TITULO PRELIMINARPRINCIPIOS GENERALES

     Finalidad Preventiva

     Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.

El artículo I del Título Preliminar del Código Penal se encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificación penal peruana, y de delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y construye el sistema penal. Las ideas de prevención, protección a la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustándolo a los patrones y exigencias de un Estado de derecho.

Por último, la pena ve teñida su naturaleza y finalidad, como consecuencia de una especial concepción de la dignidad de la persona humana y, en concreto, del principio de humanidad.Para ser interpretado y comprendido según Castillo Alva se debe tener en cuenta lo siguiente:a) La legislación penal tiene (y debe tender hacia) una función preventiva

Uno de los contenidos sobre los que hay acuerdo en la ciencia penal comparada es que la finalidad primordial del Derecho Penal es prevenir la comisión de delitos en la sociedad. Se persigue una efectiva función instrumental que consiste en la protección efectiva de bienes jurídicos.

La prevención de delitos y la respectiva función protectora de bienes jurídicos indispensables para el libre desarrollo de la persona y la subsistencia de la sociedad exigen no tanto acabar con el delito como mantenerlo, más bien, dentro de unos límites tolerables sujetos a un control estatal de investigación y represión, castigar a los que lo cometen. Prevención no es sinónimo de eliminación, sino de evitación o reducción de males. La evitación y reducción de delitos no son tareas que solo le corresponden desarrollar al Estado, a través del Derecho Penal, sino a la comunidad en su conjunto

La prevención no implica que el Estado y la sociedad pretendan, al menos racionalmente, erradicar, eliminar y suprimir la comisión de delitos dentro de la comunidad o en un contexto social determinado.

El contenido y los límites de la prevención -como el sentido del Derecho Penal en general- derivan de una visión integral y del conjunto del fenómeno estatal (Teoría del Estado), del respeto de los valores y principios constitucionales, de las demandas de atención a las necesidades sociales y a la adecuada comprensión acerca de la tarea y función del Derecho Penal y, en general, del ordenamiento jurídico dentro de la sociedad.La prevención eficaz del delito como fin de la pena descansa sobre dos grandes bases:En primer lugar, exige que la tarea legislativa -y también la actividad judicial se erija sobre parámetros científicos, sobre una mínima base empírica que tome en cuenta los aportes de la Criminología, Sociología, Psicología y otras ramas afines que ayudan a determinar cuál es la influencia y los efectos que han de esperarse como consecuencia del establecimiento o imposición de una sanción jurídico-penal.

En segundo lugar, el sentido y los límites de la prevención deben obtenerse de las normas, principios y valores constitucionales vigentes en una sociedad y en un contexto social determinado.

b) La prevención orientada a la protección de la persona. El humanismo penalLa prevención orientada a la persona implica el reconocimiento del principio de humanidad en la creación de delitos y penas, con las consecuencias que de su establecimiento derivan: prohibición de la pena de muerte y de la cadena perpetua, prohibición de penas inhumanas y del trato humano degradante y prohibición de tortura como medio para obtener la verdad y la confesión del imputadoDesde el punto de vista penitenciario, la ejecución de la pena privativa de libertad debe buscar la no desocialización del reo, no el empeoramiento de su condición personal si es que no está en condiciones de lograr su readaptación a la sociedad.Si la pena no está en condiciones de lograr un mejor ser humano, no debe recrudecer el déficit de socialización que tiene el sujeto o colocar factores que determinen el delito.La opción humanista de la legislación penal debe entenderse como una inclinación hacia el garantismo y la protección de los Derechos Humanos que marca una tendencia unívoca y la pauta rectora del ordenamiento jurídico, lo que supone un límite a la potestad punitiva del Estado.El Derecho Penal no solo limita la libertad de los ciudadanos a fin de garantizar la defensa social o la seguridad en los contactos sociales, sino que crea y fomenta también espacios de libertad entre los ciudadanos. A la vez que previene, castiga y limita comportamientos, genera y asegura ámbitos de actuación que no pueden ser rebasados por la autoridad estatal.

c) La prevención orientada a la protección de la sociedad. La defensa socialLa finalidad del Derecho Penal no es realizar el bien común, lograr que las relaciones sociales sean justas y equitativas, o que se respete un determinado orden ético -de las mayorías o de las minorías-, una ideología política o algún modelo de gobierno. Su fin es más modesto y limitado, solo trata de proteger bienes jurídicos o fomentar la confianza en las normas con el fin de contribuir a la paz social.

