HACIA UN NUEVO MBITO PERSONAL DEL DERECHO DE TRABAJODr. Ral Enrique Altamira GigenaProfesor Titular PlenarioDerecho del Trabajo y de la Seguridad SocialUniversidad Nacional de Crdoba

I.- Presentacin del tema

Seleccionamos el tema con vocacin de cambio, modificar la actitud conservadora de los abogados. Es necesario innovar, actualizarse, adecuarse a los tiempos modernos. Desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, se ha consolidado como mbito personal de aplicacin a los trabajadores dependientes de empresas privadas (bajo ciertas condiciones al empleado pblico y de empresas del Estado).- El empleado pblico, y de empresas del Estado, tanto en la legislacin nacional y comparada, estn regulados por el Derecho Administrativo, excepto que por acto expreso se los incluya en la legislacin laboral, o el rgimen de las CCT. (Art. 2 LCT). Una importante corriente doctrinaria postula la incorporacin de los empleados pblicos de carrera (planta permanente, temporarios, transitorios y contratados), como sujetos del derecho del trabajo, CON UNA REGULACIN ESPECIAL que debera sancionarse por el Congreso Nacional, es decir como lege ferenda. Simultneamente existen relaciones contractuales que no estn reguladas legalmente en forma expresa, por aceptacin tcita, o los usos y costumbre, se las considera comprendidas en el Derecho del Trabajo, con soluciones jurisprudenciales diferentes, son : 1) los bomberos voluntarios, 2) los integrantes de las rdenes religiosas, prrocos, monjes, etc.; 3) la naturaleza jurdica de la relacin del dirigente sindical obrero electo con licencia gremial y la organizacin sindical que dirige; 4) el trabajo de los condenados a reclusin o prisin; 5) el trabajo de los micro-emprendimientos; y 6) los dedicados al tele proceso. .Finalmente se encuentra el llamado trabajador autnomo, desde hace ms de treinta aos, tanto en el derecho nacional y comparado, se debate el encuadramiento legal; en la prctica se los considera regulados por el Derecho Civil, generalmente mediante un contrato de locacin de servicios o de obra.- Posteriormente - por diversas motivos estos trabajadores reclaman judicialmente como trabajador dependiente por la prestacin personal e indelegable, respondiendo el dador de trabajo la inexistencia de la dependencia y por lo tanto excluidos de la legislacin laboral. Propiciamos con fundamentos jurdicos y fcticos- la sancin de una norma que los incluya en el Derecho del Trabajo, con una nueva regulacin, donde se excluya el carcter de empleado, por las modalidades de las tareas o de la actividad, debe estar amparado por el Derecho del trabajoA continuacin analizamos cada uno de los supuestos:1.- mbito natural: trabajador dependiente de empresa privada, provoca el nacimiento del Derecho del Trabajo, aproximadamente en el siglo XIX, se mantiene sin variantes.

2.- mbito especial: el empleado pblico regulado internacional por el Derecho Administrativo, extrao al Derecho del Trabajo, salvo que el Estado acepte expresamente la legislacin laboral, o regule la actividad por un CCT (Art.2 inc.a) LCT). Propiciamos que todo empleado pblico, de planta permanente, temporaria o transitoria est regulado por el Derecho del Trabajo, quedan excluido los funcionarios de confianza (ministros, secretarios, secretarios privados, jefes de prensa, protocolo, etc., salvo que sean de carrera o empleados con estabilidad), cargos polticos y electorales.

El debate gira en torno en definir si el empleado pblico ( nacional, provincial o municipal), por el hecho de tener al Estado como empleador, est regido por el Derecho del Trabajo, o por el contrario, su actuacin debe estar regulada por el Derecho Pblico, en particular el Derecho Administrativo.-

I Referirnos al contrato de trabajo en general, no significa limitarlo o reducirlo al contrato laboral, comprendido por el Derecho del Trabajo, hay contrato de trabajo en otras ramas del derecho.- El punto de partida es el Art. 1137 C.C., que define como contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destina a reglar sus derechos.

Rouast considera al contrato de trabajo como una convencin por la cual una persona pone su actividad profesional a disposicin de otra persona, de manera de trabajar bajo la direccin de sta y en su provecho mediante una remuneracin llamada salario

Para Cesarino Junior el Contrato individual de trabajo es aquel por el cual una o varias personas fsicas se obligan, mediante una remuneracin, a prestar servicios a otra persona (fsica o jurdica), bajo la direccin de sta. (La Ley, t.4 Pg.506)

Para Ramrez Gronda, es una convencin por la cual una personal ( trabajador, empleado, obrero), pone su actividad profesional a disposicin de otra persona fsica o jurdica (denominada empleador) en forma continuada, a cambio de una remuneracin ( en Tratado dirigido por Deveali, T.I, Pg.436).-

- En el derecho patrio, est definido en el Art. 21 LCT. De lo expuesto surge, que el concepto general, amplio de contrato de trabajo, es aplicable a toda clase de contratacin laboral, con prescindencia quien sea el empleador.- Ricardo Guibourg, entiende que las normas que tipifican un contrato de Trabajo son: a.- Que la relacin jurdica emane del mutuo y libre consentimiento de las partes;b.- Que en virtud de ella, una de las partes (que debe ser una persona fsica) se obligue a prestar (o preste efectivamente) una actividad personal;c.- Que dicha actividad se realice bajo la direccin y supervisin de la otra parte, que asume un carcter preeminente en la relacin jurdica;d.- Quien presta su actividad personal, sea remunerado por la otra parte mediante entregas ms o menos peridicas de dinero u otros bienes econmicos.- Estas condiciones son tan amplias que su presencia puede ser detectada fcilmente en las relaciones llamadas de empleo pblico; y no solamente entre los trabajadores de empresas del Estado (en las que el carcter laboral de la relacin se ha admitido en nuestro pas por la va legislativa), o entre los obreros dependientes de la Administracin central, sino incluso en lo que se refiere a los funcionarios pblicos: jefes de oficinas, directores de reparticiones, generales y almirantes, ministros y secretarios de Estado. Todos ellos han contribuido con su voluntad a obligarse a prestar una actividad personal, remunerada y sometida a la direccin y a la vigilancia del Estado.En definitiva, la diferencia entre el contrato de trabajo del Derecho del Trabajo y el de empleo pblico es la diversidad de tratamiento legislativo: la importancia poltica de la funcin estatal, las peculiares necesidades de sta y diversas razones de ndole especfica para la regulacin de la relaciones entre el estado y sus agentes; y en virtud de ello el empleo pblico y el contrato de trabajo son figuras jurdicas que las leyes tratan por separado y con contenidos ms o menos dispares. Lo que no quita la identidad esencial de las dos figuras aunque se hayan ahondado sus diferencias a partir de la sugestin de lo nominal hasta el punto de considerarse que los agentes del Estado no son trabajadores (L.T. 1979 - XXVII A-481). Para el maestro del Derecho Administrativo, Bartolom Fiorini, el contrato de trabajo posee las siguientes notas tipifican tes:Primero: El trabajo que se enajena representa la nota esencial de todo contrato laboral, sin tener en cuenta el carcter jurdico de los sujetos.Segundo: Este carcter esencial del contrato de trabajo, ha debido crear por normas fundamentales, el fuero laboral como una jurisdiccin comn, genrica y ordinaria sobre los litigios por trabajo. Tercero: El legislador ha establecido ciertos estatutos de trabajo sobre los agentes y obreros del Estado, y los ha jerarquizado como contratos de derecho pblico con jurisdiccin distinta. Esta acontece por mandato del legislador y en forma alguna por poseer distinto contenido la sustancia del trabajo que se enajena. Cuarto: Hay personas que realizan gestiones en representacin y a favor del Estado o de sus rganos descentralizados. En estos casos se destaca la existencia de una funcin estatal, ocupando el trabajo un rango secundario; en estos casos se presentan reglas de derecho pblico y el fuero comn del trabajado queda excluido.Quinto: Cuando no se presentan estos agentes en funciones pblicas o, de agentes con estatuto de derecho pblico, se destaca un margen importante donde actan muchas clases de servidores estatales. Su calificacin es variada: contratados, auxiliares, obreros de empresas estatales, gestores, etc.Sexto: Estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor, y que, por lo tanto, exhiben relaciones laborales y sus cuestiones correspondern al fuero laboral comn. Este debe ser aplicado como principio y no como excepcin.Sptimo: La realidad jurdica nacional prueba que hay personas de derecho pblico que realizan actividades privadas, que su contrato laboral es producto de su consentimiento y, por lo tanto, no existiendo norma especial del legislador, se impone el fondo jurdico comn y genrico del fuero laboral.Concluye afirmando La inteleccin del jurista se frustra y destruye la unidad de pensamiento lgico jurdico, cuando pretende incluir dentro del acto administrativo al contrato de trabajo como simple varianteEl contrato de trabajo, pese a su publicacin, contina siendo la expresin de la voluntad de un asalariado que enajena su fuerza productora de trabajo a un tercero, y no se transforma esta sustancia si el tercero, extrao a la voluntad de quien aliena, se presenta con el aparente frreo casquete del poder pblico.En sntesis, para Fiorini, salvo los funcionarios (caracterizados por su representacin del Estado o de sus rganos descentralizados), todos los trabajadores subordinados son parte de un contrato de trabajo, sin que interese quin sea su empleador ( incluso el Estado o sus entes descentralizados), y estn sometidos a la competencia comn, genrica y ordinaria sobre los litigios del trabajo del Fuero Laboral, salvo que por mandato legislativo se disponga expresamente el carcter de contrato de derecho pblico con jurisdiccin especial o diferente a la comn. (El trabajo que se aliena al Estado, D.T. 1964, Pg.337).

