Instituciones de Derecho Civil - Tomo i - PDF

ROBERT O DE RUGGIEROProfesor de la R. Universidad de Npoles

INSTITUCIONESDE

DERECHO CIVILTRADUCCIN DE LA 4.' EDICIN ITALIANA

ANOTADA Y CONCORDADA CON LA LEGISLACIN ESPAOLA

POR

RAMN SERRANO SUER Y JOS SANTA-CRUZ TEIJEIROAbogadadel Estado y del Ilustre Colegiode Zaragoza, Ex-Pensionado en las Uni-

versidades de Roma y BoloniaDoctor en Derecho, Laureado por la

Universidad de Bolonia

Volumen primero

INTRODUCCIN Y PARTE GENERALDERECHO DE LAS PERSONAS, DERECHOS REALES

Y POSESIN

MADRIDEDITORIAL REUS (S. A.)

PRECIADOS, 6CENTRO DE ENSEANZA

PRECIADOS, 1.APARTADO 12.2501929

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

FONDO BIBLIOGRAFICOALFONSO NORIEGA CANTII

instituto investigadones Jurdicastis Ne A. Nts

TALLERES 1TPOGRAFICOS DE LA EDITORIAL REUS s (S. A)Ronda de Atocha, i5 dt1P. (2597).

IHEITIONNONI11111~1

fa `..acul.fa67 (le OerechOfa cliniuersiciaj ce 977acZni,&vofamenfe,

Los TRADUCTORES.

tr.

At mi padre Wecfor Wug-.yero, que me educ en fa

disciplina el fregajo y meinspir ef amor a fa ciencia.

INDICEPginas

BIBLIOGRAFIA . ... XVI. INTRODUCCIN Y PARTE GENERAL . .. . .

1

CAPITULO PRIMERO.- Conceptos fundamentales.. 1 i.-La vida social y sus normas. - Normas habituales, morales,

religiosas, juridicas y relaciones entre ellas. .. . ... .. 1 2.- Nocio'n y fundamento del derecho,- La naturaleza humana, la

convivencia, el orden, las libertades y su coexistencia. Defini-ciones del derecho ..... . . . ........ .... . . . .. 5

3.-Derecho objetivo y derecho subjetivo.- Nocin elemental. Re-ferencia .. .

9 4. - El derecho y la moral. Esfera de las normas jurdicas y de

las morales. Criterios de distincin. Relaciones entre el dere-cho y la moral. . . . . .. TI

5.-El derecho natural y el derecho positivo.-Concepto romanoy concepto de la escuela filosfica. Funcin y valor del dere-cho natural .. .. .. . . .... .. . . .. . . ... .. 15

6 -La equidad.- Concepto romano y concepto moderno. Fun-cin de la equidad y ayuda que presta al Juez ' x9

CAPITULO II.-El derecho objetivo en particular.... ...... . .. 23 7.-Definicin y caracteres del derecho objetivo. Elementos:

a) fuente; b) forma y contenido: normas imperativas, permisi-vas, meramente negativas; c) caracteres y direccin: universa-lidad, destinatarios; d) sancin: coaccin y posibilidad de lacoaccin; e) objeto: relacin jurdica y sus elementos, hechojurdico y espectativa. Institucin jurdica. .... .. . , . 23

11 8. -Derecho pblico y derecho privado.- Criterio romano, crite-rios modernos. Definicin de ambas ramas Las normas de or-den pblico y su inderogabilidad 43

_ 9. Derecho universal y particular, normal y singular, absolu-to y dispositivo.-Caracteres de las distinciones, esfera de efi-cacia de las normas de cada grupo. El privilegio. El derechosingular de guerra.. . . .. .... . 51

--1- io. -Divisin del derecho pblico. - a) Derecho constitucional,b) administrativo; c) penal; d) procesal; e) internacional;f) ecle-sistico .. . . 4 62

11.-Divisidn del derecha privado. Derecho civil mercantil.Relaciones entre ellos. Materia del derecho privado 7!

CAPITULO III.- Las fuentes del derecho objetivo. ... 76 12.Classficacidn de las fuentes.-Fuentes en sentido lato y

848

1.11.Dicli:

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fuentes tcnicas. Derecho escrito y no escrito. Fuentes inme-diatas y mediatas; la costumbre, la jurisprudencia, los princi-pios generales y la equidad sobre el poder creador de normasdel juez.. . ..... , 76

13. La costumbre. Definicin: Elementos: a) externo o seriede actos semejantes; b) interno o conviccin jurdica; los usosde hecho. Valor. Especies: secundum legem praeter legem y con-ira legem. El desuso. Conocimiento y prueba.. ... ........ 8o

14. La ley. Decretos y reglamentos. Definicin de la ley; le-yes formales y substanciales. Sancin, promulgacin, publica-cin, vacatio legis: Sistema sucesivo y sincrnico. Obligatorie-dad e ignorancia de la ley. Leyes delegadas, leyes delegadasen tiempo de guerra. Reglamentos y deciretos. Decretos-leyes.Reglamentos locales, Circulares. Poderes del juez. Fiscaliza-cin externa y de mrito. 87

I 5. La codificacin. Causas generales y especficas de la co-dificacin. Precedentes de la codificacin moderna. La codi-ficacin civil francesa; historia, valor, influjo del Code civil.La discusin entre Savigny y Thibaut y kis Cdigos modernos. toi

i6.La codificacin en Italia y las fuentes del derecho civil ita-liano.La legislacin civil en los ex Estados italianos. Unifi-cacin de las leyes civiles e historia del Cdigo vigente; leyesmodificativas complementarias del Cdigo. Leyes de guerra. ICaracteres y defectos. Las reformas 116

CAPITULO IV. - Interpretacin da las normas jurdicas ...... . 131 17.-- Concepto y elementos de la interprelacin.Funcin de la

interpretacin y materia a que se aplica. Leyes claras, reglaslgicas y normas legales de interpretacin, diversidad de cri-terios interpretativos en las diferentes ramas del derecho, na-turaleza de las reglas interpretativas. Elementos del procesointerpretativo: a filolgico; b) lgico: ratio vis occasio, meus le-gis; c) histrico: los trabajos preparatorios; d) sociolgico .. . 131

18. Especies y mtodo de interpretacin.I. Especies diversasde interpretacin segn el resultado: a) declarativa; A) exten-siva; c) restrictiva. II. Analoga. Ficcin legal. III. Segn lafuente; a) doctrinal; b) jurisprudencia); c) autntica: su abuso,la irretroactividad. IV. Mtodos modernos de interpretaciny lagunas del derecho 147

CAPITULO V.Efectos y lmites de eficaCia de las normas jurdicas 164 i9.Lmites de las normas jurdicas en el tiempo. Conflictos

de leyes en el espacio y en el tiempo. Cesacin de las normasjurdicas en el tiempo y sus causss; derogacin expresa o tci-ta; relaciones entre ley, costumbre y reglamento. Resolucinde los conflictos. Aspecto abstracto y aspecto positivo del pro-blema. Teora de Savigny: normas relativas a la adquisicinde derechos y a la existencia de Instituciones jurdicas. Teoradel derecho adquirido; facultades legales y meras expectati-vas. Crticas. Teora fundada en la distincin entre normas dederecho pblico y normas de derecho privado. Teora del he-cho realizado. Los dos principios de l irretroactividad y de laretroactividad. Normas positivas de conflicto: a) en los dere-,

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Pginas

chos personales y de familia; b) en los derechos reales; c) enlas obligaciones; d) en las sucesiones; e) en las formas y en laspruebas. 164

2o. -Efectos de las normas jurdicas en el espacio,- Lmites te-rritoriales al imperio de las leyes. Aspectos abstracto y posi-tivo del preblema. Normas internas y convencionales de con-flictos. La cuestin de la referencia. Historia y precedentesde las reglas de derecho internacional privado. Los principiosde la personalidad y de la territorialidad; teora de los estatu-tos. Doctrinas de Schffner, Zachariae Wchter. La doctrinade la comunidad de derecho de Savigny. La escuela italiana ylos principios de nacionalidad, territorialidad, autonoma dela voluntad y orden pblico. El orden pblico interno e inter-nacional. Normas positivas de conflictos de los artculos 6-12de las disposiciones preliminares: a) en los derechos persona-les y de familia; b) en los derechos reales; c) en las obligacio-nes; d) en los de sucesiones; e) en la forma. 184

CAPITULO VI. - El derecho subjetivo en particular.. . . 206 2 r.- Definicio'n y caracteres del derecho subjetive.-Nocin y

definiciones. Elementos: a) voluntad, b) inters. Inters puro,inters legtimo, derecho subjetivo. El sujeto: los derechos sinsujeto. El sujeto fsico, las personas jurdicas. Derechos inna-tos. Derecho de personalidad . 206

22. -Categoras de os derechos subjetivos. - Absolutos y relati-vos. Originarios y derivativos. Transmisibles e intransmisibles.Pblicos y privados. Patrimoniales. Patrimonio, valoracineconmica de las lesiones. No patrimoniales: personales y fa-miliares; derechos en la propia persona. Patrimoniales: realesy de obligacin; criterio distintivo y figuras mixtas de obliga-ciones reales. Patrimoniales-familiares. Derecho sucesorio 217

CAPITULO VII. -Aay. uisicidn _perdida y modificacio'n de los dere-chos. 23523. - Conceptos fundamentales.-a) Nacimiento del derecho: ad-quisicin, especies: originaria derivativa; b) extincin prdida;c) modificaciones: a) subjetivas: multiplicacin de sujetos, su-cesin (universal, particular, morlis causa inter vivos ; enajena-cin, renuncia; a) Objetivas: cuantitativas, cualitativas, quie-tud, relatividad

24.-Los hechos juridicos.-Hechos naturales y voluntarios po-sitivos y negativos, simples y complejos, pendencia, efectosprodromicos, retroactividad, ficcin. Actos jurdicos: lcitos eilcitos... . 243

CAPITULO VIII. -El negocio jurdico.. ... . . . 248 25, -Concepto, especies y elementos del negocio jurdico.- Con-

cepto y definicin. Especies: a) negocios unilaterales y bilate-rales; b) solemnes y no solemnes; c) mortis causa e inter vivos;a) onerosos y gratuitos causales y abstractos. Elementos: esen-ciales, naturales, accidentales

26. -Determinacin y manifestacidn de la voluntad.- Manifesta-cin: expresa, tcita, el silencio; formal y solemne. Discor-dancia entre voluntad y declaracin-. Causas de la discordar':RUGGIRRO 54

235

248

850 ~NDICEPginas

cia: reserva mental, simulacin, error obstativo. Qu es loque prevalece, la voluntad o la declaracin? Solucin del pro-blema en la reserva mental, en la simulacin, en el error obs-tativo 253

27. j icios de la voluntad.a) Violencia: vis absoluta y com-pulsiva; requisitos: amenaza seria, violencia injusta, dao gra-ve, temor racional (el timor reverenlialis) nexo de causali-dad Efectos. b) Error. Sus especies: esencial concomitante:a) error in negotio, [3) e in corpore. 1)e in substanliae, a) e in per-sona, e) e in qualitate, in quantilate. Error de hecho y de dere-cho. Error en los motivos. Requisitos: Causa nica o principal,excusabilidad, influencia en los diferentes negocios; c) Dolo,sus especies; d) bonus, malus, causamdans, incidens. Efectos... 262

28. La representacin. E1 representante y el nuncius. Con-cepto y requisitos de la representacin. Representacin legal,voluntaria; ratificacin. Admisibilidad de la representacin:. 272

