15 219. Por lo que toca al automvil que conduca al seor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble regis-trable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algn derecho sobre el bien; pero el embargo no es un derecho sobre el bien, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal.

16 AVENDAO ARANA, Francisco. Confl icto entre el embargo y la propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: La oponibilidad deber estar dada por la publicidad que se le da a la relacin jurdica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro; lo que constituye un maysculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho. Por el mismo argumento hay que recha-zar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. La naturaleza de la anotacin de embargo, y el sentido del principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 162, Gaceta Jur-dica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: hay base para afi rmar la naturaleza real de la anotacin de embargo (de derecho real?).

17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superfi cial, o preliminar, con lo cual terminan consa-grando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situacin, sin proceso ni garantas contra el titular afectado, es decir, el juez crea la propiedad a travs de un embargo, por lo que se regresa al Estado desptico de Hobbes, basado en la voluntad omnmoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente, pues, que la congruencia fi losfi ca no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar cons-truyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superfi ciales de ejecucin, sin previa declaracin de certeza.

18 En este punto cabe mencionar una curiosa sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011, Exp. N 51352-2007 (ponente: Martnez Marav) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) afi rmaciones, que pare-cen copiadas del texto de un extremista registral: la demanda de tercera de propiedad que corre a fojas 31 solo puede entenderse como una pretensin que se formula bajo la afi rmacin que el demandante es el verdadero propietario de tales inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente confl icto resultara indispensable que el juez establezca previa-mente si el actor es realmente el verdadero propietario valga la redundancia, para luego recin poder decidir si le asiste o no la razn en cuanto a su pretensin () la presente deviene en improcedente por falta de inters para obrar, por cuanto en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 2013 del Cdigo Civil (7 considerando). En resumen, se sostiene que el verdadero propietario es el inscrito, y como el tercerista no inscribi, aunque su ttulo sea de fecha anterior al embargo, entonces no es verdadero propietario. Con este argumento francamente inslito, el embargo se convierte en derecho protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dic-tado en forma superfi cial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad con-natural del embargo, empero todas las terceras inmobiliarias seran improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista no est inscrito; por tanto, bajo esta lgica el juez es un subordinado del registro quien es el que hace verdaderos pro-pietarios, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Consti-tucin (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercera son inservibles) y hasta el sentido comn (se reenva al tercerista a un proceso de mejor derecho de propiedad, pero ello olvida que en este caso nadie dis-cute la propiedad, pues el deudor no la defi ende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por


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En conclusin, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta sin certeza ni declaracin sobre la titularidad del bien afectado, por lo que resulta imposi-ble que con ese grado de superfi cialidad se pudiese despojar la propiedad de un tercero (art. 70 de la Const.)20. Lo contrario impli-cara que el embargo es un curioso dere-cho, nacido por obra de un juez casi a cie-gas, sin conocer plenamente los hechos, y a pesar de ese defecto de origen, paradjica-mente se convertira en un derecho inataca-ble de origen judicial, por encima de la pro-piedad que es derecho constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano (art. 21 de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

2. Segundo argumento: el embargo esmedida ejecutiva que recae sobrebienes del deudor, y no de terce-ros. En caso contrario, se afecta-ran los derechos constitucionalesde propiedad y al debido proceso

Sobre la hiptesis conflictiva, debe recor-darse que por propia defi nicin el propieta-rio afectado con el embargo no es parte del proceso ejecutivo, pues justamente se trata de un tercero; en tal contexto, y dentro de los cnones de nuestro desarrollo jurdico, es absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo suyo sin habrsele citado, odo y vencido en juicio. En efecto, si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin ms con el embargo, y que la tercera es improcedente de plano por no haber inscrito su ttulo, entonces resulta que el mandato superfi cial del juez ha despo-jado automticamente al titular de un dere-cho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.

Una situacin como la descrita es contra-ria a los cnones ms elementales de lo que hoy se conoce como Derecho Justo, pues

tanto, el nico propietario es el tercerista, entonces, para qu se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un solo propietario?). Cmo no poda ser de otra forma, esta decisin fue anulada por la Corte Suprema a travs de la Casa-cin N 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la demanda de tercera partiendo de la premisa que a travs de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil. Esta frase de la Suprema es muy suave, y hasta diplomtica, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.

19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple confl icto de situa-ciones jurdicas de ventaja que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUA, Roger. Propie-dad no inscrita versus embargo inscrito. En: Actualidad Jurdica. N 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006, p. 55, quien se olvida que el embargo no es una situacin jurdica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por lo que no puede constituirse en un derecho defi nitivo que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINA-MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es derecho, no obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.

20 La tercera de propiedad es una fi gura jurdica estrictamente de carcter procesal (Casacin N 1405-2005-Cusco, de 07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es levantar embargos (ilegti-mos) (Casacin N 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es ms, la tercera de propiedad se constituye como una medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situacin arbitraria (STC Exp. N 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007). En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede crear derechos.