Bidart Camposdistingue la relacin en s misma y el derecho aplicable a la relacin, con toda la serie de derechos y obligaciones emergentes. En el derecho aplicable admitimos la posibilidad de que el estado disponga una cosa u otra. De tal modo aceptamos que, salvada la naturaleza inexorablemente publicista de la relacin, el marco de su regulacin sea flexible, de donde ni el derecho pblico ni el derecho privado se imponen necesariamente en su aplicacin a la misma relacin. Puntualiza que la relacin de la empresa estatal con todo su persona, es, natural y sencillamente de, derecho pblico y que el Estado debe reconocer y definir la naturaleza de la relacin tal como es; de modo que si el Estado la califica positivamente como el derecho privado, la norma respectiva no modifica la sustancia de la relacin, la cual sigue siendo, en s misma, pblica. Por lo tanto, en esta ltima hiptesis la desfiguracin positiva que as se obtiene implica disfrazar indebidamente un fenmeno imposible de desvirtuar, y el nico efecto es el de producir un emplazamiento vicioso de la relacin, con las injusticias derivadas - como por ejemplo, privar al personal del status derivado del empleo pblico - . Lo cual no implica privar al Estado de la posibilidad de considerar conveniente, en algunos casos o en todos, que esa relacin se regule por disposiciones equivalentes -el destacado es nuestro- a las que rigen en el sector privado; ello, sin menoscabo del carcter pblico de la relacin. A propsito de lo que puede pasar cuando el Estado positivamente califica de privada una relacin de empleo pblico pone el ejemplo de las leyes de orden pblico: Es comn, por ejemplo, aceptar que una ley no es de orden pblico porque el legislador as lo diga enfticamente en su texto, sino por su ndole intrnseca, y aunque no se declare expresamente. En efecto, opina, en el mundo jurdico los fenmenos tienen su propia entidad y su propia naturaleza, aunque las normas los llamen acaso de otra manera o, incluso, pretendan desfigurarlos.Desde otro punto de vista, Bidart Campos niega, tambin, que los empleados de una empresa del Estado puedan ser considerados terceros respecto de ella, como pueden serlo los proveedores, los usuarios, los contratistas: Queremos aclarar que la actividad privada que frente a esos terceros, o sea, hacia fuera y externamente, cumple la empresa estatal, no desvirta la naturaleza publicista de la relacin de empleo que la vincula con su personal. Es menester reiterar una vez ms que una cosa es esa relacin dentro de la empresa (y aun diramos dentro de la actividad interna del Estado a la cual la empresa pertenece), y otra la actividad que frente a la comunidad cumple externamente la misma empresa.Tampoco admite el supuesto porque la actividad de la empresa pblica sea de tipo comercial o industrial, anloga a la de muchas empresas privadas, el personal de la empresa estatal se equipara al personal de la empresa privada...Del hecho que ambas empresas hagan lo mismo frente a terceros no se deduce que el vnculo interno con los dependientes sea idntico, pues es dudoso que haya igualdad de empleadores por el mero hecho de que frente a terceros ambos desarrollen el mismo tipo de actividades. Ejemplifica el caso de los docentes: el Estado a travs de las escuelas oficiales ejerce una actividad igual a la que tiene a su cargo cualquier institucin privada a travs de las suyas. Y ac, adems, el docente que presta servicios en la escuela pblica hace lo mismo que le docente que los presta en un establecimiento privado. No obstante los regmenes legales son distintos, y el sistema de previsin que los afilia tambin. Lo mismo pasa con el ordenanza que atiende tareas en un ministerio y con el que lo hace en el edificio de una sociedad annima; con el abogado asesor de una reparticin pblica y con el de una empresa comercial; con las costureras a domicilio de reparticiones del Estado y las de una fbrica; con el empleado administrativo de una oficina estatal y el de un sindicato, etc. (Rgimen de los dependientes de empresas del Estado, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Deveali, T. III, Pg. 147)

Justo Lpez, en una monografa clsica, de consulta permanente, analizando las propuestas de Guibourg, Fiorini, Bidart Campos y la jurisprudencia de C.S.N considera que la relacin entre el Estado y sus agentes se trata de una diferencia que va ms all de la que pueden encontrarse en el campo del derecho del trabajo, entre el rgimen de los distintos contratos especiales y el genrico de la relacin individual. Esa diferencia es decisiva, en el orden positivo, para determinar los derechos y deberes de los agentes del estado, de modo que no parece injustificada y reductible a un mero espejismo verbal la distincin entre empleo privado y pblico. Uno y otro tienen en comn la prestacin de trabajo subordinado; pero tambin tiene, segn el criterio de la Corte, una diferencia suficientemente significativa como para justificar la distincin. Cabra agregar entre los hechos contundes de la distincin, hay que poner no slo lo que expresamente digan las leyes, sino tambin lo de la CSN (El trabajador del Estado (D.T. 1974, Pg. 443); ver tambin Mario Ackerman Los contratados de la Administracin pblica, la jurisprudencia de la CSN y los principios del derecho del trabajo (DT. 1998- B - 2374); Jorge Rodrguez Mancini en Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relacin de empleo pblico, ponencia en el XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de abril, 1994 y, Notas de la dependencia laboral (Revista de Derecho Laboral, ED. Rubinzal Culzoni, 2005-II-31); Adrin Goldn en Las fronteras de la dependencia (D.T. 2001-B-2039); Mara Cristina lvarez de Magliano y Mario S. Fera, en El derecho del trabajo segn la CSN (Pg. 175, ED. Ad-Hoc)).

La Corte Suprema, ha distinguido y diferenciado:

1.- la competencia judicial, 2la naturaleza jurdica del vnculo que une al empleado con su empleador; y 3.- Situacin de los contratados.-

Una serie de fallos de la CSN atribuyen competencia exclusiva a los tribunales nacionales (por el Art. 100 C.N.) en las demandas de trabajadores contra empresas del estado, porque son entidades descentralizadas del Estado nacional.

Por razn del sujeto pblico, para las controversias con las empresas del Estado slo es competente la justicia nacional, queda, en cambio, excluida la competencia provincial, aunque no la Justicia Nacional del Trabajo de la Ciudad Autnoma de Bs.As., porque es nacional y porque el Art. 20 de la ley 18.345/69, dispone la competencia ratione personae de esa Justicia incluso en las causas en que sean parte la Nacin, sus reparticiones autrquicas, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente pblico (texto de la ley 18.345/69)

Respecto de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, la Corte hace una distincin fundamental: entre relacin de empleo privado y de empleo pblico. En autos Fasola Castao y otro c/ Obra Social del Poder Judicial, resolvi que la relacin de empleo con la Nacin y su personal es de carcter pblico y no de derecho privado, regida por las normas del Derecho Constitucional y Administrativo, y no del Trabajo, se decide por la incompetencia ratione materiae (Art. 3 del dec.-ley 32.347/45 y Art. 20 ley 18.345/69). Las reclamaciones, que con motivo de aqulla puedan dar lugar a intervencin judicial, no son, en consecuencia, competencia de los jueces del trabajo (Fallos, t. 239, p. 214 y sus citas)

La Corte tambin ha resuelto reiteradamente que las relaciones del empleado pblico con el Estado estn regidas por el derecho constitucional y administrativo, no tiene injerencia la competencia ratione personae.

Que la relacin de empleo pblico est regida por las normas del Derecho Administrativo y no por las del Derecho del Trabajo, y excluya la competencia del fuero laboral (incompetencia ratione materiae, segn las normas de competencia de la Justicia Nacional) no significa que ningn empleado del Estado pueda estar regulado en su relacin de trabajo por el Derecho Laboral y no pueda demandar ante la Justicia (Nacional) del Trabajo. Otra serie de fallos de la Corte establece una doctrina segn la cual el personal de las empresas del Estado que no integra las autoridades de la empresa, ni tiene a su cargo funciones de direccin, gobierno o conduccin ejecutiva, ni reviste la calidad de funcionario superior o subordinado, el personal no jerrquico, (in re Benedetti, Celso c/ Combustibles Slidos y Minerales E.N.D.E.), puede estar vinculado a una empresa estatal por una relacin de trabajo, no existe razn fundada en la naturaleza jurdica de las empresas estatales autrquicas, aun cuando se les haya encomendado la prestacin de un servicio pblico, para que su personal no jerrquico revista la condicin de empleado nacional, en la misma relacin que regularmente vincula al Estado con sus agentes administrativos. En el leading case, Etcheverry c/ Aerolneas Argentinas", se trat de pleitos de un empleados, la Corte tambin cit el Art. 1 de la ley 13.653, t.o. 1995 (junto con el dec.-ley 6136/56, Art. 2 y el estatuto orgnico aprobado por decreto 4678/57). Ahora bien, esta ley, en su Art. 1, segundo prrafo, dispone: Las empresas del Estado quedan sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especficas; y b) al derecho pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la Administracin o al servicio pblico que se hallara a su cargo.

El pleno n.86 CNAT, en autos, Imperiale Dalni Jess c/ YPF. (21.08.61) resolvi:

- Los empleados y obreros de YPF, que no tienen funciones de direccin, gobierno y conduccin ejecutiva de la empresa, se encuentran vinculados a la misma por una relacin de derecho privado

Con relacin al personal estatal contratado, la Corte resolvi: que los actores haban realizado tareas de vigilancia durante perodos que oscilaron entre seis y diecisis aos, hasta que la Caja Nacional decidi no renovar sus contratos. Reclamaron las indemnizaciones por despido incausado con fundamento en la L.C.T. pero no tuvieron xito en las instancias de grado (por entender que la relacin haba sido de empleo pblico, y reprocharon la falta de reclamo con dicho sustento). La Corte, en cambio, al entender por va de la arbitrariedad, advirti que a los actores se los contrat excluyndolos del rgimen de los empleados permanentes de la institucin, y afirm - entre otras consideraciones - la exgesis de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho, por lo que no puede prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma... Estas pautas resultan aplicables en el presente, habida cuenta de que la conclusin del Tribunal import - en la prctica - privar a los actores de la tutela de todo rgimen legal (considerando 9).(in re Zacaras y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguros., del 05/03/1987),

Ese mismo ao (1987), en la causa Filgueira de lvarez el Mximo Tribunal - por remisin al dictamen del procurador general- confirm la sentencia de Cmara que haba desestimado la indemnizacin por la rescisin de su contrato- fundada en el derecho a la estabilidad del empleado pblico.

Con fecha 27/12/1988 el Mximo Tribunal resolvi los casos Bolardi y Barlotti.

En Bolardi, admiti la proteccin de la ley laboral comn dadas las notas tpicas de la relacin laboral subordinada, a pesar del nomen iuris utilizado por la empleadora durante la extensa relacin, y en contraposicin con los requerimientos que la reglamentacin impona en relacin con el carcter excepcional y extraordinario que deba guiar la contratacin de personal no permanente.

