Guia Primer Capitulo ESTAD-AD 2016

8/18/2019 Guia Primer Capitulo ESTAD-AD 2016

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DERECHO ADMINISTRATIVO.PROF. ROBERTO CONTRERAS EDDINGER

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CAPITULO IVERSIÓN 2016

I.- CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES

A.- INTRODUCCIÓN.

El estudio del derecho administrativo, ha adquirido en los últimos años, una trascendencia, paramuchos sorprendente, en la lógica de un estado subsidiario, no solo por el desarrollo normativo, en relación ainstituciones del mismo, usualmente reconocidas por la vía jurisprudencial, que sin perjuicio de estarinspiradas en la teoría clásica, se ha nutrido de las nuevas visiones garantistas, que amparadas en el respetoa los derechos humanos, ha permeado a todo el derecho público, sino además por el creciente rol regulador

de las actividades privadas asumidas por un Estado, ya no directamente proveedor, pero si cautelador.Su estudio, muchas veces árido, para el no iniciado, especialmente cuando se abordan los aspectosorgánicos de la Administración del Estado, se complejiza aún más cuando, se aprecia que conceptosusualmente asumidos como verdades absolutas y trascedentes en el ámbito del derecho privado se venmodificados o incluso contradichos. Pocas veces uno encuentra respuestas univocas en el ámbito de estarama del derecho público, abundan los matices y las excepciones y todo esta permeado por el respeto alinterés superior del Estado por el sobre el interés privado, sin perjuicio del respeto a los derechos esencialesde las persona humana.

Su enfoque los dividiremos en un área introductoria, en donde trataremos de explicar ciertos conceptostrasversales a la disciplina, que van desde sus orígenes a las fuentes que la sustentan, para pasar a alanálisis de la regulación orgánica del Estado, y concluir con el análisis de la actividad jurídica del mismo del

mismo, en donde analizaremos su actividad unilateral y bilateral, los mecanismos de control y laresponsabilidad extracontractual o patrimonial que le afecta.

B.- EL FENÓMENO ADMINISTRATIVO.

1.- La administración como fenómeno humano. El fenómeno administrativo deriva de la naturaleza social del hombre, que no se basta a sí mismo y

precisa relacionarse con los demás para satisfacer sus múltiples necesidades, generando en esa relación unaserie de asociaciones que requieren de una planeación, organización, ejecución y control para lograr losobjetivos que se ha propuesto a través del uso de gente y recursos, aspectos estos que son proporcionadospor la "administración".

La "administración" la encontramos así en toda actividad humana, sea en la fábrica, la escuela, elsindicato, el hogar, el hotel, el hospital, etc. Ella es un proceso común a todo esfuerzo de grupo, público oprivado, grande o pequeño.

Podemos así entender a la administración, como "organización y actividad de personas encauzadas alograr un fin común".

Atendido lo anterior, podemos ya ir denotando ciertas características de ella:1.1 Nos remite a la idea de gestión, el manejo consecuente de unos determinados medios.

Etimológicamente la palabra administración, reitera lo anterior, dado que ella deriva del latín "ad y


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ministrare" que significar servir, acción o actividad, o también del latín "ad manus trahere" que se relaciona conla idea de gestión o dirección de negocios o intereses.

Así la administración "es una actividad" no es una persona o grupo de personas. La palabra "dirección"es la que la grafica con mayor claridad en este aspecto.1.2. Supone también una cierta actitud racional, un plan, un orden, una elección de fines. No hayadministración, sino cuando un grupo de personas se propone consciente y racionalmente una meta opropósito para alcanzar.

Un buen administrador no se rige por impulsos emocionales, sino que define sus pasos a seguir.-Para alcanzar un objetivo es necesaria la reunión de inteligencia, manos, materiales, herramientas y el

uso del tiempo y el espacio. El reto de la administración es el de permaneciendo dentro de estas restriccionesalcanzar los objetivos prefijados.1.3. Ella normalmente describe la gestión de intereses individuales ajenos, pero también puede describir lagestión de intereses colectivos.

A la palabra administrador viene incorporada de alguna manera la idea de "minus", menor de algosubordinado, que no es propio, que sugiere por contraste la superior posición del propietario, del "dominus". El

administrador, es alguien que ocupa un puesto inferior, jerárquicamente subordinado.La administración pública sobre intereses colectivos ajenos, que son aquellos que surgen de lasexigencias básicas de una comunidad de vida. Ella tiene que atender a las necesidades existencialescomunitariamente sentidas por el grupo.2.- La administración como fenómeno científico.-

La administración científica recibe su nombre debido al esfuerzo de varios pensadores de aplicarmétodos relacionados con la ciencia a los problemas que presentaba la administración para lograr una mayoreficacia en la gestión.

Se dice que las ciencias de la administración se originan en Europa en el s. XVII. Su precursor es VonStein, autor de un monumental estudio de las ciencias de la administración en el cual concluye que ladecadencia de estas ciencias coincide con el nacimiento del Estado de Derecho

A partir de ese momento se privilegia la seguridad normativa por sobre la administración en cuantoorganización y regulación. Se remonta a las monarquías indoeuropeas y se perfilan en principios asesores delrey (la cameralística del rey de Alemania).

En el despuntar del siglo XX, dos ingenieros desarrollaron los primeros trabajos pioneros respecto a laadministración. Uno era americano, Frederick Winlow Taylor, y desarrolló la llamada escuela de administracióncientífica, preocupada por aumentar la eficiencia de la industria a través, inicialmente, de la racionalización deltrabajo operario. El otro era europeo, Henri Fayol, y desarrolló la llamada teoría clásica preocupada poraumentar la eficiencia de su empresa a través de su organización y de la aplicación de principios generales dela administración con bases científicas. A pesar de que ellos no se hayan comunicado entre sí y haya partidosde puntos de vista diferentes y aun opuestos, lo cierto es que sus ideas constituyen las bases del llamadoenfoque clásico tradicional de la administración, cuyos postulados dominaron aproximadamente las cuatro

primeras décadas del siglo XX el panorama administrativo de las organizaciones.Así de un modo general, el enfoque clásico de la administración puede desdoblarse en dos

orientaciones bastante diferentes y hasta cierto punto opuesto entre sí, pero que se complementan conrelativa coherencia:2.1 De un lado, la escuela de la administración científica, desarrollada en los Estados Unidos, apartir de los trabajos de Taylor . Esa escuela era formada principalmente por ingenieros, como FrederickWinslow (1856-1915), Henry Lawrence Gantt (1.861-1931), Frank Bunker Gilbreth (1868-1924), Harrington


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Emerson (1853-1931) y otros Henry Ford (1863-1947), suele ser incluido entre ellos, por haber aplicado susprincipios. La preocupación básica era aumentar la productividad de la empresa mediante el aumento de laeficiencia en el nivel operacional, esto es, en el nivel de los operarios. De allí el énfasis en el análisis y en ladivisión del trabajo operario, toda vez que las tareas del cargo y el ocupante constituyen la unidadfundamental de la organización. En este sentido, el enfoque de la administración científica es un enfoque deabajo hacia arriba (del operario hacia el supervisor y gerente) y de las partes (operarios y sus cargos) para eltodo (organización empresarial). Predominaba la atención en el trabajo, en los movimientos necesarios para laejecución de una tarea, en el tiempo-patrón determinado para su ejecución: ese cuidado analítico y detalladopermitía la especialización del operario y la reagrupación de los movimientos, operaciones, tareas, cargos,etc., que constituyen la llamada "organización racional del trabajo" (ORT). Fue además de esto, una corrientede ideas desarrollada por ingenieros, que buscaban elaborar una verdadera ingeniería industrial dentro de unaconcepción eminentemente pragmática. El énfasis en las tareas es la principal característica de laadministración científica.2.2 De otro lado, la corriente de los anatomistas y fisiologistas de la organización, desarrollada enFrancia, con los trabajos pioneros de Fayol. Esa escuela estaba formada principalmente por ejecutivos de

las empresas de la época. Entre ellos Henri Fayol (1841-1925), James D. Mooney, Lyndall F. Urwick (n.1891),Luther Gulick y otros. Esta es la corriente llamada Teoría Clásica. La preocupación básica era aumentar laeficiencia de la empresa a través de la forma y disposición de los órganos componentes de la organización(departamentos) y de sus interrelaciones estructurales. De allí el énfasis en la anatomía (estructura) y en lafisiología (funcionamiento) de la organización. En este sentido, el enfoque de la corriente anatómica yfisiologista es un enfoque inverso al de la administración científica: de arriba hacia abajo (de la dirección haciala ejecución) del todo (organización) hacia sus partes componentes (departamentos). Predominaba la atenciónen la estructura organizacional, con los elementos de la administración, con los principios generales de laadministración, con la departamentalización. Ese cuidado con la síntesis y con la visión global permitía unamanera mejor de subdividir la empresa bajo la centralización de un jefe principal. Fue una corrienteeminentemente teórica y "administrativamente orientada". El énfasis en la estructura es su principal

característica.3.- La administración como fenómeno jurídico.- La administración, es particular la administración pública, es una "actividad jurídica", es una "actividad

sometida al derecho". Ella no puede arbitrariamente decidir sus conductas, sus operaciones, sus actividades,debe sujetarse, si existen, a las instrucciones emanadas de los centros soberanos. Este encauzamiento entorno al derecho, es lo que caracteriza a una administración como tal, frente a la simple improvisación y a laarbitrariedad de los que ocasionalmente usurpan del poder.