Si se admite que el propietario no ins-crito queda afectado sin ms con el embargo, y que la tercera es impro-cedente de plano por no haber ins-crito su ttulo, entonces resulta que el mandato superficial del juez ha despo-jado automticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.

Comentario relevante del autor

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preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradiccin.

La tercera garanta es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialctica si el resultado ya est preparado de antemano, conversado, lo cual implicara que la bila-teralidad y confrontacin de ideas y posicio-nes sea una burla, pues diga lo que diga una de las partes, nada cambia.

La cuarta garanta es que la decisin sea motivada en forma suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que la autoridad o el juez expresen los argumentos que justifi can la decisin.

La quinta garanta es que la decisin del tri-bunal sea susceptible de revisin por una ins-tancia superior, con lo cual se pueda corregir el eventual error cometido.

El proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisin argumentada que, no obstante, puede ser revisada. Ntese, pues, que las garantas institucionales del proceso tratan de alcanzar la verdad y la solucin justa de la controversia, y aunque siempre es posible el error, no obstante, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso

contraviene el orden pblico nacional e inter-nacional, en cuanto existe absoluto consenso respecto a la relevancia del debido proceso en todos los rdenes, y sin excepciones21. En efecto, el proceso es el instrumento racional y civilizado para dilucidar derechos o intere-ses contrapuestos. Quirase o no, es el meca-nismo jurdico ms elaborado para tratar de alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por lo cual se establece un conjunto de garantas institucionales que coadyuvan a dicho pro-psito. El proceso, por tanto, es el medio para lograr el fi n de la justicia22.

Pero, cules son esas garantas esenciales que delinean el debido proceso?

La primera garanta es la dialctica (tesis, anttesis, sntesis), es decir, el proceso rene a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones (de armas) para contrapo-ner sus posiciones, argumentos y pruebas, lo cual facilita alcanzar la verdad, pues or una sola versin, sin contrastacin, es el camino ms simple para equivocarse. Esta garan-ta presupone varias condiciones: derecho a ser informado de la pretensin ajena o de la imputacin; contar con tiempo y medios sufi cientes para preparar una defensa ade-cuada; ser odo en audiencia o en cada alega-cin de la parte contraria.

La segunda garanta es contar con un pro-cedimiento sometido a reglas pblicas,

21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: En el Derecho Internacional, por ejem-plo, se reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurdico, lo hacen tal, lo defi nen y confi guran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella acep-tada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica del inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de la voluntad de los propios Esta-dos. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuen-tran positivizadas: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, pp. 24-27.

22 TARUFFO, Michele. Ideas para una teora de la decisin justa. En: d. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la justicia civil. Traduccin de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.


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sufi ciente y adecuada, y para ello el juez tiene la obligacin de verifi car si el oponente ha estado realmente informado para propo-ner su defensa25. En buena cuenta, un pro-ceso no es justo cuando un derecho se deter-mina sin darle audiencia a la persona que tiene un inters en la prerrogativa afectada.

En suma, la posicin que pretende conva-lidar el embargo ilegtimo en forma auto-mtica, pues la tercera es improcedente de plano, constituye una situacin clamorosa de afectacin al debido proceso del propie-tario, pues con ello se liquida su derecho sin proceso previo (art. 139 de la Const.), en cuanto el mandato de embargo perjudica-ra la propiedad de la persona no deudora, sin posibilidad de tercera, por el solo hecho de la inscripcin del embargo, con lo cual este no podra revertirse. En este contexto, debe recordarse la doctrina de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos, por la cual la falta de tutela judicial no solo implica la vulneracin de las garantas procesales, sino tambin la del derecho sustancial (pro-piedad) que precisamente no ha podido ser defendido por ausencia de proceso26.

no es un simple tema adjetivo o formalista del que pueda prescindirse tan fcilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso23. Si falla esto ltimo, enton-ces existe el grave riesgo que la decisin jurdica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos mrge-nes de razonabilidad, igualdad y dialctica, con lo que no se permite subsumir o pon-derar adecuadamente para la recta aplica-cin del derecho. Sin verdad no es posible lograr la justicia.

Tngase en cuenta que toda persona tiene el derecho a ser oda cuando se dilucida un derecho suyo, lo que presupone tomar conocimiento del proceso en el cual se dis-cuten sus intereses, pues, en caso contrario, no se cumple el ideal de justicia que se mani-fi esta en la igualdad de armas, que permite la bilateralidad y la contradiccin. La doc-trina moderna sobre el proceso seala que la audiencia en justicia es la carta magna el procedimiento, y, por ello, la importan-cia sustantiva del emplazamiento y de las notificaciones24. Esta audiencia debe ser

23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual indivi-dualiza este concepto mediante el anlisis de sus aspectos esenciales, segn expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El derecho de acceso a la justicia (). Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser odo, siempre que est en cuestin la deter-minacin, afeccin o garanta de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanis-mos judiciales sufi cientes e idneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas efi caces para la solucin de las controversias y la sancin de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la proteccin de los derechos humanos; iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensaen igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solucin en el plazo razonable.