En Barlotti, en cambio, la Corte revoc la sentencia que haba aplicado la LCT, reprochndole al a quo el desconocimiento de la posibilidad de que una relacin de empleo publico pudiera establecerse mediante un contrato sujeto a plazo cierto y determinado, lo que no se compadece con lo dispuesto por la mayor parte de los regmenes de la materia, y agreg: frente a la existencia de un rgimen especfico que reglamenta la contratacin de personal transitorio, forzoso resultaba verificar si la prestacin laboral a cargo de la actora encuadraba en aquel ordenamiento especfico y , en caso negativo, si mediaba o no el acto de inclusin que exige el Art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo (considerando 4). Con estas afirmaciones se fij la doctrina que para determinar la proteccin del derecho laboral comn, es necesaria la verificacin acerca del encuadramiento de la prestacin laboral en el ordenamiento especfico referente a la contratacin de personal transitorio.

Sin embargo, esa verificacin fue negativa a juicio del Tribunal en la causa Gil, sentenciada pocos meses despus, negando la aplicacin -y consecuente proteccin- de la ley laboral comn frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada y a la disposicin del Art. 2, inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, segn la cual el rgimen no es aplicable a los dependientes de la administracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya o, en las convenciones colectivas de trabajo. Dicho criterio fue reiterado dos aos ms tarde en Leroux de Emede c/ Muni.C.B.A.. En 1989 fue resuelta la causa Galiano, el actor se desempe en tareas de vigilancia en un Banco estatal- pretendiendo la aplicacin de normas laborales y haba sido rechazada en sede laboral mediante pronunciamiento firme, y lo nico que se discuta ante la Corte era el reclamo de un resarcimiento fundado en la estabilidad en el empleo pblico (ley 22.140), que el Tribunal consider improcedente. En 1993 la Corte - como en Gil y Leroux- descalific nuevamente la aplicacin y proteccin de la LCT, en la causa Perreta Herrera, eran cantantes de pera que haban celebrado un convenio con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal consider que el a quo haba prescindido de examinar el contenido de los contratos y se haba apartado de la intencin de las partes en oportunidad de su celebracin.Dos aos ms tarde lleg a conocimiento de la Corte - por va de queja - una sentencia de Cmara que haba admitido la pretensin de indemnizaciones por despido promovidas por quien - a pesar de haber suscrito sucesivas contrataciones - trabaj durante doce aos en tareas permanentes, propias e inherentes al Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud, Accin Social, Trabajo y de Seguridad Social. El a quo estim que estaba frente a contrataciones regulares que procuraban privar del derecho a la estabilidad, que resultaba arbitraria y por lo tanto, la cesanta inmotivada dispuesta por el Instituto deba ser resarcida equitativamente, para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto en los Arts. 232 y 245 LCT. porque no refutaban todos y cada uno de los fundamentos del fallo de Cmara, el Mximo Tribunal desestim la queja.

Otros casos posteriores planteados ante la Corte frente a sentencias de Cmara condenatorias con fundamento en la aplicacin de la L.C.T., tambin fueron desestimados. En la causa Castelluccio, del 05/10/1999, el Tribunal -por remisin al dictamen del Procurador General- dej sin efecto la sentencia de Cmara que haba condenado a la Municipalidad de Buenos Aires con prescindencia del decreto que se haba subsumido al actor. En el dictamen respectivo se tuvo en cuenta que en dicha norma la transitoriedad apareca expresamente recogida, en el marco de otro decreto de Reforma administrativa, y no haba sido objeto de cuestionamiento constitucional por el actor, como tampoco, ninguna otra perteneciente al ordenamiento jurdico de la comuna. En ese contexto, el representante del Ministerio Pblico estim que resultaba aplicable la doctrina de Fallos: 312:245, 314:376 y 316:245.A lo expuesto corresponde agregar, como doctrina de la Corte que interesa a la hora de examinar la situacin de los contratados, la proyeccin de lo resuelto por el Tribunal -por mayora- en la causa D.452 XXIV, Di Tullio, del 17/12/1996, en el sentido que el objeto de los contratos pblicos debe adecuarse a lo establecido en las leyes dictadas por el Congreso, y que el Estado se halla sometido al principio de legalidad, que se vera vulnerado si se desconoce la vigencia de instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador (considerandos 11 y concordantes).

Sntesis de la doctrina de la Corte:

Para resolver los casos de los empleados del Estado, la Corte, ha establecido los siguientes principios:

1.- Tener en consideracin la realidad;2.- Aplicar las normas y los hechos con razonabilidad;3.- Analizar si existe un rgimen jurdico expreso que reglamente los derechos de los agentes no jerarquizados;4.- Analizar si el agente desarrolla una tarea propia del Estado;5.- Si la Administracin se encuentra facultada para celebrar contratos de duracin limitada, segn sus requerimientos de servicio, que priva al personal de estabilidad;6.- La solucin depende de la naturaleza de la vinculacin de contratado con la administracin, dando primaca a la verdad material por sobre el nomen iuris utilizado,7.- La naturaleza jurdica de los entes estatales no determina por s misma el carcter de la relacin, nada impide que contrate con particulares en el plano de igualdad propia de un rgimen comn;8.- La Administracin est obligada a respetar su propia reglamentacin y a utilizar las prerrogativas que la ley le ha otorgado con carcter excepcional, bajo las formas de contratacin compatibles con esa reglamentacin;9.- A los Funcionarios (como responsables de conducir y cumplir funciones que impliquen el ejercicio de autoridad y representacin de la administracin) no se les aplica las normas del derecho privado. 10.- Para la aplicacin de las normas laborales a los empleados pblicos, se requiere una norma expresa que as lo disponga (in re Perretta Herrera c/ MCBA del 02.03.93);11.- Se admite la transitoriedad o contratacin, cuando la norma expresamente lo autoriza (in re Castelluccio c/ MCBA. Del 05.10.99);12.- La Corte revoc el fallo de Cmara, que haba condenado al pago de la indemnizacin, en el caso que la actora primeramente fue contratada por el Ministerio del Interior, en los trminos del art. 3 inc. b) del decreto 394/82, y posteriormente fue incorporada a la planta de personal transitorio del Ministerio, hasta que se disolvi la seccin, no dndole importancia al transcurso del tiempo, ni al carcter permanente de las tareas asignadas, resolviendo que no resulta revisable en sede judicial, la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes del personal por parte de la autoridad administrativa ( in re Vaquero c/ Estado Nacional, del 23,08.01)Doctrina de la CNATEn los autos Borda Mara Soledad c/ Fuerza Area Argentina Direccin de Sanidad, para la Sala 10 la relacin entre las partes est regida por la LCT, y por lo tanto la empleada goza de proteccin contra el despido arbitrario, por considerar que admitir la inaplicabilidad de las disposiciones laborales a los dependientes contratados, carentes del derecho a la estabilidad propia que poseen los empleados de planta permanente de la administracin, implica no slo un fraude a la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico, como tambin un abuso y desnaturalizacin de la funcin pblica. Los trabajadores contratados, similar a los de las empresas privadas, al no ser personal permanente no gozan de la estabilidad absoluta reconocida por la carta magna a los empleados pblicos. La actora se desempe durante varios aos a las rdenes del Hospital Aeronutico, sujeto a horarios, cumpliendo un rgimen de trabajo, percibiendo como contraprestacin una suma de dinero efectivizada mensualmente; por lo que procede aplicar la presuncin del Art. 23 LCT y la renovacin contractual peridica durante varios aos, por ello debe aplicarse el Art. 90 LCT que considera al contrato de trabajo por tiempo indeterminado. (21/02/06).Para la sala 7 no resulta aplicable la doctrina de la Corte en Leroux, porque el accionante realizaba las mismas tareas que otros que pertenecan al plantel de personal permanente. La sucesin de contratos en la Administracin Pblica no est contemplado legalmente, existe una ratio decidendi o igualdad jurdica, en el contrato de trabajo no existe prohibicin legal expresa de aplicacin analgica. Privado el agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis CN, resulta justo y equitativo aplicar analgicamente las normas que reglamentan la garanta menos intensa de proteccin contra el despido arbitrario, y reconocerle una indemnizacin idntica a la de un trabajador privado, en sus mismas condiciones hubiera obtenido al extinguirse la relacin de trabajo sin culpa (in re "Ricciardi Daro c/ Organismo Regulador del Sistema Nacional", del 23/06/2004, en Revista Lexis Nexis Laboral y Seguridad Social, 2004-1526)

Doctrina del Tribunal Superior de Crdoba - Sala Contenciosa Administrativa

Se enrola en la doctrina tradicional, considerando que la relacin del empleado con la Administracin pblica, est regulada por el Derecho Administrativo, por normas del Derecho pblico, as lo resolvi en los autos CHAMME Alicia Esther c/ Estado Pcial, sentencia. N. 58 del 14.02.01, rechazando la demanda procurando la restitucin a la misma situacin que se encontraba hasta que se le aplicara la extincin de la relacin (en el mismo sentido JUAREZ Juan c/ Municipalidad de Cosqun del 12.08.04 y "COMO Oscar Eliseo c/ Municipalidad de la Ciudad de Crdoba", (27.08.93),).

Compartiendo el criterio del Mximo Tribunal Provincial, la Cmara 2 en lo CC. en la causa, QUIONES Teresa Gladys c/ Estado Provincial. (08.10.02.), rechaz la demanda argumentando la aceptacin o consentimiento de la actora al encuadre legal de la administracin (teora de los actos propios), y la facultad del Estado de disponer libremente la naturaleza jurdica y duracin del vnculo (contratado, temporario o planta permanente) En sntesis, la doctrina mayoritaria, entiende que el empleado pblico es diferente al de la empresa privada, porque:1.- Tiene un poder disciplinario reglado, un catlogo de sanciones, la necesidad de sumario previo a la sancin;2.- Constitucionalmente, el empleado de planta permanente, posee una estabilidad especial, absoluta, 3.- Est sometida a los vaivenes polticos, a la crisis del Estado, y por ello pueden ser contratados, y no se los incorpora a la planta permanente.-4.- Las resoluciones del Patrn Estado deben responder al bien comn, al bienestar de la comunidad, a las necesidades de la poblacin sobre los intereses particulares, o individuales del empleado, y por tal motivo puede disponer con mayor amplitud, la disponibilidad de los contratos de su personal.