29.La causa en los negocios jurdicos.La causa y los motivos,concepto y definicin. Negocios causales, negocios abstractosy formales. Discusin sobre la existencia y utilidad de la cau-sa como requisito en si del negocio ********** . . 27 8

p. Elementos accidentales del negocio jurdico. Condicin.Concepto de los elementos accidentales. Concepto y esenciade la condicin: Especies: Suspensiva, resolutoria; positiva,negativa; potestativa, causal, mixta. Requisitos de la condiciny condiciones impropias; c. in proescus v. in praoteritum co-latee; c. necessarie; c. iuris; c, imposibles y su tratamiento,c. ilcitas, inmorales, perplejas y captatorias. Efectos: en laprudencia, en el cumplimiento, en la deficiencia 286

31,- 7 rmino y modo.Concepto del trmino. Especies: inicial,final. Requisitos: Incerteza en el quando, en el am. Efectos.Concepto del modo, sus caractersticas, requisitos del fin,efectos 299

32, Ineficacia del negocio jurdico.Concepto de la ineficaciao invalidez, terminologa. I. Nulidad: sus causas. Nulidad tex-tual y virtual, parcial y total, originaria y sucesiva. Efectos:insanabilidad del acto nulo. Conversin. II. Anulabilidad: suscausas. Accin de anulacin. Sanatoria. Confirmacin expresa,c. tcita o ejecucin voluntaria 305

CAPITULO IX.Influencia del tiempo en las relaciones jurdicas 317 33. Influencia y Cmputo del tiempo.Moclos de determinacin

del tiempo. Computacin natural y civil. Reglas jurdicas. Eldies a quo y el dies ad quem en la computacin civil. Lo inme-morial. . ... 317

34. Prescripcidn extintiva y caducidad.Concepto y funda-mento de la prescripcin extintiva. Su objeto: los derechos im-prescriptibles, las res meroe facultalis, las excepciones. Pres-cripcin de la accin y prescripcin del derecho. Iniciacin yduracin de la prescripcin: la actio nata, los derechos condi-cionales o a trmino. La prescripcin ordinaria, las prescrip-ciones breves, extintivas y presuntivas. Suspensin de la pres-cripcin: sus causas. Interrupcin: natural y civil. Eficacia deJa prescripcin: cmo acta; renuncia. Caducidad 320

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Pginas

339

NDICE

II. DERRCHO DE LAS PERSONAS

CAPITULO X.Las _personas fsicas 339 35.Personaliclad y sus requisitos.Capacidad jurdica y ca-

pacidad de obrar. Requisitos: a) pacimientos: la regla concep-tus pro nato habetur; b) vida, vitalidad: presunciones .. 339

36. Causas modificativas de la capacidad. a) Edad, grados,lmites de edad para especiales actos, vejez, representacindel menor, emancipacin; b) Salud: enfermedades fsicas ymentales; c) Condena penal, efectos diversos. Infancia. Quie-bra. El sexo y la condicin jurdica de la mujer: derecho ante-rior, reformas recientes, equiparacin de la mujer al hombre.La diversidad de razas, de casta, etc. Incapacidad natural e in-capacidad legal. Relaciones entre s, problema de derecho po-sitivo.... . 343

37. El estado de ciudadana. Sujecin poltica y pertenen-cia tnica. Complejidad de la relacin de ciudadana y su re-gulacin. Legislacin italiana y principios en que se inspira:los extranjeros y los enemigos en la legislacin de guerra.I. Adquisicin: a) relacin de sangre; b) relacin territorial;c) matrimonio; el) eleccin; e) concesin soberana. II. Prdida:a) renuncia; b) eleccin; c) matrimonio. III. Readquisicin . 361

38. - El estado de familia.I. Parentesco: a) legtimos: grados,lneas, computacin de los grados; parentesco unilateral; b) le-gitimado: legitimacin por subsiguiente matrimonio y por Realdecreto; c) natural: declarado y reconocido. II. Afinidad, gra-dos. III. Parentesco civil. Efectos del parentesco y de la afi-nidad.. .... ..... .......... ........ . 376

39.La sede jurdica de la persona. Importancia de la sedepara la persona. I. Permanencia. 11. Residencia. III. Domicilio:Su carcter de relacin jurdica. Pluralidad y falta de domici-lio. Fijacin y cambio. Domicilio de origen y adquisicin, vo-luntario y necesario, general y especial o electivo ... 386

40.Extincidn de la capacidad. Ausencia. La muerte. Pruebay presunciones de muerte. Declaracin de muerte para losdesaparecidos en campaa. Momento de la muerte, comorien-cia y presunciones de premoriencia. Ausencia. Sus elementosy perodos. Ausencia presunta y declarad. Sus estadios y efec-tos. Efectos de la ausencia en las relaciones familiares y en losderechos del ausente 397

T .-- Las actas del estado civil.Fin y naturaleza de las actasdel estado civil. Los registros y la funcin del Estado. Ele-mentos constitutivos: a) oficial del estado civil; b) declarante,c) testigos. Formalidades y garantas. Rectificacin de las ac-tas. Falta y desaparicin de stas. Anotacin. Fuerza probato-ria de los registros y sus extractos. Formalidades y requisitosesenciales 4(8

CAPITULO XI. - Las personas jurdicas.. . I 431 42. Concepto y requisitos de existencia. Naturaleza de los or-

ganismos sociales y teoras sobre su concepto y personifica-cin: El elemento personal y el real en las corporaciones yfundaciones. Requisitos: a) organizacin de personas o de bie-

852 iNDICE

glna s

nes: el vnculo corporativo, la voluntad del fundador, disposicin modal e institucin directa; b) fin: lcito, impersonal, du-rable determinado; c) reconocimiento, su naturaleza, podercompetente, expreso y tcito, personas jurdicas extranjeras. 431

43. Categoras. Capacidad y representacidn.Entes pblicos yprivados. Criterios distintivos y efectos. Entes civiles y ecle-sisticos. Sociedades mercantiles, herencia yacente. Universi-dades. Sociedades civiles, asociaciones, comisiones. Capacidady lmites positivos. Vigilancia y tutela. Representacin y rga-nos. Domicilio.... ........ .. ... 45!

44. Fin. Destinacin de un patrimonio.- Causas de extincinde la persona jurdica: a) defecto del elemento personal oreal; b) del fin; c) del reconocimiento: Supresin, fusin, trans-formacin y poderes competentes. Suerte del patrimonio: teo-ras diversas 468

III. DERECHOS REALAS 474CAPITULO XII.Las cosas y los bienes 474

45.Nocin y distinciones jurdicas de las cosas.Concepto decosa y de bienes. Clasificacin de las cosas y su importancia:a) corporales e incorporales: bienes inmateriales y derechos,derechos sobre derechos; b) consumibles; c) fungibles; d) dur-sibles; e) simples y compuestas. Universalidades de hecho y dederecho; f) principales y accesorias. Pertenencias. Frutos: na-turales, civiles, pendientes, separados, percibidos; adquisi-cin. Gastos: necesarios, tiles, de ornato o recreo; rernbolso 47446. Distincio'n entre cosas muebles e inmuebles. - Origen e im-portancia. Criterios antiguos y modernos de distincin: a) In-muebles: a) por naturaleza; 13) por destino; y) por determina-cin legal; b) muebles: a) por naturaleza; p) por determinacinlegal 496

47.Distincidn de los bienes segn su pertenencia.Cosas en elcomercio y fuera del comercio; 8) patrimoniales y extrapatri-moniales; c) demaniales y patrimoniales. Concepto de la de-manialidad: cosas destinadas al uso pblico, bienes indisponi-bles. Naturaleza del derecho del Estado en los bienes dema-niales, efectos de la demanialidad: inalienabilidad e impres-criptibilidad. Bienes demaniales 505

CAPITULO XIII. La propiedad 521 48. --Nocin y caracteres de la propiedad. El seoro y la per-

tenencia, caracteres abstracto y elstico del dominio Defini-ciones doctrinales y legales. Objeto del dominio: la propiedadliteraria y artstica; la propiedad del espacio areo y del sub-suelo. Carcter absoluto del dominio: el abuso del derecho ylos actos de emulacin 52

49. Limitaciones de la propiedad.. Limitaciones de interspblico.-- Las limitaciones y servidumbres legales. Limitacio-nes impuestas en inters pblico: a) expropiacin por causade utilidad pblica; b) requisiciones militares; c) aguas pbli-cas; d) conservacin de caminos; e) bosques; f) saneamientos;g) minas; /i) edilicias; z) servidumbres militares; j) higiene yseguridad; k) comunicaciones areas y transmisin de fuer-z

o

NDICE 853m

Pffina

zas; t) monopolios; m) antigedades y bellas artes. Limitacio-nes excepcionales por causa de guerra 535

so.Limitaciares de inters privado y derecho de vecindad.Cri-terios generales. Teoras de la intromisin y de la normalidaddel uso. Limitaciones: a) curso natural de las aguas; b) repa-racin de orillas y limpieza de canales; c) uso de las aguas yde los manantiales: toma de agua, restitucin de derrames ysobrantes, la no desviabilidad de los cursos de agua; d) comu-nidad forzosa de pared; e) distancias que hay que guardar enlas construcciones, excavaciones y plantaciones; f) corte deramas y races y recoleccin de frutos; g luces y vistas; h) es-tilicidio; i) paso .y acceso forzoso; j) acueducto forzoso; k; des-age coactivo 545

51.ConiVnidad y condominio,Comunidad y copropiedad.Objeto del derecho de los condominos. La cuota: teoras tra-dicional y moderna. El condominium iuris romani y el c. iurisgermanici. 1. Comunidad ordinaria. Poderes o facultades delcondomino; a) goce y administracin de la cosa: lus prohibendie innovaciones; b) divisin: sus normas y efectos, comunidadde pastos. II. Comunidad forzosa: a', presunciones; b) adquisi-cin de la comunidad; e) uso de la cosa comn; d) propiedadde los pisos de un edificio

56752.- Modos de adquisicin de la propiedad.Originarios y deri-vativos; a ttulo universal y particular; por actos entre vivos ymortis causa. La enumeracin de los modos de adquirir del ar-tculo 710 del Cdigo civil . . 587

53.Ocutcidn.-- Requisitos de la ocupacin y cosas ocupa-bles, los inmuebles: al caza y pesca; b) tesoro; c) cosas perdi-das y abandonadas; d) cosas arrojadas al mar 594

54. Accesin.- Concepto y figuras que comprende. Principiosgenerales. Adquisicin de la propiedad y restablecimientodel equilibrio patrimonial. Especies: a) Accesin de inmueblee inmueble; a) aluvin; avulsin; T) isla nacida en el mar;8) cauce abandonado; E) animales inmuebles por destino; b) Ac-cesin de mueble e inmueble: siembra, plantacin y construc-cin; e) Accin de mueble e inmueble: a) adjuncin; p) especi-ficacin; y) mezcla 60355.Enajenacin voluntaria. Transcripcin.- Traspaso del do-minio mediante el simple consentimiento. Atenuaciones. Laposesin de muebles. La transcripcin, su funcin, origen y or-denamiento: a) actos sujetos a transcripcin; b) forma de eje-cucin de la transcripcin; c) efectos. Reforma y extensin.Otros sistemas de publicidad de los derechos inmobiliarios.Act Torrens y libros fundiarios 6i 9