24 MORELLO, Augusto. Constitucin y Proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales. Librera Editora Platense, La Plata 1998, p. 37.

25 dem.26 La Corte Interamericana ha sealado que el rgano judicial tambin puede violar el debido proceso de los propietarios,

lo que no solo afecta las garantas judiciales que reconoce la Convencin Americana (art. 8), sino tambin la propiedad que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegtimas de la propie-dad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la siguiente doctrina: La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravencin de la ley, tam-bin deben considerarse ilegales las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue ade-cuada la privacin del uso y goce de los derechos del seor Ivcher sobre sus acciones en la compaa, y este Tribunal la considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artculo 21 de la Convencin: Sentencia de fondo del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Per, 130 fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se pretende embargar bienes de terceros para la ejecucin de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vul-nera las garantas del debido proceso, sino tambin el derecho sustancial desprotegido.Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemn tambin se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de diciembre de 1977, que la garanta de la propiedad no solo se manifi esta en el derecho sustancial, sino tambin en el


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A ========= B ======== C

titular aparente titular real acreedor (propietario registral) (Propietario (embarga el bien de

no inscrito que A, que es elle compr al Sr. A) titular aparente)

3.2. Modos de adquisicin de la propiedad

El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de diversos hechos jurdicos que la ley reconoce con tal fi n. Entre esos hechos, denominados modos de adquisicin de la propiedad, se encuentran el contrato de transmisin (no todos los contratos producen ese efecto) a veces sumado con la tradicin, la sucesin hereditaria, la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre otros.

Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causal-mente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y con-dicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada trans-fi ere y el otro nada recibe. El principio gene-ral que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene.

Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario

3. Tercer argumento: el registro no pro-tege embargos trabados en bienesextraos al deudor, aunque este semantenga como titular aparente

3.1. El supuesto problemtico

Es menester recordar la hiptesis conflic-tiva: A es acreedor de una obligacin que tiene como deudor a B, que si bien es insol-vente, empero, en el registro mantiene una titularidad aparente sobre un determinado inmueble, aunque en realidad hace mucho tiempo ya lo haba enajenado a C, quien es el propietario actual, pero no inscrito. En tal contexto, A obtiene un embargo contra el inmueble que en apariencia pertenece a su deudor B, pues sigue inscrito como titular, y ante lo cual C plantea una tercera de pro-piedad basndose en el ttulo adquisitivo de fecha anterior.

Este problema recurrente ha motivado que los extremistas registrales sealen que el acreedor embargante merece proteccin registral porque inscribi su derecho bajo la confi anza de que el obligado o deudor era el titular registral, en consecuencia, el Dere-cho no puede desconocer la fuerza de la apa-riencia, y por ello debera merecer tutela la posicin del embargante27.

La doctrina jurdica de tutela de la aparien-cia implica que el sujeto confa en una situa-cin objetiva en la cual deposita su plena confi anza, y sobre cuya base se perfecciona un acto de adquisicin. El esquema es el siguiente:

procesal: Esta garanta tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le ha sido atribuida constitucionalmente la funcin de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el mbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en forma responsable. Esa funcin garantista infl uye no solo la estructuracin del derecho patrimonial material, sino que tam-bin afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artculo 14 de la Ley Fundamen-tal el deber de garantizar una proteccin legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye el derecho a un proceso justo, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las caractersticas esenciales del principio del Estado de Derecho: SCHWABE, Jrgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional Federal Alemn. Traduccin de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung, Mxico 2009, p. 408.

27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.


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solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independ iente y sin relacin alguna con el titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relacin con lo ante-rior, por tanto, se impone sobre cualquier ttulo que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones deriva-das estn condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y con-dicionado, que no solo exige ttulo vlido y efi caz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razn por la cual las adquisiciones origi-narias, de carcter absoluto y defi nitivo, se imponen siempre a las adquisiciones deriva-das, de carcter condicionado28.

preste su voluntad favorable a la transfe-rencia, o sin que se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms frecuente, pero no nico, lo consti-tuye la usucapin o prescripcin adquisi-tiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condi-ciones; sin que el antiguo dueo preste con-sentimiento o autorice la transmisin.

Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculacin alguna con el anterior propietario. En este mbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisin del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia acti-vidad, sin vinculacin causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hip-tesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de lnea divisoria por la cual el titular pri-migenio termina su historia en determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde cero, sin relacin con el pasado.

En las adquisiciones originarias no inte-resa dilucidar quin es el propietario prece-dente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculacin con el ante-rior dueo, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisicin de la propiedad, pues opera por s solo, con el

28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapin vence al ttulo registrado. He aqu el reve-lador prrafo: Si A obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la fi nca a P, quien inscribe, quin ser el propietario de la fi nca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecer. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripcin registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapin. P debe proteger su derecho frente a la usu-capin inspeccionando la fi nca, adquiriendo conocimiento mediante una investigacin. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexin con el futuro transmitente est ocupando la fi nca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha transcurrido el plazo de usucapin, la venta que realice el propietario inscrito no ser vlida. Si el plazo de usucapin todava no ha transcurrido, el propietario inscrito deber echar al posee-dor-usucapiente para poder ofrecer un ttulo vlido: recuerde que nadie desea adquirir problemas: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos de Am-rica. Traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contun-dente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, qu dirn los amantes de la seguridad jurdica vaca, de la pura apariencia, de la reduccin de costos de transaccin y del mito de la publicidad como solucin a todos los males, frente a la clara posicin del derecho estadounidense?