La "Administración" es así una actividad objeto del derecho, y subordinada a él, es por ende un"fenómeno jurídico". Además como el ámbito de regulación se da respecto de la llamada "administraciónpública", esto es respecto de una administración realizada al interior de la organización estatal, por lo mismoes que la administración es "un fenómeno jurídico público". Esta regulación de la actividad administrativa del

Estado, da origen al Derecho Administrativo.

C.- CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho Administrativo nace en Francia 1 como disciplina autónoma. Es allí donde a consecuencia de

1 En el año de 1800 (conforme al excéntrico calendario francés de la época, el 28 lluvioso del año VIII), se dicta laprimera Ley francesa en donde se crea una Administración jurídicamente estructurada y obligatoria tanto para la misma


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la Revolución Francesa, y la herencia absolutista, se genera la doble conjunción de un ejecutivo dotado deprerrogativas exorbitantes, clara herencia absolutista, y de una administración burocrática, autónoma de losotros poderes, sometida a una regulación específica, aporte del Estado Liberal y de la doctrina de laseparación de poderes.

Con todo si bien hay claridad en el origen, no es lo mismo, por lo que entendemos por dicho derecho. Anivel doctrinario existe una gran variedad de opiniones, muchas de ellas contaminadas por las visionesideológicas que del rol del Estado, asume cada autor

Según Oriol Mir Puigpelat 2 las diversas concepciones “pueden y suelen ser clasificados en dos grandesgrupos: por un lado, las posturas que conciben al Derecho administrativo como el conjunto de normasreguladoras de la administración pública como función; y, por otro, las que lo definen como aquel sector delordenamiento jurídico regulador de la Administración pública como sujeto o complejo orgánico. Al primer grupode teorías se las denomina habitualmente objetivas o funcionales, mientras que las del segundo reciben elnombre de orgánicas o subjetivas”.1.- Las concepciones subjetivas.

Según Luis José Béjar Rivera estas concepciones 3 “se caracterizan por centrar el concepto de

Derecho Administrativo en los sujetos de la relación jurídico-administrativa, es decir, la Administración Pública(Poder Ejecutivo, Estado o Gobierno, según distintos autores y momentos históricos), y sus formas dedesenvolvimiento”.1.-1 Concepción subjetiva orgánica :Es evidente que si concebimos a la administración pública como unsujeto concreto conformado por la organización de carácter burocrático integrada en el Poder Ejecutivo delEstado, y los servicios y entes que le colaboran en la función de administrar, el concepto de derechoadministrativo estará marcado por esta noción, llevando a concebir al derecho administrativo como “aquelsector del ordenamiento jurídico regulador de la Administración pública como sujeto o complejo orgánico”.4

Cae en esta lógica el clásico concepto de Zanobini 5 de que el “Derecho administrativo es aquella partedel Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las

Administración como para las individuos. En 1808 se publica, la obra Príncipes d´Administation Publique, de la autoríade Charles Jean Bonin, en donde por vez primera se separa el derecho administrativo, distinguiéndosele del derechoconstitucional. En 1819 se instituye la cátedra de derecho administrativo en la Universidad de París, bajo la regencia delBarón de Gerando, quien a su vez publicó en 1829, Institutes du Droit Administratif Francais, se trataba más bien de unacompilación de leyes sistematizada, posteriormente dirigida por el Consejero de Estado Macarel a partir de 1852( SoniaVenegas Álvarez.Contenido y retos del derecho administrativo mexicano en el siglo XXI Revista Cultura Jurídica de losSeminarios de la Facultad de Derecho. Número 3, julio - septiembre de 2011.Universidad Nacional Autónoma de México.Facultad de Derecho. pag.33)

2 Oriol Mir Puigpelat. El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional. Revistade Administración Pública Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003 Editorial: Centro de Estudios Políticos yConstitucionales. Madrid. España. Pág. 46 a 87

3 Luis José Béjar Rivera. El concepto de derecho administrativo: Una visión teleológica. Anuario da Facultade de Dereitoda Universidade da Coruña, Año 2010, Numero 14. páginas 213-228

4 Oriol Mir Puigpelat. El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional. Revistade Administración Pública Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003 Editorial: Centro de Estudios Políticos yConstitucionales. Madrid. España. Pag. 46 a 87

5, Citado por Ramón Parada, Derecho administrativo. I, Parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, pág. 27


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administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas ent re aquéllas y otros sujetos”. Tambiénasume esta concepción el argentino Miguel S. Marienhoff, 6para quien el derecho administrativo es “elconjunto de normas y de principios de derecho público interno que tiene por objeto la organización y elfuncionamiento de la administración pública, como así la regulación de las relaciones interorgánicas,interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.” También en España eltratadista Santiago González-Varas Ibáñez,7 el cual señala que el Derecho Administrativo es el “derechoregulador de la Administración y de sus entidades dependientes o vinculadas cuando ejercen funcionesadministrativas.”

Manuel Rebollo Puig, 8 resume esta línea de pensamiento señalando que “la relación entreAdministración pública y Derecho administrativo es unívoca, o sea, que la Administración está siempresometida al Derecho administrativo y que, además, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derechode la Administración”. 1.-2 Concepción Subjetiva Estatutaria: Modernamente Eduardo García de Enterría y Tomás RamónFernández han optado por construirla desde la personalidad jurídica de la Administración, (concepciónsubjetiva personalista, estatuaria o de la personalidad jurídica).

Estos autores, sobre la base de la existencia de dos tipos de Derechos, a saber los derechos generalesque se aplican a toda clase de sujetos ( ejemplo Derecho Civil derecho Penal, Derecho Procesal) y losderechos estatutarios que regulan las relaciones jurídicas de determinados sujetos de Derecho, a los quesustraen en el ámbito objeto de regulación especial, de la regulación del derecho común, concluyen que elderecho administrativo es un tipo de derecho estatutario, en cuanto es el derecho de la administración delEstado en cuanto sujeto de derecho.

Para estos autores el Derecho Administrativo “no es ni el Derecho propio de unos órganos o de unpoder, ni tampoco el Derecho propio de la función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto sedirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre deAdministraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común”. 9

El Derecho Administrativo surge así como un Derecho estatutario, es decir, de la administración pública,

como persona, al que le incumbe el estudio de todos aquellos actos que provienen de la Administraciónpública. Es un derecho público, propio y específico de la Administración Pública, constituyendo el derechopúblico interno por excelencia. Además es el derecho común de toda la Administración del Estado, conpretensión de regulación universal, en relación al actuar de un sujeto determinando, la Administración delEstado. Esa vocación de integralidad de la regulación para un sector, conlleva además que las instituciones ytécnicas de los derechos generales sufran cambios cuando inciden sobre la Administración (responsabilidad

6 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (5ª ed. Actualizada).Abeledo-Perrot. Buenos Aires.2003. p. 160.

7 Santiago González-Varas Ibáñez. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Thomson Civitas.Madrid. 2008. p. 29.

8 Manuel Rebollo Puig, “Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo”, R ivista Italiana di DirittoPubblico Comunitario, 2000, p. 246

9 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991pág. 36.


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patrimonial, contratos, propiedad, tiene su propia regulación en el ámbito público). Además las la lagunas delDerecho Administrativo no debieran ser integradas con los preceptos de ningún otro Derecho, por lo que nodebiera regir en este ámbito la regla de supletoriedad del Derecho Civil , debiendo autointegrarse conforme aprincipios propios, salvo remisiones expresa normativa al derecho civil .

Con todo, la realidad demuestra que el derecho administrativo no es solo el derecho de laAdministración Publica (en sentido orgánico), toda vez que hoy se admite la transferencia de funcionesestatales a entes que no integran la administración, constituyendo su ámbito regulatorio una esfera propia delderecho administrativo. Además deja sin explicar ámbitos de actuación de la Administración, que hoy en día sison estudio de ésta disciplina del Derecho, como puedan ser aquellas actividades de naturaleza administrativaque se desarrollan en los otros poderes del Estado ( legislativo y judicial).2.- Las concepciones objetivas del derecho administrativo

Según Luis José Béjar Rivera 10 “las concepciones objetivistas se han identificado precisamente en larelación jurídico-administrativa, es decir, en las relaciones de derecho público que surgen entre el PoderEjecutivo (Administración Pública, o incluso los Poderes Públicos en su actividad administrativa) y losparticulares, así como con los otros entes públicos”. En general esta visión busca poner como nota principal

del concepto de Derecho Administrativo que existen ciertas funciones que son esencialmente administrativas,substantivamente diferentes de la actuación legislativa o judicial independientemente del sujeto que las lleva acabo.