56. Prescripcin adquisitiva. Definicin y justificacin de lainstitucin. Requisitos: a) objeto idneo; b) posesin; c) trans-curso del tiempo. Prescripcin de treinta aos, pr. decenal:ttulo y buena fe

63957. luida de la propiedad.Medios diversos. 1. Reivindica-cin; sus requisitos: a) objeto idneo: reivindicacin mobilia-ria; b) legitimacin activa: la prueba del dominio, la a publi-

- ciana; e) legitimacin pasiva; los ficti possessores. Mectos de lareivindicacin: frutos, gastos ius tollendi y ius retentionis,

8M fiqpiCE

Pginas

II. Accin negatoria. Acciones de confines; a) de deslinde,regulacin de lmites. Acciones de denuncia: a. de denunciade obra nueva; a, de darlo tenido 65o

CAPITULO XIV.- Derechos reales de goce.............. 666 58. -Nociones y categorlas.-LaS llamadas servidumbres per-

sonales y prediales. Caracteres comunes a los diferentes iurein re aliena 666

'59.-- Usufructo, uso y habitacidn. - Carcter de las normas I. Usufructo, su contenido y definicin: a) constitucin; b) ob-jeto: el cuasi usufructo; c) derechos del usufructuario: a) pose-sin; ia) goce; y) disposicin; d) obligaciones del usufructuario;a) en el comienzo; p) en el goce; y) al final; e) extincin. II. Usoy habitacin. Constitucin, derechos y obligaciones del usua-rio, extincin. III. Las servidumbres irregulares: su inadirnisi-bilidad como relaciones de naturaleza real.. . 672

60. Servidumbres.-1. Concepto y naturaleza. Categoras y ti-pos fijos en el derecho romano; las servidumbres en el dere-cho civil. II. Reglas generales: a) servilus in faciendo consisterenepit; b) nemini res sua servit; c) inalienabilidad de las servi-dumbres; d s. servitutis esse non oies1; e) s. divid non possunt;f) perpetuidad de la causa; g) vicinitas. III. Categoras: a) afir-mativas y negativas; b) continuas y discontinuas; e) aparentesy no aparentes. IV. Constitucin: a) modos: a) ttulos; (3) Usu-capin; y) destinacin del padre de familia; b) capacidad delconstituyente y adquirente. V. Ejercicio: a) facultades y obli-gaciones del titular de la servidumbre; b) del propietario delfundo sirviente. VI. Extincin: a) cambio de estado; b) confu-sin; o) no uso. Tutela o defensa de las servidumbres 690

6 EEnfiteusis: su origen, desenvolvimiento histrico y funcineconmico-social: a) Naturaleza de la relacin: Carcter de iusin re aliena del derecho del enfiteuta; b) Objeto y constitucin;c) Elementos: fundo rstico o urbano, mejora, canon; d, De-rechos del enfiteuta: de goce, de disposicin, de redencin;e) Obligaciones del ehfiteuta: mejora, pago del canon, car-gas; f) Derechos del concedente reconocimiento, devolucin;g) Extincin, superficie, su origen y naturaleza en derecho ro-mano. Discusin sobre su supervivencia en el derecho civil. . 727

CAPITULO XV.-Derechos reales de garanta 741 62. Nociones generales.-Caracteres diferenciales de los de-

rechos de garanta y de los dems derechos reales. Su finali-dad. Naturaleza real y accesoria de la prenda y de la hipote-ca. Las causas de prelacin y los privilegios; sus relacionescon la prenda y la hipoteca. ...

. 741 63. -Prenda.----Definicin: a) objeto; b) requisitos capacidad

del constituyente, traslado de la posesin, forma escrita;c) efectos: a) derechos y obligaciones del acreedor, _p ersecutioerga omnes, venta forzosa y adjudicacin de la prenda, prohibi-cin del pacto comisorio, extensin a los sucesivos crditos,indivisibilidad; (3) derechos y obligaciones del constituyente;d) extincin . . 746

64. -Hipoteca. -Precedentes histricos. Caracteres, principio

fNDICE 855

Pginas

de la especialidad y publicidad; realidad, indivisibilidad; a) Ob-jeto, inmuebles, rentas nominativas, el sobre, el Estado; b) Cau-sas y especies: a) hipoteca legal. 13) judicial; y) convencional:capacidad del constituyente; bienes presentes, existencia delcrdito, forma escrita; c) Publicidad: a) inscripcin: su funciny forma; 13) renovacin; y) anotacin; a) reduccin; e) cancela-cin; d) Efectos: a) en las relaciones entre acreedor y deudor;(3) en las relaciones de los acreedores entre s: la prioridaddel grado y la prioridad de la inscripcin, extensin del gra-do a los accesorios, subrogacin hipotecara del acreedor per-judicado; y) en las relaciones entre acreedor y tercer posee-dor; facultades concedidas a este ltimo: pago, purgacin, en-trega y limitaciones relativas; e) Extincin

IV. -POSESIN ... ..

CAPITULO XVI.La posesio'n 65.Nocio'n de la posesin y fundamento de su defensa.Con-

cepto de la posesin en general. El concepto romano: el cor-pus y el animus y las teoras de Savigny y de Ihering, termino-loga de las fuentes: Possessio, p. naturalis o corpora/is,p. ci-vais, p justa e injusta. El concepto moderno: tipos varios dela relacin de la persona con la cosa y tipos diversos de po-sesin en las legislaciones: definicin, requisitos de la pose-sin en el Cdigo civil italiano. Objeto de la posesin: las co-sas y los derechos y limitaciones relativas, coposesin. Funda-mento de la tutela posesoria: teoras varias. Sobre si la pose-sin es una res facti o un ius 778

66.Adquisicin y _prdida de la poseszo'n. I. Adquisicin.I) Adquisicin directa: requisitos: a) en orden al corpus; b) enorden al animus; 2) Adquisicin por representante, requisitos:a) en el representante; b) en el representado. JI. Prdida:a) por cesacin del corpus y del animus; b) slo del corpus;c) slo del anirnus; prdida de la posesin tenida por medio derepresentantes, III. Continuacin y conjuncin de la posesinsuccessio y aceessio possessionis 8o3

67.Grados y efectos de la posesin. Los tres grados segn elderecho civil: r) posesin natural; 2) posesin legtima, sus re-quisitos y caracteres: a) continua; b) no interrumpida; c) pac-fica; d) pblica; e) inequvoca, actos de tolerancia y meramen-te facultativos; 3) posesin de buena fe: ttulo bona fides. Efec-tos y beneficios de la posesin; r) de la posesin natural; 2) dela posesin legtima; 3) de la posesin de buena fe. .. 817

68.-7utek de la posesio'n.--- Orgenes: Los interdictos roma-nos, los remedios y los elementos rornansticos, complainte ymandatum de manutenenclo; el remedium spolii del derecho ca-nnico. I. Accin de mantenimiento. Requisitos: a) posesinlegitima; b) de ms de un ao; c) objeto exclusin de los mue-bles; a) perturbacin; funcin recuperatoria; e) ejercicio den-tro del ao. II. Accin de despojo. Requisitos: a) posesin cual-quiera; b) objeto; c) despojo violento y oculto; d) ejercicio den-tro del ao. Relaciones de las acciones posesorias entre s yde stas con las petitorias ... 830

754778778

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION

Este libro ha nacido de la escuela. Su contenidoson las lecciones por m profesadas en la Universidadde Npoles, tal como las dict, sin quitar ni aadirnada, salvo las indicaciones bibliogrficas y alguna notaexplicativa.

Con ello queda de manifiesto, cul es la ndole dellibro y cul su fin. A algunos, quizs parezca demasiadoextenso para ser una exposicin de principios elemen-tales y esenciales, ofrecida a los novicios del derechocivil. A otros, tal vez demasiado breve si se buscan enella las justificaciones, las causas histricas, los desen-volvimientos de cada institucin y de cada concepto.Me he mantenido en un trmino medio, esforzndomeen conciliar la doble exigencia de una enseanza ele-mental, que diese al propio tiempo las razones de lascosas, para no descender nunca de la altura de los estu-dios universitarios. No s si lo he conseguido; pero biensaben todos jos que como yo ensean cursos propedeu-ticos, lo arduo de la tarea y la satisfaccin que propor-ciona el conseguir, aun que slo sea en una mnimaparte, el fin perseguido.

Npoles, Marzo de 191 5.

R. DE RUGGIERO.

PREFACIO A LA TERCERA EDICIN

La buena acogida que los estudiosos han dispensa-do a este tratado elemental, me ha alentado a haceruna nueva edicin. Estaba yo obligado a mejorar yhacer ms completo el libro. En las anteriores edicio-nes, haba intencionadamente omitido el tratar el dere-cho de familia, ya porque en los primeros arios me faltla ocasin de ocuparme de l en mis lecciones acadmi-cas, o porque esta materia exiga una ms meditadaelaboracin doctrinal, por ser la menos fcil de exponerde un modo sinttico. En la presente, lo he aadidocolmando la laguna, y, como quiera que la legislacinde guerra ha introducido en el derecho privado muchase importantes innovaciones permanentes o transitorias,he querido tambin hacer referencia a ellas.

El libro ha aumentado de volumen, pero su finalidadsubsiste idntica: la escuela y la juventud, a las que vandirigidos todos mis pensamientos.

En el cuidado de sta edicin, me ha ofrecido pre-ciosa ayuda un joven culto y entusiasta, que es unabella esperanza para nuestros estudios, el juez julvioMaroi. Me es grato hacer constar pblicamente mi gra-titud hacia l.

INTRODUCCION Y PARTE GENERAL

CAPITULO PRIMERO

Conceptos fundamentales

.--La vida social y sus normas

Filornusi, Ene. r4; .Vanni, Lez. pg. 57; Brugi,Intr. 8; Holtzendorff, Ene. I, pg. 6

Quien por primera vez emprende el estudio de las discipli-nas jurdicas se representa la nocin del Derecho como unaesfera de actos circunscrita a los ms graves y solemnes, deforma que la idea del Derecho en l es inseparable de tales ac-tos; la ve aneja siempre a la contestacin judicial, al proceso, aljuez.

Nada ms errneo que esta concepcin incompleta, propiano slo de las mentes juveniles, sino tambin de aquellas otras.cultivadas que carecen del hbito de considerar la vida en su as-,pecto jurdico. Por poco que'as la contemplemos, el Derecho,surge, se manifiesta en derredor de todo acto, puesto que la vida4no se desenvuelve sino a travs de una serie infinita de manifes-taciones jurdicas.

En casi todos los actos de la vida cotidiana, incluso en aque-llos que a primera vista aparecen como ms insignificantes' y ba-nales, podemos descubrir el Derecho que resulta vivido y actua-do continuamente por los hombres hasta cuando menos piensano se proponen cumplir actos jurdicos. El que paseando por laplaya recoge la concha preciosa all arrojada por las olas del

RUGGIERO

2 ROBERTO DE RUGGIERO

mar, el fumador que deja caer el residuo de su cigarro y el cam-pesino que sembrando su campo derrama simiente en el del ve-cino, ignoran que producen actos jurdicos; que el primero rea-liza una occupatio, es decir, adquiere la propiedad de una cosanullius, que el segundo efecta una derelictio, abandonando supropiedad en la cosa, que el tercero da lugar a una figura de ac-cesin, la satio, esto es, hace al vecino propietario de la simientevertida en su campo. "Y entre nosotros mismos, quin adviertela realizacin de actos jurdicos, al concluir, por ejemplo, uncontrato de compra-venta cuando deposita la. moneda en manosdel dueo de un estanco para adquirir una caja de cerillas, o uncontrato de arrendamiento al ocupar un automvil pblico?