En cambio, para Sala 5a. de la Cmara del Trabajo de Crdoba, en los autos TORRES Jorge Alberto c/ Direccin Provincial. de Vialidad, (con el voto de la Dra. Mercedes Blanck de Arabel, . hoy integrante de la Sala Laboral del TSJ) admiti la demanda condenndola a pagar una indemnizacin por resarcimiento del dao derivado de la privacin del puesto de empleado pblico, por considerar que los contratos reglados se tipifican conforme las prestaciones fundamentales que recprocamente se obligan los sujetos contratantes y no por el nombre que le atribuyantanto al sector privado como al pblico, la primaca de la realidad adquiere mayor preponderancia, anteponindose a cualquier formalidad y descorriendo el velo que pueda ocultar la verdadera naturaleza de la vinculacinerradicando la prctica de decidir segn lo circunstancial o lo aparente a costa de lo esencial, evitando quedar atrapado en un casuismo: el caso concreto. La subespecie de contrato de trabajo que pacficamente se denomina empleo pblico, se configura cuando quien contrata la prestacin de servicios subordinada de un particular es el Estado (nacional, provincial o municipal) para el cumplimiento de sus fines especficos, es decir, el contrato de trabajo y el contrato de empleo pblico no son intrnsecamente diferenciables, entre ambos es posible ubicar una especificidad. La Direccin Provincial de Vialidad, est comprendida en razn de su actividad y la adhesin expresa del Gobierno Provincial al sistema de la ley 20.320 en el CCT. 55/89como las clusulas convencionales no son disponibles por los empleadores y trabajadores en perjuicio de stos, slo las partes estn autorizadas a apartarse o a contratar por fuera del CCT cuando se acuerdan al trabajador mejores condiciones de trabajo que las en ella previstas. Si en la causa se ha demostrado que el actor ha sido contratado desde el ao 1988 hasta el 28.11.95 para realizar tareas propias de la actividad y atribuidas en el CCT como especficas de un categora del plantel permanente, y el actor se desempe en forma continua y permanente, en tareas normales propias de mayordoma (limpieza de los cuatro pisos del edificio central), se encuentra dentro del escalafn del personal permanente del CC 55/89. Este CCT no prev la figura del contratado para el desempeo de tareas normales y permanentes propias del escalafn que establece, y por lo tanto incompatibles con la celebracin de contratos por tiempos determinados. En caso de duda sobre la aplicacin de normas laborales prevalece la ms favorable al trabajador. Corresponde restablecer la operatividad de la garanta de estabilidad en el empleo pblico, otorgando prevalencia al sistema previsto convencionalmente respecto del contrato individual . Si la CCT no determina las consecuencias jurdicas del dao causado por incumplimiento de la garanta de permanencia, corresponde cuantificar la extensin del dao causado, que estima en un mes de sueldo por ao de servicio o fraccin mayor de tres meses, para resarcir la privacin de ganancias que la medida ha provocado, con ms dos meses de sueldo a efectos de resarcir lo intempestivos de la decisin adoptada.

3.- Relaciones ESPECIALES, no amparadas expresamente por el Derecho del trabajo: A.- Bomberos voluntarios - Ley 25.054 (10.12.98). - La Sala 6 de la Cmara del Trabajo de Crdoba, por mayora de votos rechaz la accin de una bombero voluntario que se desempeaba a las rdenes de la Asociacin de Bomberos Voluntarios de la Ciudad de Villa Carlos Paz (Provincia de Crdoba), durante marzo/00 al 31 de octubre/01, desempeando tareas administrativas, en horarios rotativos de 8 horas diarias, incluyendo sbados y domingos, percibiendo once pesos por cada turno trabajado, o sea un promedio de $ 250 mensuales, al intimar a la Asociacin a la registracin laboral y pago de diferencias de haberes se le desconoce el vnculo laboral y por tal motivo se coloc en situacin de despedido. El voto mayoritario rechaza la accin en virtud del decreto reglamentario de la actividad de los bomberos voluntarios de la Provincia de Crdoba Nro. 8058/91 y el estatuto del cuerpo de bomberos voluntarios de Carlos Paz aprobado por decreto 5075 de 1967, donde se establece la naturaleza jurdica entre las partes, establecindose que los servicios que se prestaban podan o no remunerarse, y con ello se aplica la teora de los actos propios por parte de la actora, que se contradice con lo reclamado judicialmente, no habiendo demostrado la reclamante vicios del acto jurdico (discernimiento, intencin y libertad), y con ello se pone de manifiesto la inexistencia de un contrato de trabajo, por el contrario evidencia una relacin jurdica que responde a formas no laborales, considerando dicha tarea como carga pblica, y en el supuesto de estar prestando servicios para otro empleador cuando son convocados por los bomberos, aquel tiene obligacin de facilitar la concurrencia a la emergencia; por su parte el empleador privado esta autorizado a deducir el importe de la remuneracin diaria no trabajada por el bombero del pago de su impuesto a los ingresos brutos; los bomberos que carezcan de cobertura mdico asistencial, gozan sin cargo de la proteccin del Instituto Provincial de Asistencia Mdica, los aportes patronales y personales a los fines previsionales estn a cargo del Poder Ejecutivo de la provincia, en funcin al sueldo mnimo de la administracin pblica provincial, siendo beneficiarios del regimen especial de socorros graciables y vitalicios en concepto de retiro y, percibirn un importe equivalente al haber mnimo de la jubilacin, que abone la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Crdoba; los accidentes sufridos en actos de servicios son atendidos con recursos provenientes de rentas generales de la provincia prevista en partidas presupuestarias. Gravit en la decisin del voto mayoritario la conducta asumida por la actora durante el transcurso de su vinculacin, demostrativa de la inexistencia de un contrato de trabajo, no slo por la solicitud firmada previo al inicio de sus actividades sino por notas posteriores que ratificaban dicha conducta; tambin se demostr la ausencia de la dependencia jurdica al no estar sometida al cumplimiento de horario alguno, que se programaba de acuerdo a la disponibilidad de cada uno, pudiendo variar a su exclusiva voluntad, y habindose demostrado que la actividad principal de la accionante era un trabajo para una tercera persona, por todo ello no le es aplicable la presuncin del Art. 23 LCT. La minora propia admitir la demanda en base al reconocimiento a la prestacin de servicios (Art.23 LCT) desechando o intencin de la entidad para la que se prestan los servicios, lo que debe tenerse en cuenta para juzgar la relacin entre ella y las personas que emplea al efecto, sino el de sas mismas. Hay entidades de bien pblico que procuran fines no lucrativos o incluso altruistas como ciertas fundaciones, mutualidades o congregaciones - que utilizan personal remunerado para ello. Tampoco interesa la condicin de servicio pblico que puedan tener la actividad, ya que el concesionario tiene de ordinario un propsito lucrativo y tanto el como el Estado, cuando prestan un servicio pblico directamente, se sirven la personal remunerado, el carcter de carga pblica cede ante la voluntad contraria de las partes que, pudiendo no pagar, pagaron, y pudiendo no cobrar, cobraron, agregando la demandada no ha probado acabadamente que demuestre la intencin inequvoca de la actora - quien presta el servicio - de actuar movido por motivos familiares, benficos, benvolos, altruistas o religiosos, y concluye, para admitir la postura de la accionada que la actora solicit incorporarse como aspirante activa al cuerpo de bomberos voluntarios debi demostrar que no haba intencin de percibir ninguna remuneracin, que no se ha dado en autos, se ha demostrado lo contrario. Estima que la norma provincial ley 8058 no consagra la gratuidad del trabajo del bombero voluntario, para lo cual la provincia carece de facultades (Art. 75 inc. 12 C.N.), por el contrario la prohibicin es para que las entidades por sus servicios, puedan exigir una contraprestacin de los destinatarios de los mimos, finalmente estima que los pagos tienen un claro carcter remuneratorio, ya que no se ha acreditado que tuvieran otro, se tratan de sumas fijas, vinculadas a una cierta unidad de medida de tiempo (turno o da), lo que demuestra que no procuraban el reintegro o atencin de posibles gastos del trabajador. ( in re Rivero Mariel c/ Bomberos Voluntarios de Villa Carlos Paz demanda, sentencia del 28.03.03).