Dentro de las concepciones objetivas se pueden mencionar:2.1.- La noción del Derecho Administrativo en torno al Servicio Público

En la concepción tradicional Francesa se concibe a la Administración Pública como prestadora deservicios públicos, noción además que nace precisamente en Francia. Por lo mismo, si la actuación delejecutivo no se dirija a prestar un servicio público, la actividad será de derecho privado, por el contrario, todaactividad económica encaminada la consecución de un servicio público estará sometida al derechoadministrativo.

Lo anterior, deriva del hecho, de que para la Escuela Administrativa Francesa, las piedras angulares del

derecho administrativo son la noción del servicio público y del control de la administración a través deTribunales Administrativos.Así Gastón Jeze, lo define "como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos"11. Rafael Bielsa

12 señala que este es "el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Público de aplicaciónconcreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional dela administración pública".

Estos postulados han sido criticados ya que el derecho administrativo tiene un campo de funciones yaplicaciones mucho más amplio que el sistema de lo contencioso administrativo que se reduce a una política jurídica sobre control judicial, y que el servicio público que no es más que una técnica focalizada a satisfacerintereses generales. Ambos aspectos miran a lo exterior de la administración. Ellos son expresiones de lasrelaciones que se dan entre ella y los administrados. No se considera a la administración como sujeto, ni a la

10 Luis José Béjar Rivera. El concepto de derecho administrativo: Una visión teleológica. Anuario da Facultade deDereito da Universidade da Coruña, Año 2010, Numero 14. páginas 213-228

11 Gastón Jeze. Los principios generales del derecho administrativo. Madrid. Editorial Reuss. 1928. Pág.29.

12 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Tomo I. Buenos Aires, 1964, 6ª ed., pág. 37.


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Esta desigualdad, se justifica en función de los fines de interés general, autodefinido por la propiaadministración, que prevalece sobre las libertades y derechos de los ciudadanos, y las pesadas cargas quedebe cumplir la Administración (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfacción de las necesidadescolectivas como la educación, la sanidad, el sistema de transporte, etc).Es además una clara herencia de losregímenes absolutistas.

Se reconoce como limite el principio de legalidad, en cuanto la Administración sólo puede dictar actosadministrativos, si cuenta con la expresa habilitación legal para ello. Mientras que en el Derecho Civil la reglaes la libertad, en el Derecho administrativo la regla es la prohibición. A ello se debe agregar que se ntentaequilibrar este régimen de desigualdad, estableciendo junto a esos privilegios de la Administración una seriede garantías a los administrados

Ello permite a Jean Riveró 15 hablar de los “privilegios en más” y y de los “privilegios en menos” . Así junto a esos poderes exorbitantes y que hacen del Derecho Administrativo un Derecho de privilegios en más,el Derecho Administrativo somete a la Administración Pública a unos límites o privilegios en menos que hacende él también un Derecho de garantías a favor de los particulares y del interés general.

De todo esto resulta que el Derecho administrativo persigue fines contradictorios: empoderar a la

Administración con privilegios y prerrogativas, pero al mismo tiempo, limitar su actividad, en pro del respeto alos derechos ciudadanos.Si bien lo ideal es el logro de un equilibrio, entre los privilegios de la Administración y las garantías de

los administrados la verdad es que históricamente el mismo normalmente se ha quebrado en favor de laadministración.

Eduardo García de Enterría en España, creador de la llamada Escuela Democrática del DerechoAdministrativo”, postuló una nueva concepción a partir de la Constitución española de 1978. Así del derechoadministrativo centrado en el poder, que actúa en tutela del interés general, se pasa al Derecho administrativocentrado en el ciudadano. “La persona, el ciudadano, el administrado o particular según la terminología jurídico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a un poder queintenta controlarlo, que le prescribía lo que era bueno o malo para él, al que estaba sometido y que infundía,

gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que terminó porponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces elEstado”16 La libertad general del ciudadano, deja de ser una idea metafísica para pasar a ser concebida comoun auténtico derecho público subjetivo, oponible como tal a la Administración.Se asume además una nuevavisión del interés general en cuanto a que este es conlleva la protección y defensa de la libertad general delciudadano, lo que permite que no exista conflicto entra la búsqueda del bien general y el respeto a losderechos de los ciudadanos.

Por ende, en una sociedad democrática, cuyo centro es el respeto a los derechos humanos, el derechoadministrativo pasa a ser estructurado en torno a los derechos de los ciudadanos, y a una concepción menosabsolutista y más participativa en la formación del interés general, no siendo ya sostenibles las figuras que apartir del “privilegio y la prerrogativa” otorgan una clara supremacía a la Administración, promoviéndose con

15 Jean Riveró. Derecho Administrativo, traducción de la 9 edición, Instituto de Derecho Público de la UniversidadCentral de Venezuela, Caracas, 1980. Págs. 11 ss

16 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en elderecho administrativo. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública. Numero 408 Año 2012. BuenosAires. Editor: Ciencias de la Administración pág. 11-33


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ello la gobernabilidad democrática. En palabras de Francisco González Navarro, pasa a ser el “Derecho delpoder público para la libertad ciudadana”. 17

Privilegios como la presunción de legalidad del acto administrativo, el de la ejecutoriedad de susdecisiones, del traslado del peso de la prueba al ciudadano, de la aplicación del principio solve et repete, hoyson cuestionables. En esta lógica no debiera ser el ciudadano quien desvirtué la presunción de validez delacto administrativo, sino la Administración la que debe comprobar la veracidad del mismo. Asimismo nodebiera ser el ciudadano quien debiera probar la falta de servicio, sino la administración quien debe acreditarque obro con diligencia. La administración no debiera tener facultades genérales de aututotela, sinoexcepcionales y debidamente regladas. La buena fe a presumir es la de ciudadano y no la de laadministración. Ella debe probar que obrar que obro adecuadamente

Nuestro derecho se encuentra en una fase aun no clara en esta aspecto, ya que si bien en los últimosaños ha existido claros avances en el reconocimiento del derechos ciudadanos en sus relaciones con laadministración, (ley de transparencia, reconocimiento de derechos a estos en los procedimientosadministrativos, debida motivación de los actos administrativos terminales y que afectan terceros, normassobre participación en la Administración del Estado, etc), también se ha reconocido legalmente diversos

privilegios propio de la noción de régimen exorbitante, como son la presunción de legitimidad, la ejecutividady ejecutoriedad del acto administrativo, privilegios en la contratación administrativa, no se ha trasladado elpeso de la prueba ante la falta de servicio etc).

E.- DEL DEBATE DADO EN EL MUNDO ANGLOSAJON SOBRE LAS VISIONES DEL DERECHOAMiNISTRATIVO

Como indican Lisa Webley and Harriet Samuels 18 “existen diferencias fundamentales en lacomprensión de la finalidad del derecho constitucional y administrativo, lo que afecta la forma en que laspersonas se acercan a la política y el derecho, y la aplicación de las normas legales en casos individuales.Estas diferencias tienen un impacto en la manera en que los servicios públicos son entregados y en la

determinación de si un área en particular se considera que es un derecho público o una cuestión de derechoprivado.” En esta lógica los ”autores ingleses Harlow y Rawlings 19 clasificaron las doctrinas del Derecho

administrativo inglés en dos grupos: doctrinas de «luz roja» (red-light teories) y doctrinas de «luz verde»(green-light teories). Según esa clasificación, la postura tradicional (cuyos exponentes serían Dicey y Wade)habría contemplado el Derecho administrativo como un instrumento diseñado para «detener» la actividadadministrativa ilegal, esto es, como un mecanismo limitativo. La misión del Derecho administrativo seríaproteger los derechos individuales, y el control judicial constituiría el principal instrumento para ello. Encambio, la posición alternativa considera que la misión del Derecho administrativo es contribuir a laconsecución del interés general. Para ello, primero debe identificar y, después, promover buenas prácticasadministrativas, esto es, encauzar positivamente la actividad administrativa (la «buena administración») en vez

17 Citado por Jaime Rodríguez Arana. Dimensión ética de la función pública. Editado por el Instituto Nacional deAdministración Publica. Primera Edición. Madrid. Año 2013. página 88.

18 Lisa Webley and Harriet Samuels Complete Public Law Text, Cases, and Materials. Oxford University . Reino Unido.Tercera Edición 2015. Pág. 13

19 Law and Administration, 2.ªed., Butterworths, Londres, 1997


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de constreñirla. Los partidarios de esta concepción desconfían de un control exclusivamente jurídico y externode la actividad administrativa —como es el control judicial— y depositan sus esperanzas en instrumentosalternativos, internos y «políticos», como son los defensores del pueblo, las investigaciones y elfuncionamiento de las autoridades (participación, transparencia, etc.)”20.

