LA CONCESIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO SUMARIO: …historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/aida/cont/10/art/art10.pdfRAFAEL OYARTE MARTÍNEZ 310 La concesión se sustenta

LA CONCESIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

Rafael OYARTE MARTÍNEZ

SUMARIO: I. Introducción, II. Aspectos generales so-bre el dominio público, III. Naturaleza jurídica del es-pectro radioeléctrico, IV. La afectación y la concesión, V. Naturaleza jurídica de la concesión de uso, VI. La concesión del espectro radioeléctrico, VII. Creación,

VIII. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN

Pocas cosas generan tanta polémica como la na-turaleza de la concesión, pues tanto en la doctrina como en los distintos órdenes normativos compara-dos se la trata como un contrato, como un acto ad-ministrativo o como un acto mixto.

Con la concesión de uso o demanial ocurre otro tanto. Así, para unos, esta es junto a la de servicio público y a la de obra pública, una concesión trasla-tiva, es decir, que junto a la creación de un derecho se trasladan al concesionario ciertas facultades ad-ministrativas, a diferencia de las concesiones consti-tutivas que se circunscriben al otorgamiento de un derecho. Por otra parte, autores como don Jorge Fernández Ruiz, en cambio, sostienen que las de servicio y obra pública son traslativas, mientras que la demanial es constitutiva, al igual que sostiene Marienhoff.1 1 Jorge FERNÁNDEZ RUIZ, Derecho Administrativo: contratos, 3ª ed., Porrúa, México, 2009.

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RAFAEL OYARTE MARTÍNEZ

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La concesión se sustenta en el carácter exclusivo que, en materia de titularidad, ostenta la adminis-tración sobre determinada esfera de actuación, en este caso, sobre el manejo de bienes de dominio pú-blico o sobre la prestación de servicios públicos, que, en virtud de ese instrumento jurídico crea de-rechos ex novo a favor del particular concesionario que no tiene, como privado, derecho sobre esos bie-nes o respecto de esa actividad económica, preser-vándose el control de la administración, pues ésta no ha perdido su titularidad ni la competencia sobre el manejo de estos bienes o respecto de la prestación del servicio, sólo ha otorgado ciertas facultades al concesionario.

Para cumplir con los objetivos de este ensayo, en primer término, se debe comenzar por analizar la naturaleza jurídica de los bienes de dominio público, para luego adentrarnos en el tema de concesión de-manial, la referida a la del espectro radioeléctrico, para lo cual, en primer lugar se debe establecer si este espectro radioeléctrico es un bien, condición para que se lo puede tener como un bien de dominio público o no, para luego definir si la concesión será de uso o demanial o será de servicio público.

II. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO

En principio la propiedad es de los privados, pero

también el Estado puede ser propietario. El proble-ma puede comenzar con la siguiente pregunta: ¿de quién son las calles, las plazas, las playas, las aguas, los yacimientos mineros y de hidrocarburos?.




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La dificultad aumenta desde que, a diferencia de las calles, las plazas y las playas, las aguas son bie-nes que se mueven constantemente, respecto de los yacimientos, no sabemos dónde están ni cuántos son, y en relación con el espectro radioeléctrico el problema estriba en que no es un bien tangible –de aquéllos que se pueden percibir por los sentidos- lo que no implica, como se verá mas adelante, que sea un bien incorporal en los términos de los artículos 583 y 594 del Código Civil ecuatoriano.

El artículo 604 del Código Civil ecuatoriano, den-tro de los denominados bienes nacionales, distingue los bienes de uso público, que son los demaniales, de los bienes fiscales. De modo similar, el Código Civil Federal mexicano al tratar de los bienes de do-minio del poder público, en su artículo 767, se refiere a los bienes de uso común, a los bienes destinados a un servicio público y a los bienes propios.

Al referirse el Código Civil ecuatoriano a los bie-nes nacionales, se incluiría el espectro radioeléctrico en virtud de normas especiales como la Ley Especial de Telecomunicaciones y la Ley de Radiodifusión y Televisión, afectación que en la actualidad se la hace a nivel constitucional y no solo de modo legislativo. El Código Civil ecuatoriano señala que los bienes nacionales son aquellos que pertenecen a la nación toda. Ahora bien, ¿qué es la nación? Se podría in-tentar entenderla como el Estado, pues la nación no es un concepto jurídico. Esta disposición añade, sobre esta clase de bienes, que si su uso pertenece a todos, son bienes nacionales de uso público y si su uso no pertenece generalmente a todos los habitan-tes son bienes fiscales. El Código Civil mexicano, si bien determina en principio que los denominados bienes de dominio del poder público pertenecen a la Federación, los estados y los municipios (Art. 765)





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en cambio, establece que los bienes de uso común pueden ser aprovechados por todos los habitantes (Art. 768), mientras que los destinados a un servicio público, al igual que los bienes propios, pertenecen a la Federación, a los estados o a los municipios, que son los tres niveles territoriales de división del poder, aunque, como se verá, esa pertenencia no implica siempre propiedad, pues los bienes afecta-dos al servicio público son inalienables e imprescrip-tibles por disposición expresa del Código Civil Fede-ral (Art. 770) al igual que los bienes de uso común (Art. 768).

¿Existe una propiedad estatal? Respecto de los bienes fiscales es indudable que el régimen es el de propiedad: la camioneta o el edificio de una institu-ción del Estado son bienes fiscales en los términos del artículo 599 del Código Civil ecuatoriano, aun-que para su adquisición y disposición se deben apli-car las normas de la Ley Orgánica del Sistema Na-cional de Contratación Pública. Cosa similar ocurre en México, cuyo Código Civil Federal establece el carácter enajenable y prescriptible de los bienes propios (Art. 770)

Respecto de los bienes nacionales que no pueden ser calificados como fiscales como son, entre otros, la minas y yacimientos, las playas, las calles, las plazas, la aguas y, eventualmente, el espectro radio-eléctrico, no se podría hablar, en estricto sentido, de bienes de propiedad del Estado, pues el régimen jurídico aplicable a esas cosas no es el del derecho privado sino el del derecho público, aunque nuestra legislación, como muchas otras de Latinoamérica, demuestra una tendencia patrimonialista, tal como acontecía en España siguiendo la doctrina francesa, lo que se ha venido desvirtuando a través de las doc-





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trinas de José Luis Villar Palasí, que son tratadas por Alejando Vergara Blanco,2 y más aun con la de José Ignacio Morrillo-Velarde Pérez,3 entre otros,4 que han sido acogidas de uno u otro modo tanto en la doctrina como en la legislación demanial españo-la.

