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LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y SU EFECTIVIDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL

MUNICIPIO DE ARAUCA, DURANTE LOS AÑOS 2014 Y 2015

LUZ MARINA RINCÓN CRISTIANO

MARGARITA MORENO SÁNCHEZ

VANESSA LILIANA ROMERO GALEA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

ARAUCA, JULIO 14 DE 2017

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Jurado 1 Jurado 2

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Director

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“En un mundo cambiante y lleno de incertidumbre, solo lo que se culmina tiene

mérito de promulgarse… aunque las enseñanzas en la búsqueda del objetivo,

son las que quedarán como cicatrices indelebles”

LUMARVA

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AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer en primer lugar a Dios, por guiarme en el camino y fortalecerme

espiritualmente para la realización de esta meta.

A mis hijos: Johnny Alexander, William Enrique y Kelly Maryuris Romero Rincón por su

invaluable apoyo, quienes fueron mi constante motivación, muchas gracias por su paciencia y

comprensión, sobre todo por su amor y en especial a mi pequeña Susana Valentina Munevar

Rincón, por entender y perdonarme por todas las noches que no estuve ahí cuando más me

necesitó, pues estaba luchando por lograr un sueño para un futuro mejor.

Igualmente quiero mostrar mi gratitud a mi familia, compañeros de la universidad, docentes y a

todas aquellas personas que con sus palabras motivadoras, sus conocimientos, sus consejos y su

dedicación contribuyeron de manera directa o indirecta a la consecución este logro.

A nuestro director, doctor Libardo José Torres Brieva, quien con su conocimiento y su guía fue

una pieza clave para que pudiéramos desarrollar nuestro trabajo de grado.

Por último, a mis compañeras de tesis: Margarita y Vanessa Liliana quienes a través del tiempo

fuimos fortaleciendo una gran amistad, por toda su colaboración, por convivir todo este tiempo

conmigo, por compartir experiencias, alegrías, tristezas y por aportarme confianza y seguridad,

¡Muchas gracias por todo!

Luz Marina Rincón Cristiano

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Agradezco mis hijos: Juan Pablo y Martin Emilio quienes motivaron permanentemente mi

esfuerzo.

A Mis padres que con sus miradas tiernas marcadas por el trabajo, permitieron que les

entendiera.

A Manuel león, jovial y gruñón algunas veces, pero mi soporte permanente.

A La asociación de educadores del Arauca ASEDAR, por darme las oportunidades.

A Mis amigos, especialmente Mariela Vega, por su cariño y amistad, sobre todo desinteresado.

Al Dios de los cielos, sin él no hubiera logrado nada.

Margarita Moreno Sánchez

Agradezco primeramente al Dios de la vida por su inmenso amor, por permitir que mi ser goce

de salud, sabiduría, constancia y dedicación en cada meta trazada; a mis padres: Orlando y Viky,

por su apoyo incansable, por estar ahí cada vez que lo necesito, por darme la oportunidad de

crecer como persona y como profesional, a mi esposo: Juan Carlos y a mis hijos: Mariana y Juan

Pablo, por ser mi mayor motivación, por su amor incondicional y por su paciencia en los

momentos en que tuve que estar ausente, a mis hermanos: Alex, Cris y Ginita, por ser parte de

mi lucha y de mis sueños; a mis docentes y colegas por su experiencia, conocimiento compartido

y por dedicar parte de su tiempo a transmitir su legado académico; a todos y cada uno de mis

familiares y amigos que estuvieron pendientes de mi academia como profesional, que de una u

otra forma me recordaban el por qué y para qué estaba allí, el porqué de mis sueños, el porqué

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de un deber, el porqué de una pasión. A todos miles de bendiciones, que nuestro señor Padre les

multiplique su apoyo desinteresado e incondicional.

Con éste proyecto pre culmina una de las tantas metas propuestas y empieza la lucha incansable

por ser mejor cada día, por demostrarme a mí misma que si puedo, que todo en la vida se logra

con Responsabilidad, Constancia, Dedicación y Pasión; por entender que los sacrificios son

necesarios y que sus frutos siempre serán la satisfacción del deber cumplido.

Alguna vez lo soñé, alguna vez lo pensé… Hoy lo Logré

Vanessa Liliana Romero

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TABLA DE CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 14 2. LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIONAR

CONFLICTOS ......................................................................................................... 19

2.1. QUÉ ES LA CONCILIACIÓN? ......................................................................... 19

2.1.1. la conciliación en la antigüedad. ...................................................................... 21

2.1.2. La conciliación en la edad media ..................................................................... 22

2.1.3. La conciliación en Europa .............................................................................. 22

2.1.4. La conciliación en Amérca ............................................................................. 23

2.2. CLASES DE CONCILIACIÓN .......................................................................... 28

2.2.1. Conciliación judicial ..................................................................................... 29

2.2.2. Conciliación extrajudicial ............................................................................... 30

2.2.2.1. Conciliación extrajudicial institucional .......................................................... 30

2.2.2.2. Conciliación extrajudicial administrativa ........................................................ 31

2.2.2.3. Conciliación extrajudicial en equidad ............................................................ 31

2.2.3. Conciliación prejudicial ................................................................................. 32

2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN .................................................. 32

2.3.1. Es un acto solemne ....................................................................................... 32

2.3.2. Es bilateral .................................................................................................. 33

2.3.3. Es conmutativo:............................................................................................ 33

2.3.4. Es un acto nominado: .................................................................................... 33

2.3.5. Es de libre acceso: ........................................................................................ 33

2.3.6. Es complementario a la jurisdicción ................................................................. 34 3. EL ESTABLECIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LAS

CONCILIACIONES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ...................... 36

3.1. CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA ............................................................... 49

3.2. ETAPAS DE LA CONCILIACIÓN .................................................................... 49

3.2.1. Solicitud ..................................................................................................... 50

3.2.2. Contenido de la solicitud ................................................................................ 51

3.2.3. Sujetos intervinientes .................................................................................... 53

3.2.3.1. Conciliador............................................................................................... 53

3.2.3.2. Partes ...................................................................................................... 54

3.2.3.2.1. Comité de conciliación ............................................................................ 55

3.2.3.2.1.1. Conformación del comité de conciliación .................................................... 56

3.2.3.2.2. Funciones del comité de conciliación .......................................................... 57

3.2.3.2.3. Responsabilidad de los comités de conciliación ............................................ 58

3.2.4. Admisión, inadmisión y rechazo ...................................................................... 60

3.2.4.1. Admisión ................................................................................................. 61

3.2.4.2. Inadmisión ............................................................................................... 61

8

3.2.4.3. Rechazo ................................................................................................... 61

3.2.5. Etapas de la audiencia de conciliación .............................................................. 61

3.2.5.1. Apertura .................................................................................................. 62

3.2.5.2. Identificación del conflicto .......................................................................... 62

3.2.5.3. Negociación ............................................................................................. 62

3.2.5.4. Cierre ...................................................................................................... 63

3.2.6. Asuntos conciliables y no conciliables .............................................................. 63

3.2.7. citación ....................................................................................................... 65

3.2.7.1. Contenido de la citación .............................................................................. 65

3.2.8. No comparecencia ........................................................................................ 66

3.2.9. Audiencia .................................................................................................... 66

3.2.9.1. Pruebas .................................................................................................... 68

3.2.9.2. Suspensión de la audiencia de conciliación ..................................................... 69

3.2.9.3. Resultado audiencia de conciliación .............................................................. 69

3.2.9.3.1. No hay acuerdo ...................................................................................... 69

3.2.9.3.2. Hay acuerdo .......................................................................................... 70

3.2.9.3.2.1. Aprobación judicial ................................................................................. 70

3.2.9.3.2.2. Cosa juzgada ......................................................................................... 71

3.2.9.3.2.3. Mérito ejecutivo del acta de conciliación ..................................................... 71

3.3. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COMPARADO ................................................ 72

3.3.1. La conciliación en francia ............................................................................... 72

3.3.2. La conciliación en España .............................................................................. 73

3.3.3. La conciliación en Italia ................................................................................. 74

3.3.4. La conciliación en Alemania ........................................................................... 75

3.3.5. La conciliación en países latinoamericanos ........................................................ 76

3.4. ASUNTOS CONCILIABLES ............................................................................ 77

3.4.1. Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho .............................................. 77

3.4.1.1. Características de la pretensión ..................................................................... 78

3.4.2. Acción de reparación directa ........................................................................... 79

3.4.3. Acción de controversias contractuales ............................................................... 81

3.4.4. Acción de repetición...................................................................................... 82

3.4.5. La conciliación en la audiencia inicial ............................................................... 84

4. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS Y ANÁLISIS ........................................ 87

4.1. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bucaramanga ................................ 91

4.2. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bogotá ......................................... 93

4.3. La efectividad de la conciliación extrajudicial a nivel general ................................... 94

4.4. La eficacia de la conciliación extrajudicial en Medellín ........................................... 97 4.5. Problemas en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de procedibilidad de

las acciones contencioso administrativas ........................................................................ 97 4.5.1. Inexistencia de la función preventiva en la conciliación de lo contencioso

administrativo .......................................................................................................... 98

4.5.2. Falta de mecanismos y políticas que generen confianza frente a la administración ..... 99

9

4.5.3. El principio de igualdad no se presenta real en las conciliaciones en materia de lo

contencioso administrativo.......................................................................................... 99

4.5.4. Falta de ánimo conciliatorio por parte del reclamante ......................................... 100

4.5.5. Falta de ánimo conciliatorio por parte de la administración pública. ...................... 100 4.5.6. La responsabilidad del comité de conciliación y la eventualidd de una acción de

repetición contra sus integrantes y contra el ordenador del gasto ...................................... 101

4.5.7. La violación del principio del Nos bis in idem .................................................. 101

CONCLUSIONES .................................................................................................. 102

PROPUESTA ………………………………………………………………………………………………….. 104 LISTA DE REFERENCIA ..................................................................................... 1055

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RESUMEN

Una de las razones para instituir la conciliación en lo contencioso administrativo como un

requisito de procedibilidad para acudir en sede judicial, a la demanda, para hacer efectivas sus

pretensiones, si no la única, se dice, fue descongestionar despachos judiciales, debido al sin

número de demandas que conocen hoy día tanto los jueces administrativos como los magistrados

de los tribunales contencioso administrativos y del Consejo de Estado, en todas sus salas.

Se sabe que a través de la ley 1285 de 2009, se introdujo un artículo nuevo a la ley

estatutaria de administración de justicia 270 de 1996, el cual fue desarrollado por el decreto 1716

de 2009, y que contempla de manera completa la conciliación extrajudicial en lo contencioso

administrativo, igualmente que en dichas normas se estableció como obligatorio intentar ante el

agente del ministerio público que le corresponda, en aquellos casos que se quieran materializar

pretensiones por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractual y reparación

directa.

Ahora, se debe decir que la figura no nació en el año 2009, sino que ha venido siendo

utilizada, y como obligatoria para acudir a sede judicial, desde hace más de dos décadas, cuando

estaba vigente el decreto ley 01 de 1984, pero, lo que sí es relativamente nuevo es la facultad que

se le dio a los agentes del ministerio público para fungir como tercer imparcial en la conciliación

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que se intente ante ellos y que propongan fórmulas de arreglo o analice las presentadas por las

partes con miras a evitar un potencial pleito judicial.

De lo anterior se ha dicho mucho, tanto que se encuentra abundante doctrina y

jurisprudencia en la que se estudia a profundidad la conciliación administrativa como requisito de

procedibilidad para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, en reparación directa o

en acción contractual, pero lo que sí poco se ha dicho es si la institución que se supone acabaría

con la descongestión de despachos judiciales, ha sido eficaz. Es este, precisamente nuestro objeto

de investigación.

Con nuestra investigación no pretendemos determinar si a nivel país el resultado ha sido el

mismo, pues es un trabajo muy dispendioso que además requiere apoyo económico, ya que

resultaría muy costoso llegar a una conclusión definitiva, por eso, consideramos necesario aclarar

que no pretendemos agotar el tema propuesto, sino determinar si en el Departamento de Arauca,

de acuerdo a las solicitudes presentadas y en las que efectivamente se ha llegado a un acuerdo, ha

sido eficaz la conciliación administrativa como mecanismo suficiente para descongestionar

despachos judiciales.

Esta investigación contiene la evolución y análisis de la conciliación, la conciliación en lo

contencioso administrativo, los comités de conciliación, la responsabilidad de los comités de

conciliación, las acciones en las cuales se estableció como requisito de procedibilidad, un análisis

de las solicitudes presentadas frente a los acuerdos efectivamente llegados y unas conclusiones.

12

ABSTRAC

One of the reasons for instituting conciliation in administrative litigation as a procedural

requirement to go to court, to demand, to enforce its claims, if not the only one, it is said, was to

clear judicial offices, due to the number Of demands that are now known by both administrative

judges and magistrates of the administrative courts and the State Council in all its rooms.

It is known that through Law 1285 of 2009, a new article was introduced to the Statutory Law of

Administration of Justice 270 of 1996, which was developed by decree 1716 of 2009, and that

contemplates of complete way the conciliation extrajudicial in The administrative litigation,

likewise that in those rules it was established as mandatory to try before the agent of the public

prosecutor that corresponds to him, in those cases that are intended to materialize claims for

actions of nullity and reestablishment of the right, contract and direct repair.

Now, it must be said that the figure was not born in 2009, but has been used, and as mandatory to

go to court for more than two decades, when decree law 01 of 1984 was in force, What is

relatively new is the authority given to the agents of the public prosecutor to act as a third party

in conciliation that is tried before them and to propose formulas for settlement or to analyze

those presented by the parties with a view to avoiding Potential litigation.

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From the above, much has been said, so much that there is abundant doctrine and jurisprudence

in which the administrative conciliation is studied in depth as a procedural requirement to claim

in nullity and reinstatement of the right, in direct reparation or in contractual action, but what If

little has been said is whether the institution supposed to end the decongestion of judicial offices

has been effective. This is precisely our object of investigation.

With our research we do not intend to determine if the country has the same result, since it is a

very expensive work that also requires economic support, since it would be very expensive to

reach a definitive conclusion, therefore, we consider it necessary to clarify that we do not intend

to exhaust The proposed topic, but to determine whether, in the Department of Arauca, according

to the requests submitted and in which an agreement has been reached, administrative

conciliation has been effective as a sufficient mechanism to clear up court disputes.

This investigation contains the evolution and analysis of the conciliation, the conciliation in the

administrative litigation, the conciliation committees, the responsibility of the conciliation

committees, the actions in which it was established as a procedural requirement, To agreements

actually reached and conclusions..

.

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1. INTRODUCCIÓN

Antes de introducirnos en el tema objeto de investigación, consideramos necesario hacer algunas

precisiones en torno a la necesidad de cambiar, en nuestra investigación, tanto el título de la

monografía, como la pregunta de investigación. Lo anterior, encuentra justificación es que, al

analizar la bibliografía existente sobre el tema, encontramos que para poder establecer si la

conciliación prejudicial en materia de lo contencioso administrativo es eficaz, necesariamente

debía ilustrarse a quien estudiará nuestra investigación sobre todo lo concerniente a la

conciliación, para que se facilite más el estudio de la misma.

A partir de la expedición de la ley 23 de 1991, se introdujo en nuestro ordenamiento positivo,

específicamente en el procedimiento contencioso administrativo, la institución jurídica de la

conciliación extrajudicial, como uno de los instrumentos idóneos para lograr la descongestión

judicial, frente a la actual congestión que vive la justicia. Es, a partir de la entrada en vigencia de

ésta ley, que, a través de su artículo 59, se otorgó, de manera expresa, competencia a las

autoridades administrativas para conciliar controversias actuales o eventuales litigios tanto en

forma prejudicial como judicial.

La misma ley, en sus artículos 60, 61 y 65, señaló los procedimientos que deben seguirse tanto

para la conciliación prejudicial, como judicial, indicando además, que el funcionario competente

para cumplir la diligencia de conciliación pertinente, en ambos casos, era, el fiscal de la

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Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la cual, por competencia, debía

adelantarse el proceso judicial correspondiente.

En el año 1998, el congreso de la república expidió la ley 446, por medio de la cual se adoptó

como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modificó el código de

procedimiento civil, se derogó otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modificó

y expidió normas del Código Contencioso Administrativo, y dictó otras disposiciones sobre

descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Entre las modificaciones realizadas por ésta

norma, se encuentran, las facultades que tendría el ministerio público en las conciliaciones en

materia contencioso administrativa.

El artículo 166 de la norma citada, facultó por dos (2) meses al Gobierno Nacional, para copilar

las normas aplicables a la conciliación, el arbitraje, la amigable composición y a la conciliación

en equidad, vigentes en la ley 446 de 1998, ley 23 de 1991 y el decreto 2279 de 1989; en

ejercicio de dicha facultad, el gobierno Nacional, el 7 de septiembre de 2001, expidió el decreto

1818, por medio del cual se expidió el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos.