Lo cierto es que la vida est dominada por el Derecho, lomismo en lag manifestaciones ms humildes que en las ms so-lemnes, siendo infinitas las relaciones sometidas a l, ya sean re-laciones de hombre a hombre, o entre el individuo y el gruposocial, la familia, el municipio, el Estado a que pertenece, o losgrupos entre s.

Por el contrario, no es raro que aquellos que igijoran la esen-cia del fenmeno jurdico, asignen a ciertos actos que son extra-os al Derecho, un contenido jurdico slo porque en el lenguajevulgar se suele emplear la palabra Derecho. Cuando alguien afir-ma, por ejemplo, tener derecho al saludo del amigo, o a consi-derarse ofendido por una falta de respeto con l cometida, o ala deferencia de su subordinado, pudiera ocurrir que creyera enla existencia de materia jurdica, en una forma de manifestacindel derecho.

Tambin esto es inexacto, porque si bien el Derecho dominay regula toda la vida de los hombres, no todo acto en particulares gobernado por aqul, pues hay algunos que le estn sustra-dos y son disciplinados y regulados por normas de condicinmuy diferentes a las jurdicas.

Hay, pues, en la vida social much3 normas o series de nor-mas a las que el hombre se halla sometido, que regulan su con-ducta, ya sea en sus relaciones con los dems hombres o conlos grupos mayores o menores en que aqullos se asocian, seaen sus relaciones con los dems seres vivientes o con la divini-

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 3

dad, sea, en fin, fuera de toda relacin externa, esto es en laconducta del individuo en s misma co4ntemplada, frente a suconciencia.

Estas normas, que regulan todo el mundo del espritu y queson un producto directo de la vida social, son normas del indu-mento, de la conveniencia, "de la etiqueta, de la moral, de la re-ligin o del Derecho. Obedece a normas de la primera especiequien cumple uno de aquellos deberes que el,decoro, el honor uotros sentimientos propios de un grupo social o de un determi-nado momento histrico imponen a los hombres y cuya viola-cin ni lleva aparejada sancin religiosa o jurdica ni es conside-rada como acto inmoral por la conciencia comn, sino que tanslo es desaprobada como acto inconveniente en s. Obedece anormas morales aquel que sin ser constreido por un preceptodivino o por una orden del Estado, exento de toda sancin civilo religiosa, se comporta en sus acciones como exige el senti-miento tico de la sociedad en que vive: esto es, obra en con-formidad con las leyes de la honestidad por libre determinacininterna de la conciencia, de modo que la desaprobacin quetambin aqu ocasiona la conducta contraria, no se detiene en laforma exterior del -Comportamiento, como sucede cuando seviola la norma externa, sino que penetra ms adentro; el juicioinvestiga la buena o mala voluntad del agente para desaprobarla.cuando se aparta del sentimiento tico general y exaltarla cuan-do se conforma a ste. Obedece a normas religiosas aquel que ensu conducta se inspira en preceptos dictados por la divinidad,en aquellos preceptos que son comunes a los creyentes de una,determinada confesin religiosa y que dimanan de los rganosde representacin de la divinidad: normas cuya observancia vie-ne impuesta por la fe y por el respeto a sus mandatos; la san-cin viene constituida lo ms frecuentemente por la promesa depremios o penas en la vida ultraterrena, y viene actuada por losrganos que representan la divinidad. Obedece, en fin, a normasjurdicas aquel que conforma su conducta a las reglas emanadasdel Estado, aquellos preceptos que emanan de los poderesconstituidos del Estado, constitudos a este fin segn una pecu-liar ordenacin, como mandato que se impone necesariamente a

-p


la voluntad y a la accin del particular y que puede adoptar laforma de un precepto positivo en cuanto es orden de hacer algoo la de un precepto negativo en cuanto es prohibicin; .o, final--mente, la de uno permisivo en cuanto es declaracin de unapura facultad de poder hacer o no hacer.

Las relaciones entre s de estas normas, que en su conjuntoabrazan y regulan toda la humana actividad, ya sea la del pen-samiento y la voluntad, ya de la accin, son naturalmente, dis-tintas, segn el grado de civililizacin y cultura de los pueblos.

En los tiempos en que el Derecho an no se ha separado dela teologa y la accin del Estado sobre los particulares no sedesenvuelve de un modo autnomo e independiente, las normasreligiosas se confunden con las jurdicas; fuera de las normas re-ligiosas no hay otros preceptos (ya sean del Derecho o de la mo-ral), porque fuera de aquello que la norma yeligiosa impone oprohibe nada es impuesto o prohibido a los particulares; ellaabsorbe en s toda la actividad de los hombres y la gobierna demodo exclusivo. Ms tarde se separan las normas jurdicas delas religiosas, cuando el Estado, a quien se ha adjudicado la mi-sin de disciplinar la conducta de los asociados, dicta, parastos, preceptos que emanan de su autoridad, como de la ideadivina derivaban las normas religiosas. De stas una parte vafundida en lo jurdico; as suceder que lo que la religin orde-na o prohibe lo ordene y prohiba el Derecho.

Posteriormente, las normas se separan de la moral.Como las jurdicas y las religiosas, tienden tambin las mo-

rales a someter a su propio imperio la conducta de los hombresy a gobernarla. Por eso poseen esferas-comunes, preceptos fun-didos. Sucede que lo que el Derecho impone o prohibe lo im-ponga y prohiba tambin la ley moral. El fenmeno de transfu-sin de los preceptos de un campo a otro es ms intenso aqu,ya que muchos de los preceptos que antes eran morales han pasado hoy a ser jurdicos, y Puede decirse que la tendencia esque sean absorbidos en la esfera del Derecho.

Ahora bien; de todas estas normas sociales, las ms impor-tantes son las jurdicas, es decir, aquellas que en un determina-do momento histrico se diferencian de todas las otras por esta


doble caracterstica; ante todo, porque en cuanto son impuestaspor el Estado 5r obligatorias en su observancia tienen fuerza co-activa; en segundo lugar, porque mientras todas las dems nor-mas no crean sino deberes (son unilaterales), las jurdicas creanal mismotiempo deberes y pretensiones (son bilaterales).

Cuando haya adquirido este carcter la norma se convierteen jurdica y no interesa a la ciencia del Derecho la cuestin desi figura al mismo tiempo en otras esferas de normas.

Hay, en efecto, al lado de aquellas que son creadas directa yexclusivamente por el Derecho, otras normas que son jurdicas,pero al mismo tiempo son tambin morales o religiosas o con-tenidas en ciertos usos; porque la moral, la religin, los usosexigen una conducta no diversa de aquella que el Derecho exige.As, el precepto divino y el moral, como el precepto jurdico,prohiben, por ejemplo, el robar o imponen a los padres la obli-gacin de alimentar a sus hijos; es un uso y al propio tiempo unanorma jurdica la exigencia de observar una cierta precedenciaentre los cargos oficiales en las solemnidades; pero es fcil com-prender quecualquiera que sea el origen de la norma jurdicay la esfera a que perteneca antes de su transformacin en nor-ma jurdicacuando el precepto reviste la forma perfecta denorma coactiva, el haber pertenecido o pertenecer actualmentea otras esferas pierde importancia, puesto que lo que en el mun-do jurdico se toma en consideracin es solamente la naturalezadel precepto jurdico.

2 .Nocin y fundamento. del Derecho

Filomusi Enc. 5-13; Intr. 7-14; Vanni, Lez. pg. 45; Holtzendorff, Enc. I, pgi-nas 'o, 72, 298; Lasson Rechtsphil, 3, 5; Boistel Phil clu dr. I, pg. 21, pg. 71;Regelsberger Parid. I, 9 (r ).

El Derecho es norma de las acciones humanas en la vida so-

(I) Ver tambin: Del nado 11 concetto del Diritto, Bologna, 1912.Rav Ti Diritto come norma tecnica (Si. econ, giur. di Cagliari 117, 1, 1911,pgina 33 y siguientes),


cial establecida por una organizacin soberana e impuesta coac--tivamente a la observancia de todos.

Surge como un producto de la vida social y como creacindel espritu humano; por los hombres es creado y a los hombressirve, puesto que gobierna sus actos dirigindolos al fin supremoque es la realizacin del bien (1).

Su fundamento natural es la naturaleza humana. No hay, enefecto, posibilidad de concebir un conjunto de normas que regu-len la vida de los dems seres inferiores que no sean leyes fsi-cas, qumicas o biolgicas; y si alguno de los jurisconsultos ro-manos (2) pudo hablar de un Derecho natural que no es propio.y exclusivo de los hombres sino comn a stos y a todos los ani-males, no hay que entender esto como verdaderas y propias nor-mas jurdicas, sino ms bien como reglas de la naturaleza, lascuales hacen que as como los hombres se unen en .matrimonioprocrean y educan los hijos, as tambin determinan el que losanimales se emparejen obedeciendo al instinto de conservacinde la especie y cuiden tambin de sus cras.

Sin embargo, pueden los animales ser tambin tomados enconsideracin por el Derecho, pero cuando esto sucede no setrata de una regulacin de relaciones entre el hombre y los ani-males, puesto que la relacin no puede darse ms que de hom--bre a hombre; se trata, al contrario, de normas jurdicas preorde--nadas a fines sociales; como por ejemplo, las que prohiben mal-tratar a las bestias que tienden a elevar el sentimiento humano y'

(i) El escrito citado de Rav tiende a demostrar que el Derecho es,una norma tcnica en cuanto que To mismo que otra norma tcnica (cuyafuncin es prescribir los medios para la consecucin de un fin) la normajurdica prescribe una conducta determinada para conseguir el fin de la.conservacin del consorcio social: no pertenece, por tanto, a las normas-ticas, las cuales prescriben acciones determinadas como buenas en s y:no como preordenadas a un fin.

(2) Uipiano I, g 11 3, D. 1 - i: zis naturak est quod natura omnia ani--malla docuit; nam jus istud nozz hztmani generis prariura, sed oranium ani-malium guoe in terca quoe in znari nascunlur, avium quoque C011112111he est-H1.71C descendit maris atque ferainae conjunctio quam nos matrimonium appe-llamus, /zinc liberorum pro creatio, /zinc educatio: Videnzus et enim cetera quo--que animalia fez-as etiazn istius juris eriiae censeriy>..


a evitar el brutal espectculo de una crueldad ejercida en seressensibles.

La naturaleza humana, como base y fundamento del Derechono es la del hombre en estado salvaje y de aislamiento. Para laconsecucin de los fines que la humanidad persigue, para la rea-lizacin del bien y la actuacin de su fin supremo, que es la per-.feccin, el- hombre tiene necesidad de vivir no en estado deaislamiento, sino en relacin con sus semejantes. El hombre naceya en el seno de la familia, es miembro de un grupo cada vez.m5 ArnpliO, el Estado, la sociedad entera. Es un ser social,

De esta naturaleza social del hombre brota el Derecho ya queaquellos fines que el individuo no podra realizar con solo susfuerzas, los realiza por la convivencia social y por la cooperacinde sus semejantes. En el seno de esta convivencia se integran lasfuerzas de cada uno con las fuerzas de los dems y en este con-tinuo proceso de integracin se actan los fines.

Pero no toda convively es idnea a actuarios. La conviven-cia exige un orden para que las fuerzas individuales de cada unopuedan integrarse, complementarse, con las de los dems y to-das, armnicamente ccJrdinadas, dirigirse a la consecucin delbien comn.

