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Tres grupos de elementos teóricos son indispensables para estudiar las

fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo que son las fuentes formales. El

segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del

Derecho en las diferentes familias del Derecho Comparado, haciendo especial

incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico. El tercero es un

conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, la

teoría de la separación de poderes y sus consecuencias dentro de las fuentes

del Derecho.

1. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho es aquel

procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que

adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y,. por lo tanto, la

característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los ins-

trumentos de coacción del Estado.

Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las

irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una

extendida concepción según la cual la voluntad de un gobernante adquiere, por

virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica. Es así como muchas veces, y especial-

mente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrele-

vante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una

Resolución Ministerial o el comunicado público que emiten la Presidencia de la

Repúblicao algún ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurfdicas con declaracio-

nes de voluntad del gobernante, tiene explicaciones sociológicas, políticas e

históricas que nos relevamos de comentar. lo evidente, sin embargo, es que

para muchos basta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un

gobernante, para que automática mente adquiera obligatoriedad, es decir, pueda

ser impuesto coaCtivamentepor el Estado.

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122

PoniUicia Universidad Caiólica del Perú

Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es sustancial mente

diferente y tiene que ver con la distinción que hacen varios autores (especial-

mente Bodenheimer y Duverger) entre poder y Derecho, o entre sus equivalen-

tes de poderío material y uso legítimo del poder.

Dentro de la sociedad, un gobernante puede imponer conductas a las

otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la fuerza para ha-

cerla, bien porque utiliza los canales jurídicos establecidos y crea, así, normas

de Derecho que regulen las conductas. Puede darse el caso, y es más frecuen-

te que lo deseable, en los que el gobernante estremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídi-

camente a través de la utilización legal de la coacción del Estado (1)

Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la

fuerza para hacerla, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del,

simple poderío material. En el segundq caso, cuando la ejerce respaldado por

normas legales estamos frente a un ejercicio de poder tutelado jurídicamente y

limitado por las normas jurídicas preexistentes, que se orientan a crear condi-

ciones mínimas de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a

quien detenta el gobierno (2).

(1) Debemos dejar sentado que cuando hablamos de 'utilización legal de la coacción del Estado",

lo hacemos en términos técnico-jurídicos y no políticos o valorativos. Un gobernante hace esta

utilización legal cuando ejerce la coacción respaldado por normas jurídicas válidas dentro de

nuestro sistema de Derecho y hace utilización ilegal cuando excede las atribuciones de coac-

ción o represión a que tiene acceso en virtud de las normas jurídicas. No obstante, esta dis-

tinción encierra otra de naturaleza distinta y que puede resumirse diciendo que las normas jurí-

dicas no son siempre justas, adecuadas o beneficiosas para el pueblo. Es así que, si un

gobernante ejerce la coacción respaldado por las normas jurídicas, pero el resultado de esta

acción es perjudicial al pueblo, está utilizando legalmente dicha coacción desde un punto de

vista técnico, pero desde luego esta acción será reprobable valorativamente. A la inversa, un

gobernante que toma una acción beneficiosa para el pueblo, pero que excede el marco de sus

atribuciones jurídicas, estará haciendo 'uso ilegal" de la coacción del Estado, a pesar que vale-

rativamente su conducta sea positiva. Con esto queremos decir que el sentido que damos a la

palabra legalidad no es valorativo sino técnico. En otras palabras, que lo legal y lo justo

pueden no coincidir y de hecho, en muchos aspectos, contienen concepciones políticas,

económicas, sociales, etc., que pertenecen al grupo político que controla al poder del Estado y

. que, a partir de allí, se imponen al resto del pueblo. Es así que resulten respaldando intereses

que. finalmente, no sean los intereses comunes sino los de minorías. No obstante, desde el

punto de vista técnico, serán siempre normas "legítimas· jurídicamente, es decir, serán legales.