Posteriormente, nuestro congreso, el 5 de enero de 2001, expidió la ley 640, por la cual se

modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Ésta norma, dispuso

qué debía contener el acta de conciliación, quiénes debían comparecer a las audiencias, las

constancias o actas a suscribir, las calidades que debe reunir los conciliadores, obligaciones de

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los conciliadores, lo relativo al funcionamiento de los centros de conciliación entre otros

aspectos.

La conciliación es una institución jurídica, que pese a que su origen se remonta a los principios

mismos del derecho de todos los pueblos, en especial al romano; en nuestro derecho positivo,

hará apenas cerca de cien (100) años que ingresó. Los antecedentes de la conciliación, como es

apenas obvio, se confunden, desde luego, con diversos tipos de intermediación o solución

pacíficos de conflictos, de acuerdo a cada época, razón por la cual, resulta difícil hacer una

referencia a una conciliación pura. Ésta intermediación, según se tiene noticia, consistía en que

los interesados en solucionar un problema acudían a terceros imparciales para resolver las

diferencias entre ellos, mostrando, en la época, la misma efectividad como la conciliación

propiamente tal que conocemos hoy día.

A nivel internacional, encontramos varios trabajos investigativos en los que se evidencia un

rastreo histórico de la institución que se extiende a todas las culturas. Entre estos, se debe

rescatar, la sentencia de Casación del 15 de diciembre de 1948, emitida por, el entonces, tribunal

supremo de trabajo, citada por José Roberto Junco Vargas (1994, pág. 7-12), considerada como

una joya jurisprudencial, en la que se hace un análisis no sólo en Colombia, sino a través de la

historia en el mundo.

En Arauca, teniendo en cuenta que la conciliación, según lo dispone la ley 1437 de 2011, es un

requisito de procedibilidad de las acciones contenciosas administrativas, las procuradurías

judiciales, de manera constante realizan conciliaciones administrativas, sin embargo, no se ha

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podido establecer si éstas han contribuido de manera efectiva a la descongestión de despachos

judiciales, o si por el contrario, simplemente se ha tornado como un mero formalismo, al que

acuden las partes demandantes, porque así lo dispone la ley, más no, porque garantice una

efectiva resolución a los conflictos que puedan surgir entre el particular y el Estado.

Lo anterior, fundamenta de manera clara y precisa nuestra pregunta de investigación: ¿Han sido

las conciliaciones extrajudiciales en materia contenciosas administrativa, celebradas en el

Municipio de Arauca, una institución efectiva, frente a los conflictos en los que intervenga

una entidad pública o un particular que ejerza funciones públicas? Pues, si bien, el intentar la

conciliación ante la procuraduría judicial, sí se está realizando, no existe estadísticas o estudios

que permitan determinar qué porcentajes de las conciliaciones intentadas se han materializado en

un acta conciliatoria y cuáles de éstas han sido ratificadas por los juzgados administrativos.

Ésta investigación se torna de suma importancia al campo jurídico, especialmente en el área del

Derecho Público y encuentra su justificación en el grupo de investigación de la Facultad de

Derecho, nuevos ciudadanos, en la línea de investigación derecho, justicia y democracia, porque

es necesario establecer dentro de la jurisdicción contencioso administrativa del circuito judicial

de Arauca, la efectividad de la conciliación en los asuntos que, de conformidad con lo dispuesto

en la ley 1285 de 2009, son obligatorios en materia administrativa a través de la confrontación

directa de los resultados por los procuradores delegados en asuntos administrativos de ésta

ciudad, en especial para llegar a datos concluyentes acerca de la proporción de conciliaciones

que efectivamente llegan a buen término en estas acciones y si resulta realmente efectivo éste

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mecanismo de solución de conflictos entre los particulares y el Estado, en la descongestión de los

despachos judiciales, teniendo en cuenta que fue instituida con dicho propósito.

Para responder nuestra pregunta de investigación establecimos como objetivo general:

“Determinar a través de un análisis histórico – jurídico de las solicitudes de conciliación

prejudicial presentadas en el Municipio de Arauca, durante el año 2014 y 2015, cuántas

terminaron en una conciliación y cuántas fracasaron, para establecer el grado de su efectividad,

ante la jurisdicción contenciosa administrativa..”, al cual llegaremos cumpliendo los tres

objetivos específicos propuestos: 1. Establecer, a través de solicitudes a los procuradores

judiciales, cuántas conciliaciones se presentaron en el año 2014 y 2015, y cuáles terminaron en

un acuerdo, 2. Analizar, a través de análisis estadísticos, la cantidad de conciliaciones realmente

celebradas, frente a las solicitudes presentadas, a fin de establecer el porcentaje real de las

conciliaciones celebradas y fracasadas en el año 2014 y 2015, en el Municipio de Arauca.

Para cumplir con lo anterior, partiremos de los lineamientos propuestos sobre técnicas de

investigación jurídica por la universidad y que son aplicados a los programas de pregrado, el

presente proyecto se circunscribe en la investigación teórico-documental, de contenido jurídico,

puesto que nuestro principal insumo a la hora de desarrollar nuestra pregunta problema serán las

fuentes de carácter formal, lo que incluirá recolección de información en bibliotecas o el uso de

medios electrónicos, que permitirá determinar la efectividad de la conciliación como requisito de

procedibilidad en materia contencioso administrativa, apoyados tanto en la ley como en la

jurisprudencia y en la doctrina.

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2. LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIONAR

CONFLICTOS

Previo a adentrarnos en el objeto de nuestra investigación, consideramos necesario, como

propuesta metodológica a fin de establecer una mayor claridad sobre el tema, analizar lo que es

la conciliación y las clases de conciliación.

2.1. QUÉ ES LA CONCILIACIÓN?

La interacción normal de las personas provoca conflictos entre ellas, y esto hace que sea

normal que existan en las comunidades. La palabra conflicto etimológicamente deriva del latín

confiegere > Conflictos: Choque, combate, lucha, antagonismo, angustia de ánimo. Ya hace

relación a

“El hecho de entre, por lo menos, dos personas se presenta una situación coyuntural que

rompe (temporal o permanentemente) la armonía en su relación (personal, afectiva,

comercial, educativa, laboral, social, etc), rompiendo motivado por diferencias (de opinión

afectivas, valorativas, de criterios, de intereses, económicos, etc.) surgidas entre aquéllas,

las cuales se pueden expresar en varias formas (verbal, física o psicológicamente)

observándose, en muchos casos, diversos niveles de intensidad (de a discusión a la agresión)

y para cuyo desenlace se busca obtener algún tipo de solución (individual o conjunta) al

problema generado” (Martínez Chavez, 2002)

La existencia de conflictos de todo tipo, ha permitido que la sociedad avance en la búsqueda

de soluciones pacíficas a fin de evitar la guerra y destrucciones en la sociedad. Entre las

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alternativas a las que ha recurrido la sociedad se encuentra la conciliación, la cual, con el paso

del tiempo se ha posicionado no como remedio para las diferencias entre dos punto de vistas sino

como medida de descongestión de los despachos judiciales.

Dicho la anterior, tenemos que la institución jurídica: Conciliación, le debe su existencia a

los conflictos, pero, qué es, de qué se trata? El diccionario de la Lengua Española, define

conciliación como acción y efecto de conciliar y a ésta, a su vez, como “concertar, poner de

acuerdo” “conformar doctrinas aparentemente contrarias”, definiciones que si se analizan, no

resultan del todo extrañas al significado que, en el campo jurídico, se le da a ésta, ya que, en la

primera se hace mención al ánimo conciliatorio de las partes y en la segunda a la resolución de

conflictos mediante un acuerdo que busca encontrar un punto medio entre dos posturas

contrarias. A la luz de lo señalado en el artículo 64 de la ley 446 de 1998, la conciliación “es un

mecanismos de resolución de conflictos a través del cual, dos o más posturas gestionan por sí

mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,

denominado conciliador”

Manteniendo la misma línea conceptual el doctor Bertín Ramírez, manifiesta que la

conciliación “debe entenderse como un acto por medio del cual dos o más personas gestionan la

solución de sus conflictos de carácter particular y contenido patrimonial, con la ayuda de un

conciliador” (Bertín Ramírez, 1999)

Éstas definiciones, de manaera clara, dictan que, en la conciliación administrativa intervienen

tres partes: los extremos que contienen la diferencias y el tercero imparcial, éste último con la

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función de buscar entre aquéllos, el punto intermedio o equidistante que ayude a zanjar sus

diferencias y garantizar que no se menoscaben los intereses de las partes.

Ahora, la conciliación administrativa, no es una institución que apareció de la nada o que fue

inventada por los legisladores o juristas colombianos, no, es una figura, que a través de los

tiempos, se ha utilizado a través de la historia mecanismos pacíficos para resolver los conflictos

de manera eficiente y eficaz entre las partes involucradas.

2.1.1. la conciliación en la antigüedad.

En Roma, del cual el mundo occidental ha heredado o copiado sus dogmas, tuvo gran apogeo

la conciliación, como mecanismo pacífico para solucionar las diferencias, así encontramos que,

la ley de las doce tablas “daba en uno de sus textos fuerza obligatoria a lo que convinieran las

partes a ir a juicio” (Junco Vargas, 1994). Según se entiende de los escritos conocidos de

Cicerón, la conciliación resulta benéfica ya que éste recomendaba que “había que alejarse de los

pleitos”

En la Antigua China, la mediación era considerada como el principal recurso para resolver

las desaveniencias, tal como la planteaba confucio al sostener que la resolución óptima de las

discrepancias se lograba mediante persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción. (Cuevas

Cuevas, 2001)1

1 En el mismo sentido puede consultarse Folberg, Jay y Taylor, Alison, Mediación, resolución de conflictos sin litigio, Noriega Editores, 1997, pág. 21.

22

2.1.2. La conciliación en la edad media

Los procedimientos católicos, en los siglos VII a XII, propendían por la reconciliación de las

partes de un litigio antes de una sentencia judicial, sin embargo, dicha alternativa, era potestativa

de las partes, y tuvo muy poco uso hasta el siglo XX donde, grupos locales de rabinos de la

colonia judía dieron mayor aplicación e importancia a ésta forma de terminar los problemas.

Al respecto los doctores Prada Álvares y Sanabria Rangel, manifiestan:

“En efecto, mercaderes y gremios comerciales, e incluso el propio crimen organizado,

han generado mecanismos para resolver sus desavenencias sin recurrir a una autoridad

externa; parte de la solución se encuentra dentro de subgrupos que con asistencia de

personas respetadas por la misma comunidad establecen reglas de juego e independencia

para la solución. Lo anterior significa que esta mediación, al investir a una autoridad

personal, cultural o religiosa, impide conceder la posibilidad de decidir frente a autoridades

estatales” (Prada Álvarez & Sanabria Rangel, 2010).

2.1.3. La conciliación en Europa

En el caso de España, a principio del siglo XIX lo introdujo como medida general en su Carta

Política. En este imperio españól existió también un antecedente dirigido a los corregidores,

donde se les ordenaba que evitarn pleitos a fin de que se encontrara una convergencia amistosa y

voluntaria, utilizando medios persuasivos, para demosnatr situaciones irreconciliables y bajar los

ánimos de los litigantes. (Prada Álvarez & Sanabria Rangel, 2010, Pág. 62)

En alemania, la ley de enjuiciamiento civil de 1855, en su artículo 278, estableció que el juez

del proceso, en primera instancia, podía servir como conciliador, pese a ello, la figura perdió

vigencia, por el poco interés de las partes intervinientes en juicio.

23

Se tiene noticia y así lo hacen ver los autores estudiados que tanto en Asia como en África, la

conciliación, con matices diferentes a los que se le conoce hoy día, tuvo cierta vigencia, pero fue

perdiendo importancia como mecanismos alternativo “facultativo” para solucionar problemas en

el área civil.

De otra parte, hay quienes afirman el origen próximo de la Insititución objeto de estudio en el

siglo XVII, para advertir que esta se generalizó y obtuvo su impulso efectivo con la revolución

francesa. Como antecedente se citan los escritos de Voltaire, entre otros, la carta de 1745, donde

se hace la apología de la obligación de recurrir ante “el tribunal de los jueces conciliadores”, a

quienes con mucha verdad califica como “hacedores de paz”.

2.1.4. La conciliación en Amérca

En Estados Unidos, la conciliación ha tenido una manifestación positiva, en cuanto al

desarrollo de instituciones y mecanismos que permiten que las partes arreglen sus diferencias a

través de mecanismos amistosos, los cuales se han visto enriquecidos debido a las aportaciones

propias del fenómeno de la inmigración, ejemplo de ello, es el caso de los chinos que

establecieron “chinese Benevolent Assosiation”, para resolver conflictos entre miembros de la

comunidad o de la familia utilizando el mecanismo de la mediación.

El modelo de mediación más conocido en los Estados Unidos proviene de los procedimientos

aplicados para la solución de conflictos obrero patronales. Sin embargo, no son solo las

24

desavenencias laborales, sino las familiares, lasa disputas entrevecinos, las derivadas de

conflictos sobre el ambiente, constituyeron el escenario propicio para la aplicación de las

técnicas de mediación y conciliación. (Folberg & Taylor, 1997, Pág. 9)

Al respecto los doctores Prada Álvares y Sanabria Rangel, manifiestan:

“La década de los sesenta evidenció el fuerte interés de la comunidad norteamericana

por la conciliación. Se trataba de la época donde eran múltiples las protestas por fenómenos

tales como la guerra de Vietnam, la lucha por los derechos civiles, el levantamiento

estudiantil, el fortalecimiento de la conciencia del consumidor, la irrupción acerca del papel

igualitario de la mujer y el creciente fenómeno del divorcio, todo lo cual gneró conflictos

que debían resolverse ante los tribunales, y por tanto dio origen al bien sabido problema de

la congestión de los despachos judiciales tanto en materia civil como criminal; también la

multitud de expedientes abundó, aun en casos de carácter doméstico.

La congestión produjo una gran reacción, por la formalidad, el costo y la lentitud de los

trámites judiciales, ya que de otro lado, el ejercicio exagerado del litigio desembocó en la

búsqueda de diferentes alternativas para la solución de las diferencias: -Está el caso de la

“Civil Rights Act”, que en el año de 1964 fundó “The Community Relations Service”

adscrito al Departamento de Justicia, cuyo objeto fue auxiliar la mediación generada por

asuntos raciales y de la comunidad.

Vale la pena destacar que a nivel local, el país del norte ha desarrollado abundantes

centros de justicia, de vecinos y consejos de comunidad, que recogían elementos del “comité

del buen vecino”, creados por los años cincuenta en Polonia, Su conformación no solo tiene

el apoyo de las comunidades y entidades sin ánimo de lucro, sino que muchas veces reciben

ayuda del propio gobierno, aunque algunos de los funcionarios deben cobrar honorarios al

prestar el servicio; en todo caso, se trata del interés de colaborar en resolver los conflictos

de las comunidades.

El departamento de administración del sistema para la aplicación de leyes federales, al

implementar medidas tendientes a crear mecanismos experimentales a fin de sustituir a los

tribunales cuando se trata de ofensas menores, dio lugar a que en el año de 1980 el

Congreso norteamericano patrocinara en diferentes ciudades centros de mediación, bajo la

tutela del Departamento de Justicia”. (Urquidi, 1999).

Si bien, Estados Unidos, en materia de conciliación no tiene una reglamentación tan

completa y exhaustiva como la que tienen los ordenamientos jurídicos de Colombia y España, sí

25

cuenta con un catálogo de principios que rigen la institución jurídica: la conciliación, que a juicio

de la doctora Nora Femenia, se resumen en los siguientes:

1. El respeto a la autodeterminación, en el cual, cada una de las personas deciden lo que

les conviene y lo más apropiado para cada situación. Se trata así de evitar que la

persona se vea obligada a aceptar soluciones que no satisfagan sus intereses.

2. La imparcialidad, se refiere a la no intromisión de intereses o percepciones propias del

mediador o conciliador, sino que la decisión provenga de las partes.

3. La confidencialidad, puesto que los interesados deben tener la confianza de saber que no

se ventilará el problema en otras esferas y que, por el contrario, busca es llegar al fin de

este.

4. La competencia, es decir, que quien haga de mediador o conciliador, tenga toda la

preparación profesional para ello y cuente con las aptitudes y destrezas necesarias.

(Femenia, 1997)

En méxico, como ocurre en la mayoría de paises de América, se presentan fenómenos de

congestión judicial y por tanto de impunidad, lo que ha obligado a adoptar medidas que

atemperen o contrarresten el problema, como son las experiencias aisladas de los estados de

Sonora y Querétaro, donde cuentan con una estructura legal de la institución y del Distrito

Federal, donde los despachos de los abogados se agrupan para darle cuerpo al instituto mexicano

de la mediación. (Rivera Neutze, 2001). Este sistema se caracteriza, porque la mediación no se

ocupa de ver a quien le asiste la razón o el derecho en litigio o cuál va a ser la parte ganadora o

perdedora, sino que busca la mutua satisfacción de los intervinentes. Distinguen entre el

fenómeno prioritariamente de la conciliación y la mediación, sindo esta última la parte jurídica y

la primera es netamente psicológica. (Urquidi, 1999, Pág. 24)

Con el propósito de obtener una mayor precisión y apoyar lo hasta aquí dicho sobre la

evolución histórica de la conciliación en colombia, consideramos imperioso, traer a colación la

26

jurisprudencia del extinto tribunal supremo del trabajo, el cual a través de la sentencia de

casación del 15 de diciembre de 1948, expresó:

“En Roma: La ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza obligatoria a lo que

convinieran las partes al ir a juicio.

Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los

litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta

provechoso.

Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de César

fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer

sacrificios y votos y a transigir sus controversias.

Sin embargo, el Código Ginebrino de 1819 se separó de este precedente y admitió el acto de

conciliación como voluntario. Su autor M. Bellot, en la exposición combate el acto

conciliatorio impuesto como obligatorio, no sería ese acto más que un trámite preliminar y

necesario, una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia, pasaporte

que toma como una formalidad de procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el

menor ánimo de transigir sus diferencias.

En España tuvo su origen como medida general de la Constitución Nacional de 1812,

excepto en algunas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las

ordenanzas de Bilbao en las que se previene de que no se tramite juicio alguno antes de que

los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismo, y hagan

lo posible para que esta transacción sea aceptada.

También en España, en una institución dirigida a los corregidores el 15 de mayo de 1788 se

les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependiera y les fuera posible, los

pleitos, procurando la avenencia entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y

voluntariametne, para lo cual deberían hacer uso aquéllos funcionarios de la persuasión y

no dando por terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos

cuando encontrases completamente irreconciliable y muy enconados los ánimos de los

litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que el juez o tribunal

resolviesen.

Así mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dichas país, prevenía a los alcaldes que debían

presidir los procedimientos llamados de conciliación, trámite indispensable para poder

iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con cuyo carácter pasó a la ley de

Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejó de ser juicio y correspondió a los jueces

de paz.

(…)

Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u obligación de

procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie debe ser más amante

de la paz, de orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en

27

este concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al

Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los ciudadanos, porque decía que la

conciliación envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a

favor de otro y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino

que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto

por el cual, si resulta conciliación necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por

parte de uno de los litigantes. La conciliación es un mercado en el que gana más quien

regatea.

Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder

para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y pacífico cumplimiento del derecho,

encuentran provechoso que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la

conciliación.

Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la conciliación, pero mediante

ciertas condiciones como éstas: 1) que sea voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez

conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse.

Muchos tratadistas como Bentham, Bellot, Boncenne, Allard, Meyer se muestran partidarios

de que el acto conciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad

para ocurrir a él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de

provocarlo cuando sólo se trate de llenar una mera formalidad.

En la iglesia siempre se han considerado los pelitos como frutos de las pasiones humanas,

peligrosos para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz, de caridad y de

mansedumbre evangélicas.

En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimos que pueden

considerarse como precedentes concretos: Dice uno, al que quiera litigar contigo y quitarte

la túnica, dale también el manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto,

mientras estés con él en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si pecare c0ntra

ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano; pero si no te

oyere lleva contigo uno y dos, para que en boca de dos o tres testigos esté toda palabra.

En el fuero Juzgo: En la ley 15, título 1, libro II Fuero Juzgo se habla de mandaderos de paz

y avenidos, pero estos funcionarios no eran una institución permanente sino que eran

nombrados en cada caso por el Rey para venir a conciliar los pleitos que éste les indicaba

determinantemente.

Por lo tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para

litigantes, sino que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o

de las personas que litigaban podían originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey

enviaba mandaderos de paz para procurar una avenencia entre las partes.

Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenencia, aunque si existe

la institución de los avenideros o amigables componedores, que presenta su analogía con

aquélla pero que difiere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los

litigantes eligen sus jueces que han de decidirlo por medio de una sentencia o laudo.

28

Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la institución, pues en su

forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizó con la revolución francesa que

la prohijó con entusiasmo.

Se ha estimado que fueron los poderosos con el ánimo revolucionario, para la adopción de

la conciliación, los escritos de Voltaire. Por ejemplo decía éste que en a la carta escrita en

1745: “la mejor ley, el más excelente uso, el más excelente uso, el más útil que yo haya viso

jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son

obligados a ir ante el tribunal de jueces de Conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las

partes llegan con un abogado y un procurador, se hace retirar a esto últimos, como se

aparta la leña de un fuego que se requiere extinguir. Loa pacificadores dicen a las partes:

Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices: nosotros

vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en estos

litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavícelos. De la enfermedad;

enseguida los jueces les envían a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es

incurable, se les permite litigar cuando se abandonan a la amputación de los cirujanos

gangrenados, entonces la justicia hace su obra.

La revolución en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de 1790 que no se

admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la conciliación y que a éste no podrían

concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al

tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los de

Napoleón, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el Consejo de Estado

aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante fue conservada la conciliación como

obligatoria. Y por decreto 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a

esta etapa preliminar. (Sentencia de Casación, 1948)

Establecida la historia de la institución jurídica que se analiza, analizaremos las clases de

conciliación.

2.2. CLASES DE CONCILIACIÓN

De manera general, este mecanismo de solución de conflictos puede presentarse bajo tres

formas: extraprocesal, preprocesal y procesal. En el primer caso, la conciliación se celebra con el

fin de no recurrrir a un litigio o juicio. Las partes acuden a una autoridad o aun conciliador no

oficial autorizado para ello, a fin de someter la disputa a un arreglo privado, sin que la ley se lo

exija, sino por directa voluntad de los interesados. En el segundo caso, se recurre al trámite

29

conciliatorio sin que Exista todavía proceso judicial, para cumplir con un requisito o presupuesto

que la ley exige antes del proceso. El tercer método que es la conciliación procesal, se presenta

dentro del trámite del litigio, por mandato normativo y para la mayor parte de los procesos. De

modo que siguiendo la normativa vigente, son varias las formas que asume como se verá en

seguida.

Sobre el particular, el artículo 3 de la ley 640 de 2001, dispone: “la conciliación podrá ser

judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera

del proceso judicial”

2.2.1. Conciliación judicial

Visto lo anterior, tenemos que “la conciliación judicial es aquella que tiene lugar dentro del

proceso correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario”

(Robayo Castillo, 2006). En materia civil, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,

estableció la conciliación como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado.

Posteriormente, por disposición del artículo 6 del decreto 2651 de 1991, dicha conciliación fue

extendida para todo tipo de procesos de carácter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones

fueran susceptibles de transacción.

Se consagró, igualmente, para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan

excepciones de mérito y en los de carácter contencioso administrativo que se origien en acciones

de responsabilidad contractual o extracontracutal del Estado. La conciliación judicial tiene el

30

mérito de que el juez siempre actúa como conciliador, debiendo asumir una función neutral y

perdiendo temporalmente la condición de juzgador. (Robayo Castillo, 2006)

2.2.2. Conciliación extrajudicial

La conciliación extrajudicial es aquélla que se realiza con la finalidad de terminar un litigio

presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliación tienen carácter eminentemente

preventivo, por lo regular es voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciación del

respectivo proceso judicial. Se tramita ante los centros de conciliación y tiene la virtud de que si

no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliación judicial,

ahorrándose esta instancia procesal. (Robayo Castillo, 2006)

Se concluye, entonces, que la conciliación extrajudicial es la que se celebra antes del proceso

o independientemene de éste, ante conciliador diferente del juez de conocimiento. El artículo 3

de la ley 640 de 2001, como se señaló antes, establece que la conciliación extrajudicial es la que

se realiza antes o fuera de un proceso judidicial. La conciliación extrajudicial puede ser

institucional, administrativa y en equidad.

2.2.2.1. Conciliación extrajudicial institucional

Esta clase de conciliación es la que se hace, como se dijo en líneas anteriores, por fuera de un

proceso, pero en centros de conciliación legalmente establecidos, como son las cámaras de

comercio, los centros de conciliaciones de las facultades de derecho de las Universidades y los

demás centros de conciliación creados por personas privadas y las realizadas ante entidades

31

autoridades autorizadas por la ley como son las comisarías, defensores de familia, defensores del

pueblo, el miniesterio del trabajo, etc.

2.2.2.2. Conciliación extrajudicial administrativa

La ley, con el propósito de descongestionar los despachos judiciales, y de crear mecanismos

expeditos y ágiles para solucionar problemas o diferencias entre dos personas, ha autorizado que

algunas entidades como es el caso del Ministerio de Salud, estén investidas de manera temporar

para casos específicos de la facultad de conciliar. Las conciliaciones reliazadas por éstas

isntituciones tienen el mismo valor y carácter que las realizadas por las instituciones enunciadas

arriba.

2.2.2.3. Conciliación extrajudicial en equidad

Esta modalida de conciliación toma en cuenta no solo los hechos, sino también las

circunstancias particulares y especiales que se ligan a la controversia. Se exige por esta razón que

tanto el convocatne como el convocado narren de manera completa su versión de los hechos, a

fin de que el conciliador pueda hacer una evaluación acertada del suceso.

De acuerdo con la ley, los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades

morales quienes cumplen sus funciones conforme a los principios de informalidad y celeridad.

Las únicas reglas procedimentales y la forma que rigen la conciliación en equidad son los

principios de informalidad y equidad, pudiéndose afirmar que el procedimiento es tan libre e

informal que el contenido del acta de conciliación también resulta completamente flexible.

32

2.2.3. Conciliación prejudicial

Esta, podría decirse que, es otra forma de conciliación extrajudicial, pues es aquella que se

intenta de manera previa al litigio, sin embargo, se diferencia con ésta, básicamente porque

aquella siempre será obligatoria, como sucede en los casos en que la ley exige como requisito de

procedibilidad de la demanda, mientras que ésta es voluntaria.

La conciliación extrajudicial a su vez puede ser: Institucional en derecho, cuando se realiza

en los centros de conciliación; administrativa en derecho, cuando se realiza ante autoridades

administrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias y en equidad, cuando se realiza

ante conciliadores en equidad según lo previsto en la ley. (Uribe Motta, 2001)

2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN

El desarrollo constitucional y legal, le han proporcionado progresivametne a la conciliación

una serie de características que la diferencias de otras figuras como la mediación, la amigable

composición, la transacción y el arbitraje entre otras. (Robayo Castillo, 2006)

2.3.1. Es un acto solemne

Por cuanto en su celebración se debe levantar un acta, que debe ser suscrita por las partes y

por el funcionario ante quien se surtió la conciliación. Según lo establecen tanto el artículo 101

del CPC y lo que establecen las leyes 23 de 1991, ley 446 de 1998 y la ley 640 de 2001.

33

2.3.2. Es bilateral

Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones, es decir, por lo general se

generan obligaciones recíprocas. Según el doctor Gustabo Robayo “desde el punto de vista de

los intervinientes y de las manifestaciones de voluntad, direccionalidad, orientación, diseño y

exposición de alternativas, la conciliación no sería bilateral, pues están en juego, no solo la

voluntad y presencia de las partes, sino también la del conciliador. La bilateralidad se predica,

entonces, de la generación de obligaciones o contraprestaciones para cada una de las partes que

intervienen en el proceso, pues es ésta la razón ontológica de la conciliación.

2.3.3. Es conmutativo:

Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son concretas. No puede existir un

acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o condicionadas.

2.3.4. Es un acto nominado:

La conciliación como institución está consagrado constitucional y legalmente y en sus

aspectos procesales está regida por normas claras y precisas.

2.3.5. Es de libre acceso:

Nuestra legislación, acoerde con el principio constituconal que garantiza el derecho de toda

persona para acceder a la administración de justicia, establece que cualquier pesona puede acudir

34

al mecanismo conciliatorio directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente

así lo desee.

2.3.6. Es complementario a la jurisdicción

Si las partes en conflicto no logran resolver sus diferencias a través de un acuerdo

conciliatorio, puede en todo caso, acudir a otro mecanismo alterno o directametne a la

administración de justicia. Además de las señaladas, según lo dispuso la honorable Corte

Constitucional, la conciliación se caracteriza por lo siguiente:

1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de

justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que

se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando

que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del

fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en

un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino

como búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede

realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u

obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero

independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser

conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas

de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes

económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como

civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al

obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo,

evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria,

mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de

esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la

habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de

conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por

las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el

caso concreto.

35

Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el

nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de

conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto

del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las

mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de

imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son

esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además,

en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.

7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala

mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei

iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).

8) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la

naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser

sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación.

En general, son susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación

con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer.

A la conciliación le caben los mismos argumentos expuestos por la Corte en

relación con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de

transacción. Así debe decirse que están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al

estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su

titular disponer. Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos

asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, o

materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos.

7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y

bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente

la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y

diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la

naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que

la facilita y la estimula.

Debe advertirse que en materia laboral, la voluntariedad de la conciliación está

expresamente reconocida en el artículo 53 de la Carta Política, que al consagrar los

principios mínimos fundamentales del trabajo consagra las “facultades para transigir y

conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”. (Acción Pública de Inconstitucionalidad,

2001)

36

3. EL ESTABLECIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LAS

CONCILIACIONES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La aparición de la conciliación en nuestro ordenamiento positivo, no es ajeno a los

antecedentes vistos en el capítulo precedente, estableciendo de manera paulatina, por primera

vez, en el Derecho Procesal Laboral, luego en la ley 1 de 1996, por la cual se establece el

divorcio en el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio

civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los Códigos Civil y de

Procedimiento Civil en materia de Derecho de Familia, la cual dispuso, como última esperanza

de reconciliación en aras de preservar la institución matrimonial, estableciéndose como

obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separación de cuerpos, así:

Contestada la demanda de divorcio y la de reconvención en su caso, ordenará el juez la

citación de ambos cónyuges para que concurran personalmente a una audiencia de

conciliación. Si alguno de los cónyuges no concurriere o fracasare la conciliación, el juez

citará para segunda audiencia, la cual tendrá lugar no antes de dos meses ni después de tres

de la fecha señalada para la primera. Si tampoco en la segunda audiencia se lograr la

conciliación, el juez ordenará continuar el proceso.

Posteriormente el decreto 2282 del 7 de octubre de 1989, por medio del cual se modificó el

Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1, modificatorio del artículo 101, consagra la

audiciencia preliminar de conciliación para los procesos ordinarios, salvo norma en contrario,

así:

37

Artículo 1° Introdúcese las siguientes reformas al Código de Procedimiento Civil:

(…)

El artículo 101, quedará así:

Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados,

salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si

la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran,

con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamieno, decisión de las excepciones

previas y fijación del litigio.

Es deber el juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas,

las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.

Nuestra constitución política, a su vez, se constituye una importante fuente de carácter

sustancial para los mecanismos alternativos para solucionar conflictos, principalmente la

conciliación y el arbitramento que fueron establecidos por el Constituyente de 1991, como

instrumentos fundamentales dentro de la administración de justicia.

El artículo 53 de la Constitución Política, entre otras cosas, señala: “El congreso expedirá el

estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes

principios mínimos fundamentales: … facultades para transigir y conciliar sobre derechos

inciertos y discutibles”. A su turno, el inciso 4 del artículo 116 constitucional, prescribe: “Los

particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de adminstrar justicia en la

condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las

partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Al

respecto, la Corte Constitucional ha expresado:

“...estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base

constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también

en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil,

en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se

potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más

38

importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que

propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la

resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el

Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por

medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no

sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas

y comunitarias”. (Acceso a la justicia y mecanismos alternos de solución de conflictos,

1999)

No obstante las anteriores desarrollos normativos, su regulación se cristalizó con la

expedición de la ley 23 del 21 de marzo 1991, por medio de la cual se crean mecanismos para

descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones, donde se estableció la

conciliación como uno de los principales mecanismos para solucionar conflictos, en las

diferentes áreas del derecho, y en materia contencioso administrativo dispuso:

ARTICULO 59. Modificado por el art. 70, Ley 446 de 1998 odrán conciliar, total o

parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público,

a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido

patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían

mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

Administrativo.

Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: La

Nación por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, el

Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación y el Contralor

General de la República. Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; las

Intendencias y Comisarías por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de Bogotá,

por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes.

Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del

gasto.

Las entidades descentralizadas por servicios podrán conciliar a través de sus

representantes legales, directamente o previa autorización de la respectiva Junta o Consejo

Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignación de competencias

relacionadas con su capacidad contractual.

PARAGRAFO. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos

de carácter tributario.

39

Ver el Decreto Distrital 174 de 1992

ARTICULO 60. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 80,

Ley 446 de 1998 Antes de la presentación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa

de cualquiera de las acciones a que se refiere el inciso 1o. del artículo anterior, las partes

podrán formular ante el Fiscal de la Corporación la correspondiente petición, enviando

copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la petición, el Agente del Ministerio

Público la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes, citará a los

interesados para que concurran a la audiencia de conciliación el día y a la hora que señale

dentro del mes siguiente a la fecha de la citación.

