Escola Galega de Administración Pública

Santiago de Compostela 2002

José Antonio Rodríguez Miguez

La participaciónen el capital social

como modalidad de ayudapública a las empresas

Edita: ESCOLA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (EGAP)Rúa de Madrid, 2 - 4, Polígono das Fontiñas 15707 Santiago de Compostela

Diseño gráfico: uqui IIIII cebra

Imprime: Galigraf

Depósito legal: C-51-2003

ISBN: 84-453-3457-3

La participaciónen el capital social

como modalidad de ayudapública a las empresas

José Antonio Rodríguez Miguez

Para Marta y Candela

Índice

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Parte primera. Delimitación conceptual y reglas deprocedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31

Capítulo I: Ayudas de Estado y participación en el capital . . . . . . . . . . . . .33

1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332. El concepto de ayuda en el comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . .363. El concepto de ayuda en el Derecho comunitario de la competencia . . .48

3.1. Tratado CECA y Tratado CEE: de la prohibición absolutaa la incompatibilidad relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

3.2. El denominado test de la compatibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .623.3. El carácter de ventaja como elemento esencial

de la noción de ayuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .653.4. Ayudas de Estado y servicio público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67

4. La irrelevancia de la forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .705. El progresivo tratamiento por la Comisión de las participaciones

públicas en el capital de las empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .745.1. Primeros planteamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .765.2. Los principios de neutralidad y de igualdad de trato

entre empresas públicas y privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .785.3. La directiva sobre la transparencia de las relaciones financieras

entre los Estados miembros y las empresas públicas . . . . . . . . . . . . . . .825.4. El reconocimiento de la participación en el capital

en el ámbito de la CECA y de la construcción naval . . . . . . . . . . . . . .865.5. Las primeras decisiones negativas de la Comisión sobre

la participación en el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .875.6. La Comunicación de la Comisión de 1984 sobre la participación

de las autoridades públicas en el capital de las empresas . . . . . . . . . .895.7. La Comunicación de la Comisión sobre las empresas

públicas del sector de fabricación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .906. El reconocimiento por la jurisprudencia de las participaciones

públicas en el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92

Capítulo II: Concepto y modalidades de participaciónen el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97

1. El concepto de participación en el capital en el ámbitode la regulación comunitaria sobre ayudas estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .971.1 Consideraciones generales sobre el Derecho europeo

de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .971.2. La noción de participación en capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1041.3. El contenido de la aportación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1071.4. Las distintas acepciones del término capital: el problema

de la determinación de los recursos propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1111.5. El concepto de participación en el capital como potencial

ayuda de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1202. Modalidades de participación en el capital que pueden

contener elementos de ayuda de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1252.1. Aportaciones que afectan a la cifra de capital social . . . . . . . . . . . . . .125

2.1.1. La aportación inicial o fundacional:la sucesión de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126

2.1.2. Las aportaciones de capital durante lavida de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133

2.2. Aportaciones que no afectan a la cifra de capital social . . . . . . . . . . .1452.3. Las denominadas aportaciones negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1592.4. La suscripción de híbridos financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

Capítulo III: Procedimiento de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181

1. Los procedimientos de control de las subvenciones en elcomercio internacional: las reglas de la OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1811.1. Subvenciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1831.2. Subvenciones recurribles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1851.3. Subvenciones no recurribles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1861.4. La imposición de medidas compensatorias y

su revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1912. Los procedimientos de control de las ayudas estatales

en el Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1952.1. Las reglas de procedimiento en los ámbitos del

carbón y del acero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1962.2. Las reglas de procedimiento aplicables a las ayudas

sometidas al Tratado CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1972.2.1. Las previsiones del Reglamento (CE) nº 994/98,

sobre exenciones por categorías y regla de mínimis . . . . . . . . .2002.2.2. El Reglamento (CE) nº 659/99, de procedimiento . . . . . . . . .202

2.3. El control jurisdiccional de las ayudas estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . .2582.3.1. Procedimientos contenciosos ante los

tribunales comunitarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2592.3.2. La intervención de los tribunales nacionales . . . . . . . . . . . . . . .270

Parte segunda. El test de la compatibilidad y las aportacionespúblicas de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275

Capítulo IV: El origen estatal de la aportación de capital . . . . . . . . . . .277

1. Consideraciones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2772. El origen estatal de las subvenciones en el ámbito

del comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2783. El carácter estatal de las ayudas en el Derecho comunitario . . . . . . . . . .280

3.1. E concedente de la ayuda: la interpretación extensivade la noción de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281

3.2. La noción amplia de fondos estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2893.3. La doble necesidad de que las ayudas sean estatales y de

que se financien mediante recursos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2934. La práctica comunitaria sobre participaciones públicas en el capital . .300

4.1. La aportación de capital directamente estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3014.2. Las aportaciones de capital indirectamente estatales . . . . . . . . . . . . .305

4.2.1. Entidades especializadas en la gestión de ayudas . . . . . . . . . . .3064.2.2. Las sociedades de reconversión industrial . . . . . . . . . . . . . . . . .3114.2.3. Las sociedades y holdings públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3174.2.4. Las entidades públicas de crédito: las cajas de ahorro . . . . . . .3264.2.5. Las sociedades y fondos de capital riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . .3334.2.6. Los fondos de garantía de depósitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341

Capítulo V: La aportación de capital como beneficioeconómico injustificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355

1. Consideraciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3552. La determinación del carácter de ventaja en las aportaciones

de capital público en en el comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3572.1. El estado de la cuestión en el marco del GATT de 1947 y

del ASMC de 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3582.2. La nueva situación creada tras la aprobación del

ASMC de 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3623. El principio del inversor privado en una economía de

mercado aplicado en el Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370

3.1. El principio del inversor privado en las normas ydocumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .374

3.2. La práctica comunitaria sobre la aplicación del principiodel inversor privado en una economía de mercado a lasaportaciones de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3913.2.1. La participación de inversores privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3933.2.2. La existencia de cotización en un mercado oficial . . . . . . . . .4053.2.3. La determinación de la rentabilidad probable

de la inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4103.3. La cuantificación de la ayuda aportada en forma de

participación en el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4374. Las críticas al principio del inversor privado en una

economía de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .441

Capítulo VI: Las condiciones de la incompatibilidad de lasayudas y subvenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .445

1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4452. La especificidad de las subvenciones en el

comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4453. Las denominadas condiciones de la incompatibilidad

de las ayudas estatales en el Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4483.1. El favorecimiento de determinadas

empresas o producciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4503.1.1. El beneficiario de la ayuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4513.1.2. La selectividad de la medida: la distinción entre

ayudas de Estado y medidas de carácter general . . . . . . . . . . . .4623.2. Los efectos de la ayuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .477

3.2.1. La afectación de los intercambios comercialesintracomunitarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .480

3.2.2. El falseamiento de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4883.3. Las ayudas de importancia menor y la regla de minimis . . . . . . . . . .495

Capítulo VII: Las excepciones a la regla de incompatibilidaden los casos de participación en el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503

1. Las excepciones al régimen general de incompatibilidad . . . . . . . . . . . . .5032. Las ayudas compatibles de iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5063. Las ayudas que pueden ser declaradas compatibles

con el mercado común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5103.1. Ayudas regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .513

3.2. Ayudas para el fomento de proyectos de interéscomún europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .525

3.3. Ayudas para remediar una grave perturbación en laeconomía de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .528

3.4. Ayudas sectoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5353.5. Ayudas horizontales: las ayudas de salvamento y

reestructuración de empresas en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5393.5.1. Concepto de empresa en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5443.5.2. La distinción entre salvamento y reestructuración . . . . . . . . . .5463.5.3. Las condiciones de la compatibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5483.5.4. Principio de ayuda única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .564

3.6. La excepción cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5663.7. Las ayudas autorizadas por el Consejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .569

Sentencias y decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .573

1. Setencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .573

2. Sentencias del Tribunal de Primera Instancia (STPI) . . . . . . . . . . . . . . . . .5783. Decisiones de la Comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .581

Páginas de internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .593

1. Organismos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5932. Administración Federal norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5943. Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5954. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .597

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .599

1. Artículos, capítulos de libros y conferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5992. Obras generales y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .622

Domingo Bello JaneiroDirector de la Escola Galega de Administración PúblicaCatedrático de Derecho Civil

El libro que nos honramos en prologar, constituye el resultado deuna seria y rigurosa investigación dirigida e impulsada por el profesor Dr.D. Manuel Areán Lalín, catedrático de Derecho Mercantil de la Uni-versidad de A Coruña, y defendida por su autor como tesis doctoral el 8de marzo de 2002, ante un Tribunal integrado por los cinco catedráticosde la misma disciplina, D. Carlos Fernández-Nóvoa, D. Luis Suárez-Lla-nos, D. Carlos Lema Devesa, D. José Luis Río Barro y D. Anxo TatoPlaza, que por unanimidad le otorgaron la máxima calificación.

Su autor, el Dr. José Antonio Rodríguez Miguez, es funcionario delCuerpo Superior de la Xunta de Galicia, lo que constituye para la EGAPmotivo de especial satisfacción por el espíritu de superación y perfec-cionamiento del personal al servicio de nuestra Administración Auto-nómica que en el mismo se pone de manifiesto.