El contenido del Art. 1° del Título Preliminar del Código Penal, tiene una serie de consecuencia que se manifiestan a manera de prohibiciones, las cuales son: Se descarta la retribución como único y exclusivo fin de la pena Las leyes penales no pueden tener un carácter pura y exclusivamente simbólicos:

porque; el Derecho Penal puramente simbólico cumple un papel patológico, perverso y sedante en la sociedad, pues se preocupa más por tranquilizar las conciencias que por resolver los problemas y retos que la criminalidad demanda.

CríticaSin embargo, pese a la referencia legal -aparentemente limitativa- de que el artículo I del Título Preliminar solo tiene aplicación en lo que atañe a la legislación penal codificada, tal como se desprende del tenor literal del precepto en mención, que alude expresamente a "Este Código (...)", una interpretación amplia de base teleológico-sistemática debe comprender que las finalidades preventivas que buscan proteger a la persona y a la sociedad irradian y se extienden a la legislación especial y, en general, a todas las disposiciones penales, se encuentren o no codificadas

     Principio de Legalidad

     Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Gracias al principio de legalidad el Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerlo se encuentra maniatado por una camisa de fuerza que es la ley, la cual -mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones- le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas, sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho.Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable.Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra superlativa importancia, por cuanto la regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. No cabe la aplicación del Derecho Penal, si no es para restringir, mediante sus mecanismos o instrumentos, bienes jurídicos elementales de los ciudadanos, sobre quienes actúa su fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicación del ius puniendi significa la restricción de los ámbitos de libertad, la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia, el Derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequívoca e indubitable.

Existe un fundamento político en que representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes.El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo el Parlamento está legitimado para dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerla estaría usurpando funciones que no le competen.El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal".

Fundamento jurídico-penal: prevención general: El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer con exactitud acerca de los hechos (injustos) más graves que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda.

Fundamento axiológico (seguridad jurídica): La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días multa)

El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico-penal)

     Prohibición de la Analogía

     Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

El fundamento de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y formales de un Estado democrático de Derecho. Así, tenemos: la división de poderes, la prevención general positiva, el principio de intervención mínima y la seguridad jurídica.

Principio de División de poderesSegún las exigencias de este principio el juez no puede irrogarse atribuciones que no están o pertenecen a la esfera de su competencia y, que por el contrario, son funciones exclusivas del legislador. Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La prohibición de la analogía in malam parlem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad. Gracias al principio de división de poderes -propios de la democracia- se evita la presencia de la arbitrariedad estatal en los ámbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se integran las líneas maestras de una democracia social, que no son otra cosa que el cumplimiento y materialización de los principios de libertad e igualdad.El principio de división de poderes es uno de los pilares no solamente de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem, sino de todo el ordenamiento jurídico y del Estado democrático.

Prevención general positivaLa aplicación de la analogía in malam partem solo es compatible con los fines de un Derecho Penal totalitario y con las funciones simbólica y promocional del Derecho Penal. Acorde con estos fines, los regímenes monárquicos o dictatoriales conciben el Derecho Penal como un instrumento de afianzamiento del poder político por encima de las libertades individuales y de la dignidad de la persona humana sin límite alguno.En ese sentido, solo en los Estados absolutos está permitida la criminalización de las conductas humanas por parte del juez aplicando la analogía in malam partem, debido a que el ius puniendi estatal no tiene como fin proteger bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, sino la vigencia del modelo político, económico y social instaurado y, por tanto, la criminalización de toda conducta contraria a los intereses políticos y económicos del régimen imperante.De lo advertido anteriormente, concluimos que la aplicación en el Derecho Penal de la analogía que perjudica al reo es incompatible con la misión o fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho, porque en un Estado como el descrito, el Derecho Penal tiene como fin último -aunque en última ratio- crear libertad jurídica para que los ciudadanos tengan las mismas posibilidades democráticas de participación en los procesos de relación.Asimismo, desde el punto de vista material, la aplicación de la analogía in malam partem imposibilita al ciudadano reconocer las directivas de mandato o de prohibición jurídico-penal que se dirigen sobre su conducta, de tal manera que su comportamiento no puede ser motivado por la norma.