Esta tendencia patrimonialista en el caso ecuato-riano se refleja claramente cuando el Código Civil se refiere a bienes nacionales como son las minas y yacimientos en general, en su artículo 607, señalan-do que el Estado es su dueño, declaración que no hace respecto de las calles, plazas, puentes, el mar o las playas y el espectro radioeléctrico, aunque como se verá la Ley Especial de Telecomunicaciones lo trata como de propiedad estatal y la Ley de Radiodi-fusión y Televisión como patrimonio estatal.

En la actualidad se va más allá todavía. Mientras en los artículos 623 y 624 del Código Civil la caza y la pesca son especies de ocupación, como forma de adquirir el domino, la Ley de Pesca, en su artículo 18, exige autorización estatal para ejercer esa activi-dad.

Si el Estado se declara “dueño” de los bienes na-cionales de uso público, o bienes demaniales como lo hace en el caso de minas y yacimientos, sería propietario, declaración que se realiza expresamente en relación al espectro radioeléctrico en la Ley Espe-cial de Telecomunicaciones y ahora en la Constitu-

2 Alejandro VERGARA BLANCO, Principios y Sistema del Derecho Minero: estudio histórico dogmático, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 177 y siguientes. 3 José Ignacio MORRILLO-VELARDE PÉREZ, Dominio Público, Edito-rial Trivium, Madrid, 1992, pp. 69-74. 4 Lorenzo PÉREZ CONEJO, Ensayo sobre Dominio Público y Dema-nio Litoral, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2001, pp. 58 y ss.





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ción (Art. 408 CE). Pero resulta que la “propiedad” sobre bienes demaniales no coincide con el concepto de propiedad señalado en el mismo Código Civil, y más bien se acerca al ejercicio de potestades admi-nistrativas, empezando por recordar que los bienes nacionales de uso público son bienes que se en-cuentran fuera del comercio jurídico privado, siendo inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Según el artículo 599 del Código Civil, “El domi-nio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y res-petando el derecho ajeno, sea individual o social”. En este caso, las cosas corporales sobre las que re-cae la “propiedad” del Estado serían las calles, las plazas, los ríos, las minas y yacimientos, etcétera. En el caso del espectro radioeléctrico, si aceptamos esta tendencia la clase de propiedad no sería la del artículo 599 del Código Civil sino que sería la del artículo 600, asunto discutible y que por su impor-tancia se trata en la siguiente sección.

Como se dijo, en el Ecuador existe la tendencia a la propietarización del dominio público, comenzado por la propia Constitución. Así, el inciso primero del artículo 408 de la Constitución señala que: “Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembarga-ble del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimien-tos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los princi-





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pios ambientales establecidos en la Constitución.” Por su parte, la afectación del agua al dominio pú-blico –a pesar de lo poco ortodoxo que resulta reali-zarla en esos términos- se produce en virtud del ar-tículo 318 de la Constitución. Con ello se siguen, de modo general, las disposiciones contenidas en la anterior Constitución de 1998 (Art. 247).

Una novedad de la Constitución de 2008 sería la reimplantación de los denominados sectores estraté-gicos,5 los que habían sido eliminados en la reforma constitucional de 1997. Dentro de estos sectores estratégicos se incluyen a determinados bienes de-maniales y a definidos servicios públicos afectados a través del texto constitucional, no a todos. Entre ellos se encuentran el espectro radioeléctrico y las telecomunicaciones (Art. 313 CE). Ahora bien, hay que decir que, curiosamente, no varía el régimen legal ni de la prestación de los servicios poúblicos ni del manejo de bienes del demanio por ser incluidos o no dentro de estos sectores, pues en todos los ca-sos se aplica un sistema y reglas comúnes: todos deben ser gestionados por empresas públicas, pre-viéndose la participación de empresa mixtas6 y, por excepción, el establecimiento de concesiones, con la sola excpeción del agua, cuya gestión se ha reserva-do exclusivamente para el sector público y el comu-nitario (Arts. 315, 316 y 318 CE).

5 La Constitución, en el inciso segundo de su artículo 313, los define del siguiente modo: “Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.” 6 Se entiende que el constituyente habría querido decir compañía de economía mixta.





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Si bien el tratamiento constitucional tradicional respecto de las aguas ha sido el de bienes naciona-les de uso público, la utilización de la palabra “do-minio” y “patrimonio” traía la duda de si se referían a éstas como propiedad o como demanio, discusión que fue superada por el constituyente de 2008 que indica que el “agua es patrimonio nacional estratégi-co de uso público, dominio inalienable e imprescrip-tible del Estado”, prohibiendo toda forma de privati-zación. En todo caso, el artículo 2 de la todavía vi-gente Ley de Aguas de 1972, con múltiples reformas que fueron codificadas en 2004, no solo alejaba la posibilidad de confusión de estos bienes con la pro-piedad desde que señala que “están fuera del comer-cio” y que “no son susceptibles de posesión, acce-sión o cualquier otro modo de apropiación”, aunque se debe hacer presente que esta disposición legal no se refiere al Estado, precisamente, sino a los parti-culares, aclarando que no esa afectación no se refie-re al agua, sino a las “aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas, afloradas o no”. En todo caso, se debe rescatar que, en este tema, en dicha ley no se hable de propiedad estatal ni siquiera en términos meramente referenciales.

La misma tendencia patrimonialista se identifica en la Ley Especial de Telecomunicaciones y en la Ley de Radiodifusión y Televisión, sobre el espectro ra-dioeléctrico, aunque en la anterior Constitución ni siquiera se hacía referencia al espectro radioeléctrico como bien, asunto que sí hace la actual Constitu-ción (Art. 408 CE), lo que se desarrolla en la siguien-te sección.





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Esa marcada tendencia patrimonialista es llevada al extremo por el Código Civil, cuando su artículo 607 declara que “El Estado es dueño de todas las minas y yacimientos que determinan las leyes espe-ciales respectivas”, a pesar del dominio que sobre las superficie tengan los particulares. En los casos restantes, se usan expresiones menos frontales co-mo “pertencen al dominio inalienable, imprescripti-ble e inalienable del Estado o de la nación”, ora el señalado “son de patrimonio del Estado”.7 Frente a toda esta tendencia patrimonialista, cabe hacerse las siguientes preguntas:

1º Si los bienes nacionales de uso público o de-maniales son de propiedad del Estado, ¿cómo se puede disponer de bienes inalienables?.

2º ¿Existe una propiedad tan protegida que no prescriba?