Esta condición de funcionario público en activo le ha permitido,sin duda, aunar su ya rica experiencia práctica, vinculada básicamentea los servicios técnico-jurídicos de diversas consellerías, con la laborinvestigadora y docente que también ha desempeñado como profesorasociado y colaborador de diversos cursos y masters organizados por la

Prólogo

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Manuel Areán LalínCatedrático de Derecho Mercantil de laUniversidad de A Coruña

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propia EGAP, las universidades de A Coruña, Santiago y Vigo o el Ins-tituto Galego de Consumo, labor que ha sido posible gracias a la vin-culación del Dr. Rodríguez Miguez con la prestigiosa Escuela Gallegadel Derecho de la Competencia y de la Propiedad Industrial e Intelec-tual, creada en torno al magisterio del profesor Fernández-Nóvoa y alInstituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago, actual-mente dirigido por el también catedrático de Derecho Mercantil dedicha Universidad, el profesor Dr. D. José Antonio Gómez Segade; losdos, distinguidos por la Xunta de Galicia con el Premio Eugenio Mon-tero-Ríos de Ciencias Sociales en su primera y última convocatoria res-pectivamente.

En el seno de esta Escuela y con el apoyo de su órgano periódicode expresión mundialmente reconocido, las Actas de Derecho Industrialy Derecho de Autor, José Antonio Rodríguez Miguez ha podido pro-fundizar en un campo de investigación especialmente fértil y complejocomo es el Derecho de Defensa de la Competencia; el cual constituyehoy también motivo de preocupación inmediata para nuestra Admi-nistración, tras la STC 208/99, de 11 de noviembre, que declaró lainconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 16/1989, de17 de julio, de Defensa de la Competencia, reconociendo a las Comu-nidades Autónomas importantes competencias en una materia antesreservada a la Administración General del Estado. En efecto, al amparode la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Cooordinación de Competen-cias del Estado y las Comunidades Autómas en materia de Defensa dela Competencia, ya han comenzado a aflorar organismos autonómicoscomo el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia y la Direc-ción General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Cata-luña, que muy pronto confiamos encuentren adecuada correlación enla Administración autonómica gallega.

Del libro que ahora se presenta, hay que destacar su singular impor-tancia práctica tanto desde el punto de vista de las AdministracionesPúblicas como de las propias empresas, por cuanto aborda la poliédricacuestión de las ayudas públicas desde una triple perspectiva: la inter-nacional de los acuerdos GATT, la comunitaria europea de extraordi-nario interés, y la de nuestro Derecho interno mas bien pobre hasta laactualidad. En este marco general constituido por las ayudas o subven-

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ciones, como también se las denomina en el vigente Acuerdo Generalsobre Aranceles y Comercio de 1994, la modalidad sobre la que el autorcentra su interés, la participación en el capital social, se ha reveladoespecialmente delicada y compleja, en tanto que la libre iniciativa eco-nómica, reconocida comunitaria y constitucionalmente a los poderespúblicos, debe conciliarse con el ineludible respeto a las reglas de lacompetencia en general, y a las normas sobre ayudas estatales en par-ticular. Baste citar a este propósito el Decreto 172 /2001, de 12 de julio,sobre incentivos para el desarrollo económico y el fomento de la acti-vidad empresarial en la Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA nº142 de 23.07.2001), cuyas modalidades de ayuda habían sido autoriza-das por la Comisión el 20 de junio de ese mismo año (DOCE C 30 de02.02.2002). Y en sentido contrario, las recientes sentencias del Tribu-nal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002, que insisten encuestionar determinados aspectos de la fiscalidad vasca.

El libro se estructura en dos partes complementarias, claramentediferenciadas. En la primera de ellas se definen, con arreglo a la doctrinay jurisprudencia más reciente, los conceptos de ayuda estatal, subven-ción y participación en el capital, y se describen los cauces procedi-mentales establecidos en las diferentes regulaciones aplicables, inci-diendo de manera especial en las obligaciones que incumben a losEstados miembros, la Comisión Europea y los terceros interesados. Par-ticularmente novedosa es la exposición que se lleva a cabo de las diver-sas formas de participar en el capital y en los fondos propios de lasempresas, con el rigor y la dificultad que entraña el Derecho de Socie-dades español y comunitario.

En la segunda parte, algo más extensa, se desarrolla, de acuerdo conla metodología empleada por la propia Comisión Europea, el análisisdenominado en la jerga comunitaria test de la compatibilidad, que llevaa valorar una concreta aportación de capital como potencial ayuda esta-tal y permitir, en su caso, su posterior aprobación por las autoridadescomunitarias, si se demuestra su compatibilidad con los objetivos per-seguidos por la Unión Europea en su conjunto.

La obra incorpora, finalmente, tres interesantes anexos. En el pri-mero se recopila la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justi-cia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia,

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así como numerosas decisiones de la Comisión, verdaderos leadingcases en una materia donde el precedente juega un papel de primerorden. En el segundo de ellos se relaciona la abundante bibliografíainternacional. Y en el tercero, de acuerdo con las tendencias al uso, serecoge una interesante selección de direcciones de internet, que per-mite conocer los sitios web más importantes en este campo.

Se trata, en definitiva, de una obra útil para los operadores jurídi-cos, especialmente en el caso de quienes prestan sus servicios en lasdiferentes Administraciones Públicas y en las empresas que compitenen un mercado cada vez más globalizado. A unos y a otros suministrainformación para navegar en el no siempre claro panorama normativodel Derecho comunitario y del comercio internacional, y proporcionaclaves precisas para aprovechar las oportunidades que se le ofrecen aquienes saben manejar con habilidad el timón de sus intereses legí-timos.

Por todo ello, la Escola Galega de Administración Pública, quierecontribuir con esta publicación a la formación y al conocimientoimprescindibles en la actual Sociedad de la Información, y apuntalar,si cabe un poco más, el triángulo Universidad-Empresa-Administraciónque tan eficiente resulta para el desarrollo económico y el bienestarcolectivo.

Santiago de Compostela, noviembre de 2002

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El presente trabajo, que tiene su origen en una tesis doctoral defen-dida el 8 de marzo de 2002 en la Facultad de Derecho de la Universi-dad de A Coruña, es el fruto de una larga investigación, iniciada afinales del año 1993, al poco tiempo de ingresar en el Cuerpo Superiorde la Administración General de la Xunta de Galicia. Quiero destacareste hecho en la medida en que dicha circunstancia me ha permitidoapreciar la singular importancia de combinar la investigación científicacon la experiencia cotidiana de la actividad profesional, en mi caso bási-camente vinculada a los servicios jurídicos de diversas consellerías, enmayor o menor medida relacionados con el desarrollo y fomento de laactividad económica.

El objetivo que se perseguía con esta investigación era doble. Poruna parte y desde una perspectiva estrictamente personal, el tema ele-gido (la participación en el capital social de las empresas como formade ayuda estatal) permitía encauzar mi interés por el Derecho mercantilque encontró en esta modalidad particular de ayuda estatal el atractivoañadido de enlazar su estudio, prácticamente inédito en nuestra doc-

INTRODUCCIÓN

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trina, con uno de los sectores más clásicos de nuestra disciplina: el Dere-cho de sociedades. Por otro lado, el tema general de las ayudas estata-les me permitía profundizar y ofrecer algunas respuestas a alguno de losmúltiples interrogantes que su regulación comunitaria ha venido sus-citando, especialmente en el caso de las aportaciones públicas en elcapital de las empresas, modalidad de intervención nada infrecuente,especialmente a través de formas instrumentales de origen público.

Resulta evidente que tras la incorporación de España a las comu-nidades europeas, la regulación de las ayudas públicas ha adquirido unaimportancia capital. Su estudio, tradicionalmente reservado al Derechoadministrativo y centrado casi exclusivamente en la subvención, pre-senta nuevos matices al ser analizado desde la perspectiva del Derechode la competencia. Este enfoque mercantil se hace especialmente evi-dente si nos adentramos en el análisis de la participación en el capitalcomo potencial forma de ayuda pública a las empresas; cuestión quenos sitúa ante uno de los retos más importantes a los que ha de hacerfrente la empresa pública o con participación pública para su propiasupervivencia: la necesidad de ajustar sus formas de financiación a lasexigencias derivadas del control sobre las ayudas públicas

En nuestra exposición tratamos de seguir el proceso y las técnicasde análisis que emplean las instituciones encargadas de velar por el res-peto a las reglas de la competencia. Por ello, hemos desglosado estainvestigación en dos partes diferenciadas y complementarias. En la pri-mera de ellas, dividida en tres capítulos, tratamos las cuestiones con-ceptuales y las reglas de procedimiento. En la segunda, sus cuatrocapítulos abordan las etapas que de manera habitual cubre la ComisiónEuropea para apreciar en cada caso concreto la concurrencia de los ele-mentos imprescindibles para calificar una medida como de ayuda esta-tal. Asimismo y a modo de referencia se incorpora la interpretación quede los requisitos comunes se hace en sede del comercio internacionalal amparo de los acuerdos del GATT, especialmente de los nuevosacuerdos aprobados en 1994 en la Ronda de Uruguay, que dio origen asu actual configuración, en el marco de la Organización Mundial deComercio nacida de dichos acuerdos.

Esta metodología resulta de una gran utilidad práctica, puesto quepermite detectar los principales problemas suscitados en su contexto

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Introducción

habitual, al tiempo que ofrece una visión general del Derecho y la prác-tica de las ayudas y subvenciones en sus dimensiones comunitaria einternacional. Las referencias al Derecho interno español son, sinembargo, meramente puntuales ante la falta de desarrollo que el con-trol de las ayudas públicas presenta aún tras la reforma de la Ley deDefensa de la Competencia por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre.

Así las cosas, el primero de los capítulos presenta, desde una pers-pectiva general, las nociones de subvención y de ayuda estatal, anali-zando las dificultades que suscitan algunas de sus modalidadesconcretas y, como es natural, centrándose en el progresivo acogimientopor las autoridades comunitarias de la denominada participaciónpública en el capital.