La tutela de la apariencia es una figura de carcter excepcional, pues su generalizacin implicara despro-teger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situacin de apariencia, lo cual sirve para engaar al tercero.


te


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3.3. Modos derivados de adquisicin de la propiedad sufren excepciones por la doctrina de tutela de la apariencia

Los modos derivados de adquisicin de la propiedad tienen como premisa que el dere-cho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relacin causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del dere-cho entonces logra transferirlo efi cazmente al segundo, en caso contrario, nada trans-mite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris, esto es nadie da ms derecho del que tiene, nacida de la pura lgica y de la ordenacin justa del sistema patrimonial.

No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la aparien-cia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaa a un tercero de buena fe. El profesor italiano DAmelio lo expresa de la siguiente forma:

En el mundo jurdico el estado de hecho no siempre corresponde al estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en ciertas con-diciones y con relacin a ciertas perso-nas, produce consecuencias no diferentes de las que derivaran del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cua-les quien ha confi ado razonablemente en una manifestacin jurdica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifes-tacin tiene derecho a contar con ella,

aunque la manifestacin no corresponda a la realidad29.

Un ejemplo sirve para aclarar la hipte-sis: A vende una computadora porttil a B, pero aquel solo muestra la posesin como apariencia de propiedad, lo que convence a este ltimo; empero, A no era el propieta-rio, sino C. Se produce, as, un claro con-flicto entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta ltima, como consecuencia de la especial valoracin que el legislador hace del sujeto de buena fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero domino C, empero tambin parece dramtico defraudar la buena fe de B. El artculo 948 del CC resuelve la cuestin con una solu-cin matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurdicas. En efecto, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradic-tores, y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jur-dica formalista. Si bien existe un inters del adquirente (tercero) por consolidar la trans-misin, empero, tambin existe un legtimo inters del propietario para conservar el derecho. En tal situacin se produce un con-fl icto entre el verdadero titular y el tercero de buena fe.

La doctrina ha advertido con toda razn que el principio de la autonoma privada impide generalizar la proteccin de los ter-ceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicara subver-tir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizara sin ms la extraccin impune de bienes sin el consentimiento del propietario31. Es un sentimiento natural de

29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. La teora del heredero aparente y la proteccin de los terceros. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo 3, Fascculo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.

30 GORDILLO CAAS, Antonio. La representacin aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.31 MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del artculo 464, 1 del Cdigo Civil). Edito-

rial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.


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la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patri-monio; por tanto, la seguridad jurdica que solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales consti-tuye una regla de notoria e inaceptable injus-ticia, que no puede salvarse con frases ret-ricas como la seguridad del trfi co o la economa exige certeza, entre otras. La cuestin es mucho ms complicada y exige una adecuada ponderacin32; por tanto, debe rechazarse la ilusin ptica de toda seguri-dad es justicia, por lo que es necesario que el legislador mantenga un delicado equili-brio entre las posturas en controversia con el fi n de buscar la mejor solucin segn las circunstancias.

La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurdica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obs-tante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un ttulo nulo, empero, en determinadas circunstan-cias excepcionales se valora de forma prefe-rente la posicin del tercer adquirente sobre la del propietario. Cul es la razn de este cambio en el inters de tutela? La razn es simple: si la regla general es proteger al pro-pietario inicial, pues su derecho es inviolable (art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause una situacin de apariencia signifi cativa, como un contrato simulado que da lugar a un titu-lar aparente, producto del negocio viciado, y que a su vez origine un tercero de buena fe, como podra ser el comprador del titular

aparente, lo que genera la contraposicin de intereses entre el propietario y el tercero.

Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, pues este repre-senta la defensa de una situacin jurdica legtima, empero, en el presente caso, por ejemplo, tal solucin es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario termi-nara afectando a un tercero de buena fe que confi en la apariencia de legalidad del con-trato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la proteccin del tercero, especfi camente cuando el primero caus la apariencia que hizo confi ar al tercero para fundar una adquisicin supuestamente leg-tima. Entre ambas posiciones jurdicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creacin de la apariencia es el elemento clave para dilucidar los confl ictos, en tal sen-tido, si el titular primigenio da origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho ante la buena fe del tercero, como sancin al culposo que no puede conservar el dere-cho. En caso contrario, esto es, si la apa-riencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso de las falsi-fi caciones, entonces no hay razn para des-pojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Cons-titucin mediante la denominada garanta de indemnidad o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional (Exp. N 00043-2007-AA/TC, Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp. N 022-2007-AA/TC)33.