Esta distinción, es reflejo del debate que se ha dado desde fines del siglo XX en la sociedad occidentalentre las visiones liberales y progresistas sobre el rol del Estado. La teoría de la luz roja tiende a ser apoyadapor los que quieren un Estado más pequeño, siendo el derecho administrativo un instrumento de freno alEstado, a diferencia de los partidarios de la luz verde que ven el derecho administrativo un instrumento delEstado para el cabal cumplimiento de sus objetivos de políticas públicas. Como indica Paul Craig 21 “ladicotomía rojo/verde expresa actitudes muy diferentes con respecto al Estado de Administración y visionesmuy diferentes con respecto a la respuesta jurídica y política adecuada y sobre el objetivo general del derechoadministrativo. La cuestión no es si debemos tener tanto controles internos/ políticos como externos/jurídicos,sino la concreta combinación y configuración de esos controles. Un partidario de las teorías de «luz verde»reconoce la necesidad de controles externos/judiciales, pero eso no significa que acepte los mismos controles jurídicos que un partidario de las teorías de «luz roja».

En esta lógica, por derecho administrativo de la “luz roja”, o de la “prohibición de circulación”22

,graficamos aquella concepción que otorga un contenido negativo o limitativo al derecho administrativo, encuanto focaliza su atención en la sujeción estricta a la legalidad por la administración, en la protección de lasgarantías individuales frente al poder, y en el control amplio de la legalidad y discrecionalidad de lasdecisiones administrativas, sobre todo de orden jurisdiccional. En cambio, con la expresión derechoadministrativo de la “luz verde”, de las “señales de orientación,” o de “recomendación de la mejor ruta”, sedenota aquellas visiones que otorgan un contenido positivo al derecho administrativo en cuanto aprecian queeste debe cumplir un rol pro activo en la obtención del bien común, centrándose, por ende, más que en lasujeción estricta de la legalidad, en la eficiencia y eficacia del actuar de la Administración. Apuesta por laejecución de políticas públicas en pro de las personas y en el ámbito del control se inclina porque lasdecisiones de la administración si bien pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, esto solo puede ser

en algunos aspectos procesales y de control de legalidad estricta, pero jamás de sustitución de la decisión delórgano.Para AdamTomkins, 23 ambas teorías se diferencian en la visión que tiene sobre sobre la ley, el estado,

el control y la libertad.La teoría de la luz roja considera a la ley la ley como superior con respecto a la política. Su visión del

Estado conlleva que la Administración debe ser mantenida bajo control, dado que se la aprecia como un mal

20 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administración Pública. núm. 166, Madrid, enero-abril (2005), págs. 495 a 500Comentarios al libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour ofCarol Harlow, OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.

21 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administración Pública. núm. 166, Madrid, enero-abril (2005), págs. 495-500 .Comentarios al ensayo de “Theory and Values in Public Law”: A Response, de Pail Craig, c ontenido en el librolibro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of Carol Harlow,OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.

22 Jean-Bernard Auby. La Globalización, el Estado y el Derecho. Editorial Derecho Global. Sevilla. 2012.pag. 17

23 AdamTomkins, ‘In Defence of the Political Constitution. Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 22. Nº 1 ( 2002). Pag.157 a 175


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necesario. Se estima que en la teoría de la luz verde, hay una tendencia a tomar decisiones arbitrarias porparte de los órganos de administración ya que hay menos control de la legalidad de lo actuado. En relación alcontrol de la Administración postulan que ello se logra a través de un sistema normativo sujeto al control jurisdiccional, incluso sustitutivo de las decisiones de la Administración. A un tribunal neutral corresponde juzgar las anomalías de la administración para proteger a los ciudadanos del actuar arbitrario y caprichoso dela intrusión del gobierno. Finalmente en cuanto al rol que cumple el derecho y la administración respecto de lalibertad, afirman que el objeto del Derecho administrativo ha de ser la promoción y fortalecimiento de lalibertad individual, concebida en términos negativos como ausencia de injerencias exteriores,

Por el contrario la visión de la luz roja considera a la ley como un tipo de discurso político. No es por lomismo autónoma de la política ni superior a la administración. Lo valores legalistas son vistos comoobstáculos para el progreso. Por su visión del Estado estiman que la administración pública no es un malnecesario, sino un bien positivo. El derecho administrativo debe enfocarse más hacia la realización positiva delos bienes públicos que a la mera negativa o la prevención del abuso de poder. Se apuesta, más por laeficiencia y eficacia, que por el control. En cuanto al control de la Administración por parte de los tribunalessostienen que ellos no deben interferir con las funciones asignadas a la Administración ya que conlleva

sustituirla en su rol tomador de decisiones. Demasiado control judicial puede poner en peligro el cumplimientode las funciones públicas, llevando a que los jueces supervisen procesos políticos, asumiendo de hecho unpapel político y de gestión. Se prefiere las formas políticas y democráticas de control, como los defensoresdel pueblo, las investigaciones, y el funcionamiento de las autoridades (participación, transparencia, rendiciónde cuentas etc.) como medio de control antes qué el jurisdiccional. Finalmente su visión de la libertad loslleva a sostener que el objetivo del derecho administrativo es promover la libertad individual y colectivaconcebida en términos positivos. Aprecian que la libertad puede ser facilitada por el Estado, y nonecesariamente amenazada por su actuar. La plena libertad sólo es posible a través de un gobiernointervencionista, por ejemplo con la acción del Estado contra la falta de vivienda, salud, educación.

Con todo se debe reconocer que en la realidad concreta los sistemas administrativos presentan hoymatices intermedios con caracteres de una y teoría, apostando tanto al control externo de naturaleza

jurisdiccional, cuyas determinaciones se reconocen puede servir de modelo para buenas prácticas para laadministración, como a la regulación interna de los procesos administrativos, incorporando en ellomecanismos de control propios de la llamada teoría verde. Esa posición intermedia entre los modelos de la luzroja y verde puro, se la ha dado en llamar 'teoría de la luz ámbar ", que según Peter Leyland y GordonAnthony 24 “ser ía una síntesis que combina la necesidad de un cierto control sobre las diversas decisionesadministrativas con la preocupación por la concurrencia de buenas normas de conducta administrativa, latoma de decisiones eficaces, accountability y los derechos humanos”.

Martin Loughlin 25 critica esta distinción de dos tipos de derecho administrativo, que ha tenido algunaacogida en Chile ( Cordero,26 Montt 27 ) señalando que “si bien abre caminos, el texto de Harlow y Rawlings

24 Peter Leyland, Gordon Anthony. Textbook on Administrative Law. Oxford University . Reino Unido. Séptima Edición.

Año 2013. Pág. 10.

25 Martin Loughlin. La teoría y los valores en el derecho público: una interpretación. Revista Teoría y realidadconstitucional, Nº 21. Año 2008. España. págs. 219-241

26 Luis Cordero Vega. Lecciones de Derecho Administrativo Thomson Reuters.2015. Chile. Pág. 19 y 20

27 Santiago Montt Oyarzún. Autonomía y responsividad: Dos expresiones de la vocación juridificadora del DerechoAdministrativo y sus principios fundamentales. Ensayo que es parte de la obra de los autores Juan Miguel de la Cuétara


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razonadas, del establecimiento de reglas procedimentales, de mecanismos de revisión y de otros mecanismosrelativos a garantizar la legalidad en la gobernanza global.

J.- FUNCION DEL ESTADO.

El tratadista uruguayo Enrique Sayaguez Lazo apunta dos visiones diversas de la expresión función.Primeramente, grafica con esta expresión, a las distintas los distintos categorías de poderes de jurídicos enque tradicionalmente se ha manifestado el poder del Estado, para el logro del de interés general en elcontexto de la doctrina de separación de poderes, a saber función legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, a lasque Sayaguez agrega la constituyente.32. Manuel María Díez, expresa en igual sentido que “el término funciónpública debe reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberanía, de donde lanumeración primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial".33Por otra parte, y en segundlugar, el mismo Enrique Sayaguez Lazo, expresa que las funciones serían también, "las distintas formas queasume la actividad estatal para la realización de aquellos cometidos” 34 , con lo que ella, deja de ser una voz,que grafica una categoría de poderes del Estado, pasando a identificar las formas de la actividad del Estado.

Misma idea que expresa Carre de Malberg35

cuando señala que las funciones del Estado son las diversasactividades que el Estado complete a través de sus órganos con el propósito de cumplir determinadosobjetivos. Idea que repite, Paolo Biscaretti di Ruffia cuando expresa que la potestad del gobierno del Estadose desarrolla en numerosas y variadas formas de actividades cuyas manifestaciones se corresponden con lasfunciones.

Con todo, más que conceptos excluyentes, estamos ante visiones de un mismo fenómeno – el poder osoberanía del Estado- considerado en momentos diversos. En una, es una etapa potencial, el poder, en otraes la forma en que el poder se expresa en el mundo de relación, la actividad.