Y el orden exige que las actividades individuales vengandisciplinadas, subordinadas entre s, de modo que la de cadauno sea no slo posible frente a las de los dems sino til yprovechosa en -el resultado final. Esta exigencia del orden llevacomo consecuencia, que la libertad, sobre la cual naturalmenteel derecho reposa (puesto que aquella es supuesto indispensablede ste) debe resultar en el individuo ms o menos limitada, enla medida que sea necesario para que puedan coexistir las liber-tades de todos, ya que es precisamente la coexistencia de las ii,bertades particulares lo que hace posible aquel proceso de rec-proca integracin del cual depende la actualidad de los finessociales. Ahora bien, la convivencia social regida por el orden,capaz de actuar tales fines no es una informe agrupacin de hom-bres sino el agregado orgnico, slidamente constitudo, que d:al grupo social el carcter de unidad poltica y que halla su ms,alta expresin en la organizacin estatal.


De qu modo deban desenvolverse las ac6v.idades particula-res de los asociados dentro de cada grupo pultico, en qu me-dida deban restringirse las libertades individuales para hacer po-sible su coexistencia, es una cuestin de hecho de carcter emi-nentemente poltico y contingente sometida a criterios variables,segn las condiciones de civilizacin, de desenvolvimiento so-cial de cada Estado. Lo que aqu precisa tener muy presente esque en toda organizacion estatal es necesaria una cierta limita-cin, siendo esta condicin para la existencia misma del Dere-cho. El Derecho, por consiguiente reposa en los conceptos deorden, coe,tistencia y libertad.

Partiendo de los conceptos de orden y de armona Dante de-fina el Derecho como realis et persona lis Izomini.s- ad kominemproportio quoe servata servat societatem, corrupta corrumpit (1).

Aqu el Derecho es concebido como una proporcin, unaarmona, un orden que preside y tutela la vida social. Stahl (2) lodefine como el orden de las relaciones de vida que forman laexistencia comn de los hombres. Otros parten del concepto dela libertad y del principio de la condicionaliclad; as por ejemploKant (3), quien lo concibe como el conjunto de condicionesmerced a las cuales la libertad de cada uno es compatible con lalibertad de los dems, segn un principio universal de libertad,y Krause (4), quien acentuando a la idea de condicionalidad lodefine: La totalidad de las condiciones dependientes de la li-bertad para la realizacin del propio destino. De todo lo cual sededuce que el Derecho es un sistema de lmites.

Pero esta limitacin de la esfera de libertad del individuo quees el medio nico para que cada uno, ejercitando la propia acti-vidad dentro de los lmites que se le han asignado, puede conse-guir el propio perfeccionamiento y contribuir al de los dems no

(I) De Monarchia, I, 5.(2) Die Philosoplzie des Rec/its II 1, pg. 19 y siguiente.(3) Metaphisische anfangsgriinde en Kants Samtliche rrerke, Leipzig,

1838, IX, pg. 33 y siguiente.(4) System der Rechtsphilosopie, pg. so y siguientes. Sobre el sentido

filosfico de estas ,Y; otras definiciones, ver Filomusi, Enc., pg. 14 y si-guientes.


puede concebirse en sus caracteres esenciales de obligatoriedady universalidad sino en cuanto dimana de una autoridad sobera-na a la cual estn sometidos y presten obediencia los particu-lares.

As surge la idea de la ley, de una norma obligatoria y uni-versal que se impone a todos los asociados y disciplina su con-ducta en las relaciones externas, que surge de la voluntad gene-ral de los asociados, representada en los rganos del poder so-berano, y cuya observancia viene tutelada y garantizada por elEstado. El concepto de la coaccin o sea de la posibilidad deconstreir a los particulares a la observancia de la norma dicta-da por el poder soberano, resulta inseparable del concepto delDerecho.

De modo que al lado de las ideas de orden y de coexistenciahay que colocar las de tutela y garanta que se revelan comofunciones especfidas del derecho. Y el Derecho, bajo este as-pecto ulterior puede definirse con Yhering (1) la garanta de lascondiciones de vida de la sociedad en la forma de coaccin.

3.Derecho objetivo y Derecho subjetivo

Filomusi, Enc 1, 5-6; Vanni Lez. pgs. 27, 109; Brugi, Int. 14; Chironi y AbelloTratt. I, pg. Coviello, Man., I, pg. 3; Regelsberger, Pand. I, pg. 60.

Hasta aqu hemos hab!ado del Derecho como norma impues-ta a la conducta de los hombres por un poder soberano, cuya'observancia es por ste garantizada y tutelada.

Pero la palabra Derecho tiene dos distintas significaciones.Por la primera expresa la regla dictada a la conducta huma-

na, la norma de conducta a la que el particular debe sometersey a cuya observancia puede ser forzado mediante un poder coer-citivo, externo o fsico (ius est norma ag-endi). En este sentido seemplea la palabra Derecho cuando se dice por ejemplo el Dere-cho prohibe apropiarse las cosas ajenas el Derecho impone al

(I) Per Zweek im Rethf 1, pg. 434-


cnyuge el deber de asistencia el Derecho me concede el po---der de reclamar la cosa de quien injustamente la detente, etc.

En una segunda acepcin 'designa una facultad reconocida ala persona por la ley, que le permite efectuar determinados ac-tos (ius est facultas ag-endi). Y as se habla del


4.E1 Derecho y la moral

Enc. io; Vanni, Lez, pg. 94; Lasson Rechtsphil, 1, 13; MerckelyEne., 68; Boistet, Phil du dr. 1., pg. 211 47; Coviello Man, T, 2; RegelsbergerPand lo.

Se ha dicho anteriormente que no todas las acciones huma-nas son disciplinadas por el Derecho y que existen otras normasque no son jurdicas sino morales, religiosas, ceremoniales, etc-tera, y que concurren con aquellas a regular la accin individualy social. Dejando a un lado las religiosas y las ceremoniales quetienen una importancia ms limitada, precisa determinar en quconsiste la norma moral y qu relaciones existen entre sta y lanorma jurdica.

El asunto es de los ms delicados porque mientras por unaparte ambas normas estn netamente separadas por otra tienenuna ntima conexin, as que resulta difcil delimitar ambas es-feras.

Esto deriva del hecho de que ambas tengan una base ticacomn; de lo que resulta que los dos campos si bien no se con-funden, tienen zonas comunes. As cuando el jurisconsulto (0para designar el contenido de la norma jurdica afirma: iurispraecepta sunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suumcuique tribuere; la indicacin del triple precepto no es la deli-mitacin del campo jurdico, porque ,es indudable que el vivirhonestamente, el no ofender a los dems, el dar a cada uno lo.suyo son al mismo tiempo que normas jurdicas, normas funda-mentales de la moral. El campo. de la norma moral es ms ex-tenso que el de la jurdica y esto precisamente es lo que quiereexpresar otro pasaje de las fuentes romanas (2) non omne quodlicet honestum est. Pero tampoco este pasaje designa el lmitede ambos campos, no traza la lnea donde acaba la norma jurdi-ca y empieza la moral.

(I) Ulpiano I, 10, 1, D. I. L(2) Paulo I, 144, D. so, 17.

-12 ROBERTO DE RUGGIERO

Conviene no olvidar que toda accin humana se halla inte-grada por dos momentos: uno interno, psquico, volitivo, el otroexterno, fsico; uno que es dado por la intencin en que el actose determina, el otro que es dado por el acto exterior. Ahorabien, mientras la norma moral se dirige al primero y lo gobierna,la norma jurdica se dirige al segundo.

Para la norma moral lo que verdaderamente tiene importancia no es el acto exterior considerado en s, sino la intencindel que obra; ella no vala aqul, sino csta, de modo que auncuando el acto produzca, efectos tiles, pierde todo su valorfrente a la ley moral si no es determinado por la intencin bue-na del agente.

Para la norma jurdica, por el contrario, lo que interesa es elacto en s, en sus efectos externos, puesto que no se refiere alquerer ntimo de los hombres, sino solamente a su actividad ensus relaciones con el mundo exterior.

Sin embargo, no debe creerse que el Derecho prescindasiempre y completamente de la consideracin del elemento in-terno, ni que la moral prescinda del mismo modo del externo.El Derecho contempla tambin el momento interno cuando in-daga si la voluntad del agente ha sido viciada por error o dolo,si el acto se ha realizado por una determinacin de la voluntad osi el efecto concreto no ha sobrepasado la intencin del agente.

A sl vez, la moral se fija en el momento externo cuando in-daga si a la intencin ha correspondido y cmo la ejecucin,Puede decirse, pues, que la moral toma en consideracin preVa-lente el momento interno y el derecho el momento externo.

De aqu la diversa naturaleza de ambas-normas por el distin-to aspecto que consideran en el acto humano, y de aqu tam-bin la diversa sancin que acompaa a una y otra.

La norma jurdica, en cuanto se dirige a la accin externa yregula la actividad humana confinando la libertad del individuoen los lmites que no es dado trasponer, necesita ir acompaadade una sancin fsica.

Esta sancin, que consiste en la posibilidad de coercin porla que el recalcitrante viene obligado por la fuerza a la obser-vancia de las normas, es la coaccin o, mejor, la posibilida d de


la coaccin, como se dir ms adelante. La norma moral, diri-gindose a la intencin, es, naturalmente, incapaz de una coer-cin externa, que es incompatible con su concepto, porque va-luando como vala la moral, la bondad intrnseca del acto, fijn-dose en la espontaneidad del mismo, una coercin destruirasiempre este requisito esencial de la espontaneidad.

El criterio distintivo, por consiguiente, es la coercibilidad dela norma jurdica y la incoercibilidad de la moral, ya que estaltima no tiene ms sancin que la reprobacin de la conciencia(remordimiento) o de la opinin pblica.

Pero hay que hacer constar que de ser tan distintas las dosnormas no deriva que sean totalmente opuestas y antitticas._Existen mltiples relaciones entre ambas y nexos muy ntimosque son causados no slo por el comn origen (I)la concienciasocialsino tambin por la constante evolucin, en virtud de lacual las reglas ticas tienden a transformarse en jurdicas.

Si se prescinde de una serie de normas jurdicas que no in-teresan a la moral porque no afectan a la tica social y se refie-ren a un campo del exclusivo dominio del Derecho, como son,por ejemplo, las que regulan la forma de los actos, plazos, pro-cedimientos, etc., por regla general lo que el derecho prescribe-lo prescribe tambin la moral, ya que es inconcebible que el pri-mero contenga mandatos o prohibiciones que repugnen al sen-timiento tico. De donde resulta que es vastsimo el campo delas acciones humanas en que comparten su imperio ambas nor-mas (no matar, no robar, respetar a los padres, etc.) Cuando poreXcepcin ocurra que un precepto jurdico sea contrario a lamoral (y esto puede verificarse en una ley que resulte anticuaday se halle en contradiccin con el sentimiento moral correspon-diente a un momento histrico ms avanzado), ese precepto estcondenado a desaparecer bajo la presin de la moralidad mselevada. As desaparecieron muchas instituciones antiguas (es-clavitud, venta del deudor insolvente, etc.), y as desaparecerntambin muchos preceptos del Derecho positivo actual cuandoaparezcan en pugna con una cultura ms desarrollada.

(I) Sobre este punto ver Falai, Sulla diferenziazione Diritto dallamorale, Perugia, 1904.