32 Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurdicos, permite infl igir insultos igualmente graves a la dignidad humana, (). La seguridad jurdica debera ser entendida, pues, como un dato fctico que revela la existen-cia de un sistema jurdico efi caz en tanto sistema normativo, y que no aade al sistema que la genera valor moral alguno. Su mbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios tico-polticos: GARCA MANRI-QUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurdica. Mxico, 2007, p. 278.

33 En el Per, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un ttulo falsifi cado. No obstante, esta interpretacin del artculo 2014 del CC infringe directamente la Constitucin, pues desnaturaliza la garanta de indemnidad que protege la propiedad. La razn es simple: la nica forma de despo-jar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creacin de una apariencia que engaa a un tercero de buena fe, por lo cual sera injusto benefi ciar al negligente, por ms propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina


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La tutela de la apariencia es una fi gura de carcter excepcional, pues su generalizacin implicara desproteger la seguridad del pro-pietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situacin de apariencia, lo cual sirve para engaar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada jus-tifi ca el despojo del verus dominus, por lo que en tal mbito debe imponerse la realidad jur-dica, esto es, la seguridad del propietario34.

3.4. La doctrina de tutela de la apariencia y sus requisitos especfi cos

Los requisitos especfi cos para la proteccin del tercero que se funda en la apariencia son los siguientes:

i) Discordancia entre realidad y apariencia:Un sujeto es titular real de un bien, perola apariencia indica que el propietario es

otra persona35. Por ejemplo, A y B cele-bran un contrato con vicio de la volun-tad que debera llevar a su nulidad, por lo cual el verdadero titular es A, pero la existencia del contrato hace que el titular aparente sea B.

ii) La discordancia es imputable al sujetoinvestido de la realidad (propiedad ori-ginaria): La nica justifi cacin para queeste titular sea despojado por el tercero esque el primero haya ocasionado la situa-cin de apariencia. En el caso estudiado,el contrato vicioso genera un titular apa-rente B, que engaa al tercero C, emperotal entuerto es causado por A, quien consu error (culpa) desencadena una aparien-cia signifi cativa36. La doctrina alemanatambin conoce perfectamente el requi-sito de imputacin para aplicar el princi-pio de apariencia, pero lo reemplaza porla indemnizacin del Estado37.

de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la seguridad jurdica, sino el triunfo de la posi-cin jurdica moralmente preferible, esto es, la aplicacin de cnones de justicia material a travs de una fuerte dosis de argumentacin racional. Sobre el particular, puede verse mi artculo: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurdica, N 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurdica del Notariado. Con-sejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsifi caciones y con ello a los propsitos del crimen organizado.

34 La proteccin a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurdica: las adquisiciones de buena fe implican, para el ver-dadero titular, la prdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenacin surte efi cacia por la buena fe del adquirente: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traduccin de Wences-lao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.

35 CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confi anza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia en la comprobacin; c) la confi anza debe dar lugar a un acto de trfi co (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confi anza: DE EIZAGUIRRE, Jos Mara. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.

36 Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la prdida de la apariencia registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traduccin de Ana Cai-zares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez-Rosado. Tomo II, 7 edicin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de impu-tacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnizacin del Estado, es decir, el sistema ger-mano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular pri-migenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indemnizar la prdida.

37 Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indemnizar la prdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del


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iii) La apariencia es la causa que ocasionala confi anza del tercero: Con el mismoejemplo del acpite anterior, el titularaparente B transfi ere al tercero C, quienacta bajo la confi anza que el derecho lecorresponde a B, es decir, la adquisicinde C toma como base la apariencia, sea elregistro, la posesin u otro elemento38.

iv) El tercero necesita buena fe: El terceroC debe actuar con buena fe, esto es, condesconocimiento de la discrepancia entrerealidad y apariencia, pese a su diligencia.

v) El tercero necesita ttulo oneroso: El ter-cero C debe contar con un ttulo oneroso,pues solo se protege al que ha realizadoun sacrificio patrimonial, y no a quiensolo pretende asegurar un mero lucro atravs de acto gratuito.

En buena cuenta, nadie puede perder su dere-cho sin que de alguna manera le sea impu-table tal consecuencia, sea porque origin,

permiti o toler la situacin de apariencia que sirvi para engaar a un tercero que con-fi en ella. Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia ter-mine imponindose a la realidad. Caso con-trario, no hay razn justifi cativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuen-tra protegido por mandato de la Constitucin mediante la denominada garanta de indem-nidad (art. 70 de la Constitucin: la pro-piedad es inviolable). En efecto, la inviola-bilidad del propietario cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situacin de apariencia39, y que da origen a que un tercero incurra en error (comn), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, la tutela del derecho cede por efecto de otra clusula constitucional que prohbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero de buena fe40.

registro alemn, que asume el costo de las prdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la apariencia. En: Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Traduccin de Leysser Len, Lima, 2006, p. 206: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no se sabe por qu se le despoja, y adems olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del mundo jurdico germano, se justifi ca porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese pas: El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia registral se basa en que este con-tar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Rea-les. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.