En suma, las funciones del Estado son tanto la potestad que el ordenamiento constitucional asigna aórganos determinados para satisfacer los intereses generales, como la actividad que se despliega en elejercicio del poder estatal para cumplir el especifico encargo o tarea encomendada al órgano que asume la

función,” actividad que comprende según señala Patricio Aylwin Azocar “los tipos de actos por las cuales elEstado realiza las diversas atribuciones que le mismo se ha asignado”36 De lo anterior se desprenden las siguientes características comunes a toda función del Estado:

a.- Son Potestades, expresión de la soberanía del Estado, en su fase potencialidad o de posibilidadb.- Son actividad o tarea ejercida gracias a los poderes del Estado, considerada desde la perspectiva de la

forma que se asume. Así la función administrativa, se desarrolla mediante un procedimientoadministrativo, la legislativa se desarrolla a través del procedimiento legislativo, y la jurisdiccional sedesarrolla a través del proceso judicial. Es un concepto diverso al de cometido, que más adelante

32 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pág. 10 y 35

33 Diez, Manuel María, Derecho administrativo, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1967, t. III, p. 187

34 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pág. 50

35 Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica,1948, p. 249

36 Patricio Aylwin Azocar. Derecho Administrativo. Editorial Universidad Andrés Bello. 1996. Santiago. Página 23


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analizaremos, que si bien también se le entiende como actividad, no se la trata en su aspecto formal,sino que ontológico, como el fin concreto que se persigue al actuar. Según Carré de Malberg 37 “dictarla ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una función delpoder. Los órganos del poder son los diversos personajes o cuerpos públicos encargados dedesempeñar las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el órgano quedesempeña la función legislativa del poder estatal”.

c.- Son esencialmente jurídicas ya que la atribución de ellas al órgano es por el ordenamiento jurídicoComo se indicó, el estudio de las funciones se relaciona directamente con la teoría de la división de

poderes expuesta por Montesquieu, hoy conocida como de interdependencia de funciones. Es decir, enpalabras de Montesquieu: "es necesario que por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder. 38 Loanterior porque " la mayor garantía de la libertad está dada en un Estado donde, en vez de existir un solopoder, existen varios que, oponiéndose entre sí, se moderan recíprocamente, lo cual impide el abuso decualquiera de ellos" 39.

La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechosindividuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en Ejecutivo,

Legislativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiende naturalmente ainstaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones del poder estatal(ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre.

En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo queocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las funcionesseñaladas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la acumulación (en formaentremezclada) de funciones materialmente distintas. La Función Legislativa, aparte de legislar, desarrollatambién actos administrativos y tiene potestades judiciales –los juicios políticos. La Función Ejecutiva tambiénejerce jurisdicción, además de verdaderamente legislar en el caso de la "legislación delegada" (Decretos conFuerza de Ley). Finalmente, la Función Judicial también ejerce funciones administrativas y por lo tanto emite"actos administrativos", en sus relaciones con sus funcionarios. Así mismo, ostenta poderes de legislar, vale

decir, expedir normas de carácter generalmente obligatorio (autos acordados).El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinación,equilibrio y especialización que la nutren.

Para reconocer cuando se está ante una u otra función se recurre básicamente a tres criteriosdiferenciadores, a saber:1.- Orgánico o subjetivo: Se reconoce a la función de acuerdo con el órgano que la cumple y no enrelación al acto mismo. En base a este, un acto pertenecerá a la función legislativa, ejecutiva o judicial delEstado, dependiendo de cuál de los tres poderes sea el que lo emita. Así se consideran a la funciónadministrativa o Administración pública como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder

37 Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica,1948, p. 249

38 Montesquieu, Charles Louis De Secondat, Baron De La Brède Et De. Del Espíritu de las Leyes. Libro XI, Cap. IV, pag.168. Ediciones SARPE. 1984. Madrid.

39 Bulnes, Cristian. Relaciones y Conflictos entre los Órganos del Poder Estatal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,1967; citando a Jorge Tristán Bosch. pág. 12.


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Ejecutivo. La Administración constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo o elcomplejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo.2.- Formal o procedimental. Se reconoce a la función en base a la manera, forma o procedimiento queaplica el Estado, sin importar la naturaleza del acto que exterioriza la voluntad del órgano. En este contexto ya modo de ejemplo Gabino Fraga señala que la " función legislativa, desde el punto de vista formal, es laactividad que el Estado realiza por conducto de los órganos que de acuerdo con el régimen constitucionalforman el Poder Legislativo. 40 3.- Material, objetivo, funcional o sustancial: Se reconoce a la función no por el órgano que las realiza, opor el procedimiento que emplea, si no por el contenido o naturaleza de los actos. En esta lógica, el actorealizado por cualquiera de los órganos del Estado en ejercicio de sus funciones, será considerado legislativo,si se trata de normas jurídicas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas (leyes y tambiénlos reglamentos expedidos por el Poder Ejecutivo). Será jurisdiccional, cuando estemos ante una controversiaen que se ha llamado a un órgano a declarar el derecho, (iuris dicti ) emitiendo un pronunciamiento a favor deuna persona y en contra de otra. Será administrativo, si se trata de una actividad que busca satisfacer enforma regular y continúa una necesidad pública para alcanzar el bien común. Las notas que caracterizan a la

Administración son fundamentalmente la concreción, inmediatez y continuidad. Algunos autores añaden elcarácter de ser una actividad práctica y normalmente espontánea. Así Miguel Marienhoff 41 la define como la” actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de lasnecesidades del grupo social”. Deben excluirse de la noción de función administrativa en sentido materialtodas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado, especialmente la actividadindustrial o comercial. En consecuencia, la función administrativa en sentido material, puede ser definida comoaquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontáneadesarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derechopúblico.

K.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN CHILE

El Art. 24 de la Constitución Política de 1980 entrega al Presidente de la República el ejercicio de lasub-función de Gobierno y Administración. El artículo 1 de la ley 18.575 reitera lo anterior al señalar que elPresidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de losórganos que establezcan la Constitución y las leyes.

En ese sentido, conviene recordar que como señala Manuel Bielsa, 42 “la actividad del poder ejecutivose divide en dos ramas: a) gubernativa o política; b) administrativa. En la actividad ejecutiva se ha producidouna escisión; la administrativa se separa de la gubernativa, si bien no constituyéndose en un poder separadocomo ocurrió con la legislación y la justicia, pero si especificándose en una actividad distinta de la de

40 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 35a. México, Porrúa, 1997, pág. 37.

41 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 1970, pág. 60.

42 Citado por Mario Castillo Freyre. Todos los poderes del presidente. Biblioteca de Derecho Política. Volumen IV.Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial Lima. Año 1997. pag. 196 y 197


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gobierno”. En suma como señala Manuel María Diez43 "el gobierno es la cabeza y la administración es elbrazo."

Se habla así de una actividad típicamente política, que se ejerce en forma libre, incondicionada, en unplano inmediato al de la constitución, sin más sujeción que a las pautas de ésta, y generalmente sin contralor judicial. “Frente a las funciones de rutina, o simplemente normales, debe colocarse las políticas, que implicanla toma de decisiones ante situaciones nuevas y únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.44 Comodice Xifra Heras,45 “el ejercicio de la función política supone dirigir y conducir la comunidad estatal al logro desus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias; equivale a hacer efectivo el principio unitario director de laorientación política, por encima de toda distinción o encasillamiento de las actividades estatales y englobandoarmónicamente a todas ellas bajo su impulso y dirección.

No todos los órganos que integran la función ejecutiva ejercen una actividad de gobierno o política,sino sólo los llamados "Órganos Supremos", esto es que tienen independencia de los otros órganos delejecutivo. Estos órganos supremos tienen una competencia mixta esto es tanto de gobierno como deadministración, a diferencia de otros entes menores que sólo tienen competencia administrativa.

En Chile solo el Presidente de la república tiene esa categoría, siendo por en el acto de gobierno de su

atribución exclusiva, en su calidad de Jefe del Estado y supremo administrador (art. 24).Por otra parte la actividad administrativa que se desarrolla al interior de la función ejecutiva,administrativa o gubernativa, es entendida por Enrique Silva Cimma como la actividad estatal que tiene porobjeto la realización de los fines del estado en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicosreglamentarios o subjetivos e incluso mediante operaciones materiales. 46 Las Comisiones Unidas del Senadoy de la Cámara de Diputados a propósito del proyecto de ley de reforma constitucional que se concreto en laley 19.097 señalo " que la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan más biena la aplicación de las normas legales y decretales para la consecución de los objetivos de poder público enmateria de desarrollo". Para Rolando Pantoja Bauza () la "función administrativa del Estado es, entonces y enprimer término, una administración para el desarrollo sustentable del país, una administración para eldesarrollo, tanto nacional, regional como local o comunal".47

Tal como señala el profesor Pantoja en Chile la Constitución de 1980 ha dado a un nuevo concepto dela función de administrar, que de una visión tradicional que la circunscribía a la toma de decisiones singularesde acción momentánea, recauda sobre objeto particulares, ha dado paso, a una noción mucho más amplia encuanto la convierte en aquella cuyo "objetivo es alcanzar el desarrollo social, cultural y económico de laRepública y responsable de planificar y ejecutar una política nacional de desarrollo al servicio de la personahumana en un contexto de equilibrio ambiental que resguarde la naturaleza y tienda a mejorar la calidad devida de los habitantes" 48.

43 Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1963, Tomo I, pág. 111 y sgtes

44 Germán Urzúa Valenzuela. Manual de derecho constitucional. Editorial Jurídica. Chile. Año 1991. Pág. 276

45 Xifra Heras. Introducción a la Política”, Ed. Credsa, Barcelona, 1965, pág. 161

46 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta Edición. EditorialJurídica. Año 1992, pág. 25.