La recproca, es decir, que lo que la moral prescribe lo pres-cribe tambin el Derecho, no es cierta, porque, como se ha dichoya, aqulla es ms comprensiva, ms vasta que ste. El nexo re-sulta por la tendencia que tienen los preceptos morales a con-vertirse en jurdicos, tendencia que se acta concretamentecuando la necesidad humana a que atiende el precepto moral seimpone a la conciencia comn como signo de una tutela mseficaz que la de la reprobacin. As, muchos deberes que anteseran solamente morales, se han transforrhado en jurdicos; porejemplo, en Derecho romano el fideicomiso es primeramente undeber confiado a la conciencia y a la fides del heredero; luego seconvierte en relacin jurdica; en Derecho moderno, la obliga-cin del empresario de prestar asistencia al obrero accidentado,a sus empleados, se ha transformado en jurdica con la implan-tacin del seguro obligatorio (3i Enero 1904) y del seguro con-tra la inutilidad y la vejez (Decreto-ley 21 Abril 1919) (1). Y mu-chos que son actualmente deberes morales podan ms tarde seratrados a la esfera del Derecho (obligacin de socorrer a los po-bres, etc.).

Por lp dems, el Derecho, en cuanto est en gran parte funda-do sobre los principios de la moral, no slo cuenta con sta parala observancia de los propios preceptos (la coaccin es recurso ex-tremo, no nico, para obtener su cumplimiento), sino que se re-fiere a menudo a tales principios, elevndolos en todo o en partea momentos fundamentales de la norma jurdica. Son substan-cialmente morales los preceptos de buenas costumbres que iraponen el pudor, la honestidad del comportamiento, etc; pero elDerecho los adopta como preceptos suyos, ya sea castigando

(1) NOTA DEI, TRADUCTOR.En Espaa la ley de 27 de Febrero de 1908instituy el rgimen oficial de Retiros obreros y el decreto-ley de r i deMarzo de 1919 fij las bases con arreglo a las cuales deba establecerse elseguro obligatorio de vejez. En 21 de Enero de 1921 se aprob por Realdecreto del Ministerio del Trabajo el Reglamento para la aplicacin delrgimen obligatorio del Retiro obrero, propuesto por el Instituto Nacio-nal de Previsin.

En materia de accidentes del trabajo se promulg la ley de 30 deEnero de 1900 y su Reglamento de 28 de Julio de 1900, que fu modifi-cada por la de to de Enero de 1922 y su Reglamento de 29 de Diciem-bre del mismo ao. En la actualidad rige el articulado del libro III del

-Cdigo del Trabajo aprobado por Real decreto de 23 de Agosto de 1926.


penalmente los actos contrarios (Cdigo penal, art. 331 y si-guientes) (1) o ya civilmente, declarando, por ejemplo, ilcita lacausa de una obligacin atentatoria a las buenas costumbres y,por consiguiente, nula la obligacin (Cdigo civil, art. 1.119) (2).

Una relacin eminentemente moral es la de la gratitud y,sin embargo, el Derecho la tiene en cuenta cuando autoriza aldonante a revocar una donacin por causa de ingratitud en eldonatario (Cdigo civil, artculos 1.078, 1.081) (3); la amistades una relacin perteneciente al mundo tico, pero el Derechorecurre a ella cuando exige, como, por ejemplo, en la tutela,amistad o inexistencia de enemistad (Cdigo civil, artculos 253,254, 261) (4) o en la abstencin y recusacin de jueces y peri-tos (Cdigo de Procedimiento civil, artculos 116, 119, 254) (5).

5.El Derecho natural y el Derecho positivo

Filomusi, Enc. 15; Vanni Lez. pgs. ?54-267; Brugi, Intr. 3-6; Holtzendorff.Enc. I, pgs. 3, 293; Coviello Man, I 3; Regelsberger, Parid, I, 12.

El Derecho, como norma de las acciones humanas, se con-creta y acta en una serie de preceptos que derivan su auto-ridad de la voluntad de la comunidad, esto es, del Estado; suobligatoriedad deriva de la sancin directa o indirecta que elEstado asocia a sus preceptos. Estas reglas jurdicas contenidasen los artculos de la ley o en la prctica y constante observan-cia de una determinada lnea de conducta, constituyen en cadapueblo un sistema poopio del que se diferencian ms o menos pro-fundamente los sistemas de los dems pueblos, segn sea mayor omenor la afinidad de su cultura. No slo vara el sistema de unoa otro pas, sino que en un mismo pueblo el sistema suele va-.riar, segn los tiempos; producto directo de la vida social sufre

(I) NOTA DEL TRADUCTOR. Concuerdan con los artculos 448 y si-guientes del Cdigo penal espaol.

(2) Id.Vase el art. 1.275 del Cdigo civil espaol.(3) Id.Corresponde al art. 648 del Cdigo civil espaol.(4) Id.Vase el art. z94 del Cdigo civil espaol.(5) Id.Artculn 189 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil


las variaciones de sta y su influjo a medida que las necesidadesque protege aumentan o cambian; as que donde la vida sociales pobre, el Derecho tiene un carcter primitivo y se agota sucontenido en escasas reglas frecuentemente rgidas y formula-rias; donde aqulla es rica y ha evolucionado el Derecho es com-plejo y menos rgido y formal.

Este conjunto de reglas que realiza, en toda comunidad jur-dicamente organizada y en los distintos momentos histricospor que sta atraviesa, la idea del Derecho, segn la representa-cin que cada uno se forma de lo justo, es lo que se llama Dere,cho positivo. Este es de carcter esencialmente nacional e hist-rico, responde a las condiciones peculiares del pueblo que se loforja y del momento histrico en que se forja. Quod quisque po.pulus ipse sibi jus consiituitdice un pasaje de las fuentes ro-manasid ipsius proprium civitatis est vocatur que jus civile,quasi jus proprium civitatis (1). As se habla del Derecho italia-no, del Derecho musulmn por las notas caractersticas na-cionales del uno y del otro, de un Derecho medioeval o deun Derecho moderno en relacin al tiempo en que se actucada uno.

Mas si la representacin que cada uno se forma de lo justoes variable y contingente, la idea suprema del Derecho es uni-versal ydesde el punto de vista terico y abstractoabsolutae inmutable. Con la concepcin filosfica, del valor inmutable yabsoluto del Derecho se enlaza la idea de un Derecho que secontrapone al positivo y que, en cuanto reposa en la naturalezde las cosas, se llama- Derecho natural, y en cuanto responde alas exigencias de la razn se denomina tambin Derecho racio-nal (2).

Reconocido ya por la sabidura de los jurisconsultos roma-nos, la cual lo haba tomado de la filosofa griega, ha devenidodespus el fundamento de toda una escuela (la escuela del Dere-cho natural que imper en el siglo XVIII) y que ofrece muchasvariedades.

(1) Gayo 1. 7 D. i 1.(2) Sobre la distincin ms precisa entre Derecho natural y racional,

ver Vanni Lezioni, pgs. 260 y siguientes.


La misma jurisprudencia romana nos ofrece un ejemplo tpi-co de la perplejidad e incerteza para definirlo cuando acepta yala divisin tripartita del derecho jus civile, ius naturak y 7-usgentium o la bipartita en ius civile y ius gentium (I). De lo queresulta que mientras en la doctrina de la triparticin el ius natu-rale, contraponindose de un lado al ius civile, es decir, al Dere-cho propio y peculiar de la civitas, y por otro al jus g-entium,es decir, al Derecho positivo comn a todos los pueblos, designael derecho ideal que es conforme a las exigencias de la natura-leza humana, en la doctrina de la biparticin no se distingue del_jus gentium, se identifica con ste y se entiende como el Dere-cho que la naturalis ratio inter omnes hominis constituit (2).

Prescindiendo de esta y otras doctrinas particulares, por re.gla general suele entenderse por Derecho ,natural el conjunto dereglas jurdicas dictadas por la razn humana que reposan en lanaturaleza del hombre y que surgiendo de la conciencia colecti-va de los pueblos se imponen a la universalidad. Son reglas quereveladas por la razn preceden al Derecho positivo, que basa-das en la naturaleza humana tienen carcter universal y no par-ticular, como los derechos constitudos, que representando lajusticia perfecta constituyen el ideal de lo justo y son el modeloen que debe inspirarse toda legislacin positiva.

Sus principios se imponen a todo legislador porque son detodo tiempo y de todos los pueblos; el principio, por ejemplo,de la personalidad humana, de la libertad, de la solidaridad social, etc. Acentuando una u otra de estas notas llega a ser con-.,

(E) Partidario de la triparticin fu Ulpiano (I. I 2, 3, 4. D. I. I; 16);con l lo fueron Hermogeniano iL 5. D. I, i.) y Triboniano (I, 64. D. 12, 6;I, 31. D. 16. 3.); partidario de la teora bipartita fu Gayo (I, II; 1. I. D.41. 1., etc.) y otros. Las instituciones Justinianeas hablan de ambas doc-trinas por haber sido compuestas con pasajes de Ulpiano, Hermogenianoy Gayo. Perozzi. I.vt di dirit 1-07)1.1, pg. 65, ha negado que la doctrina dela triparticin fuese conocida de los clsicos y afirmado que tal teora es,una construccin bizantina, pero esto es muy discutido; ver Longo en Gi-rard Manuel elementaire die Droit rom, pg. 13, nm. 1 sobre el ius natu-rale en Derecho romano; ver la obra del Voigt, Die Lebre vonz _tus natu-rale egultm et bonum und 710121 jus g-entium de;- Rdnzer, Leipzig, 1846-75.

(2) I 1. 2; Gayo I. I.RUGGIERO 2


cebido por las escuelas filosficas del siglo XVIII como un Dere-cho necesario, fijo, inmutable y eterno.

Esta ltima concepcin, de la cual hay algn recuerdo en lasfuentes romanasya Paulo defina el ius naturale: id quod sem-per bonum et equunz ets (1) y Justiniano declaraba que Tos na-turalia jura, quae apud omnis gentes peroeque servantur, divinaqztadam providentia constituta semper firma atque immutabiliapermanent (2)--condujo a graves exageraciones que provocaronla fuerte reaccin de la escuela histrica. Y con razn; puestoque si el derecho es un producto histrico, no puede hablarsede normas universales y eternas iguales para todos los agrega-dos humanos y para todos los tiempos. Los filsofos que forjaron el derecho natural hicieron ms bien, y sin darse cuenta deello, como se ha observado actualmente (3), un Derecho sobre-natural fuera y por encima del hombre al que queran con-

,"formarlo.Ms templada es la concepcin reciente de quienes configu-

ran el Derecho como un conjunto de normas mutables y contin-gentes, segn el tiempo y el lugar, normas que representan lossupremos principios del Derecho y en los que el legislador de-biera siempre inspirarse al dictar sus preceptos. Estos supremosprincipios, no perpetuos ni universales, sino movibles, variables,dotados de un movimiento bastante ms lento que el del dere-cho positivo, constituyen la justicia ideal a la que debe mirar enun determinado momento el legislador de un determinado pue-blo y de los cuales no es dable separarse sin elaborar leyes in-justas. La determinacin de esta justicia ideal no debe abando-narse al convencimiento ntimo y personal de los particulares;de lo contrario, habra infinitos ideales, variables segn el senti-miento particular de quien, juzgando de la bondad intrnsecadel Derech positivo constituido, se forja a su capricho uno di-verso del de los dems. Tal justicia reside en la conviccin de la

(I) L. ti, D. I. I.(2) fI. Inst. I. 2.(3) Scialoja L'arbitrio del legislaiore nella forntazione del Diritto posi-

tivo Scientia. Vol. VII a IV, 1910, pg. 132).


universalidad, en lo que ella siente que es justo y que respondea sus necesidades y a sus fines.