38 La confi anza tutelada por la norma es aquella que induce al confi ante a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, califi cado de acto de disposicin o inversin de confi anza: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238.

39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hiptesis de tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de interpretacin del artculo 1051 del CCiv, segn la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsifi cacin de la fi rma del enajenante o de la presentacin al notario de documentos falsos (), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurdica, de la proteccin a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad din-mica frente a la esttica, deben ceder frente al inters del verdadero propietario que no tuvo ninguna autora y participacin siquiera viciada en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacional Civil, Sala C, del 26 marzo de 1985): ob. cit., DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.

40 Los principios registrales son hiptesis concretas de proteccin de la apariencia, de mbito excepcional y de aplicacin estricta, cuya fi nalidad es salvaguardar los actos de adquisicin que se fundan en la confi anza de uno, pero que se ori-gina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a travs de la Casacin N 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales una manifestacin ms de la apariencia se interpre-tan en forma restrictiva: Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de retracto, dirigindola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales haban adquirido por compra-venta el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los seores Ginocchio Len, de los que la accionante era


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3.5. La doctrina de tutela de la apariencia es absolutamente inaplicable al acree-dor embargante

El acreedor simple u ordinario es titular de un crdito personal, lo cual significa que carece de garantas reales, por tanto, cuando se celebra el crdito, el acreedor no toma en

cuenta ningn bien especfi co o concreto del deudor41; siendo as, si el acreedor simple o quirografario no puede convertirse por arte de magia en tercer adquirente de un bien, cuando es evidente que el otorgamiento del crdito no trajo aparejado la afectacin de bien alguno del obligado42; por tanto, cuando el acreedor logra la inscripcin del embargo

inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenndose la subrogacin de la accionante en el lugar de los compradores, y ante la rebelda de los emplazados, el juzgado otorg la correspondiente escritura pblica de sustitucin de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquiri la pro-piedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doa Margarita Checya Alata y don Carlos Var-gas Miranda, quienes registralmente aparecan con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar su posicin en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artculo 2014 del Cdigo Civil consagra el principio de buena fe registral, en el que para su aplicacin deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adqui-rente lo haga a ttulo oneroso; b) Que el adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se presumir mientras no se acre-dite que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris tantum; c) Que el otor-gante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien fi nalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el trfi co inmobilia-rio, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en tal trfi co puede implicar un sacrifi cio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrifi cio el legislador ha difi cultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que con-tiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte opo-nible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisin o resolucin del derecho de quien se lo otorg. Sexto: Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de subrogacin, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da ori-gen, quedando subsistente dicho contrato, subrogacin que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso per-sonal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cual-quiera (). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al dere-cho nacido por va de retracto, lo que se corrobora con la exposicin de motivos ofi cial del Cdigo Civil, cuando afi rma que: el propio texto del artculo 2014 no establece que la adquisicin por medio del registro enerva una accin de retracto, situacin que s extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que no apa-rece en el registro (exposicin de motivos ofi cial del captulo del derecho de retracto en el Cdigo Civil, en el diario ofi -cial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, pgina nmero 45); y tal posicin se explica por cuanto tras el retracto existe un inters pblico, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Stimo: Que siendo preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensin reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido no trae como consecuencia que la pretensin de nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin de nulidad del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Che-cya Alata y su cnyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lcito; sin embargo, el inciso segundo del artculo 1409 del Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obli-gacin creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o embargados sujetos a litigio por cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la causacin de daos, no es objeto del recurso de casacin, porque habra que analizar el material probatorio (Finalmente, la Corte declar fundada la demanda de reivindicacin, e infundada la de nulidad de acto jurdico e indemnizacin).

41 Con esta expresin se indica, de modo tal vez ms directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deu-dor aseguran una garanta genrica del crdito: donde garanta signifi ca posibilidad de satisfacerse en caso de incumpli-miento, y genrica signifi ca que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de proceder a la ejecucin forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.

42 El crdito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de crditos no se ordenan entre s conforme al principio de prio-ridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los dems acree-dores. Esta situacin no se modifi ca aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia dirigidos a la ejecucin ordenada del total de los crditos. No obstante, el ordenamiento jurdico reconoce


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y eso ocurre mucho despus de la conce-sin del crdito, es evidente que la adquisi-cin de su derecho (crdito) no pudo tomar en cuenta el registro, pues la obligacin no se garantiz con bien alguno.

Es menester recordar que la concesin del crdito personal, sin garantas, se otorga en funcin a la solvencia personal del deu-dor, y no con sus bienes concretos; por tanto, si luego ese deudor no cumple su pro-mesa, entonces el embargo se constituye en una medida judicial de ltima hora, que no infl uy en el otorgamiento del crdito. En otras palabras, si el acreedor otorg un prs-tamo al deudor, sin utilizar el registro, ni

interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, entonces no puede ampararse en principio registral alguno. Por lo dems, aun cuando el acreedor logre con posterio-ridad la inscripcin del embargo, empero, lo concreto es que dicho crdito no naci amparndose en el registro, ni por la ins-cripcin de la medida judicial, cuyo origen es muy posterior.