El capítulo segundo acomete la imprescindible tarea de delimitardesde una perspectiva jurídica y financiera el alcance de la expresiónparticipación en el capital, al objeto de precisar qué operaciones con-cretas pueden incluirse en esta modalidad de intervención estatal; laborpara la que es preciso partir de conceptos y categorías propias del Dere-cho de sociedades.

Por razones sistemáticas hemos dedicado el capítulo tercero al exa-men de las reglas de procedimiento, con el que se pretende facilitar laexposición y la comprensión de las cuestiones abordadas en los capítu-los posteriores. El conocimiento de los sujetos intervinientes, sus com-petencias y poderes respectivos, así como de los instrumentos de controly revisión articulados al efecto, deviene a todas luces imprescindiblepara valorar en su justa medida los distintos casos de participaciónpública en el capital de las empresas.

Con carácter preliminar, el capítulo cuarto afronta los problemasespecíficos que suscita el necesario origen público de la intervencióncuestionada. Esta es la calificación que es preciso efectuar en primerlugar, puesto que tanto el control comunitario como el que se diseñaen el marco de la OMC se limitan a las medidas de origen estatal.

El capítulo quinto busca perfilar el principio del inversor privadoen una economía de mercado, criterio que, sin merma de la necesariaseguridad jurídica, permite determinar cuándo una concreta participa-ción pública en el capital confiere a su destinatario un beneficio gra-tuito e injustificado que puede ser reputado como ayuda o subvención.

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En este punto resulta de singular interés contrastar la práctica comu-nitaria con la que en el contexto del comercio internacional ha venidodesarrollando la Federal Trade Commission norteamericana.

En el capítulo sexto se estudian de manera conjunta las demás notasque tanto la legislación internacional como la comunitaria exigen paracalificar una medida como ayuda o subvención: la especificidad o selec-tividad de la medida y sus efectos sobre la competencia y el comerciointracomunitario.

Por último, el capítulo séptimo se ocupa de las excepciones a laregla general de la incompatibilidad que consagra la regulación comu-nitaria de las ayudas estatales. Como es lógico, el análisis se detieneespecialmente en las que con mayor frecuencia se presentan en el casode las ayudas otorgadas en forma de participación en el capital.

El esquema elegido permite exponer de una manera coherente unvastísimo material doctrinal y práctico en constante evolución y extraerde tan densa casuística algunos ilustrativos criterios generales. A talefecto se han consultado tanto decisiones individuales como normas ycomunicaciones generales, siendo de especial utilidad en el caso delDerecho comunitario las decisiones de la Comisión, la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal dePrimera Instancia y los informes que anualmente elabora la DirecciónGeneral de la Competencia de la Unión Europea.

En la era de la sociedad de la información tampoco podemos olvi-dar el caudal de datos que hemos podido consultar y actualizar conti-nuamente a través de internet, visitando las páginas web de diversasinstituciones y organismos públicos, tanto comunitarios como interna-cionales, entre los que cabe destacar los portales de la Unión EuropeaEuropa y Eur-Lex, así como las páginas oficiales de la OMC y de diver-sos departamentos de la Administración federal norteamericana.

No quiero terminar esta introducción sin dedicar al menos unassentidas palabras a agradecer la colaboración de todos aquellos que mehan ayudado a ver culminado un proceso al que he dedicado tantoesfuerzo.

En primer lugar, quiero mostrar mi gratitud a mi maestro, el profe-sor doctor D. Manuel Areán Lalín, por haberme guiado por el difícilcamino de la investigación científica dedicándome a lo largo de estos

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Introducción

años su tiempo y conocimientos, animándome con su ejemplo de tra-bajo constante.

Asimismo es justo manifestar mi agradecimiento a los miembros deltribunal juzgador de la tesis doctoral por todas sus valiosas aportacionesque he tratado de recoger en esta edición.

Quiero tener también un recuerdo lleno de sincera gratitud paramis compañeros del Área de Derecho Mercantil de las Facultades deA Coruña, Santiago y Vigo, con quienes he compartido tantas inquie-tudes.

Mención singular merece la Escola Galega de AdministraciónPública y su director, el profesor doctor D. Domingo Bello Janeiro, aquien agradezco el hecho de que este trabajo salga a la luz, traspasandola esfera meramente académica, enlazando con sus destinatarios natu-rales: los servidores públicos y el mundo empresarial.

Igualmente es de justicia dejar constancia de las facilidades presta-das por el Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiagode Compostela y por la Dirección General de la Competencia de laComisión Europea en la que realicé una estancia a través de la Fun-dación Galicia-Europa y en cuyas dependencias pude trabajar, graciasal apoyo recibido por parte de D. Rafael García-Palencia, por aquelentonces, uno de los directores generales de la institución, que mebrindó la ocasión de conocer y aprender de su cualificado personal.

También debo testimoniar mi gratitud a la ONCE, de cuya bene-mérita labor puedo dar prueba personal.

En último lugar, permítaseme mostrar mi público agradecimientoa mi familia y, de manera muy especial, a quien sin duda más ha pade-cido mi labor investigadora y a quien debo en gran medida que este tra-bajo pueda llegar a ver la luz. Se trata de mi mujer Marta quien,consciente de mi ilusión por ver publicada la labor de tantos años yconociendo la dificultad de la tarea, asumió muchas de mis obligacio-nes familiares y me prestó su apoyo incondicional. A ella y a mi hijaCandela va dedicado este libro de manera singular.

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Abreviaturas

AAMN = Anales de la Academia Matritense del Notariado (España)

ADI = Actas de Derecho Industrial (España)

AEEE = Acuerdo sobre el espacio económico europeo

AEIE = Agrupación europea de interés económico (Unión Europea)

AFDUC = Anuario da Facultadec de Dereito da Universidade da Coruña (España)

AIE = Agrupación de interés económico (España)

AJA = Actualidad Jurídica Aranzadi (España)

AJDA = L’Actualité Juridique-Droit Administratif (Francia)

Antitrust Bull = The Antitrust Bulletin (EE.UU.)

ASMC = Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias (OMC)

BAUE = Boletín Asturiano de la Unión Europea (España)

BGE = Boletín Galicia-Europa (España)

BOCG = Boletín Oficial del Congreso de los Diputados (España)

BOE = Boletín Oficial del Estado (España)

BOICAC = Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad yAuditoría de Cuentas (España)

BSA = Bons de souscription d’actions

CAPM = Capital Assert Pricing Model

CC = Código civil (España)

CdC = Código de comercio (España)

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CDE = Cahiers de Droit Europeen (Bélgica)

CE = Comunidad Europea

CEA = Cuadernos Europeos Aranzadi (España).

CECA = Comunidad Europea del Carbón y del Acero

CEE = Comunidad Económica Europea

CH du CRISP = Courier Hebdomadaire du CRISP (Bélgica)

CI = Certificado de inversión

CMLR = Commom Market Law Reports (Gran Bretaña)

CMLRev = Commom Market Law Review (Holanda)

COREPER = Comité de Representantes Permanentes (Unión Europea)

CRDBB = Cuadernos de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil (España)

CTC = Costes de la tansición a la competencia

DCSI = Diritto Comunitario e degli Scambi Internazionali (Italia)

DDC = Documentação e Direito Comparado (Portugal)

DG = Dirección general

DN = Derecho de los Negocios (España)

DOC = Department of Commerce (EE.UU.)

DOCE = Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOGA = Diario Oficial de Galicia (España)

E = Ayuda existente (Unión Europea)

EC Comp. Pol. News = EC Competition Police Newsletter (Unión Europea)

ECLR = European Competition Law Review (Gran Bretaña)

EEE = Espacio económico europeo

EI = Economía Industrial (España)

ELR = European Law Review (Gran Bretaña)

ESD = Entendimiento de Solución de Diferencias (OMC)

FEDER = Fondo Europeo de Desarrollo Regional (Unión Europea)

FEOGA = Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (Unión Europea)

FGD = Fondo de Garantía de Depósitos (España)

FMI = Fondo Monetario Internacional

For. It. = Il Foro Italiano (Italia)

For. Pad. = Il Foro Padano (Italia)

Fortham Int. L. Rev. = Fortham International Law Review (EE.UU.)

FR = Federal Register (EE.UU.)

GATT = General Agreement on Tariffs and Trade(Acuerdo Genral sobre Aranceles y Comercio)

GE = Grupo Especial (OMC)

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Gius. civ. = Giustizia Civile (Italia)

GJ = Gaceta Jurídica de la CEE/Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia/Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia (España)

GPE = Grupo Permanente de Expertos (OMC)

IASC = International Account Standards Committee (EE.UU.)