Los interesados deberán presentar durante la audiencia los medios de prueba de que

dispongan para sustentar sus pretensiones y enumerarán, precisa y detalladamente, aquellos

que por no estar en su poder sólo harían valer en el proceso judicial.

Si se lograre acuerdo, las partes suscribirán un acta que refrendará el Fiscal, la cual

enviará inmediatamente a la Sección respectiva, para que el Consejero o Magistrado a

quien le corresponda por reparto defina si ella resulta lesiva para los intereses

patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad absoluta, caso en el cual

dictará providencia motivada en que así lo declare, contra la cual no procede recurso

alguno.

El Acta de Conciliación debidamente suscrita y aprobada por el Consejero o

Magistrado a que se refiere el inciso anterior tendrá efectos de cosa juzgada y prestará

mérito ejecutivo.

ARTICULO 61. Modificado por el art. 81, Ley 446 de 1998 Durante el término de la vía

gubernativa, el trámite de la conciliación suspenderá el de aquélla durante un plazo que no

excederá de sesenta (60) días.

Cuando no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento

conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no

mayor de sesenta (60) días.

PARAGRAFO. No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya

caducado.

ARTICULO 62. Modificado por el art. 71, Ley 446 de 1998 Cuando como consecuencia

del acuerdo logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto

administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y

concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el Acta de Conciliación equivaldrá al

consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

ARTICULO 63. Si no fuere posible acuerdo alguno, el Fiscal declarará cerrada la

etapa prejudicial, devolverá a los interesados la documentación aportada y registrará en su

Despacho la información sobre lo ocurrido, dejando copias de los medios de prueba y de su

enumeración, según sea el caso.

40

ARTICULO 64. Modificado por el art. 74, Ley 446 de 1998 Cuando los representantes

de las entidades públicas no concurran a la Audiencia de Conciliación, se abstengan

durante ella de presentar propuestas de solución, se nieguen a discutir las formuladas o

asuman actitud de rechazo a las posibilidades de acuerdo legítimo, conductas todas que

calificará el Fiscal, su actitud constituirá falta disciplinaria de mala conducta y será

apreciada en el proceso judicial, si hay lugar al mismo, como indicio grave en contra de la

entidad que representan.

Si quien no compareciere, o compareciendo asumiere conductas como las señaladas en

el inciso anterior, es el particular, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de

confesión enumerados por la entidad pública, y la actitud mencionada se tendrá además

como indicio grave en contra del particular.

ARTICULO 65. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 72,

Ley 446 de 1998 Cuando no se haya intentado conciliación prejudicial, el Consejero o

Magistrado ponente de la Corporación que conozca de la demanda Contencioso

Administrativa, en el mismo auto en que la admita y una vez notificado, ordenará el traslado

de la misma al Fiscal correspondiente para que adelante la conciliación sujetándose a lo

dispuesto en los artículos anteriores. Durante el trámite de la conciliación el proceso se

suspenderá.

Concluido el procedimiento de conciliación, el Fiscal remitirá al Consejero o

Magistrado del conocimiento, un día después de terminado aquél el Acta de Conciliación

total o parcial, o el informe de que no fue posible acuerdo alguno entre los interesados,

acompañado de los medios de prueba en su poder y de la enumeración de los mismos, según

el caso.

Si la conciliación fue total el Consejo de Estado o el Tribunal Contencioso

Administrativo competente declarará terminado el proceso. Si no hubo conciliación o la

Corporación competente encuentra que la lograda resulta lesiva para los intereses

patrimoniales del Estado, o puede hallarse viciada de nulidad absoluta, así lo declarará la

Sala en providencia motivada y ordenará la continuación del proceso en cuanto fuere

necesario.

Contra las providencias a que se refiere este artículo no habrá recurso alguno.

Al respecto el profesor de la Universidad Externado de Colombia, Sergio González Rey,

manifestó:

“El primer esfuerzo legislativo, en cuanto nos interesa y dejando de lado antecedentes

de la figura que se remontan al siglo XIX, dirigido a la construcción y regulación de la

figura, se concreta en la promulgación de la ley 23 de 1991, mediante la cual se estableció

la posibilidad – con carácter simplemente facultativo – de acudir a la conciliación, tanto en

sede judicial o extrajudicial, por parte de las personas jurídicas de derecho público, siempre

41

que se tratara de un conflicto de carácter particular y con contenido patrimonial susceptible

de ser ventilado ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones

previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, la

citada norma definió el procedimiento que se debía adelantar ante el Agente del Ministerio

Púbico y su respectiva aprobación judicial, precisó la suspensión de los términos de la vía

gubernativa y de la caducidad de la acción, le otorgó el acta contentiva del acuerdo la

consecuencia de suplir el consentimiento expreso y escrito del titular de acto administrativo

de carácter particular, cuando como consecuencia del arreglo fuese necesaria su

revocatoria, determinó las sanciones aplicables tanto a los funcionarios públicos, como a

los particulares, en caso de inasistencia a la audiencia de conciliación , renuencia a

proponer fórmulas de arreglo o rechazo de las posibilidades de acuerdo legítimo” (Rey,

2010)

En el año 1996, con la expedición de la ley 270, ingresó al ordenamiento jurídico la

denominad ley estatutaria de la administración de justicia, la cual, en su artículo 8, previó la

posibilidad de que el legislador consagrara mecanismos diferentes al proceso judicial para

solucionar los conflictos que se presentaran entre los asociados, allanando así el terreno para su

creación.

El 7 de julio de 1998, se expidió la ley 446 de 1998, por la cual se adoptan como legislación

permantente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de

Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2279 de 1989, se

modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras

disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso de la justicia, y, en materia contencioso

administrativa reguló:

Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991,

quedará así:

"Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial,

las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por

conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de

que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de

las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

42

Parágrafo 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de

1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de

mérito.

Parágrafo 2o. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos

de carácter tributario."

Artículo 71. Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

"Artículo 62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá

conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del

artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la

conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado."

Artículo 72. Conclusión del procedimiento conciliatorio. El artículo 65 de la Ley 23 de

1991, quedará así:

"Artículo 65. El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente

ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada.

Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses

comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y

moratorios después de este último. Texto Subrayado declarado INEXEQUIBLE por la

Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999

Parágrafo. Será obligatorio la asistencia e intervención del Agente del Ministerio

Público a las audiencias de conciliación judicial."

Artículo 73. Competencia. La Ley 23 de 1991 tendrá un artículo nuevo, así:

"Artículo 65A. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a

la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como

sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble

instancia y de reposición en los de única.

El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal,

contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una

conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo.

La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan

presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el

patrimonio público.

Parágrafo. Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita

por las partes y, por el agente del Ministerio Público y se remitirá, a más tardar, al día

siguiente, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial

respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no

será consultable."

43

Artículo 74. Derogado por el art. 49 de la Ley 640 de 2001 Sanciones.

El artículo 64 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

"Artículo 64. La inasistencia injustificada de las partes o sus apoderados a la audiencia

de conciliación o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas formuladas,

se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales a favor del

Consejo Superior de la Judicatura que será impuesta, en la prejudicial, por el agente del

Ministerio Público, y en la judicial, por el Juez, Sala, Sección o Subsección respectiva."

Artículo 75. Comité de conciliación. La Ley 23 de 1991 tendrá un nuevo artículo,

así: Reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009.

"Artículo 65B. Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional,

departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes

Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación,

conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones

que se le señalen.

Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad."

Artículo 76. Derogado por el art. 49 de la Ley 640 de 2001 Pruebas.

En desarrollo de la audiencia de conciliación el Juez de oficio, o a petición del

Ministerio Público, decretará las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de

hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán que ser practicadas

dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación. En las audiencias de

conciliación prejudicial este término se entiende incluido dentro del término de suspensión

de la caducidad.

Posteriormente se efectuaron otros desarrollos normativos como el decreto 1818 del 7 de

septiembre de 1998, por medio del cual se expeide el Estatuto de los mecanismos alrtenativos de

solución de conflictos, y que sobre lo contencioso administrativo, dispuso:

Artículo 56. Asuntos susceptibles de conciliación. Podrán conciliar, total o

parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público,

a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de

carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y

87 del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de

1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de

mérito.

44

Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de

carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de la Ley

23 de 1991).

Artículo 57. Revocatoria directa. Cuando medie acto administrativo de carácter

particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las

causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez

aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado

(artículo 71 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 62 de la Ley 23 de 1991).

Artículo 58. Sanciones. La inasistencia injustificada de las partes o sus apoderados a la

audiencia de conciliación o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas

formuladas, se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales

a favor del Consejo Superior de la Judicatura que será impuesta, en la prejudicial, por el

agente del Ministerio Público, y en la judicial, por el Juez, Sala, Sección o Subsección

respectiva (artículo 74 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 64 de la Ley 23 de

1991).

Artículo 59. Conclusión del procedimiento conciliatorio. El acta de acuerdo

conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y

tendrán efectos de cosa juzgada.

Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses

comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y

moratorios después de este último.

Parágrafo. Será obligatorio la asistencia e intervención del Agente del Ministerio

Público a las audiencias de conciliación judicial (artículo 72 de la Ley 446 de 1998 que

modifica el artículo 65 de la Ley 23 de 1991).

Artículo 60. Competencia. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio

corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe

como sustanciador, contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble

instancia y de reposición en los de única.

El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal,

contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una

conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo.

La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan

presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el

patrimonio público.

Parágrafo. Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita

por las partes y, por el agente del Ministerio Público y se remitirá, a más tardar, al día

siguiente, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial

respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no

será consultable (artículo 73 de la Ley 446 de 1998 que crea el artículo 65A de la Ley 23 de

1991).

45

Artículo 61. Pruebas. En desarrollo de la audiencia de conciliación el Juez de oficio, o

a petición del Ministerio Público, decretará las pruebas necesarias para establecer los

presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán que ser

practicadas dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación. En las

audiencias de conciliación prejudicial este término se entiende incluido dentro del término

de suspensión de la caducidad (artículo 76 Ley 446 de 1998).

Otros de los desarrollos normativos, fue el decreto 2511 del 10 de diciembre de 1998, por

medio del cual se reglamenta la conciliación extrajudicial contencioso administrativa y en

materia laboral previstas en la Parte III, título I, capítulos 1, 2, y 3, secciones 1, 2, y 3 de la ley

446 de 1998, y en los artículos 19, 21 y 22 del Código Procesal del Trabajo, que en su título I,

correspondientes a los artículos comprendidos entre el 2 y 14, reguló todo lo concerniente sobre

la conciliación extrajudicial contencioso administrativo. Esta norma tuvo una década de

vigencia, pues, fue derogada por el artículo 30 del Decreto nacional número 1716 de 2009.

El 6 de enero se emitió la ley 640 de 2001, por la cual se modifican normas relativas a la

conciliación y se dictan otras disposiciones, entre las que encontramos criterios generales sobre

la conciliaciíon, las calidades que deben reunir los conciliadores, los centros de conciliación y

especialmente lo atinente a la conciliación extrajudicial, la cual, en muchos casos se establece

como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción. Del artículo 23 en adelante,

encontramos lo concerniente a la conciliación contencioso administrativa, así:

ARTICULO 23. Conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso

administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso

administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público

asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación

autorizados para conciliar en esta materia.

Subrayado Declarado Inexequible por Sentencia Corte Constitucional 893 de 2001

46

Texto en negrilla Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 417 de 2002

ARTICULO 24. Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo

contencioso administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en

materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3)

días siguientes al de su celebración, al juez o corporación que fuere competente para

conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o

improbación. El auto aprobatorio no será consultable.

ARTICULO 25. Pruebas en la conciliación extrajudicial. Durante la celebración de la

audiencia de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los

interesados podrán aportar las pruebas que estimen pertinentes. Con todo, el conciliador

podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las

partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación

del acuerdo conciliatorio.

Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a

su solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión de la

caducidad de la acción previsto en la ley.

Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso

anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el

acuerdo.

ARTICULO 26. Pruebas en la conciliación judicial. En desarrollo de la audiencia de

conciliación judicial en asuntos de lo contencioso administrativo, el juez o magistrado, de

oficio, o a petición del Ministerio Público, podrá decretar las pruebas necesarias para

establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se

practicarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación.

El doctor Sergio González Rey, señala que la ley 640 de 2001

“Modificó gran parte de las normas relativas a la conciliación e invorporó nuevas

disposiciones, excluyendo, de entrada la posibiidad de conciliar respecto de los asuntos que

se tramitarían mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del

derecho y de repetición. En cuanto a las normas que incorporó al respecto normativo dela

conciliación, es importante destacar que desde el punto de vista procesal se concentró en

aspectos como la audiencia, el contendio del acta de conciliación y las constancias que debe

expedir el conciliador. Así mismo, modificó algunos elementos sustanciales referidos

directamente a la conciliación ectrajudicial en materia de lo contencioso administrativo

como son la suspensión del término, ya no de la vía gubernativa, de caducidad, la

aprobación judicial, el régimen probatorio y su carácter de requisito de procedibilidad,

cuya entrada en vigencia fue condicionada por el artículo 42 íbidem, en donde se estableció

que sólo al existir un número de conciliadores equivalente, por lo menos, al 2% del número

de procesos anuales que conoce cada distrito judicial se entendería aplicable dicha

47

exigencia, lo cuanl nunca ocurrió, toda vez que mediante sentencia C-893 de 2001, la Corte

Constitucional declaró la inexwquibilidad de la norma que permitía que las conciliaciones

extrajudicales en asuntos propios del Derecho Administrativo fueran adelantadas ante

centros de conciliación privados”. (Rey, 2010)

La ley 1285 del 22 de enero de 2009, por medio de la cual se reforma la ley 270 de 1996

Estatutaria de la Administración de Justicia, que en su artículo 13, estableció: “Apruébase como

artículo nuevo de la ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42ª. Conciliación judicial y

extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando

los asuntos sean conciliables, siempre consituirá requisito de procedibilidad de las acciones

previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas

que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

El día 14 de mayo de 2009, el gobierno Nacional expidió el decreto número 1716, por el cual

se regalmenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la ley 446 de 1998 y el

capítulo V de la ley 640 de 2001.

Posteriormente, como consecuencia de la intención seria y del compromiso institucional

respecto de la eficacia de la conciliación, se promulgaron las leyes 1367 de 2009, 1394 y 1395 de

2010. La primera apuntaba principalmente a promover la cultura de la conciliación para resolver

conflictos entre el Estado y los ciudadanos, para lo cual le adicionó algunas funciones al

Procurador General de la Nación y a sus delegados y duplicó el número de conciliadores. La

segunda incorporó el arancerl judicial para todos los procesos ejecutivos civiles, comerciales y

contencioso administrativos cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en una cifra

igual o superior a doscientos SMLM, previendo que dicha contribución parafiscal se generaría,

48

entre otros, por el cumplimiento de lo acordado pr las partes en una transacción o conciliación

que termine de manera anticipada un proceso ejecutivo, lo que implica que la conciliación

extrajudicial queda exenta de dicha contribución, haciéndola un escenario propicio para

solucionar este tiepo de asuntos. Por su parte, la ley 1395, se expidió con el objetivo de adoptar

algunas medidas que contribuyyeran con la descongestión judicial, para lo cual en su capítuclo

III atiende lo referente a l a conciliación extrajudicial, creando la opción de que los egresados de

las facultads de Derecho pudieran realizar judicatura ad honorem en las casas de justicia como

delegados de las entidades en ellas presentes, así como en los coentros de conciliación públicos y

modificando el artículo 35 de la ley 640 de 2001 al incorporar un nuevo párrafo en donde se

señala que respecto de los asuntos contencioso administrativos, el procurador judicial deberá

verificar el cumplimiento de los requisitos estaboecidos en la ley o reglamento para la solicitud

de conciliación e incorporando la novedosa institución de la conciliación preapelación como

etapa obligatoria. (Rey, 2010)

García Rodríguez (2011, Pág. 153), declara: “Con fundamento en actos, contratos, hechos,

omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones administrativas, ocupaciones temporales o

definitivas de inmuebles por causa de obras pública o por cualquier otra causa, se acoge de este

modo, para el caso Colombiano, lo preceptuado por el artículo 90 constitucional en lo que

respecta al daño antijurídico, que siendo legal o ilegal puede implicar responsabilidad estatal,

contractual o extracontractual”

Visto lo anterior, tenemos cómo se introdujo la conciliación en nuestro ordenamiento

positivo y las normas que reglan de manera particular la conciliación en materia de lo

49

contencioso administrativo, sin embargo, es necesario analizar aspectos de manera individual

que ayuden a comprender de mejor manera dicha institución.