47 Rolando Pantoja Bauza. La Organización Administrativa del Estado. Edit Jurídica. Año 2004 pág. 349

48 Rolando Pantoja Bauza. La Organización Administrativa del Estado. Edit. Jurídica Año 2004.pág. 349


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L.- Actos de gobierno y actos administrativos

La sub-función gubernativa, se expresa en actos de gobierno, o sea, de contenido político ogubernamental, 49 los que, “tienden 50 en frase de Fiorini, a la defensa unitaria de la vida estatal, y se refieren ala vida misma del estado como entidad suprema. El elemento o condición final de la función política, dice XifraHeras, le confiere el carácter de primer motor del estado, o sea, de actividad que dirige, conduce al estadoconsiderado en su conjunto y en su unidad. Pero doctrinariamente, la actividad política y gubernativa que sesuele poner a cargo del órgano ejecutivo o gobierno estricto es más amplia que la noción de actos políticos yde gobierno en nuestro derecho constitucional.”51 En cambio, en ejercicio de la sub-función administrativa, seemiten actos administrativos, a través de los cuales el ejecutivo provee a la organización y buenfuncionamiento de los servicio públicos. 52

49 No se debe confundir el “acto de Gobierno, que es expresión de la sub -funcion gubernativa con los actos del

Gobierno, expresión mucho más amplia y que emplea la Constitución Política en el art.51 Nº 1 cuando entrega a laCámara de Diputados la fiscalización de este tipo de actos. Este último según Jose Luis Cea Egaña “tiene un significadoorgánico nítido, ya que se refiere a todas las conductas que, como órganos estatales, realizan – o en cuya omisiónincurren quienes integran el gobierno” (José Luis Cea. Improcedencia de la fiscalización parlamentaria sobre elMinisterio Público. Informes en derecho. Ministerio Público. 2005). Esto es “son todos (e, incluso, las omisiones) querealiza el Gobierno, esto es, el conjunto de órganos y organismos, creados por la Constitución o la ley, que, en cualquierforma, se vinculan con el Presidente de República, en términos de dependencia, subordinación o supervigilancia” (Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia acerca del alcance de la expre sión “fiscalizar actos delgobierno” contenida en el artículo 52, número 1, de la constitución política de la república, en cuanto límite de laatribución fiscalizadora de la cámara de diputados, en relación con su aplicación sobre actos de personas naturales o jurídicas privadas que inciden en el ámbito público.5 de noviembre de 2014.pag. 62)

50 Bidart Campos, German, Derecho Constitucional, Tomo I, Pag.749, Ed. EDIAR, Bs. As,1968

51 Según José Luis Cea Egaña El acto de gobierno, decide cuestiones excepcionales que interesan a lo público,orientando al Estado, dirigiendo a la sociedad política, pronunciándose sobre los intereses nacionales, internos yexternos, o resolviendo, con prontitud y ante circunstancias no previstas, en materias trascendentes de relevanciageneral para el país.” En este tipo de acto –agrega, el gobernante obra en función, usual pero no únicamente, deelevados objetivos políticos, con amplia libertad, pero dentro de la Constitución y la ley, en punto a la evaluación de lassituaciones, cursos de acción, elección entre alternativas, iniciativa, sentido y contenido de las determinaciones queadopte, oportunidad y modalidad de ejecución, etc., asumiendo la plena responsabilidad política consiguiente (Jose LuisCea Egaña Fiscalización política o control judicial del acto de gobierno”, en Gaceta Jurídica, op. cit., págs. 13 y 14)

52 En las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución se expresa: “El señor Bertelsen expresa

que, evidentemente, debe hacerse la distinción, difícil pero posible, que la doctrina indica entre actos de gobierno y actosadministrativos. Los primeros, como es indudable, no pueden ser objeto de un control de nulidad; pero los segundos, sí.Estos últimos son de ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes de servicio, de autoridades regionales, que son, endefinitiva, los actos que en forma más directa e inmediata afectan a los particulares (...)”. “El señor Ortúzar (Presidente)agrega que es evidente que, como lo manifestaba el señor Bertelsen, en ningún caso esta atribución podría llegar alextremo de dejar sin efecto los actos de gobierno. Pero respecto de los actos administrativos, en ciertos casos (...) creeque tiene que haber algún órgano jurisdiccional que pueda, en un momento dado, dejarlos sin efecto (...)” (ActasOficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, GendarChile, Santiago, 1977, sesión 309, págs. 1.436 y1.442).


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Su origen, está en la Francia, posterior a la restauración de la monarquía, en donde el Consejo deEstado para preservar sus propias competencias y evitar los roces con el monarca, elaboró la teoría de quecierto tipo de actos que denominó ‘de gobierno’, quedaban exentos del control del Consejo. ( arret "Lafitte" de1 de Mayo de 1822) 53

Existen dos posturas antagónicas en cuanto al control de los actos de gobierno, por un lado la posturaque propicia la necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos, denominada “concepciónlimitativa de la judiciabilidad ”y por otro lado, de “control judicial pleno. Ello marca una diferencia con el actoadministrativo en lo que no hay duda que esta afecto a control y genera responsabilidad administrativa.1.- Control Limitado de los actos de Gobierno: Para la primera tales actos no pueden ser materia de controlalguno, debido a que son el producto de facultades privativas y propias del poder que las ejerce, unido alhecho de que en principio, no produce efectos directos en la esfera jurídica de los particulares, es decir noafectan una situación subjetiva en forma directa. Se ejercen sin control salvo el político, siendo laresponsabilidad política, la única que generan.

En esta misma lógica en Chile José Luis Cea Egaña señala que “dichos actos no son revisables ensede jurisdiccional, sino que sólo fiscalizables en su oportunidad, mérito o conveniencia por la Cámara de

Diputados, esto es, por la rama política del Congreso (Constitución de 1980, artículo 48 Nº 1 y artículo 49,inciso final, preceptos en que aparece la locución genérica Actos del Gobierno, comprensiva de la especieActo de Gobierno)”54. En la misma idea Luz Bulnes Aldunate, 55 expresa que “cuando los actos provienen delas autoridades políticas, como serían, por ejemplo, las facultades privativas del Presidente de la República lasanción de esos actos sólo está sujeta a las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados y no cabepor la exigencia de la armonía que deba existir entre las distintas disposiciones constitucionales que el PoderJudicial pueda por el recurso de protección interferir en esas atribuciones”.

Con todo, no hay duda, que existiendo comprometida una situación jurídica subjetiva o vulnerándosederechos fundamentales constitucionalmente garantizados, es procedente la impugnación ante los tribunalesde justicia, ya que no hay inmunidad en un Estado de Derecho cuando se vulneran derechos fundamentales.En tal caso habría un actor legitimado, lesionado directamente por dicho acto, que estaría habilitado para

demandar la anulación del mismo. En efecto, si bien, la discrecionalidad es un elemento característico de losactos de gobierno, ello no implica avalar actuaciones arbitrarias, carentes de motivación o de falta deracionalidad, tanto por que estas exigencias son parte de la legalidad, unido a que un acto arbitrario,configura en sí mismo, una desviación de poder, al ser reflejo de los fines particulares de quien lo emite. Contodo, y aun cuando no haya derechos subjetivos afectados, se acepta que se pueda demandar la reparaciónde los daños sufridos, aun cuando no la anulación del acto.

53 Laffitte era un banquero que solicitó el reembolso de una suma de dinero que se le debía por un miembro de lafamilia Bonaparte. El Consejo de Estado rechazó la solicitud con el argumento de que "la pretensión del señor Laffitteconfiguraba un problema político y que la decisión era exclusiva del gobierno.

54 Fiscalización política o control judicial del acto de gobierno”, Gaceta Jurídica. Nº 137. Santiago. Año 1991 pág. 14

55 El recurso de protección y las atribuciones exclusivas del Senado y de la Cámara de Diputados”, en Revista Chilenade Derecho, vol. 16, Nº 2, 1989, pág. 202


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Según Julio Isidro Altamira Gigena 56" este control judicial limitado no permite controlar "la convenienciani la oportunidad de su dictado, pero sí la razonabilidad o el procedimiento constitutivo de la medida adoptada.2.- Control Pleno de los actos de Gobierno: La tesis contraría, modernamente ya acogida por la mayoría delos países en Europa, postula que nada escapa al control jurisdiccional en régimen de pleno Estado deDerecho. Así Bidart Campos,57 manifiesta que “dividir las causas en judicial y políticas (no judiciales) esfabricar una categoría de causas en contra de lo que impone la Constitución”.

En Chile Enrique Silva Cimma 58", precisa que la verdad es que esta distinción carece de importancia,en primer término, porque los fundamentos de una u otra creemos que son los mismos: la potestad delgobierno o la potestad de la administración del Estado están entregadas al mismo órgano. En segundo lugar,están sometidos al mismo régimen de control preventivo de legalidad y, en tercer término, su control jurisdiccional creemos que en el derecho chileno, a partir de 1989, cabe por entero dentro de la competenciaasumida por los tribunales ordinarios". Concluye luego que, "es por eso que, si bien la doctrina ha distinguidoentre actos políticos o de gobierno y actos administrativos y que por los primeros no habría posibilidad dereclamación, creemos que nos encontramos en presencia de una doctrina tradicional y arcaica que noobedece a una realidad jurídica positiva."