Pero segn esta segunda concepcin, el Derecho natural o ra-cional no constituye en definitiva verdadero y propio Derecho.Cuando el sentimiento general de lo justo y de lo equitativo seha traducido en preceptos psitivos tenemos normas jurdicas,pero slo en cuanto son dictadas por el poder soberano que hareconocido la conciencia social; cuando no se ha traducido aunen aquellos no se podr hablar de reglas de Derecho sino de re-glas o principios morales o sociales que aspiran a convertirse enDerecho.

El Derecho natural es, pues, un concepto especulativo que,sin embargo, ha ejercido y ejerce grande influjo no slo en laciencia del Derecho sino tambin las legislaciones (I).

6.La equidad

Enc. 28; Holtzendorff, Enc. 1, pg, 299; Merkel, Ene. 24; WarnknigEnc. 39; Pacifici, 1st. I, pg. 2; Chironi. Ist. pg. 13; Bruji, 1st. pgs. 31-33; Co-viello, Man. 1, 4; Regelsherger, Pand, I,

Un concepto que segn algunos se aproxima mucho al delDerecho natural o entra en ste, y segn otros se aproxima o en-tra en el de la moral, es la equidad cuya importancia es tan gran-de en el campo jurdico que da lugar a una cualificacin del De-recho, Derecho equitativo contrapuesto a Derecho estricto. Pero laequidad no se confunde con los principios de la moral ni con losdel Derecho natural si bien frecuentemente en las fuentes roma-

(I) Entre los Cdigos modernos hay alguno que hace referencia alDerecho natural; as el austriaco ' 7 ordena al juez que acuda al Derechonatural cuando para la resolucin de un caso a l sometido, no haya enla legislacin una norma que expresamente lo contemple. Sobre el con-cepto del Derecho natural en relacin con el positivo, puede consultarseFilomusi, Del concett del scritto del naturale e del scritto positivo, Npo-les 1874; Cathrein, h'echt Naturrecht und positives, Recht, 1901. Falchi, In-torno al concetto scientifico di Diritto naturak ed'equita, Bolonia, 1903.

20 ROBERTO DE RUGGIERGnas se hable de una aequitas naturalis (1, I. D, 37 5: hic titulus-aequitatem quandam habet naturalem; 1. 66 D. 5o, 17: ezeeptionemjustam nec ab ae-quitate naturali abhorrentem) y se aluda a losprincipios del Derecho natural y hasta la equidad misma se iden-tifique con ellos (L II D. I. I: id quod semper aequum et bonumest, ins dicitur: ut est ius natura/e) (1).

El concepto de la equidad, que para los romanos significaalgo diverso de lo que para el Derecho moderno significa _(2), sebasa en la idea fundamental de la igualdad de trato (igual encausa igual), de la verdadera justic:a en el caso dado. Segn ladefinicin que da Windscheid (3) es equitativo el Derecho adap-tado a las relaciones de hecho; es decir, aquel en el que todo mo-mento de la relacin de hecho que merece ser tenido en cuentalo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que no lo mere-ce, y cada uno de estos es considerado segn su ndole.

El Derecho positivo en efecto no puede proceder sino porpreceptos y disposiciones de carcter general porque no puedecontemplar concretamente cada caso particular y las circunstan-

(1) Tambin el Cdigo civil italiano ordena al juez que acuda a la.equidad en ciertos casos; habla de una equidad natural como por ejem-plo en el art. 463 a propsito del derecho de accesin cuando tiene porobjeto cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios y algunoslo entienden como una llamada al Derecho natural (ver Pacifici. lst 1, p-gina 5, nm. 3) pero esto es falso (ver Fadda y Bensa en Windscheid,Pand 1, pg. 136).

(2) Los romanos hablan de una aeguitas naturalis y de una aequitasdesignando con la primera denominacin la justicia ideal que de-

termina las modificaciones, las inovaciones y la suavizacin del Derecho,existente y por lo que precisamente aspira a convertirse en Derecho; conla segunda, aquella parte de la misma que se ha convertido ya en Dere-cho vigente. Refirindose luego al rgano ms importante de la constitu-cin romana que acta la equidad, hablan de la aerptita.s' praetoria. Elconcepto moderno de la equidad corresponde ms bien a aqul que losromanos designan con los nombres de Ihurnanitas, benignitas. Sobrela terminologa y doctrinas romanas vase Scialoja, Del Diritto positivoe dell'egzata, Camerino 188o; Fadda, L'eg.zczta e il metodo ni concetio aez'ginreconsulti romani,Macerata 1881; Bonfante, Ist. cli Dzr. rom., pg. 8.,Perozzi, lis. di Di,-. rom.,1, pg. 8] y siguientes.

(3) Pand, I, pg. 82.


,cias especiales de cada relacin de hecho, regula lo que sucedepor regla general y en va normal (id quod pleruinque accidit) ysobre la base de la media de los casos que ms frecuentementese presentan; formula por abstraccin, y como realizando unaoperacin estadstica, la norma fija y universal a la que debernsometerse todos los casos que en el futuro se produzcan. Perocomo la norma por necesidad lgica es universal y fija y no pue-de prever todas las circunstancias particulares que se dan en cadacaso concreto, no es raro que el caso concreto presente peculia-ridades diversas de las previstas o a ms de las previstas, otrasque no lo fueron; de donde resulta que si el Juez aplicase rgida-mente la frmula del precepto, tal aplicacin resultara una in-justicia y el resultado repugnara al sentimiento por la desigual-dad que implicara. Entonces es cuando interviene el criterio dela equidad que fuerza al Juez a tomar en consideracin las diver-sas circunstancias y a adaptarse a ellas en la aplicacin del pre-cepto de modo que resulte salvo el principio de la igualdad enel que la norma misma se inspira.

La equidad tiende, pues, a suprimir toda posible disonanciaentre la norma jurdica y su actuacin o aplicacin, merced a laamplia potestad de apreciacin que al Juez es conferida.

Esto no debe inducir a la falsa creencia de que el principiode equidad autorice al Juez a no aplicar o a modificar las normaspositivas de Derecho. Llamado a aplicar las leyes y no a juzgarde su intrnseca bondad cometera una arbitrariedad si bajo elpretexto de adaptar la norma al caso concreto y realizar la equi-dad, no aplicare el precepto o crease uno distinto. Por ello no sepuede recurrir a la equidad sino cuando el legislador lo autoriceexpresamente.

Nuestro Cdigo lo autoriza en algunas ocasiones (ver ademsdel citado art. 463 los 578, 1.124, 1.652, 1.718) (1) y lo mis-

(i) NOTA DEL TRADUCTOR.La palabra equidad no es utilizada en nues-tro Cdigo con tanta frecuencia como en el italiano; prcticamente resulta,sin embargo, invocada en diferentes ocasiones, tal ocurre en el art. 1.258que sustancialmente equivale al 1.124 del italiano. En el i.o6i y en otrosvarios pueden asimismo encontrarse aplicaciones concretas de normasequitativas. En los artculos 1.154 y 1.690, expresamente se invoca laequidad.


mo algunas leyes , especiales (ley de Obras pblicas de 20 deMarzo de 1865, art. 162; varios de los Reales decretos emanados.con ocasin del terremoto siciliano-calabrs de 28 de Diciembrede 1908, el Real decreto de 13 de Enero de 1909 para la readqui-sicin, conservacin y posesin de los bienes en los municipiosdamnificados, artculos 6 y 8; Real decreto de 5 de Febrero de1909 para la reorganizacin de la justicia ordinaria en las pro-vincias de Messina y Reggio, artculos 5, 6 y II).

Cuando esta facultad sea excluda podr llegarse a un resul-tado deplorable (Summum ius summa injuria) pero esto es siem-pre preferible a dejar al libre arbitrio del Juez la determinacinde los casos en que pueda, templando, suavizando las asperezasde la norma, modificarla o no aplicarla.

Con lo cual queda bastante aclarado cul sea la relacin quemantengan en el Derecho moderno el derecho y la equidad. Sifrente a la concepcin romana la equidad poda presentarse cornoantittica del Derecho y de aqu el constante esfuerzo del pretorpara conducir el Derecho en alas de la equidad, en nuestro Dere-cho tal anttesis ha desaparecido porque la equidad en cuanto enocasiones es autorizada por el propio legislador, es elemento delDerecho positivo y criterio de interpretacin en determinadasmaterias en lugar de ser un principio extrao y en pugna conl (1).

(1) Sobre la materia ver liber Redil und Billigueit, 1887; Viazzi,L'equiia nella jilosofia, mella storia e neila practica del Diritto, Milano1902. Falchi, In torno al concetto s-cientifico di Din//o naturale e di equitaBolonia, 19o3. Miceli, ,Szt/ principio di equita (Si. ner Scia1oja, 11, pginas83 y siguientes.

CAPITULO II

El Derecho objetivo en particular

7 .Definiciones y caracteres del Derecho objetivo

Filomusi, Enc.- 6, 7, II, 12. 16; Vanni, Lec. pg. 62; Holtzendorff, Enc. I. pg. 298Merkei, Enc. 102 y siguientes; Chironi y Abello, Tratt. pg. 3; Coviello,Man. I, 5; Crome, Par, gen., pg. 28 y 20; Windscheid, Pand. I, 27, 30;Regelsberger, Pand. 1, 17, 27.

El Derecho objetivo puede definirse como el conjunto de re-glas impuestas a los particulares en sus relaciones externas, concarcter de universalidad, emanadas de los rganos competentessegn la constitucin y obligatorias mediante la coaccin. Consi-derando ms de cerca su naturaleza y caracteres conviene estu-diar separadamente los distintos elementos que lo componen.

a) Fuente.Toda norma jurdica cualquiera que sea sufuente especial dimana del Estado. Porque es fin del Estado dis-ciplinar las fuerzas individuales y coordinales para la consecu-cin de los fines a que tiene de la sociedad; as, solo al Estadocorresponde determinar el Derecho, fijar las normas jurdicas alas cuales los sometidos a ellas debern ajustar su conducta.

En tal sentido se puede afirmar que todo el Derecho positivoes estatal y exclusivamente estatal porque ningn otro poderfuera del constitucionalmente soberano puede dictar normas obli-gatorias y dotarlas de coaccin.

No es, pues, Derecho objetivo el Derecho racional o naturalde que se ha tratado ni el que la ciencia elabora y prepara (De-recho cientfico) (1) cuando no coinciden con el Derecho vigente

(i) Ver Filomusi, Enc. 26, Savigny, Sistema I, pgs. 67 y siguientes.


ni tampoco aquel que se halle en vas de formacin en la con-ciencia popular que no haya sido reconocido an por el Estado.