3.1. CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Por considerar una definición completa para los fines que perseguimos en nuestro trabajo

investigativo, tomaremos la dada por el Consejo de Estado en auto del 30 de septiembre de 1999,

así:

“La conciiación entendida de manera general es la concreción de una filosofía de

diáologo, concertación y solución civilizada de conflictos, fruto del avenimiento y la

concordia de las partes, que implica de suyo el reconocimiento del otro como forma del

accionar social dando origen a la verdad jurídica por consenso. Cuando en los procesos

contenciosos administrativos el Estado acude a ella, está cumpliendo con su función

originaria de paz y pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La nueva

concepción del Estado colombiano contenida en la Consitución Política en su artículo

primero sustenta tal postulado. Durante mucho tiempo no se concibió la posibilidad de la

Conciliación por parte de las personas jurídicas de derecho público con fundamento en la

tesis de la incapacidad relativa de estas para transigir y por consiguiente para conciliar”

(Auto de Conciliación extrajudicial, 1999)

3.2. ETAPAS DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación es un medio de resolución de conflictos que consta de varias etapas: unas que

requieren petición de parte y otras que operan oficiosamente. Como Procedimiento,

universalmente la conciliación se rige por los principios de autonomía y libertad de

procedimiento. Sin embargo, el legislador colombiano la ha judicializado, de tal manera, que se

trata de un verdadero proceso judicial, mientras que internacionalmente la figura es un

mecanismo flexible, lo que no significa, en modo alguno, que carezca de reglas.

50

3.2.1. Solicitud

Generalmente la conciliación extrajudicial requere de solicitud o petición que puede ser

invocada por una de las partes a instancia de la otra o por ambas, ante los centros de conciliación

competentes. En tratándose de la conciliación en lo contencioso administrativa el artículo 6 del

decreto número 1716 de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el

artículo 75 de la ley 446 de 1998 y del capítulo V de la ley 640 de 2001, establece que la petición

de conciliación extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los

interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente. Dice el doctor

González Rey, “la solicitud de conciliación extrajudicial se formulará en ejercicio del Derecho

Constitucional Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política” (Rey,

2010)

Es decir que la misma debe ser provocada a instancia de parte y no de oficio, pues, la norma

citada solo otorga la facultad a las partes interesadas en dirimir un conflicto y se hará ante el

ministerio público correspondientes.

La petición será individual cuando es presentada por una persona y plurilateral cuando es

formulada por varias, como en los casos de arreglo extraordinario, para resolver diferencias entre

socios de una sociedad, entre herederos y legatarios. (Robayo Castillo, 2006)

51

3.2.2. Contenido de la solicitud

Cuando se estudió las características de la conciliación, se dejó claro que se trata de una

institución que es solemne, pues es necesario que se levante un acta donde se recojan los

acuerdos a los que las partes lleguen, para que la misma nazca a la vida jurídica y preste mérito

ejecutivo. Sin embargo, para llegar a ésta etapa es necesario cumplir con ciertos actos, puesto

que además de solemne es un acto reglado y formalista. El artículo 6 del decreto 1716 de 2009,

señala:

Artículo 6° Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial

podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del

Ministerio Público (Reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario a quien se dirige;

b) La individualizacón de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

c) Los aspctos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;

d) Las pretensiones que formula el convocante;

e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;

f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harian valer en el proceso;

g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;

h) La estimación razonada de la cuantí de las aspiraciones;

i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o

solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;

j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números

telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes,

52

k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que

conste que ha sido efectivamente recibida por el representnte legal o por quien haga sus

veces en el evento de que sea persona jurídica…..

Teniendo en cuenta lo dicho, que la solicitud de conciliación se formula en ejercicio del

derecho fundamental de petición. El núcleo esencial de éste derecho “se ha definido como el

mínimo de contenido que el legisldor debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica,

que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la

internvención de las entidades públicas”. (Demanda de inconstitucionalidad, 2008)

Este nucleo esencial se compone de los siguientes elementos:

1. La presentación de la solicitud, esto es, el derecho a elevar solicitud de conciliación,

respetuosa, escrita, clara y precisa, pued dado que el Derecho de Petición apunta a

obtener de las autoridades una respuesta acorde con estas características, resulta apenas

lógico que la petición se intente en idénticas condiciones.

2. La pronta respuesta, en cuanto el artíclo 23 Constitucional, señala que toda persona tiene

derecho a presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta resolución. “la respuesta

debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible, pues

prologar en exceso la decisión de la solicitud, implica una violación de la Constitución”

(Acción de tutela, 2001)

3. La respuesta de fondo, esto es, aquella que resulta jurídica y lógicamente congruente con

lo solicitado, aunque sin importar, para el efecto, el sentido mismo de la decisión.

53

3.2.3. Sujetos intervinientes

En la conciliación extrajudicial administrativa, intervienen: el conciliador y quienes tienen la

capacidad de ser parte en el eventual proceso; éstas pueden ser personas naturales o jurídicas,

que lo harán a través de su representante legal. Las personas jurídicas, a su vez, pueden ser de

derecho público o derecho privado.

3.2.3.1. Conciliador

El proceso de conciliación está caracterizado por la presencia de un tercer experto o

imparcial ante quien se surten las diferencias o el conflicto por resolver y que cumple diferentes

funciones; el artículo 8 de la ley 640 de 2001, establece que el conciliador tendrá las siguientes

obligaciones: 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley, 2. Hacer concurrir

a quienes, en su criterio, deban asisitr a la audiencia, 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el

objeto, alcance y límites de la conciliación, 4. Motivasr a las partes para que presenten fórmulas

de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia, 5. Formular propuestas de arreglo, 6.

Levantar el acta de la audiencia de conciliación y 7. Registrar el acta de la audiencia de

conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.

Éste tercero imparcial, de conformidad con lo prescrito en el artículo 6 del decreto 1716 de

2009, debe ser un agente del ministerio público, que no se puede confundir con los llamados

conciliadores públicos, es decir los servidores que deben, por su oficio, realizar condiciones,

estos son los magistrados, jueces, fiscales, inspectores, alcaldes, defensores de familia,

defensores del pueblo, etc. (Cristancho Moyano, 2002)

54

3.2.3.2. Partes

Dijimos líneas precedentes, que éstas, pueden ser personas naturales o jurídicas; ahora, en la

conciliaciones extrajudiciales de naturaleza administrativa, por lo menos una de las partes debe

ser una entidad estatal (persona jurídica de derecho público), así lo establece el artículo 2 del

decreto 1718 de 2009, al señalar que: “podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades

públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del

Estado…” y de manera eventual, cuando se trate de una acción de repetición, una de las partes

será un servidor o ex servidor público.

Visto lo anterior, tenemos que cuando se presentan conciliaciones administrativas, como

requisito de procedibilidad para acudir al aparato jurisdicional, camino único para materializar

nuestras pretensiones, necesariamente debe haber una entidad pública, ya sea en calidad de

convocada o convocante, éste último cuando se trate de acción de repetición.

Ahora, las partes de la conciliación, necesariamente deben postularse o participar de la

conciliación a través de apoderado que en todo caso deberá ser abogado. Lo anterior se tiene de

leer lo dispuesto en el artículo 5 del decreto 1716 de 2009, que reza: “Los interesados, trátese de

personas de derecho público, de particulares o de personas jurídicas de derecho privado, actuarán

en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien deberá ser abogado inscrito y

tener facultad expresa para conciliar” y el artículo 2, al manifestar que, las entidades públicas y

las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por

conducto de apoderado.

55

Sin embargo, el hecho que se haya dicho que quienes intervienen deben hacerlo a través de

apoderado, no nos autoriza desconocer que, en el caso de las entidades públicas, éstas, deben

observar las recomendaciones que dé de manera previa un comité, que fijará las pautas sobre las

cuales se desarrollará una eventual negociación, aunque, de conformidad con el parágrafo único

del decreto 1716 de 2009, la decisión del comité de conciliación acerca de la viabilidad de

conciliar no constituye ordenación de gasto.

3.2.3.2.1. Comité de conciliación

La ley 446 de 1998, en su artículo 75, dispuso que la ley 23 de 1991, tendría un nuevo

artículo, así: “artículo 65B. las entidades y organismos de derecho público del orden nacional,

departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados

de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los

funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen. Las

entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad”

El comité de conciliación, según lo dispone el artículo 16 del decreto 1716 de 2009, es una

instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas

sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente

decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio

alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas,

procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de

conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones

56

disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del

Comité.

3.2.3.2.1.1. Conformación del comité de conciliación

El comité de conciliación estará conformado por los siguientes funcionarios: 1. El jefe,

director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado, 2. El

ordenador del gasto o quien haga sus veces, 3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia

que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad. En el Departamento

Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el Secretario Jurídico o su delegado,

4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura

orgánica de cada ente.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 17 del decreto tantas veces

mencionado, la participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones previstas

en los numerales 1 y 3 del presente artículo.

A las sesiones del comité del conciliación, podrán asistir solo con derecho a voz, los

funcionarios que por su condición jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto, el

apoderado que represente los intereses del ente en cada proceso, el Jefe de la Oficina de Control

Interno o quien haga sus veces y el Secretario Técnico del Comité.

57

3.2.3.2.2. Funciones del comité de conciliación

El comité de conciliación debe ejercer las funciones que de manera taxativa señala el artículo

19 del decreo 1716 de 2009. Estas son:

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad.

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para

determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por

los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas

de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los

apoderados, con el objeto de proponer correctivos.

4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo,

tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso

concreto.

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la

posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el

apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación

deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos

casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de

determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del

Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes

decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando

el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.

58

7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de

repetición.

8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad

para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos

encomendados.

9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un

profesional del Derecho.

10. Dictar su propio reglamento.

3.2.3.2.3. Responsabilidad de los comités de conciliación

Ya se dijo que el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede

de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa

de los intereses de la entidad (artículo 16, decreto 1716 de 2009), como tal, debe cumplir de

manera cabal con los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209

constitucional2, so pena de incurrir en una actuación que se puede reprochar penal,

administrativa y civilmente.

En cuanto a la responsabilidad disciplinaria de los miembros del comité de conciliación, la

jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que todos sus integrantes deben velar por

la protección de los recursos públicos, por lo que, si bien todos pertenecen a un solo comité,

asumen responsabilidades individuales por sus actuaciones. (Agencia Nacional de Defensa

2 Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

59

Judicial, 2014). De esta manera, la negligencia de unos no exime a los demás del cumplimiento

de sus propias tareas y responsabilidades. Así se refirió el Consejo de Estado en sentencia de 18

de agosto de 2011, al analizar si un miembro de un Comité de Defensa Judicial y Conciliación de

una entidad pública podía exonerarse de toda responsabilidad cuando por su negligencia se

presentaba un detrimento patrimonial del Estado, alegando como justificación que otros

funcionarios de la entidad habían incurrido en errores y omisiones:

“…el hecho de que el delegado del Ministerio Público hubiera sido inferior a sus deberes

o que el ministro no hubiera cumplido los suyos, no deja indemne e impune al señor

Viceministro ahora demandante, y si así lo entendió la Procuraduría General de la Nación, no

por ello cometió desviación de poder o abuso de autoridad, al proveer las sanciones

disciplinarias contenidas en los actos administrativos demandados. Se resalta a ese respecto

que el Viceministro prestó su concurso en este caso, como Presidente del Comité de

Conciliación, creado con sujeción a la Ley 446 de 1998 y que su función era la de asesorar y

autorizar desde una perspectiva técnica la viabilidad de la conciliación. Por lo mismo, el

argumento elusivo del demandante que pretende distraer sus responsabilidades, para

trasladar las culpas al Ministro y al Delegado del Procurador es absolutamente inaceptable,

pues las tareas, funciones y responsabilidades de cada uno son enteramente diferentes

aunque relacionadas a una misma finalidad, fallida en este caso: la protección de los

intereses de la Nación. Así las cosas, no es cierto que la participación del recurrente en este

tema fuera irrelevante de modo que su contribución debió haberse encaminado a evitar el

cobro de intereses por encima del tope legal y desde luego, a reprobar el doble cobro de

estos, así como a cuestionar la metodología sugerida por cualquier otro participante de la

negociación, pues como organismo técnico especializado el Comité de Conciliación

presidido por el Viceministro de Transporte ahora inculpado, tenía la función de controlar y

vigilar todos los aspectos de la negociación pues ninguno de ellos estaba previamente

resuelto con carácter inmodificable” (Consejo de Estado, 2011).

Por otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de tutela sobre la

aplicabilidad de normas relativas a los comités de conciliación a situaciones que acontecieron

con anterioridad a la entrada en vigencia de las mismas. Así, en sentencia T-950A de 2009, la

Sala Quinta de Revisión de dicha Corporación, analizó si un juez administrativo había vulnerado

el derecho al debido proceso del comité de conciliación de la Procuraduría General de la Nación

60

al declarar procedente una acción de cumplimiento tendiente a obligarlos a iniciar una acción de

repetición, con base en el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, que de acuerdo a lo afirmado por el

actor, no estaba vigente al momento de generarse el hecho que daría lugar a la acción de

repetición. La Corte concluyó que las decisiones de los jueces accionados constituyeron una vía

de hecho por defecto sustancial al aplicar la Ley 678 de 2001 a una situación que se había

generado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, por lo que el comité de

conciliación de la Procuraduría General de la Nación no estaba obligado a iniciar la acción de

repetición. Finalmente, es preciso indicar que de acuerdo con la jurisprudencia contencioso

administrativa, las actas de los comités de conciliación no son actos administrativos que puedan

ser recurridos mediante acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pues no

crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas (Agencia Nacional de Defensa Judicial, 2014)

Lo que nos permite concluir que al momento de participar en la toma de decisión de

conciliación, el funcionario debe estar consciente que su actuar no sólo se enmarca en los

deberes que tiene de asistir al comité sino de hacerlo cumpliendo los prinicpios antes anotados

para evitar sanciones de todo tipo, si con su actuar causan un perjucio a la entidad que está

representando.

3.2.4. Admisión, inadmisión y rechazo

En la conciliación administrativa se pueden presentar varias situaciones, dependiendo, si

cumple con los requisitos antes dichos, si no cumple, o si dentro del plazo señalado no se

subsana la solicitud.

61

3.2.4.1. Admisión

Una vez presentada la solicitud, el agente del ministerio público, analizará la misma, de estar

completa y encontrarla procedente, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 del decreto

1716 de 2009, se procederá a fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia de

conciliación.

3.2.4.2. Inadmisión

De faltar alguno de los requisitos señalados anteriormente, el agente del Ministerio Público

que por reparto le haya correspondido conocer del asunto, deberá informar al interesado sobre

los requisitos faltantes para que subsane la omisión.

3.2.4.3. Rechazo

En el caso de que falte alguno de los requisitos, como se informó anteriormente se le hará

saber al solicitante para que subsane la misma, de no hacerlo, se entenderá que no hubo ánimo

conciliatorio de su parte, se declarará fallida la conciliación y se expedirá la respectiva

constancia. En ningún caso se podrá rechazar de plano la solicitud por ausencia de cualquiera de

los requisitos anteriores.

3.2.5. Etapas de la audiencia de conciliación

En la conciliación extrajudicial administrativa, se presentan cuatro etapas, una de apertura,

una de identificación del conflicto, una etapa de negociación y una de cierre.

62

3.2.5.1. Apertura

Al iniciarse la conciliación, debe lograrse ambientar y disponer todo lo necesaria para que las

partes logren un aucerdo. Esta es una función del conciliador, quien es el encargado de informar

a las intervinientes sobre el trámite que se dará, los efectos de la solicitud, duración, y demás

aspectos relevantes de la institución jurídica en estudio, entre los que se encuentran los

beneficios de la misma, y de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 9 del

decreto 1716 de 2009, proponer las fórmulas de arreglo que considere procedentes para la

solución de la controversia.

3.2.5.2. Identificación del conflicto

En ésta etapa, las partes, bajo la dirección del agente del ministerio público que funga como

conciliador, deberán delimitar en forma clara el conflicto que las convoca, éste, será el objeto de

la conciliación y sobre él se construirán las posibles fórmulas conciliatoras, por esta razón, deben

exponer de manera sucinta sus posiciones y las justificarán con los medios de prueba que se

acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la audiencia podrán

aportar las pruebas que estimen necesarias.

3.2.5.3. Negociación

Durante esta etapa, considerada la más importante, las partes propondrán las distintas

fórmulas de acuerdo y analizarán las que proponga el conciliador, en caso que las partes no haya

propuesto, y eligirán la que consideren puede resolver el conflicto.

63

Las fórmulas propuestas y la finalmente adoptada, debe tener plena congruencia con el

conflicto identificado, de tal suerte que no se resulte resolviendo conflictos diferentes; igual

requisito debe cumplirse respecto de las pretensiones de la convocatoria, por lo que no puede

solicitarse conciliación con unas pretensiones, y hacer propuestas de negociaciones que

sustancialmente sean diferentes (Ministerio del interior y justicia, 2007).

3.2.5.4. Cierre

En la etapa de cierre, deberá consolidarse el acuerdo parcial o total, redactando el acta de

conciliación, en la que se incluirán todos y cada uno de los compromisos asumidos por las partes.