2.- .- rdenes religiosas, obispos, prrocos. Carece de regulacin legal que defina la naturaleza jurdica de la relacin entre los religiosos o religiosas, con las congregaciones a las que pertenecen, o de los sacerdotes y prrocos con las parroquias, y obispos con el episcopado. Si lo relacionamos con los clsicos votos de pobreza, obediencia y castidad, que debe efectuar todos los clrigos, se podra definir como "trabajos voluntarios, solidarios o piadosos", y por lo tanto excluidos del contrato de trabajo.- El debate se complica cuando realizan actividades similares al dependiente, como los docentes en los colegios religiosos, en hospitales o sanatorios, en la ciudad de Crdoba - hasta el ao 2002 aproximadamente - la crcel de mujeres, denominado "Buen Pastor", estuvo controlado por una orden religiosa que efectuaba tareas similares al servicio penitenciario.- El Obispo en actividad - recibe un subsidio o subvencin prevista en el presupuesto del Estado Nacional, adems por disposicin del Art. 1 de la ley 21.540 (BO. 03.11.77) Los arzobispos y obispos con jurisdiccin sobre arquidicesis, dicesis, prelatura o exarcados del culto catlico, apostlico, romano, y el vicario castrense para las Fuerzas Armadas, que cesan en dicnos cargos por razones de edad o de invalidez, gozarn de una asignacin mensual vitalicia equivalente al 70% de la remuneracin fijada al cargo de juez nacional de primera instancia en el presupusto general de la administracin publica nacional. Para retirarse por razones de edad, debe tener ms de 75 aos (Art.3), y por lo tanto exige mayor edad que el S.I.J. Y P. Ley 24.241 (60 aos para la mujer y 65 para el hombre) Los prrocos viven de las colectas y aportes de los feligreses (hay parroquias donde la feligresa - en forma voluntaria - realiza aportes para el sostenimiento del prroco y la parroquia ( sea semanal, en las colectas de las misas, o mediante bonos mensuales o anuales), y parte de ese monto lo destinan como aporte del prroco al sistema previsional como trabajador autnomo, dependiendo de la voluntad de los feligreses y su capacidad econmica para hacerlo, lo que no acontece en los sectores humildes o zonas marginales.- En las rdenes religiosas (jesuitas, salesianos, dominicos, mercedarios, carmelitas, etc.) se aplica un sistema centralizado, el superior general de la orden asigna presupuestos a las provincias eclesisticas y con ello abona los gastos de los frailes (existen rdenes que poseen propiedades que obtienen beneficios econmicos rentas - donaciones o legados).- Desde la ptica jurdica laboral se carece de un instrumento que defina la naturaleza jurdica del vnculo, estimndose doctrinariamente, la inexistencia de una relacin laboral, lo consideran como tarea vocacional excluida de la relacin o contrato de trabajo. Merece una norma nacional especial para gozar el amparo de la seguridad social. En una excelente monografa Jos Brito Peret y Graciela Cipolletta, analizan en profundidad la situacin jurdica de los Religiosos catlicos. Encuadre Laboral y Previsionl con fundamentos doctrinarios (Fernndez Madrid en Tratado prctico de Derecho del Trabajo, T.I, Ed. 1989; Benito Prez en Revista D.T. 1951 416; Milton Rainolter en Situacin laboral y previsional de las religiosas en Revista TSS 1977-580) y jurisprudenciales donde salvo una sentencia de la Suprema Corte de Bs.As., las otras resoluciones niegan la existencia de subodinacin, y por ende consideran que no hay contrato ni relacin de trabajo. El fallo de la Corte provincial de Buenos Aires, citado (D.T. 1951 416), en una decisin controvertida mayora de cuatro votos sobre tres tuvo por reconocido que la decisin recurrida habainfringido las norms del decreto ley 33.302/45. Para el voto mayoritario, en donde adquiri valor decisivo el entonces ministro Ramrez Gronda, la existencia de una relacin de trabajo resulto patente en la especie, toda vez que una de las partes (las religiosas)llevaron a cabo una activiad proesi0nal de carcter mixo (material e intelectual y/o espiritual) puesta al servicio (con o sin fines lucrativos) de la sociedad demandada, servicios stos que fueran remunerados (sueldo, hbitacin, etc.), y en donde fuera includa la propia Hermana Superiora, que en la personal que haba suscripto el convenio con la accionada. La motivacin del falle mereci una nota crtica de BENITO PREZ - ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas platense - por el hecho de que las personas fsicas que deban realizar las actividades convenidas contractualmente con la Congregacin, estuvieron indeterminadas en el contrato; adems, las mismas podan ser sustituidas en cualquier momento por decisin unilateral de la Superiora, y agreg, el mero facto laboral engendra consecuencias jurdicas con independencia de la relacin de jure, es decir, del contrato de trabajo (no es novedad en doctrina que puede existir contrato de trabajo sin relacin de trabajo y a la inversa, el contrato de trabajo no siempre supone relacin de trabajo, considerando un error para justipreciar sobre la existencia o no del contrato de trabajo, simplemente en una cuestin de hecho, siendo que se trataba de un tema de puro derecho apreciar si entre cada una de las religiosas y la entidad demandada haba existido un vnculo contractual.En el aspecto previsional los miembros del clero y de las comunidades religiosas pueden incorporarse a nuestro sistema previsional en forma voluntria, lo cual revela la intencin legislativa de tutela, pero considerando dicha relacin ajena al mbito propio del derecho del trabajo ( in re Ferrari c/ CNPICAC, CNSS, Sala II, sentencia del 20.02.92, publicado en TSS 1993-623.-.- Trabajo de penados o condenados:1.- Por el Art.6 del Cdigo Penal (C.P) . La pena de reclusin perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase, con tal que no fueren contratadas por particulares.2..- El Art. 11 C.P. dispone que El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente:a.- a indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos;b.- a la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil;c.- a costear los gastos que causare en el establecimiento;d.- a formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.

3.- La inhabilitacin absoluta importa entre varias consecuencias, la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar - cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.

4- El Decreto ley 412/58 ratificado por ley 14.466

De lo expuesto se constata la carencia de una legislacin que defina la naturaleza jurdica del trabajo que realiza el penado dentro del establecimiento carcelario, como tambin el concepto del monto que percibe por las tareas que ejecuta en el penal, alguna de las mismas se vende al pblico ( trabajos en madera, mal, cuero, panadera,etc.)

4.- Naturaleza jurdica del vnculo entre el dirigente sindical con licencia gremial y la Organizacin gremial que conduce o pertenece. La Sala La Laboral del Tribunal Superior de Crdoba, considera que no existe entre el dirigente sindical electo conforme a derecho, y la organizacin sindical que pertenece como dirigente, una relacin de subordinacin en los trminos de los Arts. 21.22 y 23 LCT, definindola como un vnculo de carcter institucional, medi un desplazamiento de las obligaciones del empleador primigenio hacia la Asociacin sindical; por ello se condena a la Entidad gremial a pagar la indemnizacin del Art. 248 LCT , porque el causante fallece mientras ejerca el cargo sindical.( in re Ramallo Alicia y otros c/ Municipalidad de Villa del Dique y el Sindicato de Empleados y Obreros Municipales de Calamuchita, sent. N. 81 del 19.08.93.; Acha Mercardo Ral c/ OPIHMP s/ recurso directo, sent. N.79 del 05.09.06; Biani Celia Mara c/ Unin Obreros de la Industria de la Madera de Crdoba s/ recurso de casacin, sent. N. 146, del 05.12.06.)- Doctrina de la CNAT. Para la Sala I. en Muller Gabriela L. c/ Asociacin de Trabajadores de la Sanidad Argentina, filial Bs.As., del 21.10.05; la Sala II en Escobar Nstor c/ Unin Obrera de la Construccin de la Rep. Arg., del 23.10.82; Sala VII, en Eneine Norma c/ Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas, del 28.12.00; consideran que aunque la tarea cumplida por un colaborador gremial pueda tener cierta similitud con las condiciones fijadas para el cumplimiento de un contrato de trabajo, en los trminos de los Arts. 21,22 y 23 LCT, las figuras jurdicas difieren y no es posible considerar la existencia de una relacin laboral subordinada respecto de la asociacin profesional cuando un trabajador del gremio, previa licencia de su empleador, pasa a colaborar en la institucin para el cumplimiento de los fines que son propios al objeto asociacional. Se produce una suspensin del contrato de trabajo, y se trasladan a la organizacin gremial las obligaciones remuneratorias, los aportes, contribuciones asistenciales o previsionales que corresponde al empleador desde el comienzo de la licencia hasta la reincorporacin, lo que no significa que exista una transferencia de contrato de trabajo ni que la sumas que los dirigentes perciben de ste - durante la licencia - constituya un salario o remuneracin, es una compensacin econmica por los haberes que el trabajador deja de percibir. No corresponde aplicar la presuncin del Art. 57 LCT cuando no se demuestra que haya existido un contrato de trabajo.En el mismo sentido, Sala II de la Cmara del Trabajo de Resistencia, Chaco, en Padrn Delia Norma y otros c/ Unin de Cooperativas Agrcolas Algodoneras, sentencia N. 47 del 18.10.05. 5.- Integrantes de los micro - emprendimientos, Numerosos trabajadores que perdieron el empleo - principalmente de ex empresas del Estado, (situacin de empleados de Entel, Encotel, Ferrocarriles, Obras Sanitarias, etc.), constituyeron grupos o equipos de trabajos (por ejemplo, construccin de bancos para colegios y hospitales, celerbloques para la construccin, escobas, trapos de piso, bolsas para residuos,etc.). que vendan la va pblica, o presentndose en licitaciones estatales, para ello deba constituir pseudo sociedades e inscribirse en la AFIP, para ello deban efectuar aportes mensuales; no obtuvieron la licitacin, dejando de efectuar los aportes al sistema de seguridad social, convirtindose en deudores del sistema, que consagra un aporte mnimo mensual, con total prescindencia de la capacidad econmica del contribuyente.- Este grupo de trabajo no tiene una regulacin especial, o son trabajadores dependientes o autnomos, y en todas la hiptesis deben efectuar las cotizaciones que disponen los sistemas de seguridad social (rgimen previsional, asignaciones familiares, obras sociales, desempleo y el pago a la ART). Por ello es necesario la sancin de una ley nacional que consagre esta modalidad laboral, debe se constituye un sistema diferente de trabajo, y que la cotizacin est en funcin del rendimiento del equipo, con ello se elimina el pago de la cotizacin mensual reemplazndola por el pago en funcin del producido o de la ventas del material elaborado, debiendo modificarse el rgimen previsional e impositivo.-f.- El tele trabajo

Internet y el Contrato de Trabajo

Augusto ValenzuelaGuatemala

Generalidades Derecho Laboral: En un principio el DERECHO LABORAL o Derecho del Trabajo es una rama del derecho cuyos principios y normas jurdicas tienen como finalidad la tutela de los trabajadores regulando las relaciones entre los sujetos de la relacin laboral: trabajadores, empleadores, sindicatos, Estado.Contrato de Trabajo ELEMENTOS PRINCIPALES.

El uso de la Internet y el Contrato de Trabajo Internet y el Trabajo. Con la aparicin de Internet y de las conexiones de alta velocidad disponibles al pblico, Internet ha alterado de manera significativa la manera de trabajar de millones de personas. Internet ha permitido mayor flexibilidad en trminos de horarios y de localizacin. Despersonalizacin de la relacin laboralDigitalizacin de los servicios. Quienes pierden su trabajo por la automatizacin, se desplazan hacia el sector de los servicios; pero la tecnologa computacional penetra tambin en el mbito de los servicios y avanza la digitalizacin de los mismos.

Su presencia se hace visible en las esferas crediticia-financiera, contable, comercial y de salud. Las computadoras personales pasan a ser de uso corriente y avanza la digitalizacin de la vida cotidiana.

Internet ha impulsado el fenmeno de la Globalizacin

El teletrabajo, aparece como una nueva forma flexible de organizacin del trabajo.

Es aplicado a multitud de actividades laborales, lo cual implica que el trabajador (teletrabajador o ciberworker) preste sus servicios fuera del entorno empresarial tradicional del empleador.El Correo Electrnico en las relaciones de trabajo (herramienta clave para el Teletrabajo) Mail: herramienta de trabajo Uso apropiado Consecuencias Terminacin del contratoTesis.Facultad de direccin y control del empleador. Prohibicin para uso personal del trabajador.Derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia privada (electrnica) del empleado. Elementos del Teletrabajo En la doctrina son dos los elementos esenciales del Teletrabajo:

1.- La prestacin de servicio fuera de la sede de la empresa.2.- La utilizacin de medios telemticos y/o informticos como principal herramienta de trabajo.Definicin Etimolgicamente el trmino Teletrabajo procede de la unin de la palabra griega tele, usada como prefijo, que significa lejos, y de trabajo, que es la accin de trabajar.Qu es el Teletrabajo?