3º ¿Cómo es posible que bienes de propiedad del Estado no sean susceptibles de vías de apremio real como el embargo?. En el Perú, mediante ley,8 se pre-tendió señalar que los bienes fiscales eran inembar-gables. Ante ello, el Tribunal Constitucional del Perú hizo la distinción entre los bienes de dominio priva-do del Estado de los bienes de dominio público, se-ñalando que sobre estos últimos se “ejerce adminis-tración de carácter tuitivo y público”.9

7 A pesar de que nuestra normatividad habla de “propiedad” o de “dominio” inalienable, imprescriptible e inembargable, la única declaración legislativa de “dueño” o “propietario” es ésta. A pesar de ello, la Corte Constitucional declaró que el Estado es “propie-tario absoluto del espectro radioeléctrico”, en la Resolución Nº 1596-08-RA, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 132 de 7 de julio de 2009. 8 Ley Nº 26.599 que modifica el artículo 648, inciso 1, del Código Procesal Civil. 9 Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia de 30 de enero de 1997.





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4º ¿Quién es el dueño de los bienes de dominio

público? La nación, que no es una persona definida y que, de modo general, no se sabe quién es, o el Estado que no puede disponer de esos bienes.

Por ello, en la actualidad, la tendencia es la de negar al dominio público –o mejor demanio- como forma de propiedad: la propiedad es apropiable, val-ga la redundancia y la confusión entre cosa y pro-piedad, asunto común en Derecho Romano. Los bie-nes de dominio público no son apropiables, se en-cuentran fuera de comercio jurídico privado, por disposición de la ley o de la Constitución. Sobre los bienes demaniales no sólo que no hay posibilidad de disposición estatal, el goce también es casi nulo: ¿cómo goza el Estado, su supuesto dueño, del vol-cán Cotopaxi?

El dominio público no es materia de derecho pri-vado sino de Derecho Administrativo: cómo se ma-neja la cosa pública.

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL ESPECTRO

RADIOELÉCTRICO

Las legislaciones no son unánimes en considerar al espectro radioeléctrico como bien o como recurso. Y las que lo consideran, no indican qué clase de bien puede ser, es decir, si es corporal o no y si se lo considera un recurso si este es natural limitado, ilimitado o si es o no renovable.10

10 Algunos afirman que las ondas no necesitan un medio mate-rial para transportarse: ni las ondas de luz, de radio o de rayos, sino que cubren una amplia gama de frecuencias o de longitudes de ondas y pueden clasificarse según su principal fuente de generación, tanto así que las de radio y televisión pueden atrave-





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En relación con el espectro radioeléctrico, hasta

la Constitución de 1998 solo se señalaba que es “fa-cultad exclusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas para la difusión de señales de radio, televisión y otros medios” (Art. 247, inc. 3º) aunque la Ley Especial de Telecomunicacio-nes, en su artículo 2, ya se encargaba de decir que “es un recurso natural de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponde al Estado”, lo que se repite en el artículo 1 de la Ley de Radiodifu-sión y Televisión que señala que “Los canales o fre-cuencias de radiodifusión y televisión constituyen patrimonio nacional”. Esa predisposición al patri-monialismo fue llevada a rango constitucional en 2008, toda vez que no solo se dice que, entre otros, el espectro radioeléctrico es “de propiedad inaliena-ble, imprescriptible e inembargable del Estado”, aunque no se lo incluye expresamente como “recur-so natural no renovable” (que para algunos lo sería) sino que, como no se había hecho antes, se le da el carácter de “bien” (Art. 408).

En la Constitución de 1978-79, en su texto origi-nal y en las restantes codificaciones, no se le dio al espectro radioeléctrico la calidad de bien, es más, no existía ningún tratamiento constitucional respecto del tema. Lo que sí ocurría es que, al tratar de los sectores básicos de la economía ecuatoriana, se se-ñalaba, dentro del sector público, que eran “áreas de explotación económica reservadas al Estado”, los recursos naturales no renovables y los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomuni-

sar paredes y nubes.





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caciones. En este sentido, se debe tener presente el espectro radioeléctrico, calificado como recurso na-tural por parte de la Ley Especial de Telecomunica-ciones, no se le da el carácter de “no renovable”, por lo que no tenía el carácter de área de explotación reservada al Estado, pero, el servicio de telecomuni-caciones si recibía esa calificación que, en la Consti-tución de 1998 no tuvo y que se le estaría devol-viendo en la de 2008.11

Lo que sucede en 1997 es que, mediante reforma constitucional,12 se modifica el artículo 61 de la Constitución. En esta enmienda se señala que el espectro electromagnético, al igual que el servicio de telecomunicaciones, pertenece al patrimonio inalie-nable e imprescriptible del Estado, por lo que se de-bían explotar y prestar, respectivamente, en función de los intereses nacionales de acuerdo con la Ley, previendo la prestación y explotación indirecta a través de la figura de la concesión.

Como se verá más adelante, la afectación de un bien al dominio público se debe realizar por un acto de rango y jerarquía de ley, o por uno superior como es la Constitución. La Ley Especial de Telecomuni-caciones y la Ley de Radiodifusión y Televisión afec-tan al dominio público al espectro radioeléctrico, por lo que la no referencia en la que se incurrió en la Constitución de 1998 no determina, en lo absoluto, una desafectación, pues ésta permanecía en la ley.13

11 Constitución Política del Ecuador de 1978-79, 1ª codificación de 1983, art. 46, y 3ª codificación de 1996, art. 61. 12 Ley Nº 38, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 199 de 21 de Noviembre de 1997 13 De este modo, la Constitución no señala que las calles, las plazas o las playas sean bienes demaniales, pero al constar así





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Lo que sí ocurría era que el legislador podía desafec-tarlo, por lo que la afectación constitucional que se realiza en 2008 impide que el legislador desafecte, lo que sería una disposición inconstitucional que po-dría desembocar en una acción de inconstitucionali-dad por omisión (Art. 430, Nº 10, CE)14

El otro problema que acontece con el espectro ra-dioeléctrico no es sólo la tendencia patrimonialista como se lo trata en la ley y en la actual Constitu-ción. La calificación de bien que se le da en la Cons-titución se agrava en la Ley Especial de Telecomuni-caciones al darle el carácter de recurso natural, esto es, de cosa corporal. El espectro radioeléctrico difí-cilmente puede ser calificado como cosa corporal, desde que es intangible, no se percibe por los senti-dos, que es la característica básica de las cosas cor-porales según el artículo 583 del Código Civil.