ICAC = Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (España)

ICE = Boletín de Información Comercial Española (España)

IPC = Informe Anual sobre la Política de la Competencia (Unión Europea)

JCE = Juris-Clausseur-Europe (Francia)

JdT = Journal des Tribunaux (Francia)

JWTL = Journal of World Trade Law (Gran Bretaña)

LDC = Ley de defensa de la competencia (España)

LDIEC = Ley de diciplina e intervención de las entidades de crédito (España)

LIS = Ley del impuesto de sociedades (España)

LMV = Ley del mercado de valores (España)

LSA = Ley de sociedades anónimas (España)

LSRL = Ley de sociedades de responsabilidad limitada (España)

N = Ayuda notificada (Unión Europea)

NN = Ayuda no notificada (Unión Europea)

Not. CEE = Noticias CEE (España)

Not. UE = Noticias de la Unión Europea (España)

NUTS = Nomenclatura de las unidades territoriales estadísticas

OA = Órgano de Apelación (OMC)

OCDE = Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico

OCM = Organización Común de Mercado (Unión Europea)

OMC = Organización Mundial del Comercio

OPA = Oferta pública de adquisición de acciones (en pluras, OPAS)

ORA = Obligations remboursables en actions

OSD = Órgano de Solución de Diferencias (OMC)

PAC = Política agraria común

PGC = Plan general de contabilidad (España)

PGCP = Plan general de contabilidad pública (España)

PIB = Producto interior bruto

PPC = Paridad de poder de compra

PYME = Pequeña y mediana empresa (en plural, PYMES)

RAE = Revue des affaires européennes/Law and European Affairs

RAJ = Repertorio Aranzadi de Jusrisprudencia (España)

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RAP = Revista de Administración Pública (España)

RD = Real decreto

RDBB = Revista de Derecho Bancario y Bursátil (España)

RDE = Revue de Droit Economique (Francia)

RDGRN = Resolución de la Dirección General de los Registrosy del Notariado (España)

RDI = Rivista de Diritto Industriale (Italia)

RDLeg = Real decreto legislativo

RD-L = Real decreto-ley

RDM = Revista de Derecho Mercantil (España)

RdS = Revista de Derecho de Sociedades (España)

Rec. = Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas (Unión Europea)

REDA = Revista Española de Derecho Administrativo (España)

REDE = Revista Española de Derecho Europeo (España)

REI = Revue d’Economie Industrielle (Francia)

Rev. Soc. = Revue des Societés (Francia)

RIDE = Revue Internationale de Droit Economique (Francia)

Riv Trim. Dir. Pub. = Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico (Italia)

Riv. Dir. Comm. = Rivista di Diritto Commerciale (Italia)

Riv. Soc. = Rivista delle Societá (Italia)

RJA = Revista Jurídica Aranzadi (España)

RJN = Revista Jurídica del Notariado (España)

RMC = Revue du Marché Commun (et de l’Union Européenne) (Francia)

RRM = Reglamento del registro mercantil (España)

RTDC = Revue Trimenstrale du Droit Commercial (Francia)

RTDE = Revue Trimestrielle de Droit Européen (Francia)

SA = Sociedad anónima

SAE = Sociedad anónima europea

Sem. Jur. = La Semaine Juridique (Francia)

SEW = Sociaal-Economische Wetgeving (Alemania)

SRL/SL = Sociedad de responsabilidad limitada

STC = Sentencia del Tribunal Constitucional (España)

STJCE = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(en plural, SSTJCE) (Unión Europea)

STPI = Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Unión Europea)

STS = Sentencia del Tribunal Supremo (España)

TAA = Trade Agreements Act (EE.UU.)

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TDC = Tribunal de Defensa de la Competencia (España)

TJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Unión Europea)

TSDI = Titres subordonnés à durée indeterminée reconditionnés

TSIP-BSA = Titres subordonnés à intérêts progressifs assortis de bonsde souscription d’actions

TUE = Tratado de la Unión Europea

URAA = Uruguay Round Agreements Act (EE.UU.)

USC = United State Code (EE.UU.)

USCIT = United Stated Court of International Trade (Estados Unidos)

USITC = United States International Trade Commission (EE.UU.)

WC = World Competition

WTO = Word Trade Organization (Organización Mundial del Comercio)

Parte primera

Delimitación conceptual y reglas de procedimiento

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1. Planteamiento general

La participación pública en el capital de las empresas puede anali-zarse en sede del Derecho comunitario de la competencia desde unadoble perspectiva: 1) la del control sobre las concentraciones econó-micas de dimensión comunitaria, ya que las tomas públicas de capitalpueden llegar a restringir la competencia al crear posiciones dominan-tes en el mercado que impidan una competencia efectiva, y 2) la delcontrol sobre las ayudas de Estado. A este segundo aspecto nos vamosa referir.

Desde el punto de vista del control comunitario sobre las ayudas deEstado, la participación pública se ha venido planteando en relacióntanto con empresas que realizaban una actividad económica sometidaal Tratado CECA como con aquellas otras que operaban en en el ámbitoregulado por el Tratado CE. Hoy, sin embargo y, a pesar de que la expi-ración del Tratado CECA el 23 de julio de 20021 ha permitido superar

Capítulo I

Ayudas de Estado y participaciónen el capital

1 Conforme al artículo 97 del Tratado CECA, dicho Tratado se aprobó por un perí-odo de cincuenta años, por lo que su vigencia concluyó formalmente el 23 de julio de2002, fecha a partir de la cual, con ciertas salvedades, todas las ayudas pasaron a regularseexclusivamente por el Tratado CE.

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la dualidad de regímenes en vigor, no resulta todavía ociosa la referen-cia al sistema establecido por dicho tratado CECA por cuanto, ademásde que la vigencia paralela de ambos sistemas fue aproximándolos hastahacerlos muy similares y, en cierta medida, casi complementarios, sub-sisten todavía ciertas reglas especiales, amén de la aplicación transito-ria de aquel sistema, bajo determinadas condiciones2.

Por otra parte, si bien genéricamente el término ayuda tiene un sig-nificado más o menos preciso, desde una óptica jurídica presenta múl-tiples problemas basados no sólo en la ausencia de un significadounívoco, sino también en el empleo de distintas expresiones con unsentido no siempre equivalente.

Por ello, es posible y necesario hablar más que de un concepto deayuda, de varios conceptos no necesariamente contradictorios, segúnanalicemos el fenómeno en el Derecho comunitario o en el Derechodel comercio internacional. Un tercer nivel estaría formado por las regu-laciones nacionales sobre las ayudas públicas, tradicionalmente con-templadas en España al margen del Derecho de defensa de la compe-tencia y centradas en su modalidad más habitual: la subvención3.

Capítulo I

2 Acerca de esta cuestión, sobre la que volveremos más adelante, vid. Comunicaciónde la Comisión, relativa a determinado aspectos del tratamiento de los asuntos de com-petencia resultante de la expiración do Tratado CECA (DOCE C 152, de 26.6.2002, p. 5)y el Reglamento (CE) nº 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002 sobre las ayudasestatales a la industria del carbón (DOCE L 205, de 12.8.2002, p. 1). Desde una perspec-tiva general , vid. también el Protocolo anejo al Tratado CE incorporado por el Tratadode Niza, acerca de las consecuencias financieras de la expiración del Tratado CECA y elFondo de investigación del carbón y el acero (DOCE L 317, de 13.11.2001, p. 17).

3 Una buena prueba de la importancia que nuestra legislación atribuye a la subven-ción se encuentra en el hecho de que la rúbrica de los artículos 81 y 82 de la Ley generalpresupuestaria (introducidos por la Ley 31/1990, de presupuestos generales del Estadopara 1991) se refiere a las «ayudas y subvenciones»; en este mismo sentido, el RD2225/1993, de 17 de diciembre, regula el procedimiento para la concesión de subvencio-nes públicas. Una crítica a la utilización de la rúbrica «ayudas y subvenciones» puedeverse, entre otros, en Aymerich Cano, C. I.: Ayudas públicas y Estado autonómico, Uni-versidade da Coruña, Monografías nº 23, A Coruña, 1994, p. 155, nota 279. Recoge tam-bién esta doble denominación el artículo 78 del Decreto legislativo 1/1999, de 7 deoctubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de gestión financiera y presu-puestaria de Galicia y, lógicamente, el decreto que lo desarrolla en esta cuestión (Decreto287/2000, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla el régimen de ayudas y subven-ciones públicas de la Comunidad Autónoma de Galicia). No se puede olvidar tampocoen este contexto que el término subvención es empleado por nuestro Plan General de

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Ayudas de Estado y participación en el capital

Además, es preciso señalar que el control ejercido sobre las ayudasresponde a distintas finalidades en cada uno de estos ámbitos examina-dos. Así, como destaca Coccia4, mientras en el Derecho comunitario elcontrol sobre las ayudas constituye un elemento imprescindible para lacompleta integración de los mercados (mercado común/mercadoúnico), ya que el otorgamiento indiscriminado de ayudas públicas puedeponer en peligro este objetivo, en el Derecho del comercio internacio-nal el control que se establece sobre los subsidios nacionales respondea la necesidad de garantizar la igualdad entre los productores a la horade vender sus productos en los diferentes mercados. A su vez, en el De-recho interno español podría llegar a afirmarse que la regulación sobrelas ayudas sin incidencia comunitaria, al menos en su primera regula-ción, respondió más a la necesidad de completar formalmente nuestroDerecho interno de defensa de la competencia que al reconocimientoreal de su utilidad para la mejor asignación de recursos5.

Contabilidad (PGC), aprobado por el RD 1643/1990, de 20 de diciembre (BOE, nº 310 de27.12.1990), en diferentes cuentas (130, 131, 740 y 741, sólo en la parte 3ª: Definicionesy relaciones contables) y por el Plan General de Contabilidad Pública (PGCP), aprobadopor Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 1994 (BOE, nº 120de 20.5.1994). Para una visión general de las subvenciones, incluida la perspectiva conta-ble y sin perjuicio de lo que veremos más adelante, vid. Pascual García, J.: Régimen jurí-dico de las subvenciones públicas, Estudios Jurídicos, Serie Derecho Público, BOE, 3ª ed.,Madrid, 1999.