Se considera Teletrabajo a toda forma de trabajo que no requiera la presencia de la persona en la oficina o planta de la empresa. El Teletrabajo es una forma de trabajo a distancia mediante el uso de telecomunicaciones.LA COMISION EUROPEA LO DEFINE Aqul que designa aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa (se le denomina tambin en ocasiones trabajo a distancia) Es una forma flexible de trabajo, que consiste en el desempeo de la actividad profesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral.

EN SINTESIS Aquella prestacin de servicio, ejecutada fuera de la sede de la empresa, caracterizada por la utilizacin de medios telemticos y/o informticos como principales herramientas de trabajo, mediante los cuales se le agrega valor a la actividad desarrollada.

Empleo y Teletrabajo El Teletrabajo representa en s la despersonalizacin de la relacin laboral .Ventajas del Teletrabajo para el Trabajador

Mayor productividad Ms autonoma Ms vida familiar Combinacin con tareas domsticas Menor stress Mejor rendimiento que en la oficina. Horario flexible. Mejor calidad de vida. Desvinculada del lugar y del horario. Adaptando "el trabajo a la vida" y no "la vida al trabajo", y sustituyendo "obligacin" por "responsabilidad. Modalidad ms racional de trabajo, permite recuperar la profesionalidad y la especializacin en el trabajo autnomo e independiente. Ventajas del Teletrabajo para la Empresa

Menos problemas de convivencia entre empleados. Mayor productividad debido a la implantacin del trabajo por objetivos. Menor costo por puesto. Menor infraestructura necesaria. Ms acceso a profesionales de alto nivel. Eliminacin de control horario. Mejora de plazos de entrega. Eliminacin del ausentismo laboral. Implementacin de las Nuevas Tecnologas de la informacin. Reduccin de costos.Desventajas del Teletrabajo para el Trabajador Falta de ambiente profesional. Inseguridad laboral. Dificultades de concentracin. Desventajas del Teletrabajo para la Empresa Hay un punto de rendimiento decreciente empleando a Teletrabajadores. El costo de un control de calidad es mayor que el valor que esos teletrabajadores aportan. La supervisin del trabajador desde casa es menor. Suele haber prdida de jerarquas. Las compensaciones monetarias pueden exceder del costo total del trabajador a tiempo completo en la oficina. Se pueden crear conflictos derivados de la lealtad de los Teletrabajadores cuando accedan a los bancos de datos de la Compaa. EL TELETRABAJO: SUS IMPLICACIONES PARA EL DERECHO LABORAL.

El Teletrabajo provoca en el mundo jurdico una necesidad de adaptacin a los cambios a la realidad laboral. Fenmenos como la automatizacin, la informatizacin, la globalizacin econmica y el teletrabajo abren un nuevo perodo caracterizado por el elevado nivel tecnolgico. Implica legislar en cada pas respecto del Teletrabajo.

Las nuevas tecnologas de la informacin causan un impacto sobre el empleo y la organizacin empresarial tradicionales. Nueva organizacin del trabajo, nuevas realidades laborales y cambios en las relaciones jurdicas.El encuadramiento jurdico del Teletrabajo Ausencia de regulacin legal especfica

Necesidad de legislarlo El desarrollo de las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones en los sistemas productivos han hecho posible el establecimiento de la relacin laboral desde cualquier ubicacin geogrfica y para cualquier empresa. Empresa: -concepto tradicional- estructura fsica que acoge al empleador y al trabajador prestando su servicio y sometido a la legislacin de un determinado pas. Ahora se puede hablar de la cyber-empresa, sin espacio fsico definido y conservando su naturaleza de vnculo de unin entre los elementos subjetivos de la relacin laboral.

Elemento fundamental del teletrabajo prestar el servicio fuera de la sede fsica de la empresa..Manifestacin de los Postulados Tradicionales del Derecho del Trabajo en el Teletrabajo

Subordinacin. La Telesubordinacin Prestar el servicio fuera de la sede fsica de la empresa, trae consigo una presuncin de trabajar sin control ni vigilancia por parte del patrono o empleadorNueva forma de trabajar. El Teletrabajo Cambios espectaculares en el contenido de los distintos derechos y obligaciones de la relacin laboral y en la organizacin empresarial. Puede alterar las tradicionales formas de entendimiento de la dependencia o subordinacin como las notables caractersticas del contrato de trabajo

El mbito fsico en el que el empresario ejerza el poder organizativo no podr ser el normal o clsico constituido por el centro de trabajo en sentido estricto Debe entenderse en un sentido ms amplio de carcter organizativo, como la facultad de ordenar, dirigir y controlar la actividad de teletrabajoCONCLUSIONES El Teletrabajo es una nueva forma de trabajo a distancia derivado del uso de herramientas tecnolgicas en las relaciones laborales Se alteran los elementos del contrato individual de trabajo, especialmente la subordinacin y el lugar de trabajo Se despersonaliza la relacin laboral Es una nueva forma flexible de organizacin del trabajo

CONCLUSIONES El correo electrnico es herramienta clave para el teletrabajo El teletrabajador es profesionalmente autnomo pero econmicamente dependiente del empleador quien dirige con ms flexibilidad el trabajo El teletrabajador est sometido la obligacin de presentar resultados y no depende de horarios

CONCLUSIONES Se da un nuevo modelo de relaciones laborales derivado de nuevos escenarios laborales surgidos por las nuevas tecnologas Necesidad de adaptacin de la legislacin laboral a los cambios en las relaciones de trabajo: tratamiento diferenciado

7 Congreso Iberoamericano Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Sao-Paulo Brasil, 2007

Internet : Contrato de Teletrabajo

Analista de temas laborales y de seguridad social en medios de comunicacin social de su pas. Profesor universitario de Derecho Social en universidad de especialidades Espritu Santo.Profesor visitante de la Universidad Tecnolgica de Per.Ha sido condecorado por varias universidades de Amrica donde ha dictado conferencias.Vicepresidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Guillermo Cabanellas, elegido en Repblica Dominicana en el ao 2004.Presidente de la filial Ecuador de la Asociacin.Ha participado en varios Congresos y Jornadas de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social en Panam, Per, Chile, Nicaragua, Guatemala, Repblica Dominicana, Brasil.Miembro de Nmero de la Asociacin Iberoamericana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social GUILLERMO CABANELLAS.Secretario de Instituto Iberoamericano del Derecho Deportivo.

SUMARIO:

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA 2.- EL INTERNET EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y TELECOMUNICACIONES 3.- EL TELETRABAJO 3.1.- CONCEPTUALIZACION 3.2.- NATURALEZA JURIDICA 3.3.- CLASES DE TELETRABAJO 3.4.- LAS VENTAJAS Y DESVENTEJAS DEL TELETRABAJO 3.5.- TELETRABAJO Y BOLSA DE TRABAJO 3.6.- DISCAPACIDAD Y TELETRABAJO 3.7.- TELETRABAJO Y SOLIDARIDAD SINDICAL 3.8.- LOS FALLOS JUDICIALES ACERCA DEL TELETRABAJO 3.9.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL TELETRABAJO 4.- LAS REFORMAS LEGALES

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA: El papel del trabajo en la transformacin y desarrollo del hombre y la sociedad. En la antigedad los pueblos tomaron base de clculo el nmero 10. Para los Mayas era el 20 y para Babilonios era el 80. El ABACO la primera computadora: sumaba, restaba y multiplicaba. La primera maquina de calcular la invento Pascal en 1642.

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA: El alemn Gottfried W. Leibniz invent la maquina de multiplicar En 1823 Charles Babbage, invent la primera computadora para hacer sumas rpidas En 1856 Graham Bell patent el telfono iniciando la era de la telecomunicacin. Entre 1937 a 1942 el profesor de fsica John Atanasoff patent la primera computadora digital electrnica de operacin automtica.

2.- EL INTERNET EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION YTELECOMUNICACIONES: El Internet surge como un programa militar llamado ARPAnet en E.E.U.U. Las llamadas TICs: tecnologas de la informacin y comunicacin. Internet: red de redes. La computadora, el Fax, el chat, Los software de traduccin, celular. Autopistas de telecomunicaciones: Redes globales, portales de internet. Nueva sociedad de la informacin, la comunicacin y el conocimiento por redes. Toffler Alvin dice: una nueva sociedad esta surgiendo en nuestras vidas esta nueva civilizacin trae consigo nuevos estilos familiares, formas distintas para trabajar, amar y vivir. Una nueva economa., nuevos conflictos polticos.

3. Conceptos de Teletrabajo. Teletrabajo no es una profesin. Es una forma de desarrollar una tarea requiriendo de las TICs. Francisco Ortiz Chaparro: Teletrabajo es trabajo a distancia, utilizando las telecomunicaciones y por cuenta agena. Cristina Civit y Monserrat March: Teletrabajo es una forma flexible de organizacin de trabajo que consistes en el desempeo de la actividad profesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa. Jack Nilles: El Teletrabajo es la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el trabajador al trabajo. Juan Jos Araguez: El Teletrabajo designa aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa, a travs de la comunicacin. En E.E.U.U. se la conoce como TELECOMMUNITING

4. Naturaleza Jurdica Caractersticas del contrato de Teletrabajo: Por cuenta ajena. Se ejecuta en forma personal. Se desarrolla fuera del centro de trabajo: El hogar, la oficina, etc. Direccin y Vigilancia a travs de las TICs. Es de tracto-sucesivo.

5. Ventajas del Teletrabajo Fortalece el vinculo familiar del teletrabajador. Disfrute de la actividad adaptando el trabajo a la vida y no la vida al trabajo. No existe rigidez de horario ni desplazamientos fsicos. Tiende a eliminar el ausentismo laboral. Aumenta la empleabilidad. Aumenta la productividad en la empresa. Reduccin de costos por infraestructura fsica. Se fomenta la responsabilidad laboral. Menor costo por puesto de trabajo.

6. Desventajas del Teletrabajo. Produce stress laboral. No hay estabilidad. Falta de ambiente laboral por no estar en contacto con otros trabajadores. Provoca una actitud sedentaria en el Teletrabajador. Resquebraja la lealtad del Teletrabajador hacia la empresa ( Banco de Datos ). Precariedad en la relacin laboral.