Al respecto, los numerales 3 y 4 del artículo 9 del decreto 1716 de 2009, establece: “3. Si hubiere

acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia... el

acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de

cumplimiento de las obligaciones pactadas”. Y sigue “4. Si el acuerdo es parcial, se dejará

constancia de ello, precisando los puntos que fueron materia de arreglo y aquellos que no lo

fueron…”

3.2.6. Asuntos conciliables y no conciliables

De acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del decreto 1716 de 2009, y artículo 161 del

CPACA, se podrá conciliar sobre los conflictos de carácter particular y contenido enconómico de

los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias

contractuales. En todo caso, aunque se erige como una facultad de las entidades públicas y las

64

personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, para

solicitar la conciliación, se constituye en un requisito de procedibilidad para quien tenga

pretenciones que deban ventilarse por los medios de control antes referidos. Sobre cada medio de

control, volveremos más tarde, donde dedicaremos un capítulo a ellas.

Ahora, sobre los asuntos no conciliables, el parágrafo 1 de la norma citada señala, que no son

susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencisos administrativo: que versen

sobre conflictos de carácter tributario, que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que

trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993 y los que hayan caducado.

Tenemos entonces que en lo tocante a pretenciones relativas a nulidad y restablecimiento del

derecho, reparación directa y controversias contractuales, sin importar la cuantía, debe intentarse

la conciliación para poder activar la competencia ante el juez administrativo que corresponda,

mientras que en las demás pretensiones no es necesario agotar el requisito previo, pues la norma

expresamente señala en cuales casos procede y en cuales no.

Ahora, cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se

trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la

constancia de que habla el artículo 2 de la ley 640 de 2001 y 19 del decreto 30 de 2002, dentro de

los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud, la cual debe contener como

mínimo: 1. Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación, 2. Fecha en la que es

expedida la constancia, 3. Objeto de conciliación, 4. Razones de derecho que motiven que el

conflicto no es conciliable y 5. Firma del conciliador. Si en la solicitud se presentan pretensiones

65

sobre asuntos conciliables y no conciliables, el conciliador expedirá constancia al interesado de

los asuntos no conciliables, como se dijo y en lo que sea viable la conciliación, el agente del

Ministerio Público deberá citar a las partes para realizar la audiencia de conciliación.

3.2.7. citación

De manera previa, el agente del Ministerio Público asignado a la juridicción contenciosa,

hará un estudio sobre su competencia funcional en relación a la solicitud, posteriormente,

analizará si los asuntos son o no conciliables, procediendo como se anotó en líneas anteriores; si

es competente y los asuntos son conciliables, manifiesta el artículo 7 del decreto 1716 de 2009,

que el agente del ministerio público citará a los interesados a la audiencia por el medio que

considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no

inferior a 15 días a la realización de la misma, indicando sucintamente el objeto de la

conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

De manera excepcional, se podrá citar a la audiencia de conciliación a los integrantes del

Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que participa en el tramite

conciliatorio (inciso 2, del numeral 2, del artículo 9 del decreto 1716 de 2009)

3.2.7.1. Contenido de la citación

Las normas que reguran dicha insitutición no establecen expresamente el contenido de la

citación, sin embargo el inciso 2 del artículo 7 del decreto 1716 de 2009, señala que en ella se

66

indicará de manera sucinta el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no

comparecencia.

3.2.8. No comparecencia

Cuando circusntancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito impidan a alguno de los

interesados acudir a la correspondiente sesión, deberá informarlo así dentro de los tres (3) días

siguientes a la fecha en que debió celebrarse la audiencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 22 y parágrafo único del artículo 35 de la

ley 640 de 2001, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la

que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta

podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus preensiones o de sus excepciones de

mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos, y, se hará acreedor a

una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensaules vigentes que impondrá el

juez, cunado la conciliación sea requisito de procedibilidad, y la parte que no asistió no justifique

su inasistencia.

3.2.9. Audiencia

El desarrollo de la audiencia es un procedimiento que está expresamente reglado en el

artículo 9 del decreto 1716 de 2009, así:

67

Artículo 9°. Desarrollo de la audiencia de conciliación. Presentes los interesados el día

y hora señalados para la celebración de la audiencia de conciliación, esta se llevará a cabo

bajo la dirección del agente del Ministerio Público designado para dicho fin, quien

conducirá el trámite en la siguiente forma:

1. Las partes expondrán sucintamente sus posiciones y las justificarán con los medios de

prueba que se acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la

audiencia podrán aportar las pruebas que estimen necesarias.

2. Si los interesados no plantean fórmulas de arreglo, el agente del Ministerio Público

podrá proponer las que considere procedentes para la solución de la controversia, las

cuales pueden contener posibles acuerdos respecto de los plazos para el pago de lo

conciliado, monto de indexación e intereses, y ser acogidas o no por las partes.

Con el propósito de analizar las fórmulas de avenimiento propuestas por el agente del

Ministerio Público, este podrá, excepcionalmente, citar a la audiencia de conciliación a los

integrantes del Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que

participa en el trámite conciliatorio.

3. Si hubiere acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de

celebración de la audiencia; identificación del agente del Ministerio Público; identificación

de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; relación

sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación; el acuerdo logrado por las partes con

indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones

pactadas.

Si la conciliación versa sobre los efectos económicos de un acto administrativo de

carácter particular, también se indicará y justificará en el acta cuál o cuáles de las causales

de revocación directa previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o

normas que lo sustituyan, sirve de fundamento al acuerdo e igualmente se precisará si con

ocasión del acuerdo celebrado se produce la revocatoria total o parcial del mismo.

El acta será firmada por quienes intervinieron en la diligencia y por el agente del

Ministerio Público y a ella se anexará original o copia auténtica de la respectiva acta del

Comité de Conciliación o se aportará un certificado suscrito por el representante legal que

contenga la determinación tomada por la entidad.

La Procuraduría General de la Nación implementará una base de datos que permita

unificar la información sobre los acuerdos conciliatorios logrados.

4. Si el acuerdo es parcial, se dejará constancia de ello, precisando los puntos que

fueron materia de arreglo y aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los interesados acerca

de su derecho de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para demandar

respecto de lo que no fue objeto de acuerdo.

5. Antes que los interesados suscriban el acta de conciliación, el agente del Ministerio

Público les advertirá que el acta una vez suscrita se remitirá al juez o corporación del

conocimiento para su aprobación.

68

Si el agente del Ministerio Público no está de acuerdo con la conciliación realizada por

los interesados, por considerarla lesiva para el patrimonio público, contraria al

ordenamiento jurídico o porque no existen las pruebas en que se fundamenta, así lo

observará durante la audiencia y dejará expresa constancia de ello en el acta.

6. Si no fuere posible la celebración del acuerdo, el agente del Ministerio Público

expedirá constancia en la que se indique la fecha de presentación de la solicitud de

conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la fecha en que se celebró la

audiencia o debió celebrarse, la identificación del convocante y convocado, la expresión

sucinta del objeto de la solicitud de conciliación y la imposibilidad de acuerdo. Junto con la

constancia, se devolverá a los interesados la documentación aportada, excepto los

documentos que gocen de reserva legal.

7. Cuando circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito impidan a alguno

de los interesados acudir a la correspondiente sesión, deberá informarlo así dentro de los

tres (3) días siguientes a la fecha en que debió celebrarse la audiencia.

3.2.9.1. Pruebas

A la petición, como se anotó antes, se debe aportar las pruebas que se tengan y que se harán

valer en el proceso, con todo, el conciliador podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se

complementen las presentadas por las partes, con el fin de establecer los presupuestos de hecho y

de derecho para la conformación del acuerdo conciliatorio, las cuales deben aportarse dentro de

los veinte (20) días calendario siguientes a la solicitud.

Agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso anterior y la

parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el acuerdo.

Ahora, cuando exista ánimo conciliatorio, el agente del Ministerio Público, podrá solicitar a

la autoridad competente la remisión de los documentos de carácter reservado que considere

necesarios, conservando el deber de mantener la reserva que tenga la información.

69

3.2.9.2. Suspensión de la audiencia de conciliación

La audiciencia se puede suspender, por solicitud expresa de ambas partes y siempre que el

agente del Ministerio Público encontrare elementos de juicio respecto de la existencia de ánimo

conciliatorio.

3.2.9.3. Resultado audiencia de conciliación

El inicio de la audiencia sugiere que haya un resultado, es decir, se pueden presentar dos

eventualidades: que no haya acuerdo y que haya acuerdo.

3.2.9.3.1. No hay acuerdo

Iniciado el trámite, este no necesariamente debe terminar con acuerdo conciliatorio, sino que

puede darse el evento de que, luego de proponer y discutir las distintas fórmulas, las partes no

quiera acoger ninguna de ellas, bien porque no las consideren benéficas a sus intereses, porque

alguna considere que no es acorde con el ordenamiento jurídico, o porque de fondo, aunque

asistieron a la audiencia, no tengan interés conciliatorio.

Las partes tienen total autonomía para decidir si llegan a un acuerdo o no, y ello dependerá

de si el mismo los beneficia, máxime que lo que se discute son sus derechos particulares y

económicos, de los cuales sólo ellas pueden disponer. En este caso, el conciliador debe intentar

al máximo que se logre una terminación amigable del conflicto por vía de conciliación, pero si

las partes o una de ellas persisten en no conciliar, nada puede el agente del Ministerio Público

70

hacer, desde el punto de vista jurídico; éste se encuentra limitado ya que el derecho debatido no

está en cabeza suyta, sino de las partes.

Por lo tanto, surtido el trámite de la audiencia, sin que se logre acuerdo que ponga fin al

conflicto, no queda más remedio que declarar terminado el trámite y proceder a expedir la

constancia de no acuerdo, conforme lo establece el decreto 1716 de 2009, y junto con ella,

deberá devolverse los documentos aportados por los interesados (Ministerio de justicia, 2007).

3.2.9.3.2. Hay acuerdo

Tal como se plasmó en el acápite de la audiencia, si hubiere acuerdo se elaborará un acta con

el contenido, extensión y modalidades del acuerdo logrado, manifestando en forma clara, expresa

y determinada las obligacones a cargo de cada una de las partes. El acta será firmada por quienes

intervinieron y por el Agente del Ministerio Público; si el acuerdo fuere parcial, se precisará los

puntos que fueron materia de arreglo y de aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los

interesados su derecho de acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa.

3.2.9.3.2.1. Aprobación judicial

El acta contentiva de la conciliación, de conformidad con el artículo 13 del decreto 1716 de

2009, deberá ser enviada, por parte del agente del Ministerio Público, dentro de los tres días

siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, junto con el respectivo expediente al

juez o corporación competente para su aprobación.

71

3.2.9.3.2.2. Cosa juzgada

Es una institución proveniente del derecho romano, donde se conoce comúnmente con la

expresión latina “res judicata proveritate habetur”, que quiere decir que la cosa juzgada se tiene

por cierta, debe cumplirse y respetarse. La cosa juzgada es una propiedad que se predica de la

sentencia que ha quedado en firme después de que el juez correspondiente ha resuelto el recurso

que cabe contra ella. En colombia, la ley 446 de 1998, artículo 31, extendió el atributo de la cosa

juzgada al acuerdo conciliatorio debidamente refrendado por la autoridad judicial; es decir, este

acuerdo se asimila a una sentencia (Ministerio de justicia, 2007).

3.2.9.3.2.3. Mérito ejecutivo del acta de conciliación

El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio

Público y el correspondiente auto aprobado debidamente ejecutoriado, prestará mérito ejecutivo.

72

3.3. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COMPARADO

En éste capítulo, pretendemos establecer cuál ha sido el desarrollo normativo en torno a la

conciliación en lo contencioso administrativo en el derecho comparado, para lo cual, nos

apoyaremos de la doctrina existente, puesto que nos resulta imposible hacer la verificación

directa de la aplicación y la eficacia de la misma.

3.3.1. La conciliación en francia

Desde el punto de vista judicial, la conciliación se define como el acuerdo convenido

entre las partes, a instancia y bajo los auspicios del juez, para que el procedimiento se termine

con una solución negociada y no impuesta por la autoridad judicial. El juez de primera instancia

y el órgano jurisdiccional local también pueden designar, con el acuerdo de las partes, a un

conciliador judicial. Éste es un auxiliar de la justicia voluntario que está inscrito, a propuesta del

juez de primera instancia, en una lista elaborada por el presidente del tribunal de segunda

instancia. La conciliación es gratuita. Existen dos mecanismos:

El intento previo de conciliación ante el tribunal de primera instancia

y el órgano jurisdiccional local: el demandante presenta su demanda verbal o la envía

por correo ordinario a la secretaría del tribunal. El secretario convoca a las partes por

correo ordinario. Si el asunto se resuelve por conciliación, el acta firmada por las partes,

73

el juez y el secretario tiene fuerza ejecutiva. Si no hay conciliación, el asunto puede

juzgarse inmediatamente si las partes dan su consentimiento, o ser objeto de una orden de

comparecencia o de una declaración a la secretaría, en función de la importancia de la

demanda y la naturaleza del litigio. En la práctica, en la mayoría de los tribunales de

primera instancia se celebran audiencias de conciliación presididas por un juez.

La conciliación solicitada durante el proceso con el acuerdo de las

partes: el juez de primera instancia o el juez local, puede, con el acuerdo de las partes,

designar a un conciliador para proceder al intento de conciliación. El juez fija el periodo

de duración de la conciliación, que no puede exceder de un mes pero puede renovarse una

vez. El conciliador recibe a las partes con absoluta confidencialidad. En caso de acuerdo,

éste debe ser homologado por el juez. En caso de fracaso, el proceso sigue su curso.

La ley de orientación y programación para la justicia permite al juez de primera

instancia y al juez local, ordenar a las partes que se reúnan con un conciliador para que éste les

informe del objeto y el desarrollo de la medida de conciliación.

3.3.2. La conciliación en España

“Debido a la deficiencia del sistema de reclamaciones y recursos administrativos que han

generado una crisis en la jurisdicción contenciosa – administrativa, el tema del empleo de

técnicas alternativas para resolver controversias en dicho ámbito ha sido bien aceptada” (Zornoza

Pérez, 1996), ejemplo de ello es la ley del Régimen Jurídico de las administraciones públicas y

74

del procedimiento administrativo común, el cual, en su artículo 107.2, de la ley 4 del 13 de enero

de 1999, publicado en el boletín oficial el día 14 del mismo mes y año, señala:

“Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales

determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros

procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante

órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con

respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y

a los interesados en todo procedimiento administrativo.

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los

procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para

el interesado.

La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la administración local no podrá

suspender el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos

representativos electos establecidos por la ley”

En Barcelona, en el año 1998, se implementó el Consell Tributari del ayuntamiento, el cual

tiene “como una de sus funciones más importantes la de realizar propuestas de resolución de

todos los recursos y reclamaciones que se interpongan ante el ayuntamiento en materia de

contribuciones locales.” (Agulló Agüero, 1996a)

3.3.3. La conciliación en Italia

En 1994, se introdujo al sistema jurídico la conciliación judicial, “la cual operaba en

aquellos casos en los que ya se había instaurado una controversia mediante la interposición de un

recuros, pero no se tenía por concluida la primera audiencia del proceso, y además se exigía que

el conflicto versara sobre cuestiones que no podían resolverse mediante pruebas ciertas” (Agulló

Agüero, 1996a), esta, según lo señala la gaceta oficial número 251 del 25 de octubre de 1996,

“podía solicitarse a petición de parte o propuesta por el juez, y se formalizaba mediante un acta

75

de conciliación que tendría, entre otros efectos, el de extiginguir el juicio”, pero fue la ley

número 556 del 24 de octubre de 1996, la que estableció la conciliación en materia de lo

contencioso administrativo, y señaló, en su artículo 48.7, lo siguiente:

“La conciliación puede sugerirse en forma total o parcial por cualquiera de las partes, y

puede tener lugar solo frente a la Comisión Provincial y no más allá de la primera

audiencia. La audiencia conciliatoria se desarrolla verbalmente y su resultado se plama en

forma escrita, cabe señalar que si de los hechos se deduce la aplicación de una sanción y

sobre el asunto principal se llega a un acuerdo, las sanciones se reducen hasta una tercera

parte del monto original”

En el sistema jurídico italiano, igual que sucede en Colombia, “la omisión de su trámite

sí genera nulidad, por ser normas de orden público y de obligatorio cumplimiento las que le

consagran” (Gómez Robledo, 2016)

3.3.4. La conciliación en Alemania

En alemania la conciliación prejudicial se encuentra plasmada en el Código de Procedimiento

Civil, regulada a partir de 1924 en donde se indica que a la interposición de toda demanda debe

preceder el intento conciliatorio.