Frente a ello se ha intentado el señalamiento de que el espectro radioeléctrico se trataría de una cosa incorporal. El artículo 600 de Código Civil señala “sobre las cosas incorporales hay también una espe-cie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la pro-piedad de su derecho de usufructo” en virtud de esta disposición, la doctrina civilista ha señalado que no toda cosa incorporal tiene el carácter de bien, limitando el concepto a los derechos. De este modo, Alejandro Guzmán Brito nos recuerda que, “De acuerdo con esta disposición, pues, cosas incor-

en el Código Civil se ha producido la afectación que sólo puede eliminarse por ley. 14 Digo inconstitucionalidad por omisión y no una acción pública de inconstitucionalidad pues la primera tiene por objeto atacar y subsanar la falta de desarrollo normativo de disposiciones cons-titucionales obteniéndose de la Corte Constitucional una orden de legislar, mientras que la segunda tiene por objeto básico ex-pulsar preceptos contrarios a la Constitución.





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porales son los derechos. Esto implica una sinoni-mia técnica entre ambas nociones; lo cual excluye de inmediato toda posibilidad de considerar como cosa incorporal a algún ente que, sin ser en sí mis-mo un derecho, se adapte sin embargo al concepto filosófico, o, en general, extrajurídico de cosa incor-poral. En esto el Código se encuentra en completa conformidad con la historia dogmática de esta figu-ra, que vale la pena recordar resumidamente aquí”.15 Esta posición doctrinaria es respaldada por el derecho positivo al señalar que las cosas incorpo-rales son “las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”, sien-do éstos “derechos reales o personales”, conforme se expresa en los artículos 583 y 594 del Código Ci-vil.

Este problema de cosificar al espectro radioeléc-trico y no poder conceptualizarlo como cosa corporal o incorporal no sería un problema en legislaciones como la mexicana en que no se hace esta distinción, como lo recuerda Antonio de Ibarrola, aunque sí hay vestigios de ella a la hora de distinguir la cosa del derecho,16 que, como se dice en el Código ecua-toriano, son las cosas incorporales.

Se podría entonces argumentar que al ser el Es-tado quien tiene la facultad exclusiva de concesionar el espectro radioeléctrico se podría hablar de un de-recho sobre este, aunque al no implicar el ejercicio de facultades privadas estaríamos más bien hablan-do de la práctica de la potestad pública. En todo

15 Alejandro GUZMÁN BRITO, Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo, Santiago, Ecuatorial Jurídica de Chile, 1995, p. 53. 16 Antonio DE IBARROLA, Cosas y Sucesiones, Porrúa, México, 2008, pp. 83-85.





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caso, al tratar al espectro radioeléctrico como de patrimonio estatal en la Ley de Radiodifusión y Tele-visión se da la ficción jurídica de la afectación a una cosa que no necesariamente podría ser calificada como un bien, a pesar de que aquello, en términos de estricto derecho positivo, tiene actualmente base constitucional.

La Corte Constitucional, por su parte, a través de sentencia interpretativa, ha cortado por senderos absolutamente positivistas en esta materia. Ha indi-cado, aplicando la letra de la Constitución, que el que el espectro radioeléctrico es un recurso natural, aunque no está incluido entre los no renovables, sin que ello implique que sea renovable, y que es de propiedad inalienable, imprescriptible e inembarga-ble del Estado, además de sector estratégico.17

Como se observa, la Corte Constitucional no se arriesga a ir más allá de texto constitucional. Ello equivale a decir que la vialidad y las infraestructu-ras portuarias son servicios y no bienes, solo porque el constituyente lo ha dicho (Art. 314 CE) así como que la justicia es un servicio público y no una fun-ción pública (Art. 326, Nº 15, CE) olvidando que las cosas en Derecho son lo que son, según su natura-leza, y no lo que se les denomina. No digo que no se pueda sostener que el espectro radioeléctro sea bien o recurso natural, sino que me parece demasido simplista sostener que ello es así, solo porque la norma lo dice, como si la palabra del legislador o del constituyente son la verdad suprema e indiscutible. Lo indiscutible, ciertamente, es que hay que cumplir la Constitución y las leyes, pero eso no nos puede

17 Sentencia Nº 0006-09-SIC-CC, dictada en el caso Nº 0012-08-IC, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 43 de 8 de octubre de 2009.





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quitar el análisis crítico de las normas y, menos aún, el criterio. En este fallo se llegó al extremo de decir lo que sigue:

“En síntesis, la normativa citada no califica al es-pectro radioeléctrico como recurso renovable o no renovable, tan solo lo considera como un recurso limitado, por ser que su uso indiscriminado, si bien no agota el espectro frecuencial radioeléctrico (as-pecto inherente a un recurso no renovable; el espec-tro radioeléctrico no se extingue por su utilización ya que se encuentra contenido en el recurso aire, y a partir de ello puede ser reutilizado las veces que sean necesarias), puede generar congestiones o in-terferencias en los canales radioeléctricos, aspecto que torna necesaria la presencia de un órgano en-cargado de regular y controlar el aprovechamiento del recurso y el uso del sector estratégico de las tele-comunicaciones.” (las negrillas no son del texto)

Llama la atención que se diga que el espectro ra-dioeléctrico se encuentra contenido en el aire, como si las frecuencias y ondas electromagnéticas no via-jaran a través de lo que no sea aire, como el agua o el espacio exterior. En todo caso, se debe indicar que la entonces Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala de lo Administrativo, también consideró el espectro radioeléctrico como recurso, aunque no indicó que tenía carácter de cosa corporal o de bien, pero diferenciándolo del servicio que se presta a tra-vés de éste.18

18 Cfr. Sentencia de 31 de enero de 2007, las 14h30, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 345 de 26 de mayo de 2008. En el mismo sentido la Sentencia de la misma fecha a las 15h10, por la misma Sala, pero en otro expediente, publicada en el mismo suplemento del Registro Oficial que la anterior. Por otra parte, en la Sentencia de 19 de septiembre del 2006, las 09h10,





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IV. LA AFECTACIÓN Y LA CONCESIÓN

Los bienes de dominio público no son bienes de

propiedad del Estado. Para que un bien ingrese al demanio debe ser afectado, sea por ley o por norma de mayor jerarquía (por disposición constitucional, como ocurre en los artículos 313 y 408 de la Consti-tución). Sin la afectación el bien estará dentro del comercio jurídico privado. Como se ha señalado reiteradamente es la Constitución de 2008, y antes la Ley Especial de Telecomunicaciones y la Ley de Radiodifusión y Televisión, la que afecta al espectro radioeléctrico al dominio público, y es la Constitu-ción la que otorga al Estado la potestad de conce-sionar su uso para la difusión de señales de radio y televisión y otros medios como es el caso de la tele-comunicaciones (Art. 17, Nº 1 y 3, CE).