7. Teletrabajo y Bolsa. En los pases desarrollados ante creciente demanda de teletrabajadores se constituyen Bolsas de Trabajo. Las Bolsas buscan conectar al teletrabajador con las empresas sin tomar en cuenta la ubicacin geogrfica o fsica del ofertante. Las Bolsas son entidades legalmente constituidas: Registro y Personera jurdica. Las Bolsas llevan estadsticas, ficheros informticos y los conservan hasta por 3 aos. La actividad vinculante es gratuita. Ofrecen confidencialidad en los datos y archivos ofrecidos por las partes.

8. Discapacidad Y Teletrabajo. Integra a los discapacitados en forma efectiva. Discapacitados adaptan el trabajo a la vida y no la vida al trabajo. Ofrecen sus servicios en: maquetacin de libros y revistas, diseo grafico y publicitario, servicios comerciales, servicios administrativos; marketing y atencin telefnica.

9. Teletrabajo y solidaridad sindical En la dcada de los 80 sindicatos canadienses empezaron a usar la red de Internet para organizarse y comunicarse con sus asociados. Desde 1995 en pleno desarrollo de la Internet los sindicatos empezaron sus pginas web. Los sindicatos europeos eprendieron en el proyecto TRAINS ( Trainings to access the information society. ). El objetivo era capacitar a dirigente sindicales en el uso de las TICs. Obreros portuarios de Liverpool, promovieron una campaa internacional a travs del Internet : 2 das de Accin Internacional, para impedir que barcos ingleses ingresaran a otros puertos.

10. La seguridad Social en el Teletrabajo Un estudio de la OIT en el ao 2000 existan 9 millones de teletrabajadores sin presencia fsica que existan en la fabrica. En el ao 2000 en la revista #24 de la OIT establecia un acuerdo sobre Teletrabajo y la necesidad de promover el derecho de los Teletrabajadores a la seguridad social. Juan Somavia, Director General de OIT adverta que el teletrabajo puede abrir brechas en la proteccin social debido a la precariedad de la relacin de trabajo.

11. Fallos Judiciales. El maestro Brasileo Cassio Mesquita en un estudio sobre el teletrabajo publicado en el libro homenaje a Baltazar Cavazo, establece que la justicia espaola determina que si el programa es de propiedad del Teletrabajador no existe relacin de empleo. El profesor Juan Jos Araguez, en un estudio sobre teletrabajo publicado en el portal de abogados del 2000 nos trae la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 30 septiembre de 1999, donde queda configurado que el Teletrabajo es de naturaleza laboral y no civil.

12. Reformas Legales. En Europa el Teletrabajo se ha impulsado a travs de Acuerdos, Convenciones Colectiva. EL convenio 177 de la OIT, en su articulo primero conceptualiza el trabajo a domicilio. En Chile se dict la ley #19759 en diciembre del 2001. En Argentina se present un proyecto de Ley de Tele-empleo impulsado desde el 2005 por organizaciones de teletrabajadores. En Colombia acaba de ser aprobada la Ley sobre Teletrabajo para sector publico y privado. En Ecuador en el ultimo proyecto del nuevo cdigo de trabajo se propona introducir el contrato del teletrabajo.

4.- Propuesta de lege ferenda: el trabajo autnomo realizado en forma personal e indelegable: Siguiendo al querido maestro de feliz memoria Mario Deveali, en su clsica obra Lineamientos de Derecho del Trabajo, ( 3. Edicin de 1956), compartimos que el contrato de trabajo abarca algunos casos marginales de locacin de obra, cuando a pesar de la autonoma aparente existe una subordinacin sustancial y el riesgo a cargo del trabajador no difiere sensiblemente del que est a cargo de muchos trabajadores de fbrica, como los retribuidos a destajo o sujetos a un rgimen severo de multas; y tambin los casos en que la ejecucin del mandato (esquema que guarda toda su autonoma y trascendencia frente a los terceros) implica una serie de prestaciones idnticas a las que caracterizan la locacin de servicios.

Que sentido tiene el vnculo de dependencia cuando el trabajador depende simultneamente de muchos empleadores y puede encontrarse en la situacin de tener que acatar rdenes contrastantes? Cmo puede hablarse de vnculo de dependencia, en el caso de tareas accidentales, como ocurre en el caso del changador que lleva una valija, de conformidad con las instrucciones, bajo la vigilancia directa del pasajero?

En los contratos de servicios profesionales debe tenerse especialmente en cuenta que su prestador es motor inagotable de evolucin y desarrollo y, por ello, necesita de un marco donde su actividad encuentre utilidad social.El ejercicio de una profesin liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo cuando se desarrolla como funcin de colaboracin permanente con vnculo continuado y evidente jerarquizacin, obligndose el profesional a acatar y cumplir las rdenes del empleado, aunque no exista dependencia tcnica. Sin tener relevancia el hecho de calificar de honorarios a las peridicas entregas de dinero efectuadas por el principalEn el contrato de trabajo, el trabajador que pone a disposicin del empleador la fuerza y capacidad de trabajo, en la concentracin del contenido y los trminos no tienen poder econmico de negociacin.

La habitualidad del servicio profesional, la identidad de los servicios prestados y la actividad de la empresa, el control o direccin que sobre esa actividad realiza el empresario, el riesgo econmico del servicio, la provisin de los materiales indispensables para llevarlo a cabo, son todos elementos coadyuvantes para configurar jurdicamente la relacin[footnoteRef:1]2 [1: 2 CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (Fernndez- Herrero) Banco Popular Financiero S.A. c/DGI profesionales sentencia, 70736 del 27 de febrero de 1997]

En infinidad de casos, la locacin de servicios es utilizada para ocultar una relacin de trabajo subordinada (jurdica y econmicamente), ello acontece especialmente en el contrato de prestaciones profesionales.Una gran cantidad de personas que ejercen profesiones liberales han debido subordinar su actividad y tal fenmeno se debe al creciente empobrecimiento y proletarizacin de la clase universitaria, a la extensin de los estudios y a la secularizacin de la cultura, sin que pueda omitirse que los cambios tecnolgicos producidos en los ltimos tiempos, al intelectualizar todas las modalidades de la actividad humana, han terminado por hacer desaparecer las diferencias profundas que existieron en otras pocas en que la distincin entre el trabajo manual y el intelectual se apoyaba en considerarlos como dos manifestaciones del espritu humano inconciliable y que no podan merecer igual tratamiento jurdico.[footnoteRef:2]3 [2: 3 De Ferrari. Derecho del Trabajo, Vol. I editorial Depalma 2| Edicin Pg. 290.]

En nuestra opinin, la construccin del contrato de trabajo, en el derecho argentino, poda efectuarse agrupando aquellos casos de locacin de servicios en los cuales existe el carcter de la onerosidad y continuidad; los casos del mandato en los cuales, adems del primero de los elementos antes aludidos, hay una prestacin efectiva de carcter continuado, o sea una prestacin habitual de servicios, por ltimo, aquellos casos de locacin de obra donde la autonoma del trabajador resulta solamente aparente y el riesgo a cargo del mismo es prcticamente nulo o casi nulo.

En cuanto a los trabajadores autnomos, para diferenciarlos de los subordinados, la inexistencia de una relacin continuada de dependencia. Pero, una vez que se admite que el servicio o la prestacin puedan ser accidentales y que la dependencia puede referirse simultneamente a la pluralidad de empleadores, desaparece cualquier diferencia entre el obrero de fbrica y el mecnico que llamamos a nuestra a nuestra casa para arreglar una cerradura, o un calefn, segn nuestras indicaciones y bajo nuestra vigilancia; entre el mdico interno de un sanatorio y el mdico que llamamos a nuestro domicilio para aplicar inyecciones, segn nuestras indicaciones.

Estas consideraciones se proponen demostrar prcticamente las dificultades que presenta, en el momento actual, la definicin del contrato de trabajo segn el derecho positivo argentino.

Entendemos - por lo tanto - que la nica solucin posible, consiste en una esquematizacin muy general, que podra ser la siguiente:

Es contrato de trabajo, en sentido genrico, aquel en virtud del cual una persona se obliga a ejecutar personalmente una obra, o a prestar un servicio por cuente de otra, mediante una remuneracin.

Propiciamos que el contrato de trabajo regulado por el Derecho del Trabajo - pueda tener por objeto un trabajo subordinado y un trabajo autnomo.

Existe contrato de trabajo subordinado (contrato de trabajo en sentido especfico) cuando importa una relacin de dependencia de carcter continuado.

El contrato de trabajo autnomo es cuando su ejecucin no importa un verdadero vnculo de dependencia, pero existe la prestacin continuada, se realiza en forma personal e indelegable (situacin de los abogados asesores de empresas, de sindicatos, de cooperativas, etc.), donde las condiciones personales e idoneidad del prestador del servicio son fundamentales para la formalizacin del vnculo.

En sentido coincidente, RAMREZ GRONDA, (en El contrato de trabajo, edicin de 1945.)

Roberto GARCA MARTNEZ concuerda sustancialmente con este criterio cuando expresa el contrato de trabajo es una expresin moderna de la locacin de servicios, y el concepto de sta es mucho ms restringido que el de aquel ("El contrato de trabajo", Buenos Aires, 1945, Pg. 95).