La Ordenanza Tributaria Alemana establece el desarrollo procesal del derecho contracctual

en el procedimiento tributario, allí donde “prevé encuentros para discutir con finalidad

negociadorar entre la administración y el contribuyente, tal es el caso del párrafo 210, que

regula la entrevista, disposición que se encuentra inserta en el capítulo cuatro denominado de la

Inspección” (Venegas Álvarez, 2013), el cual, en la entre otras cosas, expresa: “Respecto al

resultado de la inspección debe celebrarse una entrevista… En el caso de la entrevista final

76

deben mencionarse especialmente los hechos controvertidos, así cmo la valoración de las

comprobaciones de la inspección…” (Schuster, 2001)

Gold Schmidt, al comentar sobre la disposición de su país, en materia conciliatoria, dijo:

“Este es un procedimiento independiente, encaminado a conseguir un arreglo amigable, y que

ha de elebrarse antes del procedimiento contencioso”, y agresga: “sin embargo, se puede

prescindir del intento conciliatorio sin que exista nulidad, porque no hay norma expresa sobre el

particular” (Junco Varegas, 1994)

3.3.5. La conciliación en países latinoamericanos

Uno de los países en el que más se propugna por un arreglo amistoso, como se ha visto, es

Colombia, país que no sólo ha desarrollado la institución en las diferentes áreas del derecho, sino

que además, la ha establecido como obligatoria en los procesos contencioso administrativos, con

el propósito de descongestionar los despachos judiciales, sin embargo, el propósito de la misma,

al parecer, no se ha logrado. “Otros países latinoamericanos que han implementado la

conciliación son Argentidna, Ecuador y Uruguay” (Ojeda Paullada, 1998), y méxico, donde la

doctora Venegas Álvarez, ha manifestado que:

“por lo que concierne al sistema jurídico mexicano, la conciliación ah (sic) funcionado

en diversas áreas, tanto de derecho privado como de derecho público. Y haciendo una

evaulación general, se podría concluir que el papel desempeñado por la institución es

exitoso; sin embargo, en materia de procedimiento contencioso el intento legislativo local se

antoja un tanto tibio, ya que su regulación no es precisa ni detallada, apenas y si se

introduce en los ordenamientos respectivos” (Venegas Álvarez, 2013)

77

3.4. ASUNTOS CONCILIABLES

Como se dijo arriba, son tres los asuntos conciliables: nulidad y restablecimiento del derecho,

reparación directa y contractual

3.4.1. Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho

Esta acción está contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo, según la cual, toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que ses declare la nulidad del

acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá

solicitar que se le repare el daño causado.

Igualemente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la

repración del daño causado a dicho particular por el mismo, sin embargo, la norma establece que

opera siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, es decir, dectro de los cuatro (4)

meses siguientes a su publicación.

Este medio de control para su recta formulación implica dos pretensiones: una primera de

naturaleza declarativa con la finalidad de obtener la declaratoria del acto administrativo (causa

del daño antijurídico) y una segunda consecuencial de condena, relacionada con el

restablecimiento del derecho, o en los casos donde no es posible ese restablecimiento, solicitar la

reparación. (Garzón Martínez, 2014).

78

Conforme al artículo en mención, el medio de control procede: 1. Con el fin de que se

declare la nulidad de actos administrativos de carácter particular, expreso o persunto y 2. Que se

restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada.

Sobre la acción el parágrafo 3 del artículo 2 del decreto 1716 de 2009, esatblece que, cuando

la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de

derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía

gubernativa o cuando esta estuviere debidametne agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal

forma, ante el conciliador.

3.4.1.1. Características de la pretensión

El doctor Juan Carlos Garzón Martínez (2014. Pág. 291) , señala las siguientes

características:

En cuanto a la titularidad de este medio de control, está condicionado a la existencia

de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido

lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del

derecho.

En cuanto a la oportunidad para ejercer la resepctiva pretensión, debe ser presentada

ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses,

contados a partir del día siguientes de su comunicación, notificación, expedición o

ejecución, según el caso.

En el caso de los actos administrativos de carácter general, el término de caducidad

es igualmente el de cuatro (4) meses siguientes a su publicación; pero en caso de

79

existir, un acto intermedio de ejecución o cumplimiento del acto general, el término

se contará a partir de la notificación de aquél.

Para la doctrina, en atención a la doble finalidad de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho (declarativa y condena), al igual que el carácter de las

pretensiones, la sentencia conlleva igualmente unos efectos mixtos; en ese orden se

tiene: los fallos de mérito que accedan a las súplicas de la demanda producirán

efectos erga omnes con respecto a la nulidad del acto administrativo, e interpartes

con respecto a las pretensiones consecuenciales de condena.

Conforme lo prevé el propio artículo 138 del CPACA, las causales establecidas para

la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, son las mismas que han de

invocarse para nulidad de los actos administrativos de carácter general. Es decir: 1.

Cuando el acto haya sido expedido con infracción de las normas que deberían

fundarse (vicio de contenido), 2. Cuando quien expida el acto no tenga competencia

para hacerlo (vicio de competencia), 3. Cuando el acto se expida en forma irregular,

o sea con su expedición se desconocen los derechos de audicencia y defensa del

interesado; es decir, con violación del derecho al debido proceso (vicio de forma y

procedimiento), 4. Cuando el acto se expida mediante falsa motivación o con

desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (vicios de motivo y de

finalidad).

3.4.2. Acción de reparación directa

Como es de conocimiento, el control jurisdiccional recae sobre toda la actividad de la

administración, es decir, no solamente sobre la legalidad o no de sus actos administrativos; en

80

consecuencia este medio de control de reparación directa tiene lugar cuando esa actividad objeto

de control jurisdiccional no la formula el cuidadano o el demandante, bajo la pretensión de

ilegalidad de un acto administrativo, sino con fundamento en otras causas: hechos – omisiones –

operaciones administrativas, ocupación, etc. (Garzón Martínez, 2014).

Contempla el artículo 140 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Arministrativo:

Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución

Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño

antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la

causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación

temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra

causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una

expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo

examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten

perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y

entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder

cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la

ocurrencia del daño.

Se puede observar, que la reparación directa se consagra como un pretensión contencioso

administrativa, que permite el resarcimiento de perjuicios extracontractuales causados por

entidades públicas o a entidades públicas; en efecto, la regla de que el particular puede solicitar

de la administración la indemnización de un perjuicio se sigue cumpliendo, pero también es

81

posible por esta vía que una entidad pública acuda ante la jurisdicción para solicitar la repración

de un perjuicio demandado de un particular o de otra entidad pública. (Güecha Medina, 2014)

Ésta acción se caracteriza: 1. Es subjetiva y personal, 2. Es de responsabilidad

extracontractual, 3. Tiene término de caducidad, 4. Puede ser ejercida por el Estado, 5. Es una

acción directa, 6. Es desistible, 7. Es de carácter patrimonial, 8. Es una acción ordinaria, 9. Se

funadmenta en el artículo 90 constitucional.

3.4.3. Acción de controversias contractuales

Conforme lo dispone el artículo 141 del CPACA, Cualquiera de las partes de un contrato del

Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se

declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales,

que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y

condenas.

Esta acción, según el doctor Ciro Nolberto, se caracteriza porque: 1. Es una acción mixta, 2.

Es una acción de responsabilidad contractual, 3. Obedece a un procedimiento ordinario, 4. Puede

ser instaurada por cualquier parte del contrato, 5. No requiere pronunciamiento previo, 6. Tiene

término expreso de caducidad y 7. Es una acción o pretensión desistible y transable.

82

3.4.4. Acción de repetición

Aunque ya se insinuaba en el artículo 90 de la Constitución y en el artículo 86 del CCA, e

inclusive en muchas normas precedentes, esta acción adquiere personería propia con la

expedición de la ley 678 de 2001, que desarrolla conceptos claves como el dolo o culpa grave,

estableciendo presunciones.

ARTÍCULO 2º.. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de

carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que

como consecuencia de su c onducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento

indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma

de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que

investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa,

la reparación patrimonial. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002 ; texto en cursiva declarado

EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-338 de 2006, por los

cargos examinados. Ver Sentencia Corte Constitucional 100 de 2001.

Como se observa, esta acción procede no solamente en casos de condena al Estado, en las

circunstancias previstas, sino que también se extiende a conciliaciones y a otras formas de

terminación de un conflicto entre las cuales podríamos citar el allanamiento y la transacción.

(Ministerio del interior y justicia, 2007)

Las posibilidades de repetición efectiva contra los funcionarios públicos que por su actuación

dolosa o gravemente culposa, condenen al Estado, se materializarán en los siguientes

mecanismos:

1. Mediante acción autónde repetición contra los agenets por cuyo dolo o

cula grave el Estado fue condenado por sentencia o acuerdo conciliatorio en firme. En tal

caso, es importante recordar que el término de caducidad de dos años comienza a

83

contarse desde el día siguiente a la fecha del apgo total o de la última cuota, en caso de

pagos parciales (artículo 11, ley 678 de 2001)

2. Mediante la figura del llamamiento en garantía. Consiste en que, dentro del

término de fijación en lista (10 días) la entidad demandada (llamante) llama en garantía al

agente público (llamado) presumiblemente responsable a título de dolo o culpa grave para

que dilucide su situación dentro del proceso. La sentencia que se expida deberá resolver

sobre la responsabilidad que le incumbe al llamado y el grado de la misa, a efectos de que

tal providencia le sea oponible. En caso de sentencia contra la entidad estatal con

fundamento en el dolo o culpa grave del agente público, la providencia ordenará repetir

contra éste, para cuyos fines presta mérito ejecutivo. Debe advertirse que si, en el curso

del proceso se produce conciliación judicial no consentida por el llamado en garantía, el

proceso debe continuar entre llamante (demandando) y llamado, para definir la

responsabiliad que a éste le incumbe en el proceso. El demandante, que ya ha visto

satisfecho el objeto de su proceso, se aparta del mismo, por falta de interés jurídico,

según lo dispuesto por el artículo 105 de la ley 446 de 1998.

Dice el artículo 13 de la ley 678 de 2001: “conciliación extrajudicial. Siempre que

no exista proceso judicial y en los términos del artículo anteriro, las entidades que tienen el

deber de iniciar la acción de repteción podrá conciliar extrajudicialmente ante los agentes del

Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigenets

que rigen la materia.

84

Un aspecto que debe tenerse en cuenta para ejercitar la acción de repetición es el

requisito de procedibilidad señalado en el numeral 5 del artículo 161 del CPACA, el cual

establece que: “cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por un condena,

conciliación u otra forma de determinación de un conflicto, se requiere que previametne

haya realizado dicho pago”.

Aunque, se debe advertir que dicho requisito no es nuevo, pues al respecto, nuestro

Honorable Consejo de Estado Manifestó:

“La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue

impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es

documental, consituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del

beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que

deben estar suscritos por el beneficiario.

El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que

se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757

ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos

emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del

acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito

indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En efecto, en los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago

requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en

esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente

en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la

suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una

deuda cierta ya satisfecha.”

3.4.5. La conciliación en la audiencia inicial

El numeral 8 del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, señala: “Vencido el término de traslado de

la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una

85

audiencias que se sujetará a las siguientes reglas: 8. Posibilidad de conciliación. En cualquier

fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual

deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento”.

En la audiencia utilizamos el lenguaje jurídico que es semiartificial, el cual se apoa en el

vocabulario y síntaxis del lenguaje usual, pero imprime algunas transofrmaciones, añade

términos y giros específicos que conocemos como dogmática. Así el lenguaje jurídico abrevia la

comunicación jurídica y elude –en parte, no siempre – la ambigüedad lingüística (Ost. Francois,

Van de Kerchove, 2001). Si las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, el juez o magistrado

termina la audiencia e informa que por auto escrito se pronunciará sobre la conciliación.

En la audiencia inicial, también debe verificarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad,

es decir, debe establecerse si la conciliación extrajudicial se llevó a cabo, de lo contrario, se

terminará el proceso; el honorable Consejo de Estado, manifiesta: “El paso que el ordenamiento

jurídico previene para casos en los que llegada la Audiencia inicial no se acredita el

cumplimiento de un requisito de procedibilidad lo que procede es requerirlo en la diligencia y de

no acreditarse dar por terminado el proceso” (Medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, 2014).

En conclusión, con ésta, son dos audiciencias que revisten el carácter de obligatorias en los

procesos contenciosos administrativos con pretenciones de reparación directa, nulidad y

restablecimiento del derecho y controversias contractuales, la primera, es que se debe agotar de

manera previa ante los agentes del ministerio público, que se torna obligatoria en tanto es un

86

requisito de procedibilidad de los medios de control aludidos y la segunda, la que debe probocar

el juez en la audiencia inicial. Es decir, la primera debe ser probocada por la parte demandante, a

instancia de la demandada, mientras que la segunda la debe intentar el juez de conocimiento.

Nos preguntamos, si era necesario establecer como requisito de procedibilidad el hecho de

intentar la conciliación, o el de establecer propuestas de arreglo serias de acuerdo con las

técnicas y a los precedentes judiciales, máxime cuando dentro del proceso se va a volver a

intentar la concilación; ahora, si lo que se pretendía con establecer dicha institución de manera

previa, como mecanismo efectivo para la descongestión de despacho judiciales, y el ahorro de

los recursos que demanda los procesos contenciosos, consideramos que, como está instituida, no

prosperará en razón a que la norma establece que si hay acuerdo sobre las pretensiones, se debe

enviar al juez de conocimiento para que éste la apruebe o inapruebe, lo que indica que en todo

caso el asunto llegará a conocimiento del juez, lo que en sí implica que dicho requsito de

procedibilidad se erige más como un obstáculo para la efectiva administración de justicia, como

se verá más adelante.

87

4. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS Y ANÁLISIS

Luego de analizar la doctrina y jurisprudencia sobre la conciliación extrajudicial en materia

de lo contencioso administrativo, y reunido todos los elementos necesarios para pasar a la

siguiente etapa de nuestra investigación, iniciamos nuestro trabajo de campo ante las

procuradurías delegadas ante lo contencioso administrativo del circuito de Arauca, fieles a

nuestro plan de trabajo y a los objetivos propuestos.

Consideramos necesario aclarar que para poder obtener la estadística necesaria para nuestra

investigación, revisamos todas y cada una de las conciliaciones radicadas en el año 2014 y 2015,

en el circuito de Arauca, así mismo, hubo la necesidad de entrevistarnos con los procuradores

delegados, apra entender el proceso y la dinámica que se desarrolla en cada audiencia.

En la actualidad existe tres (3) procuradurías judiciales para asuntos en lo contencioso

administrativo, dos (2) delagadas ante los juzgados admistrativos: la 64 judicial I, cuyo titular es

la doctora Luz Margi Carrascal Arciniegas, y 171 Judicial I, cuyo titular es la doctora Liliana

Figueredo Ayala, y una (2) delegada ante el tribunal de lo contencioso administrativo de Arauca,

cuyo titular es el doctor William Jairo Martínez Fernández.

Ahora, tengamos en cuenta que nuestra investigación, básicamente, está orientada a

establecer al efectividad de la institución jurídica: conciliación administrativa, durante los años

88

2014, y 2015, en el Municipio de Arauca, sin embargo, consideramos necesario, realizar un

análisis a nivel nacional, sobre las estadísticas obtenidas en relación a las conciliaciones

radicadas con trámites y los acuerdos efectivamente logrados.

Del trabajo de campo realizado, así como de las solicitudes realizadas obtuvimos la siguiente

información:

COMPORTAMIENTO CONCILIACIÓN

NACIONAL 2014 2015

ACUERDOS 10.676 16% 6.803 13%

RADICADO CON TRÁMITE EFECTIVO 65.568 50.884

89

COMPORTAMIENTO CONCILIACIÓN

ARAUCA 2014 2015

ACUERDOS 19 6% 16 4%

RADICADO CON TRÁMITE EFECTIVO 330 431

De la información suministrada se tiene que en el año 2014, se radicaron en las procuradurías

delegadas ante lo contencioso administrativo del Departamento de Arauca, únicamente

trescientos treinta (330) solicitudes de las cuales se lograron un acuerdo en total diecinueve (19)

de estas, que corresponden a un seis por ciento (6%) del total de las solicitudes radicadas,

mientras que para el año 2015, fueron radicadas un total de cuatrocientos treinta y una (431)

solicitud de conciliación, de las cuales únicamente dieciséis (16) terminaron en acuerdo, número

que representa un dieciséis (16%) del total de las solicitudes realizadas en el año 2015.