La afectación implica la adhesión de una cosa a una finalidad de carácter público, es decir, destina esas cosas a un fin, como sucede con las calles, las plazas, las minas, etcétera. Si las calles fueran pri-vadas, existirían serios problemas a la hora de hacer efectiva la libertad de tránsito, lo mismo ocurre con las plazas y el derecho a la recreación y a un medio ambiente sano (¿existirían propietarios tan genero-sos que destinarían parte de sus bienes al aprove-chamiento de la generalidad?). En relación con el espectro radioeléctrico la finalidad pública de la afectación se sustenta en su uso racional, esto es, que no existan interferencias, interrupciones u otras

publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 127 de 16 de julio de 2007, hace presente que las potestades administrativas que se ejercen respecto de prestadores de servicios se mantie-nen, aunque no hagan uso del espectro radioeléctrico, como es el caso de las operadores de televisión por cable.





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dificultades derivadas de su uso indiscriminado, pues se ha llegado a señalar que éste se puede satu-rar eventualmente, tal como consta en el artículo 47 del Reglamento General a la Ley Especial de Teleco-municaciones que señala que el espectro radioeléc-trico es un “un recurso natural limitado”. El artículo 17, números 1 y 3, de la Constitución hace presente esta finalidad pública cuando señala que el Estado “Garantizará la asignación, a través de métodos transparentes y en igualdad de condiciones, de las frecuencias del espectro radioeléctrico, para la ges-tión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, así como el acceso a ban-das libres para la explotación de redes inalámbricas, y precautelará que en su utilización prevalezca el interés colectivo”; y, que “No permitirá el oligopolio o monopolio, directo ni indirecto, de la propiedad de los medios de comunicación y del uso de las fre-cuencias”.

Como se puede ver, en el Ecuador se afectan los bienes mediante norma de carácter general, exclu-yéndolos de la propiedad privada, por lo que toda afectación resulta ser artificial, al ser producto de la ley para satisfacer una necesidad social o pública. De este modo, sólo en casos excepcionales los bienes que por su naturaleza son afectados al dominio pú-blico también pueden ser privados: así, en Ecuador no existen playas privadas, ni ríos privados, ni zo-nas de mar privadas, ni minas o yacimientos priva-dos, en cambio sí existen caminos privados, por ejemplo.19

19 Vid. Ley de Caminos, art. 2 y el Reglamento de Caminos Priva-dos.





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La Constitución no señala los límites a la afecta-ción, aunque cuando los bienes de dominio privado son afectados al dominio público y éstos son dejados fuera del comercio jurídico privado no sólo se debe motivar la actuación, por limitar el derecho de pro-piedad, sino que, en caso de privarse al particular del bien, éste debe ser expropiado y cancelada la respectiva indemnización.

Existen bienes que pueden ser afectados a un servicio público, como ocurrió con los ferrocarriles, en cuyo caso su aprovechamiento no se realizará por concesión demanial sino por concesión de servicio público. Por otra parte, si se concesiona la construc-ción de una carretera, pero luego de la ejecución de la obra pública se encarga al privado su administra-ción, la concesión no será ya de obra pública sino demanial. Ahora bien, hay concesiones con triple interconexión, como ocurre con las eléctricas: de obra (la construcción de las plantas generadoras), de uso (la administración de esos bienes que están afectados al demanio) y de servicio público (la pres-tación del servicio de energía eléctrica).

Existen dos potestades demaniales fundamenta-les: el uso y aprovechamiento y la de defensa y con-servación.

Respecto del uso y aprovechamiento, no entrare-mos a los bienes afectados a un servicio público sino a bienes afectados al uso público, toda vez que el constituyente, al calificarle al espectro radioeléctrico como bien y como recurso natural, establece su uso. En este sentido, en términos de José Ignacio Morillo-Velarde Pérez, éste puede ser:

1º Uso común y general de los bienes: en el que corresponde a todos por igual, como ocurre con las calles, las plazas y las playas.





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2º Uso común especial de los bienes: en el que el uso de uno no impide el de otro, aunque el bien es escaso, como ocurre con los estacionamientos en vía pública, cuyo uso se condiciona a un pago, como sucede en algunas ciudades.

3º Uso privativo de los bienes: como la colocación de un kiosco en una plaza o la explotación de una mina o yacimiento. En ambos casos el titular de po-testades administrativas sobre el bien es el Estado, más en el primero el Estado tolera el uso del bien autorizando la colocación del kiosco. En el segundo, mediante la concesión se permite el uso y aprove-chamiento exclusivo al particular, con la finalidad de que el bien sea destinado a su fin y que, a mane-ra de contraprestación, se cancele una regalía.

Sobre el espectro radioeléctrico su uso y aprove-chamiento es exclusivo del concesionario, pues si se le otorga una frecuencia otro particular no podría utilizarla, por lo que su uso es privativo, tal como se desprende del artículo 4 de la Ley Especial de Tele-comunicaciones. En todo caso, se hace presente que el artículo 51 del Reglamento General a la Ley Espe-cial de Telecomunicaciones señala que el uso del espectro radioeléctrico para telecomunicaciones po-drá consistir en uso privativo, uso compartido, uso experimental, o uso reservado y su asignación, siempre requerirá de una concesión. Señala esta disposición reglamentaria que: uso privativo es la utilización de una frecuencia o bandas de frecuen-cias del espectro, para un servicio de telecomunica-ciones específico que, por razones técnicas, no pue-de ser utilizada sino por un solo concesionario. El uso compartido es la utilización de una frecuencia o bandas de frecuencias del espectro para un servicio de telecomunicaciones simultáneo por varios conce-





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sionarios. El uso experimental es la utilización de una frecuencia o bandas de frecuencias del espectro con propósitos académicos o de investigación y desarrollo. Por último, el uso reservado consiste en la utilización, por parte del Estado, de unas frecuen-cias o bandas de frecuencia del espectro radioeléc-trico para fines de utilidad pública o por motivos de seguridad interna y externa.

Con relación a la potestad de defensa y conserva-ción, se debe tutelar al bien. El Estado no recupera esos bienes por medio de la reivindicación, sino me-diante una recuperación de oficio, pues sobre éstos no cabe propiedad. Como se verá mas adelante, esta es la causa por la que en los actos administrativos de concesión es agregable la denominada cláusula de precario, en virtud de la cual el Estado puede revocar unilateralmente la concesión sin resarcir al concesionario. En todo caso las tendencias contrac-tualistas y privatistas en torno al tema han tendido a la erradicación de esta cláusula, tanto que en el derecho positivo ecuatoriano, de modo general, no se encuentra.