4 Coccia, M.: «Comment on Public Undertakings-Equity in Fusions», en Bourge-ois, H. J. (ed.): Subsidies and International Trade. A European Lawyers’ Perspective, Klu-wer Law and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1991, pp. 139 a 150, concretamentepp. 140 a 142. En términos semejantes, Pappalardo, A.: «Public Undertakings-EquityInfusions», en la misma obra colectiva, pp. 123 a 138, en particular pp. 123 y 124.

5 Cfr. Ley 16/1989 de 17.7.1989 (BOE, nº 170 de 18.7.1989), modificada por RD-L7/1996, de 7 de junio (BOE, mº 139 de 8.6.1996; corrección de errores en BOE, de18.6.1996). Esta ley ha sido recientemente reformada por la Ley 52/1999, de 28 de diciem-bre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia (BOE, nº311 de 29.12.1999). Acerca de esta reforma, vid. Costas Comesaña, J.: «Crónica críticade la reforma de la Ley española de defensa de la competencia», en ADI, nº XX, Home-naje al profesor Carlos Fernández-Novoa, 1999, Madrid, 2000, pp. 1411 a 1430. Es precisodestacar, no obstante, que la nueva redacción del artículo 19 LDC atribuye al TDC la facul-tad de analizar de oficio los criterios de concesión de las ayudas públicas, así como lasfacultades que en su caso puedan reconocérseles a las comunidades autónomas como con-secuencia de la STC 208/1999, de 11 de noviembre, relativa a la inconstitucionalidad dedeterminados preceptos de la Ley 16/1989. Es preciso subrayar que la Ley 1/2002, de 21de febrero, de Corrdinación de competencias del estado y las Comunidades Autónomas

36

2. El concepto de ayuda en el comercio internacional

La concesión de ayudas o subvenciones por parte de los Estados esuno de los obstáculos más importantes para el desarrollo del comerciointernacional, de ahí que el establecimiento de una disciplina supra-nacional que regule su concesión haya sido desde un principio uno delos objetivos básicos de las instituciones y de las organizaciones inter-nacionales relacionadas con el comercio internacional. Por esta razónnos centraremos, en primer lugar, en la disciplina internacional del co-mercio6.

2.1. Antecedentes

Constituye ya un lugar común que uno de los rasgos más sobresa-lientes de la regulación de las ayudas, en los diferentes planos señala-dos, es la ausencia de una definición precisa del concepto de ayuda ode su equivalente en el comercio internacional, la subvención. Comodestaca Montañá7, la ausencia de una definición precisa de subvención

Capítulo I

en materia de defensa de la competencia (BOE nº 46 de 22.2.2202)no contiene previsiónalguna en materia de ayudas públicas.

6 En el ámbito internacional debemos destacar también la labor realizada por orga-nizaciones internacionales como la OCDE o el Fondo Monetario Internacional. Para unavisión general de ambas instituciones pueden verse sus páginas web: http://www.oecd.org/daf/clp y http://www.imf.org/external/spa/index.htm (última consulta en noviembre de2002).

7 La dificultad para someter la figura de las subvenciones a una disciplina interna-cional arrancaría, a juicio de Montañá, del hecho de que bajo un mismo concepto con-viven una gran diversidad de prácticas que responden a necesidades distintas. A pesar desu amplia utilización por parte de la mayoría de los Estados desarrollados y de su regula-ción en numerosas leyes nacionales e instrumentos internacionales, no existe una defini-ción comúnmente aceptada de la misma. La utilización de términos distintos (subvención,primas, auxilios...) para designar una misma figura y su difícil diferenciación con respectoa figuras afines ha conducido tradicionalmente a una cierta confusión terminológica. Estacomplejidad práctica de las subvenciones unida al frecuente empleo de este instrumentopor parte de alguno de los principales actores del comercio internacional, sobre todo paraapoyar sectores económicos especialmente sensibles, como la siderurgia o la agricultura,han venido a dificultar las iniciativas tendentes a someter las subvenciones a una regula-ción internacional estricta. Vid. Montañá Mora, M.: «El Acuerdo sobre subvenciones ymedidas compensatorias de la Ronda Uruguay», en GJ, D-27, 1997, pp. 239 a 280, en par-ticular p. 241.

37

Ayudas de Estado y participación en el capital

ha llegado a convertirse en uno de los tradicionales talones de Aquilesdel sistema GATT como marco jurídico del comercio internacional.

Las subvenciones en el comercio internacional se regían única-mente por los artículos VI y XVI del GATT de 19478, dedicados respec-tivamente a los «derechos antidumping y derechos compensatorios» y alas «subvenciones9» que, como recuerda Didier10, han permanecido sinapenas modificación en la actual versión del GATT de 199411. El artí-culo VI legitimaba a las partes contratantes a adoptar unilateralmentemedidas compensatorias a las importaciones de productos que se be-neficiaran de subvenciones, mientras que el artículo XVI se limitaba aestablecer la obligación de las partes contratantes de notificar toda sub-vención «que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar lasexportaciones de un producto cualquiera del territorio de dicha partecontratante o reducir las importaciones de este producto en su territo-rio». Sin embargo, tanto estos preceptos como los que componían elAcuerdo para la interpretación y aplicación de los artículos VI, XVI yXXIII del GATT12 se caracterizaban por la imprecisión de los conceptos

8 Estados Unidos disponía ya desde finales del siglo XIX de una legislación interna an-tisubvenciones. A este respecto, vid. Rhodes, C.: «Managed Steel Trade, the GATT Sub-sidies and Countervailing Duty Code and the 1979 United States Trade Act», en WC, vol.12, nº 2, december, 1988, pp. 37 a 47, en particular p. 38; Collins-Williams, T., Salem-bier, G.: «International Disciplines on Subsidies. The GATT, the WTO and the FutureAgenda», en JWTL, vol. 30, nº 1, february, 1996, pp. 5 a 17, en especial p. 6. España no seadhirió al GATT hasta 1963, publicándose en el BOE el Acuerdo de 1947 junto con el Pro-tocolo de adhesión, de 29 de julio de 1963 (BOE, nº 24, de 28.1.1964). En relación con laentrada de España en el GATT y de su significado para nuestra economía, vid. Castillo,J. A.: «Historia de España en el GATT», en ICE, nº 770, abril-mayo, 1998, pp. 35 a 47.

9 Este artículo estaba dividido en dos secciones dedicadas a las «subvenciones engeneral» (sección A) y a las «disposiciones adicionales relativas a las subvenciones a laexportación»(sección B). Esta sección B fue incorporada al texto del GATT en 1955,introduciendo la distinción entre productos primarios y no primarios. Vid. Beviglia Zam-petti, A.: «The Uruguay Round Agreement on Subsidies-A Forward-Looking Asses-ment», en JWTL, nº 6, december, 1995, pp. 5 a 29, en especial p. 10.

10 Didier, P.: «Le code anti-subventions du cycle de l’Uruguay et sa transpositiondans la Communauté», en CDE, nº 5-6, 1995, pp. 679 a 750, en particular p. 682.

11 La versión en castellano del Acuerdo general sobre aranceles y comercio de 1994,conocido como GATT 1994, se recoge en el BOE, nº 20, supl., de 24.1.1995.

12 Este acuerdo, en adelante Acuerdo 1979, también conocido como Acuerdo sobresubvenciones y medidas compensatorias de 1979, fue aprobado el 12 de abril de 1979 enla Ronda de Tokio del GATT (1973-1979). Cfr. BOE, nº 175, de 23.7.1982.

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utilizados, especialmente en lo que se refería a la noción misma de sub-vención13 y a los tipos de subvenciones consideradas incompatibles14.

Al igual que en el ámbito del Derecho comunitario de la compe-tencia, el tema de las participaciones públicas en el capital de las empre-sas como potencial forma de ayuda ha sido una cuestión delicada ycompleja en el ámbito del comercio internacional.

En efecto, la aplicación de las reglas del GATT sobre subvencionesy medidas compensatorias ha sido y sigue siendo una fuente importantede conflictos, especialmente y aunque no de manera exclusiva, entre laComunidad Europea y la Administración Federal de los Estados Uni-dos (Department of Commerce / International Trade Administration)15.

La mayor conflictividad se ha suscitado básicamente a partir de laaprobación del ya mencionado Acuerdo para la interpretación y aplica-ción de los artículos VI, XVI y XXIII del GATT16, al que siguió en EstadosUnidos la adopción de la Trade Agreements Act de 197917. Como des-

Capítulo I

13 En relación con la ausencia de definición de subvención y al contexto económicoen que aprobó el GATT de 1947, vid. las observaciones de Collins-Williams, T., Salem-bier, G.: «International…», op. cit., pp. 6 y 7.

14 Como subraya Montañá («El Acuerdo...», op. cit., p. 242), este acuerdo viodañada su credibilidad como consecuencia de su inoperancia a la hora de resolver lasdiferencias agrícolas entre los Estados Unidos y la Comunidad Europea.

15 Con carácter general y por razones de simplificación emplearemos únicamente lassiglas DOC.

16 Este acuerdo, como destaca Beviglia Zampetti («The Uruguay Round…», op.cit., p. 10), constituyó la primera regulación internacional de la materia.