Aunque no exista absoluta uniformidad de opiniones acerca del requisito de la exclusividad del empleo, la mayora de los autores entiende que la dependencia caracterstica del contrato de trabajo, implica el monopolio de la actividad del obrero, manifestado por la prohibicin de realizar otros trabajos, de la misma ndole o de ndole distinta, sea en provecho del mismo obrero, o en provecho de otras personas (GALLART FOLCH, "Derecho espaol del trabajo", Pg. 10). Este autor - a semejanza de muchos otros- admite la necesidad del requisito de la continuidad, para que haya dependencia, pero no considera necesario enunciarlo aparte, por considerarlo implcito en el concepto de dependencia en el sentido especial que le atribuye. La tesis actual - entre los que se encuentra Arturo Brostein, La atencin que en los aos ochenta se centraba en el trabajo llamado atpico hoy se ha desplazado hacia otras formas de trabajo de las que se discute si estn o no en el mbito del derecho del trabajo. No quedan dudas de que algunas de ellas se encuentran dentro de una zona gris, en la que no se puede determinar con precisin si responden o no a la definicin de la relacin de trabajo, tal como ha sido elaborada por el derecho del trabajo. De otras se dice que son formas de empleo econmicamente dependientes pero jurdicamente independientes. En fin, quedan an aquellas otras en donde a poco de indagar se puede llegar a separar la realidad del trabajo subordinado de un envoltorio jurdico de derecho civil o comercial, que las partes interesadas le han querido dar, a menudo de buena fe pero a veces tambin motivadas por el slo inters de encubrir la existencia de una verdadera relacin de trabajo. Frente a estas nuevas (y no tan nuevas) formas de relacin jurdica en torno a la prestacin de trabajo, la reaccin del derecho del trabajo ha sido de desconcierto. Durante mucho tiempo se aceptaba sin mayores problemas que el trabajo slo poda ser subordinado o independiente, y el Derecho del Trabajo slo se ocupaba del primero. Por trabajo subordinado se entenda aqul en donde el empleador ejerca sobre el trabajador los poderes de direccin, de control de la actividad y disciplinario, al que se agregaban algunos elementos como la continuidad y el pago regular de una remuneracin, generalmente en funcin del tiempo de trabajo y slo en menor medida de la produccin o los resultados. Todo lo que no encajaba dentro de esos parmetros era trabajo independiente, segn los casos caa dentro del mbito de aplicacin de la legislacin civil o la comercial, pero no en el del Derecho del Trabajo.

Simple, coherente y ajustado al entorno social en el que se formul, este enfoque se revela sin embargo simplista e insuficiente, adems de injusto cuando la realidad actual nos muestra que un nmero creciente de trabajadores prestan servicios en condiciones reales de dependencia sin que por ello se le reconozca calidad de trabajadores empleados o asalariados. Quizs no subordinados, pero en todo caso dependientes, estos trabajadores se encuentran en una situacin mucho ms vulnerables que la de quienes se benefician de la proteccin dimanante del Derecho del Trabajo. Como lo ha destacado desde hace aos la OIT, se ha producido un fenmeno de desenfoque de la relacin de trabajo, trmino que se utiliz por primera vez con motivo de la elaboracin de un documento tcnico sometido a una reunin de expertos sobre "trabajadores en situaciones que necesitan proteccin", caracterizada por el hecho que la legislacin del trabajo - por as decirlo- apunta en una direccin, pero los trabajadores que necesitan su proteccin encuentran en otra.Este desenfoque puede presentar diferentes variables, que responden a tres tipologas principales. Una de ellas, es la relacin de trabajo objetivamente ambigua, que existe por ejemplo, cuando un prestador de servicios aparentemente autnomo trabaja exclusivamente para un solo cliente y adems lo hace en condiciones de cuasi subordinacin.Otra, quizs la ms fcil de resolver, es la relacin de trabajo encubierta bajo la forma de un contrato de prestacin de servicios de tipo civil y comercial; en este caso el fraude laboral es ms o menos evidente y su sancin es la sumisin de dicha relacin al derecho del trabajo.A ellas se aaden ciertas relaciones de trabajo triangulares en donde la dificultad consiste en identificar quin es el verdadero empleador de un trabajador. El denominador comn de todas estas situaciones es la desproteccin del trabajador. Sin embargo, su variedad hace que no sea posible ofrecer a las mismas una solucin comn. La OIT hizo la experiencia de pretender abarcarlas a todas en un solo proyecto de instrumento, sobre el "Trabajo en rgimen de subcontratacin", el que luego de dos discusiones en las reuniones de la Conferencia de 1997 y 1998 tuvo que ser dejado de lado. En la actualidad los trabajos de la OIT se orientan hacia la elaboracin de un instrumento que debera estar centrado en las relaciones de trabajo encubiertas. En el mbito nacional ya comienza a haber un desarrollo interesante de la legislacin y la jurisprudencia, paulatinamente van ampliando la definicin de trabajador de manera de poder abarcar situaciones en donde la naturaleza de la prestacin del trabajo, o el tipo de relacin entre prestadores de trabajo y empresas, sitan a stas en una zona gris pues el trabajador no est totalmente subordinado a la empresa ni tampoco es totalmente autnomo. En este punte es interesante constatar que el principio de la primaca de la realidad se ha transformado en un criterio preponderante para determinar la naturaleza laboral o civil de una prestacin de trabajo o de servicios, y ello en pases tan diferentes como Canad (18) Nueva Zelanda (19), Sudfrica o una mayora de pases de Amrica Latina, mientras que en Irlanda los propios interlocutores sociales han identificado un grupo de indicios (20)cuya presencia permitira determinar si se est o no en presencia de una relacin de trabajo. Pero adems se insina una tendencia hacia la extensin de ciertas formas de proteccin laboral a situaciones jurdicas fronterizas entre la relacin de trabajo y la prestacin de trabajo o servicios dentro del marco de un contrato civil o comercial. La Directiva de la Comunidad Europea 86/652/ EEC, sobre los agentes comerciales independientes (21) exige que stos tengan una remuneracin mnima y demanda que la terminacin de su relacin con la empresa que representa est sujeta a un perodo de preaviso. De la misma manera, la ley inglesa de 1998, sobe salario mnimo, se aplica no slo a los trabajadores asalariados sino tambin a otros trabajadores que prestan servicios personales an cuando no tienen formalmente la condicin jurdica de empleados. La ley sudafricana sobre condiciones bsicas de empleo permite que la autoridad pblica decida su extensin total o parcial a trabajadores cuya relacin jurdica ha sido definida como de contratista dependientes. No menos conocidos son los casos de las personas que en derecho alemn se definen como en situacin semejante a la del empleado (Arbeitnehmerahnliche personnen) , a quienes en razn de su dependencia econmica se reconoce ciertos derechos propios de los asalariados (por ejemplo vacaciones, seguridad e higiene, negociacin colectiva, acceso a los tribunales de trabajo), pero no todos ellos, o los gerentes de fondos de comercio en el derecho francs, a quienes se consideran como trabajadores independientes en sus relaciones con terceros pero asalariados en sus relaciones con el proveedor. Ha ido mas all el Cdigo de Trabajo Francs, que expresamente confiere la condicin de asalariados a trabajadores de ciertas categoras profesionales, como los trabajadores a domicilio, asistentes de maternidad, periodistas free lance y artistas de espectculo, que en razn de las condiciones en que desempean su actividad podran haber sido considerados como trabajadores autnomos. Finalmente, pero no en ltimo lugar, se debe citar al tratamiento que hace en Italia la reforma Biagi, de la llamada collaborazione coordinata e continuativa, la que reconoce una condicin jurdica cuasi laboral a ciertos trabajadores parasubordinados. Todos estos problemas son motivo de creciente atencin por parte de la Unin Europea, que patrocin el estudio sobre Transformacin del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa, de 1999, conocido como Informe Supiot, por el nombre de su coordinador (22), junto con el informe de la OIT sobre el mbito de la relacin de trabajo, sometido a la reunin de la Conferencia de 2003 (23), constituyen referencias ineludibles en el estudio de esta problemtica. Ms recientemente en el mbito de la UE se ha comenzado a utilizar la expresin trabajadores econmicamente dependientes, para referirse a aquellos trabajadores que son jurdicamente autnomos pero en los hechos dependen de un sola fuente de trabajo (24)

En suma, el reto con el que hoy nos enfrentamos - es ni mas ni menos - el reenfoque de la legislacin del trabajo, o quizs con mayor propiedad el reto de dotarla de un objetivo gran angular de suerte que puede enfocar no slo al trabajo subordinado - en sentido estricto del trmino - sino tambin a los trabajadores que se encuentran en su periferia, de quienes hoy se puede decir que son objetivamente dependientes pero no jurdicamente subordinados. (Retos actuales del derecho del trabajo, D.T. 2005-B-1367).(18).

La Ley de Relaciones de Trabajo de la provincia de Ontario, considera como empleado subordinado al llamado contratista dependiente que es definido como una persona, empleada o no en virtud de un contrato de trabajo, y aportando o no herramientas, vehculos, equipo, maquinaria u otros bienes de su propiedad, ejecuta trabajos o presta servicios para otra persona mediante compensacin o retribucin, en trminos tales que se encuentra en posicin de dependencia econmica y bajo obligacin de ejecutar tareas para la otra persona en condiciones ms prximas a una relacin de trabajo que a la de un contratista independiente. La definicin de empleado del Art. 6 de la Ley de Relaciones de Trabajo, 2000 (disponible en el sitio web del Departamento de Trabajo: t}http://www.ers.dol.govt.nz/), estos indicios seran, entre otros: la forma de determinar el trabajo, el cumplimiento o no de un horario, las modalidades del pago del servicio, la naturaleza personal o no de la prestacin del trabajo o del servicio, el ejercicio o no de un poder de supervisin por el cliente, el suministro de herramientas, tiles, equipos o sofware por el prestador del servicio o el cliente, la asuncin de ganancias, regularidad del trabajo, acceso directo a la clientela, exclusividad del servicio, etc. Constituye un aporte valioso para definir el tema, la Directiva 86/653 CEE del Consejo del 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinacin de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (Diario oficial num. L382 de 31/12/86, Pg. 17/21. Ver tambin el trabajo de A. Supiot (director), Cambios en el trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa, Valencia, Espaa, ED. Tirant Lo Blanc, 1999. Su versin en ingls est disponible en lnea: http://europa.eu.int/comm/employnet_social/laboru_law/docs/supiotrep_en.pdf, El mbito de la relacin de trabajo Conferencia Internacional del Trabajo 91 reunin 2003, Informe de PERULLI Adalberto, Travail conomiquement dpendant / para subordination: les aspects juridiques, sociales et conomiques Estudio solicitado por la Comisin Europea.)

Muchas discrepancias entre los autores derivan esencialmente del distinto sentido que atribuyen a la palabra dependencia. Los que usan esta palabra en su acepcin general- como lo hace el maestro Deveali, por ejemplo - deben admitir que ella se encuentra tambin en otras relaciones extraas al contrato de trabajo, y, por consiguiente, se ven obligadas a integrar su concepto con otros requisitos cuyo concurso se presenta solamente en el contrato de trabajo.

Esta necesidad no existe - en cambio - para los autores que, a semejanza de GALLART FOLCH, se refieren a la dependencia en sentido especfico.

Para mi querido padrino de tesis, de feliz memoria, Dr. Mariano TISSEMBAUM, el concepto de la dependencia debe interpretarse en forma especfica y condicionada por la figura contractual derivada de la prestacin del trabajo, porque co