Esta teora de la estatalidad del Derecho es reciente y seopone a otras doctrinas ms antiguas, correspondientes a esta-dios ya pasados de la evolucin jurdica segn las cuales la crea-cin de la norma no era obra exclusiva del Estado concebidocomo poder soberano, sino tambin y en gran parte del pueblocon sus usos y costumbres, como fuente inmediata del Derechoobjetivo. ,En otros tiempos los usos y costumbres del pueblo tu-vieron un valor grandsimo como fuente del Derecho autnomo eindependiente de la fuente estatal; histricamente debe conside-rarse esta fuente como exclusiva o preponderante en los orge-nes. Pero con la nueva estructuracin de los Estados modernos,de la divisin absoluta de poderes (por virtud de la cual slo elpoder legislativo tiene la facultad de dictar normas universales yobligatorias) sobre todo con la codificacin que iniciada en el si-glo XVIII se difunde en el siglo siguiente y domina hoy en casitodos los Estados, la costumbre no slo ha perdido gran partede su antigua importancia, sino que ha asumido tambin un ca rcter nuevo y se ha convertido, sobre todo en ciertas ramasdel Derecho, en fuente indirecta y mediata de normas en cuantoque las normas no las crea ella directamente sino el Estado. Lanorma consuetudinaria es norma slo en cuanto el Estado le reconoce eficacia y le concede, con expresa disposicin, el valorde regla universal y obligatoria. Esto se aclarar al tratar de lasfuentes del Derecho.

El Estado dicta las normas mediante los rganos que tienenesta misin constitucionalmente reconocida.

Determinar cules sean estos en cada organizacin estatal, esuna cuestin de hecho que se resuelve en cada caso segn la or-ganizacin constitucional del Estado.

En el Derecho romano eran rganos de la produccin del De.recho, el Rey y el pueblo en sus comicios en la primera poca, laplebe en los concilios, los Magistrados (en el sentido romano dela palabra) principalmente el Pretor, el Senado y finalmente elEmperador, en los primeros tiempos en concurrencia con aque-llos y en poca posterior de modo exclusivo. Hoy en todos los


Estados organizados segn el principio de la divisin neta de po-deres, de la separacin absoluta del poder legislativo, del judi-cial y del ejecutivo y que aceptan el principio de la representa-cin nacional, la potestad de hacer las leyes reside en el legislatiyo por regla general constitudo en las monarquas constitucio-nales por las asambleas representativas y por el Soberano.

Como sea posible, adems de la existencia de las normas ju-rdicas as formadas, la de otras emanadas del poder ejecutivo,cuales sean los medios de comprobacin de la existencia de lasnormas y en qu lmites sea dable al Juez juzgar de la constitu-cionalidad de las leyes, se explicar al tratar de la doctrina delas fuentes y de los principios que presiden a la aplicacin e in-terpretacin de las leyes.

Aqu basta slo tener presente que si la norma dimana deun rlano incompetente, no es obligatoria y no constituye de-recho.

b) Forma y contenido.La forma en que se manifiesta lanorma jurdica es siempre y necesariamente la de un mandato,de una orden que impone a los subordinados una determinadaconducta. Quien no la observa, la viola, y como tal violacinslo puede concebirse hecha por los que le estn sometidos,cuando se comete se castiga con las sanciones que la ley acom-paa a la inobservancia, cuando los medios preventivos' no seanaptos a evitarla.

Este mandato, lgicamente no puede asumir sino la formade un mandato positivo o negativo: en la primera, el preceptodeclara lo que se debe hacer y que, de no existir la norma, po-dra no hacerse (imperativo); en la segunda, lo que no se debehacer y que, si la norma no existiera, podra hacerse- (prohibi-cin) (1). Verdad es que desde un cierto punto de vista todo

(I) Esta terminologa halla su modelo en las fuentes romanas, de lascuales deriva. Ver Modestino en I., T. D. T. 3, Legis virtus haec est imp-rare vetare termittere punire, y Crisipo, citado por Marciano, Les omniumregim est divinarum e humanarmn rerum: Opartet autem... regulam esseiusti atqw iniusti quae fieri oporfeat jubens quae vero non o_porteal prohi-bens. Otros adoptan terminologas diversas, oponiendo el mandato impe-rativo positivo al imperativo negativo. No hay razones de preferencia


precepto, cualquiera que sea su forma, puede reducirse a un im-perativo, porque tambin la norma que prohibe puede ser con-cebida positivamente como orden de observar el precepto pro-hibitivo y, recprocamente, toda norma puede reducirse a unaforma negativa, en cuanto que el precepto de hacer puede con-figurarse como prohibicin de no hacer o de hacer algo diversode lo que el precepto prescribe. Lo que en tal distincin debetomarse en consideracin es su contenido substancial en las re-laciones de la esfera de libertad asignada a cada uno, porqueconcebida idealmente la libertad individual sin limitaciones, estoes, como la posibilidad de que cada uno se comporte del modoque ms le plazca, el Derecho interviene con sus preceptos en suregulacin imponiendo al individuo determinados actos y prohi-biendo otros. De modo que teniendo en cuenta que todo el or-denamiento jurdico, o sea el conjunto ntegro de las norms, dalugar a un mandato general que es positivo en cuanto impone laobservancia de los preceptos, y negativo al mismo tiempo encuanto prohibe obrar contra sus disposiciones; los preceptos aldirigirse a la actividad de los sometidos, son siempre o mandatoo prohibicin de hacer algo (normas imperativas, normas prohi_bitivas).

En otros trminos, el Derecho no se circunscribe a una meralimitacin negativa de la esfera de libertad al prohibir actos queo podran constituir lesiones de la esfera de libertad ajena o queson considerados como contrarios a las finalidades de todo elagregado social, sino que exige adems una directa e inmediatasubordinacin de la actividad de los particulares, imponiendo alos mismos determinados actos y prestaciones.

Pertenecen a la ltima especie, por ejemplo, las disposicionesque imponen a los ciudadanos el pago de las contribuciones, alos cnyuges el deber de asistencia, a los parientes dentro delciertos grados y bajo determinadas condiciones el de la presta-

por una u otra con tal que resulte siempre clara la contraposicin entrelas obligaciones de hacer y de no hacer y no se confunda el valor deltrmino negativo, tomado aqu en el sentido de prohibicin, con otrasignificacin totalmente diversa y que designa otra categora de normasnegativas. Ver ms adelante.


cin de alimentos, al propietario de la fuente el de proceder asu limpieza, etc.

Pertenecen a la categora de las prohibiciones las leyes quese oponen por y a la venta de objetos artsticos o antiguos sinprevio aviso al Estado, las que prohiben el comercio de gnerosque constituyen monopolio del Estado, las que prohiben la diso-lucin del matrimonio por divorcio o el matrimonio entre pa-rientes dentro de un cierto grado, las que reprimen y castigan losdelitos, como son todas las leyes penales (1).

No es, sin embargo, la forma exterior del precepto la quedetermina su carcter imperativo o prohibitivo, pudiendo muybien darse el caso de preceptos imperativos materialmente ex-presados con frmula negativa y viceversa, prohibiciones expre-sadas positivamente. Lo decisivo es la substancia, el contenidoreal de la norma, y esto no se puede averiguar si no es ponien-do el precepto en relacin con la esfera de libertad del indi-viduo.

Es cuestin muy discutida la de si adems de estas dos ca-tegoras fundamentales de normas existe o puede existir unatercera constituda por aquellas que, en cuanto que ni ordenanni prohiben, sino que tan slo permiten, son llamadas permisi-bles (normas permisivas) (2).

En efecto; no parece que entre el mandato de hacer y el deno hacer haya ua tercera figura que se reduzca a un permisode hacer. Fuera de aquello que los preceptos del Derecho posi-tivo imponen o prohiben, est la esfera de la libertad y de laautonoma individual en que es consentido a los particulares el

(I) A este propsito, conviene observar que Modestino, en la I. T. D.t. 3, afirma que la legis vil -tus consiste, a ms de en el inTerare, vetare y el

jermitiere en elpunire, y elpunire no debe entenderse corno una categoradistinta del mandato o la prohibicin, porque va includo en el vetare. Elhaberlo aadido obedece a haber fundido el citado jurisconsulto distin-ciones diversas y heterogneas, y se refiere ms bien a los diversos me-dios con que la observancia de la norma viene tutelada y no a la forma ycontenido de la norma,

(2) A ms del citado pasaje de Modestino, ver Ouintiliano, Inst 7,5, 5: Lex amrds c... aut iubet ala vetat ata permittit.


obrar y comportarse libremente, precisamente porque no hayrestriccin en este campo autnomo. Esta esfera de libertadconstituye lo lcito jurdico; el cual resultando implcitamente,por determinacin negativa, del conjunto de los mandatos y pro-hibiciones, no hay necesidad de que sea particularmente deter-minado con normas especficas, ni podra serio, dada la infinitaextensin del campo en que la actividad humana puede desen-volverse. Tutelado por el Derecho en cuanto que mientras en sumbito ningn deber negativo o positivo es impuesto al indivi-duo, incumbe a todos los dems la obligacin negativa de abste-nerse, de no turbar el goce de la libertad del :ndividuo que cons-tituye su contenido. Lo lcito jurdico viene, por consiguiente:delimitado por el conjunto mismo de las normas particulares, yaque fuera de stas es dada libertad a cada uno de realizar o noactos que no resulten impuestos o prohibidos.

As razonan los que niegan la posibilidad racional de la exis-tencia de normas permisivas o que la niegan como categoraautnoma e independiente de las otras dos. A lo cual se aadepor otros que las normas que vengan expresadas en forma per-misiva entran en las dos categoras fundamentales, debiendo serconsideradas como un imperativo o una prohibicin (1). Demodo que por lo que respecta al ltimo miembro (permittere)aadido a los' dos primeros (imperare y vetare), la distincinprofesada por Modestino sera errnea (2).

La argumentacin en s, en abstracto, es exacta. Sin embar-go, puesto que normas permisivas existen en todo ordenamientojurdico, aunque desde el punto de vista abstracto no debieranexistir, por resultar el campo de lo lcito jurdico determinadoya por la existencia de las otras dos categoras de normas, con-viene indagar si tienen estas normas permisivas una funcin y

(1) Ver Windscheid, Pand. I, pg. 81, nm. 7; Pacifici Inst. pg. 48,n. I; Perozzi, Inst. di Dir. rom. I, pg. 571 n. L y pg. 58, n. L. Un ms am-plio estudio puede hallarse en Jhon, Rechtsnorm una' subjectives Recht, p-ginas 292 y siguientes y 345 y siguientes; Regelsberger Pct>td I, pg. 114,nm. 9 y en los autores aqu citados.

(2) Ver Savigny Sis.tenia, I, pg. 8o, nm. 4, y sobre el texto romano:1)8ring, De quadruplici Legis-airtute, Diss. Ezford, 1776.


un contenido especial que, al mismo tiempo que las distinga delas otras, constituya la razn de su existencia y autonoma. Aho-ra bien; consideradas en su contenido estas normas, poseen unafuncin propia que consiste, o en suprimir una prohibicin pre-cedente o en abolir una limitacin impuesta por una norma an-terior, de modo que sta debe ahora aplicarse sin excepciones,o en resolver una duda provocada por otra norma o, en fin (y,este quiz sea el campo de aplicacin ms amplio de las normaspermisivas), en determinar con ms precisin y en regular lascondiciones objetivas o subjetivas bajo la observancia de lascuales debe realizarse una accin o una omisin (1).

Finalmente, de todas estas categoras surge una cuarta cons-tituda por las normas meramente negativas. Son aquellas en quese declara que para un determinado hecho no puede admitirseni un imperativo ni una prohibicin o que, verificndose un he-cho, debe cesar el imperativo o la prohibicin anejos a otro (2).

Habra, adems, una norma general, base de todo ordena-miento jurdico, para establecer que fuera de las limitacionesimpuestas por las normas imperativas o prohibitivas ningunaotra limitacin se impone al individuo. La funcin, pues, de estanorma general y complementaria sera

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