En buena cuenta, el crdito simple permite al deudor la libre gestin de su patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros, a diferencia de lo que ocurre con el crdito con garanta real, que vincula la deuda con un bien concreto43. En el primer caso, al acreedor no le import el registro pues dio un crdito personal sin vincularlo a bien especfi co, por tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adqui-rir un derecho pudindolo haber hecho entonces no puede ampararse en ese mismo registro que antes haba despreciado44. Por el contrario, en el segundo caso, el acreedor adquiere la garanta real segn la informa-cin del registro, se sustenta en l, confa en la apariencia, y esa misma confi anza puede salvarlo fi nalmente para fundar una adquisi-cin a non domino. En consecuencia, ambas son dos hiptesis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analoga. No hay igual razn y, por ende, no hay igual derecho45. La misma situacin se presenta con los llama-dos acreedores fortuitos46.

en ciertos casos excepciones, a travs de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y pre-lacin de crditos: teora general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.

43 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 113.44 Hasta los registradores espaoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garanta

registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravmenes por la falta de inscripcin del embargo. As: ARNIZ RAMOS, Rafael. La anotacin preventiva de embargo en la Ley espaola de enjuiciamiento civil. En: Actualidad Jurdica. N 98, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2002, p. 68.

45 As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que con-siste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 85 (nota 60).

46 Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edifi cio, pero en realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edifi cio se cae y ocasiona serios daos al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por cada del edifi cio regulada en el artculo 1980 del CC. Pues bien, C no puede considerar que su derecho (crdito por dao extracontractual) se adquiere por la confi anza en que A es el

El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por el contrario, el acree-dor es titular de un crdito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es lgicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acree-dor que no adquiri bienes.


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Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garantas, igual debe ser protegido por la apariencia del registro47, como si fuese tercer adquirente de un bien, a pesar de que el crdito no estuvo vincu-lado con bien alguno. Esta sorprendente afi r-macin constituye el ms claro ejemplo de argumento que supera lo inslito48. En efecto, nadie discute que un deudor quiro-grafario mantiene la gestin de su patrimo-nio, a diferencia del deudor vinculado con un bien en garanta, pues el primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujecin. No obstante, si ahora el crdito personal genera tutela de la aparien-cia sobre bienes, a pesar de no vincular bie-nes, entonces el deudor quirografario se regi-ra por el principio de sujecin, pero no sobre un bien especfi co, sino sobre todo su patri-monio existente al momento de recibir el cr-dito, que a partir de ese momento queda-ra afecto al pago de la deuda, aun cuando se traspasen a tercero, con la nica salvedad que el nuevo adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la apariencia. La consecuencia de esta curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y el deudor real se difumina, pues con solo fi rmar un contrato, sin ms, ambos tipos de deudo-res ya habran congelado su patrimonio

a favor del acreedor siempre que se man-tenga la apariencia, pero con la particula-ridad que en cierto aspecto se da la para-doja que la obligacin personal, que congela todo el patrimonio, tiene mayor efi cacia que la obligacin real, que congela un solo bien.

Esta tesis es simplemente inadmisible.

En tal sentido, debe recordarse que la apa-riencia implica que un sujeto confa en una situacin objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para perfeccionar la adqui-sicin de un bien, es decir, el tercero se apoya para actuar en la informacin que se ofrece ofi cialmente, en el acto o actos jur-dicos realizados, o en la mera situacin de hecho49. El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre bie-nes) confi ados en la publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un cr-dito basado en la solvencia personal del deu-dor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es lgicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor que no adqui-ri bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquiri su derecho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en considera-cin50, pues el crdito se otorg con indepen-dencia de aquel, entonces no puede acudir a sus normas protectoras.

propietario registral del bien, y ello por una razn muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnizacin) por acto de voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligacin legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como tercer adquirente registral al acreedor que resulta de un dao extracontractual (acreedor fortuito), como ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculacin con bien alguno), pues ninguno de ellos adquiri el derecho (de crdito) en relacin con algn derecho inscrito en el registro, esto es, tomndolo como base porque se le con-sult y se adquiri el derecho por tal mrito.

47 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: el acreedor suele otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfi ar en demasa y exigir garantas.

48 Ludwig Wittggenstein defi na que los argumentos podan ser sin sentido o absurdos, en el entendido que los primeros podan discutirse por su bondad lgica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podan discutirse por su contradiccin interna. En este caso, el fi lsofo alemn se habra quedado corto.

49 BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.50 Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente consulta el registro, lo

que es absurdo, pues, en teora, todos han consultado el registro por la presuncin de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del CC), lo que implicara que los principios registrales se aplicaran a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso, para qu habra que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo el que acude al registro mediante una inscripcin se benefi cia con la proteccin (lase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC). El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro. Eso es algo tan elemental que podra comprenderlo cualquier persona con un mnimo de sentido comn.