17 Cfr. 19 USC para 11671 (1981). Como afirma Greenwald («US Law and Prac-tice», en Bourgeois, H. J. (ed.): Subsidies…, op. cit., pp. 33 a 41, en particular p. 34),este texto supone la revisión más sustantiva de la normativa norteamericana sobre medi-das compensatorias llevada a cabo hasta entonces en Estados Unidos. La primera legisla-ción estadounidense sobre medidas compensatorias procedía de 1897, siendo modificadaen 1922, en 1974 y en 1979. Esta última modificación, operada a través de la citada TradeAgreements Act, tenía como objetivo adaptar la legislación norteamericana al Acuerdodel GATT de 1979, para lo que añadió un nuevo título VII a la Tariff Act de 1930. Uno delos cambios más importantes de esta reforma fue el de aplicar el injury test a todos loscasos de subvenciones procedentes de países que hubieran suscrito el Acuerdo de 1979,manteniéndose el sistema anterior para terceros países. Por otro lado, la Trade AgreementAct de 1979 transfirió la competencia para imponer medidas compensatorias del Depar-tamento del Tesoro (Tresury Department) al Departamento de Comercio (CommerceDepartment). Con posterioridad y antes de la aprobación del Acuerdo de 1994 que, adiferencia del de 1979, se suscribía automáticamente al firmar el Tratado de la OMC, laTariff Act sería reformada por la Trade and Tariff Act de 1984 y por la Omnibus Trade and

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Ayudas de Estado y participación en el capital

taca Pappalardo18, los diversos debates que suscitó la aplicación efectivadel Acuerdo de 1979, debido a la ambigüedad de las diferentes catego-rías de subvenciones, o los problemas planteados con el complejo sis-tema para poder imponer medidas compensatorias19, llevaron a losEstados Unidos a resolver de manera unilateral algunas de estas cues-tiones a través de la promulgación de la citada Trade Agreements Act20.

La adopción de esta normativa nacional hizo que estos conflictos,aunque surgieron en el ámbito del comercio internacional regulado porel GATT y por el Acuerdo de 1979, se dilucidaran en numerosos casoscomo disputas bilaterales entre los Estados Unidos y sus demás socioscomerciales, especialmente la Comunidad Europea, haciendo evidentela necesidad de una profunda revisión del sistema.

Uno de los problemas prácticos que suscitó la aplicación delAcuerdo de 1979 fue el de las consecuencias derivadas de las partici-paciones públicas en el capital de las empresas. Según resalta Pappa-lardo21, el Acuerdo contenía en su artículo 11(3) una lista de ejemplosde posibles formas de subvención, en referencia a los objetivos enuncia-dos en el apartado 1 de dicho artículo. Esta lista incluía algunas medi-das que, bajo ciertas condiciones, entrarían en el ámbito de aplicación

Competitiveness Act de 1988. Cfr. Antidumping and Countervailing Duty Handbook,Publication 3140, Ninth edition, Washington DC, december, 2001. Este documentopuede consultarse en formato PDF en el servidor de internet de la United States Interna-tional Trade Commission (USITC) en la dirección www.usitc.gov/reports.html (últimaconsulta en noviembre de 2002). Por su parte, el título 19 USC está disponible tambiénen internet en la dirección: uscode.house.gov/title_19.htm (última consulta realizada ennoviembre de 2002).

18 Pappalardo, A.: «Public Undertakings...», op. cit., pp. 126 y 127. Vid. también delmismo autor: «Government Equity Participation Under the EEC Rules on State Aids.Recents Developments», en Fortham Int. L. Rev., vol. 2, nº 2, winter, 1988, pp. 310 a 331.

19 Se trata de los denominados Track I y Track II. El primero de los mecanismos per-mitía la imposición de las medidas compensatorias por las autoridades del país que se sin-tiera perjudicado por las subvenciones, mientras que el segundo diseñaba un procedimientode consultas previas que hacían más difícil y menos unilateral su imposición. Uno de losproblemas que planteó esta duplicidad de sistemas era el de la posibilidad de aplicar elmecanismo más expeditivo del Track I en relación con los «domestic subsidies».

20 En relación con las dificultades existentes en el Derecho norteamericano con elsistema del GATT de 1947 y con el Acuerdo de 1979, con especial referencia a la TradeAgreements Act, vid., entre otros, Pappalardo, A.: «Public Undertakings…», op. cit., pp.131 a 136, y Rhodes, C.: «Managed Steel Trade…», op. cit., pp. 37 a 47.

21 Pappalardo, A.: «Public Undertakings…», op. cit., pp. 129 y 130.

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del artículo 92.1 Tratado CE (hoy 87.1 CE) y entre las cuales mencio-naba expresamente «la suscripción o aportación por el Estado de capi-tal social».

Siguiendo al mismo autor, es preciso destacar dos aspectos. En pri-mer lugar, que el precepto no califica estas medidas como subvencio-nes, sino como posibles formas de subvención, lo que lleva a pensar quedeben reunir determinadas condiciones para que puedan considerarsecomo subvenciones propiamente dichas. En segundo término, el artí-culo 11(3) no hacía ninguna mención a la propiedad de la empresa ala que se aporta capital. El precepto no sugiere, por tanto, que la posi-ble subvención esté dirigida a dar una ventaja a empresas de titularidadpública (state-owned enterprises). Pero sí es cierto que las relaciones fi-nancieras entre los Estados y ciertas empresas de titularidad total o par-cialmente pública, especialmente en el caso de que sean objeto deaportaciones de capital público, presentan importantes problemas desdeel punto de vista de la competencia.

Es en este contexto y en virtud de las demandas presentadas ante laAdministración Federal estadounidense donde se va a cuestionar cuándoestas operaciones constituyen verdaderas subvenciones prohibidas, alobjeto de poder imponer contra ellas medidas compensatorias22. Desdelas primeras decisiones es posible considerar que, al igual que en el De-recho comunitario, las participaciones públicas en el capital de las em-presas no constituyen per se un subsidio o una ayuda de Estado, segúnla diferente terminología de una y de otra legislación y ámbito norma-tivo, sino que es la evaluación posterior de las condiciones en las queéstas se efectúan las que llevarán a valorarlas como tales23.

Capítulo I

22 En la práctica estos conflictos se suscitaron principalmente en sectores en crisissometidos a una intensa competencia a escala mundial. Vid. Benyon, F., Bourgeois, J.:«The European Communnity-United States Steel Arrangement» y Dominick, M. F.:«Countervailing State Aids to Steel: A Case for International Consensus», ambos enCMLRev, nº 21, june, 1984, pp. 305 a 354 y 355 a 403, respectivamente.

23 Quick, R.: «Calculation of Subsidy», en Bourgeois, H. J. (ed.): Subsidies…, op.cit., pp. 83 a 115, en concreto p. 91. Como reconoce Pappalardo («Public Underta-kings…», op. cit., p. 132), el simple hecho de que una empresa pertenezca directa o indi-rectamente al Estado no constituye una subvención contra la que sea posible adoptarmedidas compensatorias: ni la participación pública en el capital ni cualquier otro posi-ble beneficio derivado de la misma constituyen per se una subvención, ya que la partici-pación pública en el capital no es por si misma incongruente con las reglas del mercado.

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Ayudas de Estado y participación en el capital

Por su parte, la Comunidad Europea adoptó diversos reglamentospara la aplicación de las reglas del GATT de 1947 y del Acuerdo de1979, que adolecían de los mismos defectos prácticos que aquéllos alno definir el concepto de subvención24.

2.2. Situación actual

A la luz de los antecedentes que acabamos de exponer, el Acuerdosobre subvenciones y medidas compensatorias de 199425, surgido de lasnegociaciones de la Ronda Uruguay del GATT26, supone un paso deci-sivo al ofrecer una definición de subvención junto a otras importantesnovedades27.

24 El primero de estos reglamentos por los que el Consejo estableció un régimencomún relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping o desubvenciones por parte de países no miembros de la Comunidad Económica Europea fueel nº 3017/79 (DOCE L 339, de 31.12.1979, p. 1), que sería sucesivamente modificado oreemplazado por el Reglamento (CEE) nº 1580/82 (DOCE L 178, de 22.6.1982, p. 9) ypor el Reglamento Reglamento (CEE) n° 2176/84 (DOCE L 201, de 30.7.1984, p. 1),modificado por el Reglamento (CEE) n° 1761/87 (DOCE L 167, de 26.6.1987, p. 9). Conposterioridad, dicho reglamento sería reemplazado por el Reglamento (CEE) nº 2423/88del Consejo, de 11 de julio de 1988, relativo a la defensa contra las importaciones quesean objeto de dumping o de subvenciones por parte de países no miembros de la Comu-nidad Económica Europea (DOCE L 209, de 2.8.1988, pp. 1 a 17).

25 En adelante, Acuerdo de 1994 o ASMC 1994. Este acuerdo se aprobó en el actafinal de la Ronda Uruguay del GATT, incorporándose en su anexo 1A (BOE, nº 20, supl.,de 24.1.1995).

26 No se puede olvidar, como apunta el propio Montañá («El Acuerdo…», op. cit.,p. 242), que parte del éxito alcanzado en este nuevo acuerdo ha sido fruto de la exclusiónde su ámbito de aplicación de algunas de las materias más conflictivas, como las agríco-las. Las subvenciones en el ámbito de la agricultura se contemplan en el Acuerdo sobrela agricultura, adoptado también en la Ronda Uruguay del GATT de 1994. Cfr. en rela-ción con la aplicación de este Acuerdo en la CE, las Directrices comunitarias sobre ayu-das estatales al sector agrario (DOCE C 28, de 2.2.2000, p. 2), apartado 1.3 y EighthSurvey on State Aid in the European Union, Commission of the European Communities,Brussels, 11.4.2000, COM (2000)205 final, apartado 4.