La desafectación, figura que se reconoce expre-samente en el Código Civil Federal de México (Art. 770), es el mecanismo que se utiliza para que cese la condición demanial de los bienes. La desafectación se hace por una acto de igual o mayor categoría normativa que el de afectación.

De este modo, se recuerda que en la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciuda-dana se permitía la desafectación singular de las playas mediante decreto ejecutivo, las que, como se sabe, se encuentran afectadas al dominio público por disposición de la ley (Arts. 604, 611 y 614 del Código Civil) Por este motivo, el entonces Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la





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mencionada disposición, aunque, ciertamente, no consideró que la posibilidad de desafectación singu-lar se contenía en la ley y no en el decreto ejecutivo que solo aplicaba esa norma.

Ahora bien, se debe distinguir la concesión de la autorización, pues, como se señaló, mediante ambos mecanismos se puede acceder al uso de bienes de-maniales.

La autorización es el acto que remueve un obs-táculo previo, según Mayer. Mediante la autorización no se crea un nuevo derecho a favor del individuo, sólo se comprueba que el ejercicio de una actividad no perturbe el interés público. En este sentido, Ra-nelletti señala que mediante la autorización se re-mueven límites de policía administrativa para ejer-cer derechos que se poseen con anterioridad.

La concesión en cambio crea derechos. Así en re-lación con el espectro radioeléctrico el particular no tiene el derecho de usarlo y aprovecharlo –si se lo considera como un bien- sino que es el Estado el que le debe crearlo y, además, trasladar el ejercicio de la potestad administrativa. Es por ello que, en la letra a del artículo 28 de la Ley Especial de Teleco-municaciones, se tipifica como infracción “El ejerci-cio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida”.





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V. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN DE USO

Existe una tendencia a tratar a la concesión como

un acto de naturaleza contractual, la que en apa-riencia informa a nuestro derecho positivo desde que la legislación tiende a hablar de contrato de conce-sión. Así se señala que la concesión surge de un acuerdo de voluntades entre las dos partes que se conforman entre el Estado concedente y el particular concesionario, contrato que se formaliza de modo similar a un contrato administrativo, razón por la cual se suele negar la existencia de la cláusula de precario o que por lo menos ante esta situación exis-ta resarcimiento al concesionario.

Pero sucede que analizado el carácter público del objeto de la concesión no solo que existe una posi-ción de preeminencia de la administración por sobre el particular concesionario, por lo que el contenido de la concesión no se basa en la autonomía de la voluntad. El interés público en una concesión prima entonces sobre la autonomía de la voluntad, y solo a éste responden las obligaciones reciprocas que vin-culan al Estado con el concesionario. El Estado en un contrato privado actúa como privado (no en la fase precontractual, sino en la contractual) y en una concesión como administración pública por lo que su acto está revestido de imperio. Es claro que existe un acto de voluntad del privado: la solicitud, y que en caso de adjudicación este será obligado para con la administración en virtud de la concesión.

Con la concesión nacen obligaciones para la ad-ministración y derechos para el concesionario, pero a diferencia del contrato, es en la concesión donde se le crean derechos ex novo al particular.





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¿Cuáles son los derechos que se crean ex novo al concesionario? Algunos dirían que es la propia transmisión de funciones, pero, en verdad, sería la de manejar bienes que no son susceptibles de apro-piación o ejercitar actividades económicas que se han retirado a los particulares y se ha reservado a la administración, es decir, servicios públicos (por ello, la afectación excluye el ejercicio del derecho de pro-piedad y de la libertad de empresa). Cuando el Esta-do administra o maneja los bienes de dominio públi-co ejerce sus potestades administrativas. Estas po-testades no las tiene el particular: el propietario de un terreno no está facultado a explotar la mina que se ubica bajo su predio; los propietarios de predios no están facultados a construir una carretera y co-brar un peaje por su uso. Es el Estado quien tiene esas potestades y está obligado a ejercerlas, y en caso de no poder hacerlo directamente lo hará indi-rectamente a través del concesionario al que se le crea el derecho real de aprovechamiento que como particular no tiene. La concesión entonces es un acto mediante el cual se amplían los derechos del administrado pues a través de esta el Estado entre-ga o “concede” alguna facultad o derecho al conce-sionario, derecho que no formaba parte de su patri-monio por lo que se lo crea y se lo adquiere ex novo.

En la concesión de uso existen ciertos elementos que la determinan, a decir de Alejandro Vergara Blanco:20 1)El dominio público; 2) la creación de un derecho ex novo; y, 3) la intervención administrativa subyacente.

20 Alejandro VERGARA BLANCO, Principios y Sistema del Derecho Minero, pp. 260 y siguientes.





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La intervención administrativa subyacente apare-ce en el artículo 7 de la Ley Especial de Telecomuni-caciones que señala: “Es atribución del Estado diri-gir, regular y controlar todas las actividades de tele-comunicaciones.”

Con la concesión se le crea al concesionario el de-recho de explotar y en el caso del espectro radioeléc-trico, de usar ese bien, al que comúnmente se lo denomina “derecho real de aprovechamiento”.

Una diferencia fundamental entre la posición del contratista y del concesionario en el derecho positivo ecuatoriano es el traslado de la responsabilidad: si el Estado ejecuta una obra pública, administra un bien demanial o presta un servicio público a través de un contratista se trata de una gestión dirtecta, el responsable de la deficiente prestación del servicio o de los perjuicios que a los administrados se originen por obras o bienes defectuosos será el propio Esta-do; mientras que si se trata de gestión indirecta, la responsabilidad se traslada al concesionario, con-forme se dispone expresamente en el artículo 11, número 9, inciso segundo, de la Constitución, asun-to que ya se estableción en el texto constitucional de 1998 (Art. 20). Curiosamente, la Constitución de 2008 transforma la responsabilidad objetiva del Es-tado en subjetiva (Art. 53 CE) mas no lo hace res-pecto de los concesionarios y, en general, de los de-más prestadores de servicios públicos –se entiende que los impropios, pues los propios se prestan por concesión- (Art. 54 CE)





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VI. LA CONCESIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

Con la concesión demanial o de uso se obtiene el

derecho real de aprovechamiento por parte del con-cesionario con exclusividad. Se debe recordar que si el Estado concede lo hace por razones de interés público, razón por la cual no es facultativo para el concesionario iniciar o continuar las operaciones necesarias. El artículo 316 de la Constitución señala que “La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.”21 Por ello, específicamente, el artículo 17, números 1 y 3, de la Constitución establece la obligación del Estado de garantizar la asignación de frecuencias para radio, televisión y redes inalámbricas, de modo trasparente y en igual-dad de condiciones, sin que se permita su monopoli-zación. Curiosamente la actual Constitución no con-tiene la prohibición de transferencia de concesiones que sí se determinaba en el anterior Código Político de 1998 (Art. 247).