Principio de intervención mínimaLa estructura de los tipos penales obedece al carácter fragmentario del Derecho Penal, el cual se presenta como un sistema normativo discontinuo en el que no todos los comportamientos resultan penalizados, sino los más graves que afectan aspectos esenciales de la persona humana como la libertad o sus procesos de relación. Bienes jurídicos como la vida, la integridad corporal, la intimidad personal, el honor, la dignidad o la seguridad, pertenecen a esta línea. De no tener estos medios selectivos el Derecho Penal intervendría en todas y cada una de las esferas de libertad de los ciudadanos, con lo que se quebranta el principio de intervención mínima.

La seguridad jurídicaEn un Estado de Derecho las funciones de orientación y realización de la seguridad jurídica presuponen el cumplimiento de: a) La certeza jurídica, los ciudadanos tienen la posibilidad de conocer lo que está

prohibido, impuesto o permitido y tener un conocimiento nítido de cuándo y cómo intervendrá el Estado en sus fueros de libertad, lo cual permite a los individuos orientar sus conductas de acuerdo a las normas establecidas, con la expectativa de que el Estado, por un lado, no intervendrá en sus ámbitos de competencia individual si sus comportamientos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en la ley

b) La eficacia del Derecho,Significa el cumplimiento y seguimiento de las normas por sus destinatarios(51), esto es, el respeto de las normas, en virtud de la confianza que tiene el ciudadano de que cuando realice comportamientos prohibidos, su libertad será restringida de acuerdo a lo establecido en la ley.

c) La ausencia de arbitrariedadExige que los poderes y funcionarios públicos realicen actos de producción y aplicación de las normas jurídicas dentro de la legalidad, de tal manera que, como afirma HENKEL, la incertidumbre y el azar del poder político brillen por su ausencia. Es decir, que no haya abuso de poder por parte de quienes lo detentan.

     Principio de Lesividad

     Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Conceptualizar materialmente el bien jurídico-penal es doblemente importante de cara a su función crítica: como descripción y cuestionamiento del Derecho vigente (sentido dogmático, de lege lata), y como guía para construir el modelo penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal, de lege ferenda).En efecto, si se entiende el bien jurídico como la vigencia de la norma y el delito como la defraudación de las expectativas sociales recogidas en ella, solo se erige un límite formal pues todo lo que sea norma podría legitimar la función punitiva por orientarse al mantenimiento del sistema imperante. Por tanto, el referente de lo "funcional para el sistema", es tan vacío de contenido que el bien jurídico y la norma penal, pueden convertirse en un cheque en blanco pasible de ser instrumental izado por ideologías o políticas de cualquier signo. El delito podría llegar a identificarse con la mera desobediencia al poder del Estado.

La crítica a esta concepción del bien jurídico, se asienta en la imposibilidad de dispensar un concepto material lo suficientemente explícito para el desarrollo de la función crítica o limitadora de la reacción penal(32), deficiencia que se aprecia también en el desarrollo de la teoría contractualista que identifica bien jurídico y derecho subjetivo, equiparación inexacta en muchos casos pues este último significa que el derecho objetivo se pone a disposición de una voluntad o interés estrictamente particular.

     Garantía Jurisdiccional

     Artículo V.- Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

     Principio de Garantía de Ejecución

     Artículo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente.

     Responsabilidad Penal

     Artículo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

     Proporcionalidad de la Pena

     Artículo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006, cuyo texto es el siguiente:

     “Artículo VIII.- Proporcionalidad de las sanciones

     La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.”

     Fines de la Pena y Medidas de Seguridad

     Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

     Aplicación Supletoria de la Ley Penal

     Artículo X.- Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.