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Pero hay algo ms, pues el artculo 2014 del CC seala que la proteccin de la apariencia solo opera en caso de tercero que de buena fe adquiere algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en cuanto este no ha adquirido un derecho registrado, ni el deu-dor se lo ha otorgado voluntariamente, pues el embargo surge por mandato judicial, y no por acto de persona que en el registro apa-rece con facultades para otorgarlo. Esta es la razn decisiva por la que la doctrina ale-mana sostiene con toda claridad que la fe pblica registral no abarca las situaciones jurdicas legales, forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere por su confi anza en el registro, sino por mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas peruanos son ms extremos que los alemanes, pero si bien eso podra implicar una simple ancdota51, empero denota claramente la mediocridad de nuestra doctrina.

Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en la hiptesis del artculo 2014 entonces no puede ampa-rarse en la proteccin del registro, pero lo contrario ocurre con el acreedor hipoteca-rio que adquiere el derecho sobre la base del registro e inscribe la garanta. Por estos argumentos, conocidos desde hace mucho

tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero registral:

Se considerarn como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la fi nca enajenada, gravada o hipo-tecada?, o lo que es lo mismo, podrn los acreedores quirografarios, por ejem-plo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenacin o gravamen que no est inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinin es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el

No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: el principio de la apariencia es elstico (NINA-MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, signifi ca lo mismo que nada, pues se trata de una idea vaca, una frase o frmula simplemente demaggica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal argu-mento, de valor nulo, entonces debera admitirse cualquier cosa para asegurar las transacciones en una nueva versin de que el fi n justifi ca los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economa, toda la sociedad debe reducirse a una inscrip-cin, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces ya gan, y si no inscribe, entonces ya perdi. Qu triste visin del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo seor que decide quin es propietario y desde cundo, por medio de un registro pblico. Por lo dems, tngase en cuenta que el mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitu-cionales normativos, con un poderoso rgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orien-taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple conjunto de normas establecidas por un legislador nico y que los jueces subsumen como autmatas; por tanto, en ese con-texto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho ms que eso, por lo que remitimos, con ms detalles, al acpite 2.3.8.

51 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1078.

Si el acreedor cobra elevados intere-ses, propio de un crdito personal, y el deudor llega a ser insolvente, enton-ces aquel debe sufrir el riesgo que asumi en forma voluntaria, el cual consiste en que el deudor carezca de bienes, por lo tanto, no cabe que un acreedor personal pretenda igualarse a un acreedor con garanta real.


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acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al confl icto de derechos que puede haber entre varios, se refi ere solo a los derechos reales. La omisin en inscri-bir un derecho de esta clase en que incu-rre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han credo que deban exigir hipotecas, o que no han sido bas-tante previsores para buscar su seguridad y completa garanta en las cosas en lugar de confiar en las personas. () Por la misma razn no podr el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una fi nca que haba sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de este legtima-mente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carcter de crdito real, sino el de personal52.

Otra importante opinin sigue la misma idea:

El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la fi nca o dere-cho pensado que ello perteneca al deu-dor, pues a su favor fi guraba inscrita en el registro esa fi nca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofreca un contenido inexacto, ya que en la reali-dad jurdica extrarregistral la misma fi nca o derecho perteneca a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotacin preventiva de embargo no tiene la con-sideracin de tercero adquirente prote-gido por la fe pblica registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotacin, no es titular de

derecho real alguno de hipoteca, o asimi-lado a esta, de ah que la expresada ano-tacin preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que puede conducir a su cancelacin53.

En suma, si el acreedor personal adquiere el crdito sin vincularlo con bien alguno, sea registrado o no, entonces obviamente carece de proteccin registral pues nunca adquiri un bien, y menos bajo la con-fi anza del registro, que son los presupuestos para la aplicacin del artculo 2014 del CC. La mejor doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del crdito: el ase-guramiento por garanta especfi ca (Dec-kung) y el posterior o sucesivo de agresin (Zugriff) de los bienes54, por tanto, la hipo-teca asegura el crdito desde su concesin a travs de la garanta del registro, mientras

52 Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el interesante artculo de: GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII, Fascculo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.

53 ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERN i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. 9 edicin, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.

54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 40.

Es usual achacar negligencia al pro-pietario que no inscribe, pero tam-bin debe considerarse que el acree-dor embargante es negligente, pues no pidi en su oportunidad la consti-tucin de una garanta real para con-vertirse en tercer adquirente, y se conform con un crdito simple o qui-rografario, es decir, permiti que el deudor tenga libre gestin y disponibi-lidad de su patrimonio.


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que el embargo constituye un acto judicial de agresin de bienes del deudor, pero que no se sustenta en la garanta del registro, pues el crdito se otorg sin relacin ni vincula-cin con bien alguno55. La cuestin es clara y simple56.

3.6. La doctrina de tutela de la apariencia, aplicada al acreedor embargante, es inmoral

El acreedor embargante, que solo es titular de un crdito personal, asumi desde un ini-cio mayor, riesgo pues dej al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patri-monio, y ello se compensa con una tasa de inters ms elevada. En cambio, el crdito con garanta real tiene una tasa de inters sustancialmente m

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