La Contraloría General de la Republica ha acogido esta tesis en el dictamen Nº 674 de 5-I-2007,reproduciendo en el mismo lo planteado por Enrique Silva Cimma.

M.- LOS COMETIDOS DEL ESTADO.

Por cometidos estatales entendemos las tareas específicas que cumplen o deben cumplir los órganosdel Estado en conformidad al derecho vigente. La delimitación de los mismos dependerá del concepto acercadel rol que ha de cumplir el Estado plasmado en los textos legales.

Es un criterio ontológico, que denota la idea de un fin acotado o especifico, en relación al fin generaldel estado que es el bien común.

Enrique Sayaguez Lazo 59 señala que el primero de todo los son los llamados “cometidos esenciales”,

entendiendo por tal aquellas actividades inherentes a su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidasdirectamente por el mismo y por tanto, indelegables a los particulares. Este tipo de servicios no podrá serobjeto de contratación para su prestación por terceros. Forman parte de los deberes existenciales propios delos estados nacionales, fundamentados en la soberanía, que de ningún motivo admiten que su ejercicio puedaencontrarse a cargo de los administrados, ni mucho menos, concedidos a los mismos. Si eventualmente, elPoder Constituyente determinará suprimirlos, se perderían los atributos propios de la existencia del Estado.

Entre las actividades que forman parte de los “cometidos esenciales del Estado” se encuentran lasrelaciones exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, la actividad financiera, fiscal, tributaria, elejército, el orden público, la propia organización subjetiva como objetiva del estado (creación y organizaciónde los entes y organismos estatales y designación de sus agentes, etc.

56 Altamira Gigena, Julio Isidro. Lecciones de Derecho Administrativo. Editor Advocatus. Argentina, Año 2005.pag. 203

57 Germán J. Bidart Campos, La Interpretación y el Control Constitucional en la Jurisdicción Constitucional, Ediar,Buenos Aires, 1987, pág. 161/16258 Enrique Silva Cimma .Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurídica.Año 1995, páginas 73 y 74.



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Los otros cometidos según Enrique Sayaguez Lazo 60 incluyen la regulación de la actividad privada,los aspectos administrativos de regulación de la actividad privada y la actividad de servicio público quesatisfacen las necesidades básicas de la población (agua potable, saneamiento, luz eléctrica, transportecolectivo, comunicaciones) que pueden ser desempeñados por el Estado o por particulares, vía contrato deconcesión.

Por su parte siguiendo León Cortiñas-Peláez,61 se distinguir cuatro niveles. Los cometidosesenciales, como defensa nacional o la banca de emisión, en el cual, mediante actos de imperio, se excluyetoda participación de los particulares en la prestación de la actividad administrativa, cumplida en régimenestricto de Derecho público, que considera a sus destinatarios en calidad de súbditos .Un segundo nivel, el delos cometidos de servicio público, como electricidad y agua potable, en que se permite la eventualparticipación de los particulares habilitados para su prestación bajo un acto de concesión, en régimenpredominante de Derecho público, que requiere un previo acto legislativo y que coloca a sus destinatarios enla calidad estatutaria de usuarios. Un tercer nivel, el de los cometidos sociales, como la educación, salud y lavivienda, en que la prestación por los particulares se efectúa por derecho propio, en forma convergente con lade la Administración que los autoriza, en régimen mixto crecientemente penetrado por los Derechos social y

privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de interés social, de beneficiarios En un cuarto y últimonivel, el de los cometidos privados del Poder Público, como los industriales, agropecuarios y mercantiles(siderurgia, pesca, turismo), el intervencionismo del Estado actúa en libre concurrencia con los particulares, enrégimen predominante de Derecho privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de clientes.

En esta lógica, las funciones jurídicas se distinguen de los cometidos en virtud de que las primeras sonlos poderes jurídicos y los cometidos son las tareas finales, que debe cumplir el Estado para satisfacerdeterminados fines. A modo de ejemplo en el ámbito de la administración pública los Servicios de Salud sonservicios públicos descentralizados funcionalmente que desarrollan, entre otros, el cometido de prestacionesde acciones de salud a los beneficiarios del seguro público de salud. El fin del cometido es claro. El desarrolloy cuidado de la salud de la población.

N.- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA.

Es posible afirmar que existe una unidad en el fenómeno administrativo, en el sentido que es unproceso común a todo esfuerzo de grupo, podemos distinguir según si ella este o no inserta en lainstitucionalidad estatal, una administración pública de una privada.-

La administración pública es la que tiene lugar en el Estado como parte de su organización y actividad;o también entendida como la actividad total del estado para alcanzar sus fines. La administración privada, encambio, corresponde a la actividad organizada de los particulares en orden a conseguir un fin material o idealque lo une.-1.- Las relaciones entre la Administración Pública y derecho administrativo. La huida del derechoadmnistrativo.

Frente a la clásica asignación de roles estancos de una y otra forma de administración , tenemos quehoy por hoy existe una injerencia progresiva del derecho administrativo sobre esferas de actuación


61 León Cortiñas-Piiláez. "Teoría general ele los cometidos del poder público (Perspectiva mexicana de una doctrina devalidez-universal)" Revista de Administración Pública. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. España. número111, Septiembre/Diciembre 1986. pag. 51 a 90


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distintos en una y otra forma de administración. La administración privada puede suponer costos sociales, quela administración pública no puede aceptar. El bien común es el gran límite impuesto a la administraciónpública, y que permite ponderar su eficacia, en cambio en la administración privada es el lucro la vara que lopermite medir.

Además pueden existir obstáculos generados por la resistencia institucional del aparato a cambiar ymodernizarse. la inercia, la tendencia a seguir mecánicamente en el mismo estado de casos, genera un frenoa todo intento de cambio, unido a ellos se puede agregar como obstáculo a la aplicación de técnicasempresariales el clima general, el contexto psicológico que haga inviables la reforma (por ejemplo negativasde los funcionarios y sus asociaciones a flexibilizar las normas del estatuto administrativo relativas aestabilidad laboral; negativa a ciertos sectores a no aceptar que las empresas estatales puedan modernizar sugestión transformándose en sociedades anónimas, etc.).

También genera dificultades en esa asimilación la forma de reconocimiento del principio de legalidad,que frena muchas determinaciones de gestores públicos, al no existir norma habilitante para actuar. Estoslímites que emanen del Derecho son barreras que obstan para tratar a la Administración pública igual que unaempresa privada y por ende son frenos reales a la simple convicción de tratar de implementar métodos de

gerencia privada, sin previamente haber modificado el cuadro normativo.2.- Diferencias entre la Administración Pública y la Privada.2.1 Los fines son en una y otra diferentes. La administración pública solo puede estar enderezada al biencomún, dando satisfacción a la necesidad colectiva que se hayan puesto a su cargo. El interés que mueve alos particulares en su empresa administrativa es, por la inversa, personal, aunque esté ligado a fines ideales yno sea necesariamente un lucro, y aun cuando en ocasiones coincida en el hecho con el interés general (elpanadero vende pan y satisface esta necesidad colectiva, pero su objetivo es ganarse la vida, no el biencomún).2.2 Se diferencian también en los medios. La administración privada aparece con mucho más flexibilidaden su acción y se rige por el principio técnico según el cual toda administración debe responder oportuna yágilmente los requerimientos que se le formulen, y ello es posible ya que entre ellos rige en principio de la

autonomía de la voluntad. La administración pública en cambio goza de ciertas prorrogativas que le permitenimponer sobre los administrados sus decisiones aún sin el consentimiento de los interesados, porque debeprevalecer el interés público sobre el interés particular. La figura típica de su actuar es por lo mismo el actounilateral imperativo y no el contrato, aún puede recurrir también a este mecanismo para lograr su objetivo.Sus órganos son públicos y pueden actuar solo gracia a una habilitación legal previa y bajo las condicionesque el ordenamiento jurídico ha establecido.2.3 Existe finalmente una tercera diferencia consistente en su diversa regulación . El actoadministrativo, el estatuto del funcionario, los bienes y el presupuesto, público son objeto de regulación por elderecho Público Administrativo y no por el derecho común aplicable a la empresa privada, sin perjuicio de lasujeción de esta última a las normas imperativas de la administración y al reenvío al derecho privadocontenido en ciertas normas que rigen la administración pública.