27 A diferencia de su predecesor de 1979, no se limita al control de las subvencionesque causen un perjuicio en el mercado del país importador, sino que va a regular tambiénlas subvenciones interiores (domestic subsidies) que frenen las exportaciones hacia el paísque concede la subvención (import substitution) y aquéllas que frenen las exportacionesde un miembro hacia terceros países en beneficio de las exportaciones subvencionadas(third country displacement). Para ello, como apunta Didier («Le code...», op. cit., pp.679 a 680), el nuevo Acuerdo prevé claramente y sin la anterior ambigüedad que las sub-venciones generales o interiores, aunque no resulten prohibidas de plano (per se), pueden

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La búsqueda de una definición de consenso del término subvenciónha sido una de las cuestiones más complejas que se trataron en la RondaUruguay de 1994, especialmente por el debate suscitado casi en exclu-siva entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos28. El nudo delproblema radicaba, como expone Didier29, en las distintas concepcio-nes que cada país y cada cultura tienen del papel normal del Estado.Así, mientras que, como veremos, en sede comunitaria se define a laayuda de manera positiva como una medida de política económica des-tinada a la realización de objetivos económicos o sociales, el Derechonorteamericano la concibe como una distorsión del funcionamiento delmercado que afecta a la asignación de recursos en una economía30; enconsecuencia, una medida pública extranjera que contraviniese al prin-cipio del «laisser faire, laisser passer» constituiría, para el Derecho nor-teamericano, una subvención31.

De acuerdo con la posición mantenida por los Estados Unidosdurante la negociación, no sería suficiente prohibir determinadas cate-gorías de subvenciones exclusivamente en función de sus objetivos, yaque, atendiendo al carácter fungible del dinero, los objetivos aparente-mente perseguidos por aquéllas no deberían ser la única base para su

Capítulo I

ser objeto de una acción, con algunas excepciones, al igual que las clásicas subvencionesa la exportación.

28 En este sentido, el ya citado Didier («Le Code…», op. cit., p. 686, nota 17)advierte que los demás países negociadores, incluido Japón, se habían mantenido pru-dentemente a la espera.

29 Cfr. Didier: «Le code...», op. cit., pp. 685 y ss.30 A pesar de este posicionamiento de partida, no podemos ignorar las importantes

ayudas públicas que las autoridades norteamericanas han concedido en circunstancias ex-cepcionales, como la crisis de las cajas de ahorros de los años ochenta o las destinadas apaliar las repercusiones económicas derivadas de los recientes atentados terroristas del 11de septiembre de 2001. En este sentido, vid. «Bush ultima un plan que contempla ayudasal sector aéreo y un nuevo recorte de impuestos», en El País, de 19 de septiembre de 2001.

31 Por su parte, Montañá («El Acuerdo…», op. cit., p. 244) centra el debate en quepara la Comisión el criterio para identificar la subvención es la «carga efectiva para lospoderes públicos», mientras que para los Estados Unidos la pauta es el beneficio quesuponga para el receptor, aunque no implique una carga efectiva para los poderes públi-cos. A esta diferencia de planteamiento se refiere también de manera exhaustiva el Abo-gado General Darmon en sus conclusiones, presentadas el 17 de marzo de 1992, en lacuestión prejudicial formulada por el Arbeitsgericht de Bremen en el asunto Firma Slo-man Neptun Schiffahrts AG c. Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schif-fahrts AG, asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91, Rec. 1993, p. I-0887.

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Ayudas de Estado y participación en el capital

valoración. De ahí el rechazo a que la compatibilidad de las subven-ciones fuera juzgada caso por caso en función del perjuicio causado, yaque ésta no deja de ser una apreciación subjetiva que como tal admiti-ría interpretaciones divergentes. Y de ahí también el rechazo del sis-tema de listas (sistema conocido como del semáforo), ya que en dichasclasificaciones se da más importancia a la denominación de la subven-ción que a la realidad económica. En conclusión, abogaban por un sis-tema en el que fueran prohibidas todas las subvenciones que alcanzaranun determinado grado de intensidad. En definitiva, como concluyeDidier32, se trataba de sustituir el criterio de los objetivos de la subven-ción por el de su intensidad y, en consecuencia, su presumible efectoperturbador sobre el mercado.

Por su parte, la Comunidad Europea defendía una concepción máslimitada de la noción de subvención, reconociendo al Estado su dere-cho a intervenir activamente en la economía a título de actor y de cata-lizador de una política industrial para asisitir a los sectores y a lasempresas en dificultades más o menos pasajeras.

A pesar de las distintas concepciones de partida con que se inicia-ron las negociaciones, finalmente se pudo alcanzar una fórmula decompromiso, que se refleja en la definición de subvención que recogeel Acuerdo de 199433.

Esta fórmula, que se ha considerado como una de las grandes nove-dades de la Ronda Uruguay del GATT, en realidad tampoco supondría,como destaca Montañá34, una verdadera definición del término sub-vención, sino una descripción de los elementos que tradicionalmentese han valorado como necesarios para considerar que existe una sub-vención, los cuales no serían otros que una carga para los fondos públi-cos y un beneficio neto para el perceptor, a los que habría de añadirseel de la especificidad sectorial35, aunque no como elemento definidor

32 Didier, P.: «Le code...», op. cit., pp. 686 y 687.33 Como reconoce Didier («Le code…», op. cit., p. 689), no hay duda, sin embargo,

de que numerosos problemas de interpretación han permanecido ocultos o se han remi-tido al órgano de reglamentación de las controversias de la OMC.

34 Montañá Mora, M.: «El Acuerdo...», op. cit., p. 244.35 Como matiza Rodríguez Curiel [(«Aproximación a un análisis comparado entre

el acuerdo de subvenciones y medidas compensatorias (Acta final de la Ronda Uruguay

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de su existencia, sino como condición para la aplicación de diversas par-tes del Acuerdo36.

Así, el artículo 1.1 del Acuerdo dispone que «a los efectos del pre-sente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a.1) Cuando haya una contribución financiera de un gobierno o decualquier organismo público en el territorio de un miembro (denomi-nados en el presente Acuerdo «gobierno»), es decir:

i. cuando la práctica de un gobierno implique una transferenciadirecta de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aporta-ciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o depasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);ii. cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que enotro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonifi-caciones fiscales);iii. cuando un gobierno proporcione bienes o servicios –que no seande infraestructura general– o compre bienes; cuando un gobiernorealice pagos a un mecanismo de financiación o encomiende a unaentidad privada una o varias de las funciones descritas en los inci-sos i a iii supra que normalmente incumbirían al gobierno, o leordene que los lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sen-tido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos.a.2) Cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o

de los precios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994.b) Cuando se otorgue un beneficio».

Por su parte, el apartado 2 dispone que «una subvención, tal comose define en el párrafo 1, sólo estará sujeta a las disposiciones de la parteII o a las disposiciones de las partes III o V cuando sea específica conarreglo a las disposiciones del artículo 2».

Capítulo I

del GATT de 13.12.93, y el artículo 92 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Euro-pea)», en GJ, B-98, octubre, 1994, pp. 13 a 16, especialmente p. 13)], el requisito de laespecifidad resulta más restringido en el ámbito del Acuerdo de 1994 que en el TratadoCE, cuyo artículo 92.1 (actualmente artículo 87) incorpora un concepto de «ayudas deEstado» sustancialmente coincidente.

36 Sobre esta cuestión, vid. in extenso el apartado 2 del capítulo sexto de este trabajo.

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Ayudas de Estado y participación en el capital

Como se observa, finalmente la mención principal a las aportacio-nes de capital (públicas) se contiene en el artículo 1.1.i, que delimitalos supuestos en los que «se considerará que existe subvención», si bienposteriormente vuelven a ser contempladas en el artículo 14.a bajo larúbrica «cálculo de la cuantía de una subvención en función del benefi-cio obtenido por el perceptor», a los efectos de precisar cuándo una ope-ración concreta constituye o no de manera efectiva una subvencióncontra la que puedan oponerse medidas compensatorias.

2.3. El desarrollo interno de los acuerdos del GATT de 1994en la Comunidad Europea y en los Estados Unidos

En desarrollo de los Acuerdos de 1994, la Comunidad Europeaadoptó, en primer lugar, el Reglamento (CE) nº 3284/94 del Consejo,de 22 de diciembre de 1994, sobre defensa contra las importaciones sub-vencionadas originarias de países no miembros de la Comunidad Euro-pea37, posteriormente38 sustituido por el Reglamento (CE) nº 2026/97del Consejo, de 6 de octubre de 199739, cuyo artículo 2 vuelve a defi-nir las subvenciones en los siguientes términos: «Se considerará queexiste subvención cuando:

1.a) haya una contribución financiera de los poderes públicos en elterritorio del país de origen o de exportación, es decir:

i. cuando la práctica de los poderes públicos implique una transfe-rencia directa de fondos (por ejemplo, subvenciones, préstamos yaportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondosu obligaciones (por ejemplo, garantías de préstamos);

37 DOCE L 349, de 31.12.1994, p. 22. Este reglamento fue parcialmente modificadopor el Reglamento (CE) nº 1252/95 del Consejo (DOCE L 122, de 2.6.1995, p. 2) enmateria de plazos.

38 En los considerandos 36 y 37 de este Reglamento se justifica la sustitución del de1994 por la existencia de problemas de redacción en su texto, a lo que se uniría el hechode que dicho Reglamento había sido ya objeto de modificaciones, lo que en aras de unamayor claridad, transparencia y seguridad jurídica habría inducido al Consejo a derogar ya sustituir dicha normativa «sin perjuicio de los procedimientos compensatorios ya inicia-dos con arreglo al mismo o al Reglamento (CEE) n° 2423/88».