(2) Para cualquiera es obvio que estas afirmaciones deben ser necesariamente matizadas porque

. puede suceder, por ejemplo, que las normas jurídicas autoricen a un gobernante a ejercllr.su

voluntad ilimitadamente, en cuyo caso estaríamos frente a un gobernante que, jurídica y legal-

mente, carece de más limitación que su poderío material para imponer la coacción. De esto

puede leerse en la buena teoría sobre el Estado de diversas épocas, Bossuet, por ejemplo,

sostenía que frente ·a la violencia del gobernante, el pueblo debía resignarse y elevar oracio-

nes por su conversión pero, con ser un clásico de la literatura política, fue uno de los máximos

tratadistas del absolutismo. En épocas más recientes, el totalitarismo defendió posiciones pare-

cidas. Sin embargo, en los últimos dos siglos se ha desarrollado la concepción del Estado de

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Las Fuentes del Derecho 123

Para que ocurra esto segundo resulta de primera importancia definir la

forma como han de producirse las normas jurídicas en un Estado. Si estas nor-

mas pudiesen ser expresadas de cualquier manera, entonces nos sería imposi-

ble distinguir entre la simple expresión de voluntad del gobernante y el manda-

to jurídico.

Hechas estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expre-

sión de voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandato jurídicamente

obligatorio. Esto sólo ocurre con aquellas que siguen un procedimiento especial

que llamamos fuente formal del Derecho.

Las fuentes del Derecho son cinco: legislación, jurisprudencia, costum-

bre, doctrina y declaración de voluntad. las tratamos en sendos capítulos a con-

tinuación de esta introducción general.

2. LA LEGISLACION y LOS SISTEMAS JURIDICOS COMPARADOS

Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente formal

más importante del Derecho. Ello se debe a que el Estado tal como lo conoce-

mos ahora, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado.claramente sus rasgos

jurídicos. Gracias a la teoría de separación de poderes, y al desarrollo del con-

cepto de "Estado de Derecho" los órganos del Estado, principalmente el poder

legislativo y el poder ejecutivo son los que tienen la atribución de crear legisla-

ción tal como la hemos definido en las páginas precedentes.

Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del

Derecho y, cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en

todos los sistemas jurídicos que reconoce el Derecho Comparado.

Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se

conoce como el Derecho Comparado: la familia del Derecho anglosajón; el con-

junto de Derechos fundados en creencias religiosas entre los que resalta el

Derecho Islámico; y la familia de Derecho llamada Romano-germánica.

Derecho, es decir, una idea de Estado en la cual los gobernantes y el pueblo tienen normas

mínimas de ejercicio del poder, que limitan la arbitrariedad y el uso indiscriminado de la coac-

ción. Normalmente, estas normas están en la Constitución y se ocupan de establecer tanto-los

derechos del pueblo frente al Estado como las atribuciones y limitaciones de los órganos del

Estado para el ejercicio de sus funciones. En este sentidil es que, dentro de este trabajo,

tomamos la idea de "utilización legal" de la coacción. Dos cosas son sin embargo evidentes: la

primera que esta aclaración no desvirtúa la diferencia que pueda existir entre "legalidad" y "jus·

ticia" planteada en nota anterior y, la segunda, que un gobierno absolutista o totalitario, no

encaja en el esquema que planteamos. Es cierto que ambas distinciones están sujetas a espe-

cificaciones y matices en cada caso concreto que presenta la realidad, pero en este trabajo

estamos desarrollando conceptos generales y no analizando ocurrencias históricas sspecl

flcas. .

124

Pontificia Universidad Católica del Perú

La familia Anglosajona que comparten el Reino Unido, prácticamente

todos 16s Estados Unidos de Norte América y los Estados de la Comunidad

Británica, entre otros, da una importancia inusual en nuestro sistema jurídico a

la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos importantes

campos de la vida social están regidos por normas que provienen de dicha

fuente formal.

La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas, da

fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El

Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en

muchos Estados árabes.

La familia Romano-germánica, a diferencia de ellas, estructura su

Derecho en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante

la fuente formal llamada legislación. Por diversas razones de tipo histórico,

nuestro sistema jurídico actual pertenece a esa familia y de allí que conceptue-

mos vulgarmente nuestro Derecho como basado en "las leyes". Por pertenecer

a ella, nuestro sistema tiene tres características que es preciso resaltar: la pri-

mera consiste en que la legislación es la fuente formal mas importante tanto en

número de normas jurídicas existentes como en la superior jerarquía que ellas

ocupan frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normativi-

dad jurídica. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen

cierta importancia, pero están subordinadas a la Legislación, mareándose así

una clara distinción frente a las otras familias del Derecho, incluida la

Anglosajona, que nos es especialmente cercana por razones culturales. La .ter-

cera, que estando la legislación compuesta por normas generales y abstractas,

la doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretan-

do contenidos normativos.

3. LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Nuestra formación cultural y educativa, en lo referente al Estado, hace

especial énfasis en lo que se llama la "teoría de división de los poderes" por

multitud de variados factores que no es del caso tratar aquí. Rasgo esencial de

esta formación es desfigurar la conceptualización de este campo de la pro-

blemática estatal, debido a una excesiva simplificación de los conceptos. Esta

deficiencia tiene serias consecuencias directas en la posibilidad de comprender

cabalmente lo que constituye la legislación como fuente de Derecho en la

medida que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función exclusiva y única del poder legislativo (Congreso en nuestro caso).

Naturalmente, el desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funcio-

nes del Estado es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la ieoria del

Estado y al Derecho Constitucional, no siendo nuestro objetivo dar una visión

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Las Fuentes del Derecho 125

completa de ella (3). Más bien, nos interesa hacer algunas distinciones que

luego redunden en beneficio de un mejor entendimiento de como funciona la

legislación en el Perú y por qué asume sus diversas características.

Según se ha dicho en la teoría predominante sobre el Estado en nues-

tros tiempos, los poderes u órganos del Estado son tres: legislativo, ejecutivo y

judicial. Paralelamente, existen tres funciones o potestades que ellos llevan a

cabo: la legislativa (aprobar la legislación); ejecutiva (dirigir la marcha política y

administrativa del país) y jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado.

Simplificadamente, podemos decir que consiste en procesar y resolver los jui-

cios).

Vulgarmente se entiende que a cada órgano o poder del Estado corres-

ponde la función o potestad homónima, produciéndose el siguiente cuadro es-

quemático:

Organo legislativo: función legislativa (aprueba la legislación) .

Organo ejecutivo: función ejecutiva (dirige política y administrativamente el país).

Organo judicial: función jurisdiccional (administra justicia a nombre del Estado).

Técnicamente hablando, afirmar esto es porque los diversos órganos

del Estado cumplen a la vez dos o más de las funciones estatales. Trataremos

de reordenar las ideas.

3. El órgano legislativo, por ejemplo, tiene como función principal la legis-

lativa pero, en adición, tiene otras administrativas (todo lo relativo a su

personal interno, por ejemplo), y desde luego funciones de control polí-

tico frente a los gobernantes.

2.

3.

El órgano ejecutivo, en adición a la función ejecutiva, tiene también fun-

ciones normativas generales (según el inciso 8 del artfculo 118 de la Constitución de 1993, reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desna-

turalizarlas, y con los mismos límites dicta decretos y resoluciones).-

Igual ocurre con el órgano judicial que, en adición a las funciones juris-

diccionales que realiza, tiene otras de carácter administrativo (manejo

de sus propios empleados públicos), o de carácter normativo general

(pues dicta diversos reglamentos propios de su función).

(3) Damos una versión más completa en la primera parte de este libro. A ella nos remitimos y

aquf sólo haremos breves consideraciones en lo que interesa a la legislación .

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126

Potuijicia Universidad Católica del Perú

En adición a todo ello, y siempre teniendo en cuenta las fuentes de la

normatividad del Estado, es preciso saber que existe el poder constituyente,

que no es ejercitado sino por el pueblo, directamente o a través de represen-

tantes especialmente elegidos para tal efecto. Llamamos poder constituyente al

inalienable poder que tiene el pueblo de modelar su Estado, su propia sociedad

política, en un acto de fundación que no tiene más límite que su propia volun-

tad, ejercida directamente (por ejemplo a través de un referéndum como al

aprobar la Constitución de 1993), o indirectamente a través de representantes

(por ejemplo, a través de la Asamblea Constituyente del período 1978) (4).

El poder constituyente es el poder fundamental dentro del Estado, en la

medida que instituye las normas creadoras de todo el sistema jurídico, y mode-

ladoras del propio Estado. Estas normas están en la Constitución (que corres-

ponde dar al poder constituyente de manera exclusiva), y que estatuye, entre

otros elementos: los derechos de los ciudadanos, las atribuciones y límites del /

ejercicio de funciones por cada uno de los órganos del Estado.