Si el Estado concesiona una frecuencia no es pa-ra que no se use por parte del concesionario, pues, como se señala en el artículo 6 de la Ley Especial de Telecomunicaciones “Las telecomunicaciones consti-tuyen un servicio de necesidad, utilidad y seguridad públicas y son de atribución privativa y de respon-sabilidad del Estado.”, debiéndose tener presente que, el artículo 13 de la Ley Especial de Telecomuni-caciones dispone que “Es facultad privativa del Es- 21 Hago presente que en Ecuador, siguiendo la tendencia argen-tina, a la concesión se la ha tratado como una forma de delega-ción, asunto que se inicia con la Ley de Modernización del Esta-do de 1993.





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tado el aprovechamiento pleno de los recursos natu-rales como el espectro de frecuencias radioeléctri-cas, y le corresponde administrar, regular y contro-lar la utilización del espectro radioeléctrico en sis-temas de telecomunicaciones en todo el territorio ecuatoriano, de acuerdo con los intereses naciona-les.” Esta posición se reitera en el artículo 48, letra a, del Reglamento General a la Ley Especial de Tele-comunicaciones.

Aquí se deben considerar dos cosas: la primera que se relaciona con que el espectro radioeléctrico sin uso no revestiría ningún beneficio para la pobla-ción, por lo que su aprovechamiento es un deber del Estado el cual, si no puede llevar a cabo esas labo-res de la forma en que beneficie los interese nacio-nales, deberá realizarlo a través de un privado con-cesionario, a pesar del señalamiento constitucional que la concesión debe ser excpecional (Art. 316 CE). Del mismo modo, en segundo lugar, si el Estado ha concesionado a un particular no es precisamente para que este último no lo aproveche, o no lo haga eficientemente, pues en ese caso el objeto de la con-cesión se desvirtúa.

Al efecto se debe tener presente que de conformi-dad con lo señalado el artículo 74 número 3, de la Ley de Hidrocarburos y el artículo 108 de la Ley de Minería prevén que en caso de no operar la conce-sión caduca, razón por la cual el concesionario debe invertir lo que se señala en el acto concesional y conservar los recursos.

De este modo, a través de la concesión se deben lograr los siguientes objetivos, como lo señala Ale-jandro Vergara Blanco, y que configuran los elemen-tos del acto:





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1º Que se elija a los sujetos más capaces o con mayores garantías en el sentido que la actividad convenga al interés público.

2º Delimitar las facultades administrativas que se transmiten en miras del interés público que se pre-tende.

3º Imponer el ejercicio forzoso de la actividad, eliminando la posibilidad de su no ejercicio.

4º Que se prevea la posibilidad de caducar los de-rechos otorgados, tomando en cuenta que su titula-ridad corresponde al Estado y que la administración no ha perdido por la concesión por lo que las facul-tades pueden ser recuperadas de forma ulterior para su ejercicio directo por parte del Estado o a través de una nueva distribución concesionaria.

En el Ecuador la Ley de Modernización del Estado en su artículo 46 prevé las cláusulas necesarias que deben contener los contratos de concesión aunque solo se refiere a los de servicios públicos. Es el Re-glamento a la Ley de Modernización del Estado la que hace ciertas referencias a las concesiones de uso. Del mismo modo, encontramos contenidos mí-nimos de los instrumentos concesionales en los ar-tículos 20 de la Ley de Radiodifusión y Televisión y 76 del Reglamento General a la Ley Especial de Te-lecomunicaciones.

1º Respecto de los sujetos elegibles. La letra c del artículo 48 del Reglamento General

a la Ley Especial de Telecomunicaciones señala “Las decisiones sobre las concesiones de uso del espectro deben hacerse en función del interés público, con total transparencia y buscando la mayor eficiencia en su asignación, evitando la especulación y garan-tizando que no existan interferencias perjudiciales en las asignaciones que corresponda”. Del mismo





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modo, el artículo 53 de este Reglamento dispone que: “Todas las solicitudes de títulos habilitantes de uso del espectro radioeléctrico que presenten los interesados a la Secretaría para obtener su conce-sión contendrán como mínimo, la siguiente informa-ción: a) Identificación del solicitante; b) Estudio de ingeniería correspondiente; c) Servicios que se ofre-cerán; y, d) En casos especiales que involucren la seguridad nacional, el CONATEL podrá pedir la in-formación adicional que considere necesario.” Del mismo modo, en los artículos 3, 11 y 24 de la Ley de Radiodifusión y Televisión se determinan condicio-nes que deben reunir los particulares para obtener concesiones de frecuencia (como la nacionalidad) o para ejercer los derechos reales de aprovechamiento (como la propiedad de los equipos).

2º La delimitación de facultades administrativas. Esta situación aparece en la letra e del artículo

48 del mismo Reglamento que señala: “Las frecuen-cias asignadas no podrán ser utilizadas para fines distintos a los expresamente contemplados en los correspondientes títulos habilitantes. El uso indebi-do será causa suficiente para que las frecuencias reviertan al Estado, sin que por ello se deba indem-nización de ninguna especie”.

3º El ejercicio forzoso de la actividad. Se prevé el ejercicio forzoso de la actividad, en el

artículo 48, letra f, del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones, que establece el plazo máximo para que se instalen y entren en ope-ración continua y regular los sistemas de transmi-sión y recepción radioeléctrico, fijándolo en un año contado a partir de la fecha de la aprobación del título habilitante, so pena de su cancelación. Ade-más, el artículo 67 del mismo Reglamento señala que “La utilización de frecuencias por parte de los





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titulares de concesiones y permisos quedará vincu-lada con la prestación del servicio autorizado.”

Por otra parte, el artículo 16 de la Ley de Radiodi-fusión y Televisión prevé circunstancias en las que se puede arrendar la estación hasta por dos años, señalándose que si, transcurrido este período el concesionario no reasume o no transfiere la frecuen-cia de acuerdo con esta Ley, la misma revertirá al Estado, previa la resolución correspondiente. Este mismo cuerpo normativo, en a letra de de su artícu-lo 67, señala, como causal de terminación de la con-cesión, el incumplimiento en la instalación dentro del plazo otorgado.

4º La caducidad de derechos concedidos. En el artículo 29, letra d, de la Ley Especial de

Telecomunicaciones, se prevé, como sanción, la can-celación de la concesión o autorización y negativa al otorgamiento de nuevas, facultad que corresponde al Superintendente de Telecomunicaciones.