39 DOCE L 288, de 21.10.1997, p. 1.

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ii. cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos adeu-dados (por ejemplo, incentivos tales como los créditos por impuesto);a este respecto, no se considerará como subvención la exoneraciónen favor de un producto exportado de los derechos o impuestos quegraven el producto similar cuando se destine al consumo interno,ni la remisión de estos derechos o impuestos en un importe que noexceda del acumulado, siempre que la exoneración se conceda conarreglo a lo dispuesto en los anexos I a III; iii. cuando los poderes públicos proporcionen bienes o servicios queno sean de infraestructura general o cuando compren bienes; iv. cuando los poderes públicos realicen pagos a un sistema de fi-nanciación o encomienden a una entidad privada una o más de lasfunciones descritas en los incisos i, ii y iii que normalmente leincumbirían, y la práctica no difiera realmente de las prácticas nor-malmente seguidas por los poderes públicos, o

1.b) haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de losprecios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994, y

2) con ello se otorgue un beneficio».

Como se puede observar, esta definición presenta ciertas diferen-cias interesantes con la versión de 1994. Así, el término gobierno de laversión de 1994 es reemplazado por la expresión más genérica de po-deres públicos40, de acuerdo con la consolidada interpretación extensivadel término Estado en sede comunitaria41. Por otro lado, en el inciso1.ii se añade el término adeudados42 cuando se refiere al supuesto deque se condonen o no se recauden ingresos públicos, sustituyendo en el

Capítulo I

40 La sustitución del término gobierno por el de poderes públicos se realiza ya en elartículo 1, apartado 3, que en la versión de 1994 señalaba que «se entenderá por “go-bierno”, a efectos del presente Reglamento, el gobierno o cualquier organismo públicodel territorio del país de origen o de exportación», mientras que en la de 1997 puedeleerse: «a efectos del presente Reglamento, se entenderá por “poderes públicos” cual-quier organismo público que sea de la competencia territorial del país de origen o deexportación».

41 Sobre esta cuestión, vid. infra apartado 3.1 del capítulo cuarto.42 En la versión española del Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias

de 1994 se utiliza la expresión que en otro caso se percibirían, al igual que se habla deGobierno y de bonificaciones fiscales.

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Ayudas de Estado y participación en el capital

ejemplo la expresión bonificación fiscal por la de créditos por impuesto.Por su parte, la Comisión adoptó en 1998 una comunicación en la quedesarrolla las Directrices para el cálculo del importe de la subvención enlas investigaciones en materia de derechos compensatorios43. Y en el ám-bito de la CECA, ha sido también la Comisión quien ha adoptado laDecisión nº 1889/98/CECA, de 3 de septiembre de 199844, sobre de-fensa contra las importaciones subvencionadas originarias de países nomiembros de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero45, cuyoartículo 2 incorporaba una definición de la categoría de subvenciónidéntica a la del ya citado Reglamento (CE) nº 2026/97.

Por lo que se refiere a la normativa estadounidense, la ratificaciónde los acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT supuso una nuevareforma de la Tariff Act de 1930 a través de la Uruguay Round Agree-ments Act (URAA), al objeto de adaptarla a los nuevos compromisosinternacionales.

Como consecuencia del consenso alcanzado en la Ronda Uruguaydel GATT y las mutuas cesiones de las partes, la definición de subven-ción que hoy incorpora la legislación norteamericana46 guarda plenacoincidencia con la recogida en el Acuerdo sobre subvenciones y medi-das compensatorias de 199447. Junto a esta normativa básica aprobada

43 DOCE C 394, de 17.12.1998, p. 6.44 Con anterioridad a esta Decisión, la Comisión había ido aprobando los siguientes

textos: Decisión nº 2424/88/CECA (DOCE L 209, de 2.8.1988, p. 18), Decisión nº2177/84/CECA (DOCE L 201, de 30.7.1984, p. 17), Recomendación nº 3018/79/CECA(DOCE L 339, de 31.12.1979, p. 15) y Recomendación nº 3025/82/CECA (DOCE L 317,de 13.11.1982, p. 17).

45 DOCE L 245, de 4.9.1998, p. 3.46 He aquí el texto recogido en 19 USC at 1677 (35): transcrito en versión original «(5)

Countervailable subsidy: (A) In general, except as provided in paragraph (5B), a counter-vailable subsidy is a subsidy described in this paragraph which is specific as described inparagraph (5A); (B) Subsidy described: a subsidy is described in this paragraph in the casein which an authority: i) provides a financial contribution, ii) provides any form of incomeor price support within the meaning of Article XVI of the GATT 1994, or iii) makes a pay-ment to a funding mechanism to provide a financial contribution, or entrusts or directs aprivate entity to make a financial contribution, if providing the contribution would normallybe vested in the government and the practice does not differ in substance from practicesnormally followed by governments, to a person and a benefit is thereby conferred».

47 Entre los comentaristas norteamericanos del Acuerdo de 1994 se ha destacado lainfluencia que en su redacción han tenido la legislación y la práctica estadounidenses

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por el Congreso es preciso destacar la importancia de las normas quepara su desarrollo elabora la Administración Federal, el DOC, en formade final regulation/rules. Mención especial merecen las adoptadas el 11de mayo de 1995 como interim final regulations48, que se limita a desa-rrollar las obligaciones derivadas de la URAA, así como a regular nue-vos procedimientos y a revisar aquéllos afectados por las mismas.Posteriormente, el Departamento de Comercio adoptó también, trasun intenso proceso de información pública, la Countervailing DutiesFinal Rule, de 25 de noviembre de 199849, que será objeto de especialatención al analizar la posible existencia de una ventaja en las aporta-ciones de capital público en el comercio internacional50.

3. El concepto de ayuda en el Derecho comunitariode la competencia

En el Derecho comunitario el término ayuda es empleado en dis-tintos ámbitos y no siempre con un único significado. Por ello, antesde entrar en su significado técnico-jurídico, procede realizar unas pre-cisiones terminológicas. En primer lugar, la inexistencia de un con-cepto legal de ayuda pudiera dar a entender que dicho término se uti-liza en su sentido genérico o gramatical; sin embargo, es precisoadelantar que no toda ayuda, en sentido amplio, se encuentra some-tida a la regulación comunitaria de la competencia51. En segundo

Capítulo I

sobre la determinación de las subvenciones contra las que cabe imponer medidas com-pensatorias y sobre la medición del beneficio aportado por las mismas. Cfr. Horlick, G.N., Clarke, P. A.: «The 1994 WTO Subsidies Agreement», en WC, vol. 17, 1993-1994,pp. 41 a 54, en especial p. 42.

48 60 FR 25, 130.49 Cfr. 19 CFR, part 351. Esta resolución fue publicada en 63 FR at 65348 (1998).

Puede, asimismo, consultarse en internet en la dirección: www.access.gpo.gov/ (últimaconsulta en noviembre de 2002).

50 Vid. infra capítulo quinto de este trabajo, especialmente apartado 2.2.51 Como veremos con más detalle a lo largo de esta obra, el carácter particular de la

noción de ayuda en el Derecho comunitario de la competencia impide calificar comotales a medidas generales de política económica, como una reducción generalizada decotizaciones sociales o de impuestos o a aquéllas que, aunque favorezcan a empresas osectores, no suponen una carga para los presupuestos públicos. En este contexto tampoco

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Ayudas de Estado y participación en el capital

lugar, el término ayuda suele adjetivarse de manera diferente y así sehabla de ayudas de Estado, de ayudas públicas, de ayudas nacionales yde ayudas comunitarias52, cuando en realidad sólo en determinados

podrían calificarse como ayudas las procedentes de terceros países no comunitarios sinperjuicio de la posible aplicación, en su caso, de las reglas del GATT. Cfr. Fernández dela Gándara, L., Calvo Caravaca, A. L.: Las ayudas de Estado en la Comunidad Econó-mica Europea: análisis y perspectivas, Colección Estudios Europeos, Comunidad de Mur-cia, 1992, p. 28.

52 En la doctrina suelen emplearse de manera indistinta las tres primeras ex-presiones. Vid. a título de ejemplo sobre ayudas nacionales: Fernández Farreres,G.: «El control de las ayudas financieras nacionales», en García de Enterría, E.,González Campos, J. D., Muñoz Machado, S. (coord.): Tratado de Derecho comuni-tario europeo, vol. II, Civitas, Madrid, 1986, pp. 619 a 646; Blumann, C.: «De l’exis-tence d’une politique communautaire des aides nationales», en Blumann, C. (dir.):Les aides nationales dans la Communauté Européenne, capítulo V, Publications del’Université de Tours, 1987, pp. 85 a 124; Cadieux, J. L.: «Restructuration industrie-lle et politique communautaire vis-à-vis des aides nationales», en Dutheil de laRochère, J., Vandamme, J. (dir.): Interventions publiques et Droit communataire, Pe-done, París, 1988, pp. 77 a 88; Chérot, J. Y.: «La discipline des aides nationales dansla Communauté Européene», en REI, nº 63, 1er trim., 1993, pp. 222 a 241. Sobreayudas públicas: Delcros, X.: «Le contrôle du juge administratif français en matièred’aides publiques», en AJDA, nº 6, pp. 462 a 471; Pouchain, M., Lambert, T.: «Lesaides publiques: éléments d’analyse statique», en AJDA, nº 6, pp. 472 a 473; Here-dia Benot, D.: «Control de las ayudas públicas», en Varios: Jornadas sobre ayudas deEstado (artículos 92-94 del Tratado CE), Fundación Galicia-Europa, 1997, pp. 27 a59; Arpio Santacruz, J. L.: Las ayudas públicas ante el Derecho europeo de la com-petencia, Monografías Aranzadi, 2000. Sobre ayudas de Estado: Dony-Bartholme,M.: «La notion d’aide d’Etat», en CDE, IX, 3-4, 19