Ñ.- CONCEPCIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Toda administración presenta dos aspectos, a saber:1.- El orgánico o personal. Con lo que se indica que debe existir una estructura o complejo orgánico queadministre. En este sentido la administración pública "es una estructura orgánica un complejo de entes al que


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el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar" 65.Mirado de este aspecto hablamos de un concepto orgánico o subjetivo.-

2.- Como función o actividad, en cuanto significa la acción concreta del Estado para satisfacer lasnecesidades colectivas de que se ha hecho cargo (Concepción funcional o material).-

La adecuada noción de la concepción funcional ha sido fuente de controversia. Es así como en losdictámenes 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993, para la Contraloría resulta inadmisible las consideracionesformuladas en cuanto a que para determinar si un órgano forma o no parte funcionalmente de laadministración del Estado es menester aclarar si él satisface de manera regular y continua, es decir rutinaria,necesidades colectivas o resuelve problemas colectivos cotidianos. Para ella el ejercicio de la funciónadministrativa del Estado implica la realización de actos jurídicos y operaciones de variada índole, tendientesa concretar los cometidos fijados por la ley, para cuyo efecto los órganos directivos competentes deben emitirdeclaraciones de voluntad tanto de carácter reglamentario, como de efectos particulares", siendo por ello lo"funcional" una noción más amplia que la simple mecanicidad en la adopción de decisiones66.

Consecuencialmente el sentido de funcionalidad comprende todos los actos realizados por los órganospúblicos con vistas a la satisfacción de las necesidades públicas y que tengan por objeto administrar el

Estado.67

, independiente del carácter rutinario o no de éstos.Algunos comentaristas de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado (18.575) estimanque dicho cuerpo de leyes diferencia gráficamente el concepto orgánico y funcional de administración delEstado. Así afirman que la ley de bases en su art. 1 inc. 1 alude al concepto funcional, graficando la palabraadministración con una "a" minúscula inicial y que en cambio, otros preceptos de la misma ley -el Inc. 2 del art.1, el art. 3 y sgtes.- aluden al concepto orgánico graficando en el vocablo Administración con una letra "A"mayúscula.

En Chile primaría la noción orgánica de la Administración Pública que aparece así integrada por elConjunto de Ministerios, Dirección Generales, instituciones, empresas del estado y demás servicios a travésde los cuales éste materializa su acción. Prueba de ello es que los conceptos de Administración Pública quetienden a emplearse son orgánicos, así se la define como "el conjunto de instituciones y servicios que integran

la maquinaria estatal encargados de gestionar negocios, asuntos o intereses públicos" 68 y la ContraloríaGeneral de la República ha señalado que la Administración Pública comprende de manera amplia y genérica ycon un sentido unitario, a todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la funciónadministrativa del Estado. (Dictámenes N1s. 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993). Cabe destacar, además, elconcepto anterior es recogido por el art.11 Inc. 21 de la ley 18.575 que establece que la "administración delEstado estará constituida por los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y los órganos o servicios públicoscreados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el

65 Manuel Daniel Argandoña. La Organización Administrativa en Chile. Pág. 19. Edit. Jurídica. 1985

66 En sentencia de veintiocho de mayo de dos mil nueve, en autos sobre juicio ordinario sobre declaración de mera

certeza, Rol N°6585-07, caratulados Banco del Estado de Chile con Fisco la Corte Suprema rechaza recurso decasación confirmando que Banco Estado integra Administración del Estado y está afectado por la Fiscalización de laCámara de Diputados

67 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta Edición. EditorialJurídica. Año 1992. Pag.26

68 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta Edición. EditorialJurídica. Año 1992. Pag.27


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Banco Central, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicascreadas por ley.

Analizando este concepto podemos ver que la Administración Pública, siempre se refiera a medios oformas de manifestarse cierta parte de la actividad estatal. Esta afirmación es absoluta ya que nunca puedenestos medios ser considerados como manifestaciones de la actividad privada. El término administraciónpública expresa una manifestación concreta y práctica de la actividad estatal.-

La organización y funcionamiento de la Administración Pública es jurídica y las normas que los rigenson de carácter administrativo.

L.- LA RADICACIÓN ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRAR

Durante mucho tiempo se consideró al poder ejecutivo como el ente en cual se encontraba radicada lafunción de administrar. Él era el Administrador Público. No obstante hoy en día, la conquista del Estado deDerecho, el decaimiento de la teoría de separación de los poderes y su reemplazo por la afirmación de lainterdependencia de éstos, ha permitido constatar que los tres poderes del Estado realizan sus funciones por

medio de organismos que les permiten cumplir sus fines específicos, estos organismos son organismosadministrativos. Además y como ya señalamos estos poderes ejercen funciones administrativas además de lalabor del propio órgano.

Por ello es que hoy ya no se plantea tanto la doctrina de la separación de poderes y por ende laradicación de la función administrativa en uno de ellos. Hoy en día más bien se habla de la existencia deciertos principios jurídicos comunes a todos los organismos administrativos que realizan tareas diversas de lasfunciones específicas que la constitución asigna a cada uno de estos poderes.

En Chile, tal como hemos ya señalado, este planteamiento no tiene acogida constitucional toda vez queel art. 24 de la Constitución Política del Estado hace recaer en el Presidente de la República, como Jefe deEstado y de Gobierno tanto el gobierno como la Administración del Estado. Este concepto es reiterado por elart. 1 Inc. 1 de la Ley de Base de la Administración del Estado Ley 18.575 que además agrega que tales

funciones las ejerce el Jefe de estado con la colaboración de los órganos que establece la ConstituciónPolítica y las leyes.Esta función se realiza a través de los diversos servicios públicos, centralizados o descentralizados, que

constituyen el instrumento por cuyo intermedio se concreta o materializa la tarea consistente en administrar elEstado.

Esta vinculación entre la institución del Presidente y los organismos que la colaboran está determinadapor una relación de dependencia (administración central) o de supervigilancia o tutela (administracióndescentralizada) que es reconocido por el art. 25 de la ley 18.575, al establecer que los servicios públicos sevinculan con el Presidente en forma directa o indirecta a través de un Ministerio, a través de una relación dedependencia o supervigilancia.

Dicha radicación de la función de administrar en el Presidente de la República, no es absoluta, ya que

se reconoce por nuestro derecho excepciones a la misma; casos en que órganos administrativos, integrantesde la administración pública, carecen de vinculación directa o indirecta con el Presidente de la República. Enefecto, la Carta Fundamental establece que determinados órganos gozarán de autonomía, (es una innovaciónde la Carta de 1980, pues no existían en la Constitución del 25) razón por la cual no estarán sometidos adicha dependencia o tutela, como ocurre con la Contraloría General de la República, el Banco Central, elMinisterio Público, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisión69.

69 En Sentencia Rol Nº78, de 20 de septiembre de 1989 el Tribunal Constitucional señaló que “[…] la existencia de


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El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 (autos Rol Nº 1669-2010),señalo que estos entes se distinguen, porque son entes creados y configurados, en sus elementos esenciales(organización, funciones, potestades), directamente por el propio texto constitucional, el que escomplementado por leyes orgánicas constitucionales (STC 80/1989), agregando que el legislador puedeprecisar cuánta autonomía corresponde a un determinado órgano constitucional; pero no puede establecerinterferencias externas incompatibles con dicha autonomía (STC 995/2007). Enseguida, precisa que sonórganos cuyas funciones y atribuciones se ubican en un escalón superior de autonomía respecto del podercentral en relación a los órganos descentralizados. Mientras los órganos centralizados están sujetos a uncontrol jerárquico, los descentralizados están sujetos a un control de supervigilancia o de tutela (artículo 29,Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). Esta Magistratura haresaltado el hecho de que estos entes no están sujetos al poder jerárquico del Presidente de la República(STC 78/1989, STC 216/1995). Finalmente señala que se trata de órganos que se crean para satisfacer unafunción administrativa específica, que se realiza con independencia del poder administrador central y quetienen una capacidad más o menos amplia para llevar a cabo dicho cometido (STC 216/1995). Dichaautonomía es triple, pues abarca la dimensión organizativa, institucional y normativa (STC 1051/2008).

Además “los órganos autónomos no están sujetos ni siquiera al control indirecto o de tutela propio delos organismos descentralizados 70 Pueden además tener personalidad jurídica propia o actuar bajo la delFisco (Contraloría, Banco Central por ejemplo). Por lo mismo el concepto de autonomía en nuestro derecho nose asimila con el de descentralización.

Con todo, la carencia de vinculación directa o indirecta con el Presidente de la República, no lo excluyede ser parte de la Administración del Estado. Este punto ha sido objeto de discusión. El Banco Central hasostenido que "él no se vincula directa ni indirectamente con el Presidente de la República a través deninguno de sus Ministros, ligamen que a su juicio es esencial para que el órgano sea administrativo e integrelos cuadros de la administración estatal". Al efecto la Contraloría por el Dictamen Nª 27.951 de 1993 hadesestimado que el vínculo de dependencia o supervigilancia respecto del Presidente de la Repúblicaconstituya un elemento esencial para la calificación de administrativo de un órgano. Para ella, el Banco

Central, al igual que los otros organismos autónomos, como son las Municipalidades y la Contraloría, integranla administración del Estado, sin perjuicio de precisar que la facultad de administrar que le corresponde alPresidente de la República no comprende ni puede comprender a los organismos indicados.-

Con ello la Contraloría ha consagrado claramente el principio de que la radicación de la función deadministrar en el Presidente, no es ab

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