En todo caso, la Ley Especial de Telecomunica-ciones no se hace referencia a la caducidad de la concesión por el no ejercicio de las facultades de aprovechamiento, es decir, por no usar la frecuen-cia, a pesar de que una de las principales caracterís-ticas de las concesiones de uso es su revocabilidad, aunque sí lo hace su Reglamento y, por otra parte, la Ley de Radiodifusión y Televisión, como se ha se-ñalado.

La revocación puede darse por razones de opor-tunidad, (mérito o conveniencia) o por razones de ilegitimidad. En el primer caso, la revocación por razones de oportunidad supone que es necesario para el interés público que la concesión de uso so-bre determinado bien no continúe; de allí que, al hablar de revocación por razón de de oportunidad





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equivale a hablar de revocación por razones de inte-rés público. El interés público deberá ser calificado y relacionado con la concesión. Por lo tanto el funda-mento de esta revocación es análogo a la de la ex-propiación. La autoridad competente para revocar la concesión por razones de interés público es el propio concedente que bien puede ser la administración pública o el legislador mediante Ley. Por ello de apli-ca el principio llamado “paralelismo de formas”22, por el cual, si la concesión de uso fue otorgada por la administración, corresponde a ésta revocarla; por el contrario, si la concesión fue otorgada por ley formal, se requerirá de otra ley formal para su revo-cación. Al extinguirse la concesión, el concesionario se ve privado de los derechos que le correspondían, por lo tanto deberá ser indemnizado

El fundamento de la facultad revocatoria por ra-zones de oportunidad o conveniencia, radica en el interés público. Por ello es que tal revocación puede operar en cualquier momento que el interés general lo exija.

En el segundo caso, la revocación por razones de ilegitimidad tiene lugar cuando la concesión se ha otorgado con vicios legales, vale decir se ha incum-plido con los requisitos esenciales para la validez del acto. A diferencia de la revocación por razones de oportunidad, en la revocación por razones de ilegi-timidad, el fundamento radica en el poder de policía o autotutela que sobre sus propios actos correspon-de al Estado, a fin de que tales actos no contraven-gan la normativa vigente.

En los supuestos de revocación por razones de ilegitimidad la autoridad competente para revocarla dependerá de los siguientes supuestos: Si el conce-

22 Manuel María DIEZ, Derecho Administrativo, p. 524.





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sionario no hizo uso de los derechos que le corres-pondía, la administración pública puede revocar directamente el acto en mérito a su ilegitimidad; más por el contrario, si del acto concesionario hu-bieren ya nacido derechos para el concesionario y los hubiere usado, será el órgano judicial quien ha-brá de calificar los vicios del acto de concesión y declarar su nulidad.

Por último, se hace presente que, respecto tanto de telecomunicaciones como de radiodifusión y tele-visión se prevén plazos de vigencia de las concesio-nes.

VII. CREACIÓN

Siendo la concesión de uso una concesión consti-tutiva, aunque para otros también es traslativa, la misma crea un derecho nuevo o ex novo para el be-neficiario, sin que ello signifique de modo alguno transferencia o delegación de derechos y poderes por parte de la administración pública.

En nuestra legislación, la Ley de Aguas denomina “autorización administrativa” al aprovechamiento de aguas (Art. 5), confusión en la que también se incu-rre en la Ley de Pesca, la que distingue la concesión de la autorización y la licencia, por las cantidades de peces que se capturan.

En esta materia, el artículo 72 del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones señala, en un principio que “La concesión es la dele-gación del Estado para (…) el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico”, aunque luego agrega que esa concesión se realiza “mediante la suscripción de un contrato autorizado por el CONATEL y ejecutado por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones,





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con una persona natural o jurídica domiciliada en el Ecuador”, asunto que se reitera en el artículo 76 y siguientes de este mismo Reglamento. Esta situa-ción nace de la misma Ley Especial de Telecomuni-caciones, por ejemplo, en sus artículos 33-C y 33-E. Lo mismo acontece con la Ley de Radiodifusión y Televisión, en sus artículos 20 y 22.

Si bien, en un inicio no le da el carácter de con-trato sino de un acto administrativo, esta mención es, por decir lo menos, poco feliz, desde que la dele-gación implica el traslado de potestades por parte de un órgano administrativo superior a uno inferior.

VIII. COLOFÓN

No es extraño que en diversas legislaciones se afecta al dominio público al espectro radioeléctrico, en lugar de solo publificar el servicio de telecomuni-caciones, en el que se incluye el de radio y televi-sión. Más allá de determinar cuál es el bien afecta-do, con su discutible cosificación, la intención, sana por cierto, es evitar las interferencias, la monopoli-zación de radiodifusoras o televisoras, para lo que bastaría la clara legislación en materia de servicio público: no hace falta demanializar los edificios para publificar los servicios de salud y educación.

Ahora bien, las normas ecuatorianas en materia de radio y televisión provienen del Gobierno Militar del general Rodríguez Lara,23 y que están inspiradas en la doctrina de la seguridad nacional. Téngase presente que, hace varias décadas, para tener radios de largo alcance se requería autorizaciones de auto-ridades administrativas, pues esos aparatos podían

23 Decreto Supremo Nº 256, publicado en el Registro Oficial Nº 785 de 18 de Abril de 1975.





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ser usados para realizar labores de espionaje o aten-tatorias a la seguridad del Estado. Hoy, para ello, basta un teléfono móvil.

Hoy en día, se puede ver como ciertos Gobiernos que dicen ser democráticos, no son capaces de tole-rar la opinión disidente y, para ello, pueden aprove-char de la publificación del espectro radioeléctrico con la finalidad de negar la concesión o de renovarla –cuando no se quiere caer en la tentación de apro-bar proyectos de ley que establecen la no renovación de la concesión- con la finalidad de afectar la liber-tad de expresión, impidiendo la comunicación y la circulación de ideas y opniones, abusando en el ejercicio de controles oficiales en el otorgamiento de frecuencias, asunto que está proscrito por los ar-tículos 17, número 1, de la Constitución y 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, si de voluntad de abusar se trata, pues con los meros controles al servicio de teleco-municaciones y de radio y televisión, se podrían lo-grar esos resultados desapegados a Derecho. Pero, asimismo, si de interés público se trata ¿hace falta demanializar el espectro radioeléctrico para lograrlo?




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LA CONCESIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO SUMARIO: …historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/aida/cont/10/art/art10.pdfRAFAEL OYARTE MARTÍNEZ 310 La concesión se sustenta