La teoría del poder constituyente ha llevado a una conocida (y discuti-

da) distinción entre "poder constituyente" y "poderes constituidos". La distinción

ha sido seriamente cuestionada en la teoría constitucional por diversas razones

que no corresponde analizar en este trabajo, pero es interesante a nuestros

efectos porque permite ver la diferencia entre un poder libre de parámetros y

las "funciones del Estado", que sí están sometidas a limitaciones constituciona-

les. El antecedente mejor elaborado que conocemos está en Sieyes, que dice al

respecto: "Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas ( ... )

vemos en primer término las leyes constitucionales, que se dividen en dos

partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo;

las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos

activos. Estas leyes son llamadas fundamentales no en el sentido de que

pueden hacerse independientes de la voluntad nacional,' sino porque los cuer-

pos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. En cada parte la consti-

(4) La representación de la voluntad del pueblo es uno de los temas más complejos de la demo-

cracia que existe en nuestros días. Oriqinariarnenta, autores como Juan Jacobo Rousseau

concibieron que la voluntad general no podía ser transferida a representantes, sino que tenía

que ser ejercitada directamente por los ciudadanos. Sin embargo, la Revolución Francesa se

vio en la necesidad de establecer formas de participación restringida del pueblo en el poder, y

así se desarrolló en la Asamblea Constituyente de 1789 el principio de larepresantación

nacional, es decir, el principio de que los representantes elegidos ejercen la voluntad nacional

del pueblo en nombre de él. Sieyes, autor de ¿Oué es el Tercer Estado?, fue el genio político

que dio forma operativa más clara a este concepto. Con el tiempo, sin embargo, la democracia

representativa ha recibido numerosas críticas por su tendencia al elitismo, a la cooptación y a

la postergación de las aspiraciones populares. Maurice Duverger Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1970) sostiene que es una forma de democracia

menos cabal que otras. Hasta qué punto. en una democracia representativa el poder constitu-

yente es propiamente del pueblo o de elites políticas, es asunto sumamente discutible que

debe ser analizado. Sobre poder constituyente puede verse BERNALES, E. y RUBIO, M.

Constitución: fuentes e interpretación Lima, Mesa Redonda editores, S.A., 1988, Parte 1, cap. 1.

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Parte 1, cap. 1.

Las FuenLes del Derecho 127

tución no es obra del poder constituido, sino de poder constituyente. Ninguna

especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su dele-

gación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamen-

tales. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, están fundadas por

la voluntad nacional antes de toda constitución; forman su primer grado. las

segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial'.(5)

El poder constituyente puede ser ejercitado de diversas formas. En la

elaboración de nuestras últimas Constituciones, se eligió al Congreso Consti-

tuyente del período 1931-.1933; a la Asamblea Constituyente del período 1978-

1979 Y al Congreso Constituyente y Democrático que inició sus funciones en

diciembre de 1992 cuyo texto final fue, además, aprobado por referéndum.

Hay que decir, finalmente, que en nuestro país el Congreso ejerce el

poder constituyente delegado para modificar los artículos de la Constitución,

con una serie de requisitos especiales en materia de votos y aprobación, que

estudiaremos posteriormente y que están contenidos en el propio artículo 206

de la Constitución.

Por lo tanto, podemos concluir esta parte de introducción teórica dicien-

do que las normas y sus jerarquías no dependen tanto del órgano del Estado

que las aprueba, sino fundamentalmente de la función del Estado en virtud de

la cual se dan si las aprueban los poderes constituidos, o del poder constitu-

yente que aprueba las normas del máximo nivel jurídico.

En otras palabras, la estructura de la legislación y las normas en gene-

ral no dependen exclusivamente de los funcionarios o qcbernantes que las

aprueban, sino también de las atribuciones normativas generales que ejerce el

pueblo (poder constituyente) o que tienen los diversos órganos estatales (pode-

res constituidos). En este sentido, la legislación no es una función privativa del

órgano legislativo, sino que alcanza también a los órganos ejecutivo y judicial,

además de emerger de tiempo en tiempo con la participación del poder consti-

tuyente en ~I establecimiento de normas constitucionales.

(5) SIEYES ¿Oué 85 8/ Tercer Estado?- Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, 1973. Cap. V; pp. 76- 77.

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