De lo anterior se colige que durante los año 2014 y 2015, se radicaron, en las procuradurías

delegadas ante lo contencioso administrativo un total de setecientos sesenta y una (761)

90

solicitudes de conciliación en los temas establecidos en el decreto 1716 de 2009 y ley 1437 de

2011: nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, de los cuáles

terminaron en acuerdo únicamente treinta cinco (35) solicitudes. Estas frente a la suma de la

solicitudes del año 2014 y 2015, representan un cuatro punto seis por ciento (4,6%)

El análisis realizado es, como se ha dicho, exclusivamente en el Departamento de Arauca, sin

embargo, las cifras no son más alentadoras a nivel Nacional, pues, se tiene que en el año 2014, se

radicaron en todas la procuradurías delegadas ante lo contencioso administrativo un total de

sesenta y cinco mil quinientos sesenat y ocho (65.568) solicitudes de conciliación y en el 2015,

cincuenta mil ochocientos ochenta y cuatro (50.884), pero sólo hubo acuerdos en diez mil

seiscientos setenta y seis (10.676) y seis mil ochenta y tres (6.083) solicitudes, respectivamente,

dando un total de ciento dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y dos (116.452) solicitudes frente a

dieciseis mil setecientos cincuenta y nueve (16.759) acuerdos, que corresponde únicamente al

catorce por ciento (14%)

Vemos, que el número de solicitudes presentadas, sí se considera alta, pero el número de

acuerdo llegados es muy inferior del ciencuenta por ciento; este número consideramos nosotros,

sería mayor, si no existiera la posibilidad de presentar demandas con medidas cautelares, en cuyo

caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso, no es necesario

agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. El texto del artículo en

mención, es el siguiente:

“Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso

administrativos.

91

Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega

de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos

previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad

convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.

No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos,

cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás

procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando

quien demande sea una entidad pública.”

Antes de generar nuestras conclusiones, consideramos de suma importancia, analizar otros

estudios que sobre efectividad se han hecho en el país, no para dar una conclusión a nivel

Nacional, sino para comparar y, si se quiere, reforzar nuestra investigación.

Son muy pocas las investigaciones que existen sobre la materia; aquí analizaremos los

estudios realizados en las ciudades de Bucaramanga, Medellín y Bogotá.

4.1. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bucaramanga

En Bucaramanga, en el año 2010, Leidy Jullied Prada Álvarez y Álvaro Augusto Sanabria

Rangel, realizaron un estudio al que denominaron: “efectividad de la conciliación extrajudicial

en derecho como requisito de procedibilidad ante los procuradores delegados en la jurisdicción

contencioso administrativa de Bucaramanga (ley 1285 de 2009)” (Prada Álvarez & Sanabria

Rangel, 2017) , con el propósito de determinar si esta nueva la conciliación extrajudicial como

requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo es verdaderamente

efectiva para el cumplimiento de los objetivos trazados en la ley 1285 de 2009, o si por el

contrario no llega a cumplirse estos mismos debido especialmente a que primera facie, se podría

pensar que debido a la clase especial que revisten los casos estudiados por la Jurisdicción

92

Contencioso Administrativa y los intereses del Estado que se ven implicados en estas acciones,

no existiría ánimo conciliatorio de las partes y que por esta razón la conciliación resultaría un

mero formalismo dentro del litigio.

En el estudio realizado se concluyó que la simple conciliación como requisito de

procedibilidad antes los procuradores delegados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa

de Bucaramanga no ha sido efectiva, por los siguientes factores: a) La falta de confianza por

parte de la parte solicitante como de la parte demandada, b) El preferir que sea una tercera parte

la que decida la controversia objeto de la Conciliación por parte de la Administración y la

expectativa de un resultado más favorable con una sentencia por parte del convocante, c) El

verse la Conciliación como un simple requisito lo que lleva a que se presenten solicitudes sin una

correcta sustentación probatoria lo que haría imposible la Conciliación, d) Los mitos entorno a

las consecuencias de la Conciliación que en muchos casos persisten.

Además, se concluyó que las acciones en las que existe un mayor nivel de efectividad para su

conciliación son las de Controversias contractuales en razón de la fácil determinación de la

responsabilidad por parte de la Administración y de la cuantía patrimonial de las pretensiones

respecto a las demás acciones objeto de la Conciliación Prejudicial establecida en el Artículo 13

de la Ley 1285 de 2009 y que en aras de aumentar el nivel de Efectividad de un mecanismo tan

valioso como es la Conciliación en lo Contencioso Administrativo el Estado debería tomar

medidas de carácter pedagógico en consideración al carácter social que encierra la existencia de

un mayor o menor nivel Ánimo Conciliatorio de las partes; entre los Funcionarios Públicos pero

también con los abogados litigantes, usuarios frecuentes de éste mecanismo para que conozcan lo

93

ventajosa que puede resultar para sus intereses dicha Conciliación y para que se adopte una

mejor actitud respecto a la misma.

4.2. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bogotá

En el año 2011, José Alberto García Cortés y Aida Luz Granados Parra, realizaron una tesis

denominada: “La conciliación y el Ministerio Público, la conciliación extrajudicial en lo

contencioso administrativo en la ciudad de Bogotá D.C., I semestre de 2011” (García Cortes &

Granada Parra, 2017), con la que se buscó demostrar la eficacia, eficiencia y transparencia de

este mecanismos alterno de solución de conflictos, realizada con la dirección y coordinación de

los agentes del Ministerio Público adscritos a la jurisdicción Contenciosa y el respectivo control

de los jueces de la legalidad de la Administración.

Entre las conclusiones que presenta esta tesis tenemos que el comité de conciliación de las

entidades públicas de carácter nacional, como de las capitales de departamento, distritos y los

municipios obligados a tenerlos, se debe considerar como instancia administrativa en el cual se

estudia, analiza y se formulan políticas acerca de la prevención de daños antijurídicos y de

defensa de los intereses de la entidad a la cual pertenecen. De la misma manera, cuando se trate

de casos específicos relacionados con las conciliaciones así sean extrajudiciales o judiciales,

debe decidir sobre la procedencia de la conciliación e inclusive de cualquier otro medio

alternativo de solución de conflicto, como por ejemplo la transacción.

Otra decisión conciliatoria adoptada por el comité de conciliación, si se sujeta a los término

antes descritos por este hecho lo establece el decreto 1716 de 2009, no puede dar lugar a

94

investigaciones disciplinarias sancionatorias, fiscales o penales, ni a que se promuevan en contra

de sus integrantes acciones de repetición por el pronunciamiento realizado, ni por similar razón

cuando la decisión del comité para conciliar no constituye ordenación del gasto.

4.3. La efectividad de la conciliación extrajudicial a nivel general

En enero de 2014, se publicó un artículo de David Díaz Guzmán y Andrés Felipe García

Ávila, en la revista de derecho y economía de la Universidad Externado de Colombia, intitulado:

“La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y sus verdaderos efectos en la

descongestión judicial” (Díaz Guzmán & García Ávila, 2014), en el que se analizó los

verdaderos efectos del requisito de procedibilidad mencionado en cuanto a la reducción de la

congestión judicial en la jurisdicción contencioso administrativa y algunos efectos económicos

que han surgido por la implementación de dicho requisito en el Estado Colombiano. Las

conclusiones de la investigación son:

“La conciliación está relacionada con una serie de objetivos, como facilitar el acceso a la

justicia especialmente a los sectores más desfavorecidos de la sociedad, suministrar a la

sociedad una forma más efectiva para solucionar sus conflictos, evitar el costo de un proceso

más dispendioso sometiéndose a mecanismos más expeditos, fomentar la participación de la

comunidad en procesos de resolución de conflictos, propiciar una cultura de convivencia

ciudadana, servir como instrumento de transformación cultural, generar la tolerancia y la

paz, fortalecer la democracia, respaldar acuerdos lícitos y equitativos por los cuales las partes

diriman sus conflictos y descongestionar la administración de justicia.

Respecto de este último objetivo, la doctrina, la jurisprudencia, el gobierno nacional, el

Congreso de la República y el Consejo Superior de la Judicatura han resaltado la importancia

de la conciliación para descongestionar los despachos judiciales y lo han implementado,

como en el presente caso de estudio, para lograr aquel anhelado objetivo.

Sin embargo, lo que se prentendía evidenciar en este trabajo era el impacto en términos

de reducción de la congestión judicial de la introducción de la conciliación en materia

contencioso-administrativa como requisito de procedibilidad en las acciones de nulidad y

restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, y lo que se

pretendió probar fue que realmente no existen argumentos o pruebas de que la introducción

95

del requisito de procedibilidad como el de que trata la Ley 1285 de 2009 en las anteriores

acciones, haya tenido efectos significativos en materia de descongestión.

Como se expuso en la discusión de datos, con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de

2009 hubo un incremento significativo en las solicitudes de conciliación ante las

procuradurías, el cual, solo del 2008 al 2009 aumentó 815,75%. Esto se corroboró con el

cálculo del promedio de conciliaciones que se solicitaban antes de la Ley 1285 y después de

esta, el cual supuso un incremento del 493,94%, casi 6 veces más, en el número de

solicitudes de conciliación.

Ahora, si bien se demostró un aumento en las solicitudes de conciliación, lo mismo no

pasó con las conciliaciones con acuerdo, debido a la razón autoevidente de que una exigencia

de procedibilidad de agotar audiencia de conciliación no conlleva necesariamente a que se

concilie más.

Así, como se demostró en el trabajo, no hubo un cambio drástico en las conciliaciones

con acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009. En concreto, se verificó que

solo hubo un aumento del 7,87% en las conciliaciones con acuerdo con la entrada en

vigencia del requisito de procedibilidad. En este orden, si bien existió un incremento en el

número de acuerdos con la introducción del requisito a partir del año 2009, dicho incremento

es poco significativo. Además, la introducción de dicho requisito de procedibilidad supuso

una reducción significativa en el índice de acuerdos como porcentajes de las solicitudes de

conciliación, concretamente, mientras que, previo a la Ley 1285 de 2009, la conciliación

fracasaba en 63 de cada 100 intentos, posterior a la misma Ley, la conciliación fracasa en 93

de cada 100 intentos. ¿Se justifica acaso mantener el requisito de procedibilidad por lograr

ese 7% de acuerdos de más que se dan con la introducción del requisito de procedibilidad?

Por otro lado, como se supone que la conciliación debería impactar en una reducción de

la congestión, se supondría que entre más conciliaciones con acuerdo se tramiten en la

Procuraduría, menor debería ser el ingreso de procesos a la jurisdicción. Sin embargo, en la

discusión de cifras se evidenció que los ingresos pasaron de 67.762 en el 2009 a 163.256 en

el 2012, lo que significa un incremento del 140,93% a pesar de que las conciliaciones con

acuerdo pasaron de 2.855 en el 2009 a 3.389 en el 2012, esto es, un incremento del 18,70%

en el número de acuerdos.

Para ratificar lo anterior, en la discusión de datos se correlacionaron las conciliaciones

con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del

derecho, reparación directa y controversias contractuales. Dichas correlaciones arrojaron

resultados contrarios a lo predecible, y en el mejor de los casos no son concluyentes.

De igual forma, se expuso en la discusión de datos que las conciliaciones con acuerdo

respecto del ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del

derecho, reparación directa y controversias contractuales no es muy significativo, siendo que

el promedio de las conciliaciones con acuerdo respecto del ingreso de procesos a primera

instancia en las anteriores acciones es de 3,11%, un porcentaje muy pequeño.

De igual forma, cuando se calculó el coeficiente de correlación entre las conciliaciones

con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del

derecho entre los años 2009 y 2012, este arroja un resultado de 0,4464, lo que supone una

correlación directa media, positiva y no concluyente. Algo similar, aunque con menor

probabilidad, puede decirse de la correlación entre las conciliaciones con acuerdo y el

96

ingreso de procesos a primera instancia en reparación directa entre los años 2009 y 2012, que

arrojó un coeficiente de 0,7212. En lo que respecta a la correlación entre las conciliaciones

con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en controversias contractuales entre

los años 2009 y 2012, arroja un resultado –0,3694, lo cual indica una relación inversa entre

débil y media.

Dichas correlaciones se analizaron teniendo en cuenta que las conciliaciones que han

llegado a un acuerdo desde el 2009 hasta el 2012, discriminadas por acciones, no tienen una

gran significación en cuanto a que –como también se demostró– aquellas que concluyen con

un acuerdo representan un porcentaje muy pequeño de los ingresos de procesos a primera

instancia, por lo menos en lo que se refiere a las acciones de nulidad y restablecimiento del

derecho y reparación directa, respectivamente.

En cuanto a los acuerdos conciliatorios e ingresos de acciones por controversias

contractuales, los acuerdos de conciliación representaron un porcentaje de entre el 19% al

45% –según el año– respecto de los ingresos a la jurisdicción, lo cual es contrastable con los

porcentajes que fluctúan entre el 1% y el 6% en los demás tipos de conciliaciones y acciones,

por lo que se infiere que la conciliación extrajudicial sí es un mecanismo que al menos en lo

que corresponde a esta última acción sí constituye una herramienta que ayuda a la

descongestión de los despachos judiciales de manera significativa respecto de los procesos

en controversias contractuales.

Sin embargo, no se puede asegurar que dicha efectividad esté siquiera coadyuvada,

potenciada con la obligatoriedad de la conciliación prejudicial conforme la Ley 1285 de

2009, dado que en este caso el mencionado coeficiente de correlación de –0,3694 indica una

relación inversa entre débil y media entre las dos variables en cuestión que, si bien es

negativa, resulta cuando menos extraño que durante los años 2009 a 2012, el ingreso de

procesos a primera instancia aumente en vez de disminuir; e igualmente resulta desorientador

el hecho de que entre el 2009 y el 2012 los acuerdos como porcentaje de ingresos en lo que

respecta a las acciones contractuales tengan una tendencia decreciente.

Por último, cabe reiterar que en lo correspondiente al análisis de los efectos de la

conciliación como requisito de procedibilidad discriminado por el tipo de acciones, este debe

tomarse como una aproximación en todo caso incompleta en la medida que las entidades

consultadas no cuentan con información oficial acerca de las conciliaciones solicitadas y los

acuerdos discriminados por tipo de acción antes del 2010, y por tanto, un estudio más exacto

no resulta posible.

Con todo, parece entonces razonable dudar de que efectivamente la conciliación como

requisito de procedibilidad funciona como un mecanismo efectivo de cara al problema de la

congestión judicial; entonces, por la misma razón resultarían cuestionables las medidas

gubernamentales implementadas para responder a los predecibles efectos que la Ley 1285 de

2009 suponía a este respecto. Ello, máxime si tales medidas representan gastos que cuando

menos resultarían económicamente injustificados”.

97

4.4. La eficacia de la conciliación extrajudicial en Medellín

En el año 2015, se publicó en la revista digital pensamiento y poder, de la Universidad de

Medellín, un artículo de Gerardo Orrego Lombana, denominado: “eficacia de la conciliación

extrajudicial como requisito de procedibilidad en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo de Antioquia” (Orrego Lombana, 2015), en el que se analizó la eficacia de dicha

figura en el departamento de Antioquia (Colombia), basado en el porcentaje de conciliaciones

logradas frente al número de solicitudes de conciliaciones presentadas, para determinar si la

conciliación extrajudicial ha ayudado en la descongestión de los despachos judiciales.

La conclusión general del investigador es que la conciliación extrajudicial es ineficaz de dicho

requisito de procedibilidad, que como tal, no ha ayudado a la descongestión de la justicia en la

jurisdicción antes mencionada toda vez que se encontró que durante los años 2012, 2013 y 2014

el índice de audiencias de conciliación en las que efectivamente había un acuerdo conciliatorio

fue de tan solo el 6% del total de solicitudes de conciliación presentadas en el mismo periodo.

4.5. Problemas en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de

procedibilidad de las acciones contencioso administrativas

En este acápite se desarrollará algunos razonamientos que han sido expuestos de manera

sistemática dentro del presente documento, con lo cual, se pretende fundamentar la teoría

sostenida por nosotros en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de

procedibilidad ante los Procuradores Delegados ante la jurisdicción contencioso administrativo

de Arauca, para ello, presentaremos, las que consideramos la razones por las que creemos que en

98

éste tipo de conciliaciones no se presentan las condiciones o parámetros necesarios para que

exista ánimo conciliatorio entre las partes. Algunas de estas razones son:

4.5.1. Inexistencia de la función preventiva en la conciliación de lo contencioso

administrativo

Ya se dijo con anterioridad, que una de las ventajas que se le atribuyen a la Conciliación es

su función preventiva, que conlleva a que con la materialización del acuerdo conciliatorio se

previene la realización de un proceso que finalice o termine el conflicto a través de una decisión

judicial, y así lo ha considerado nuestra Corte Constitucional: “b) La conciliación constituye una

actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía

procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de

aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación

anormal del proceso”, y sí, este sería el efecto consecuente en caso que por lo menos un 50% de

los intentos de conciliación se cristalizaran en un acuerdo, pero, como se ha visto, no se logra, y

no se logra por varias razones, consideramos entre ellas, el hecho de que la obligación sea

intentar la conciliación y no un acuerdo como tal, el hecho que se endilgue responsabilidad al

comité de conciliación por no considerar la propuesta presentada por el convocante pero no al

ordenador del gasto por buscar llegar a un acuerdo o proponer formas de arreglo de acuerdo a la

doctrina y jurisprudencia existente, el hecho que la decisión del agente del ministerio público no

sea definitiva, sino que sea otra instancia la que decida si el acuerdo es válido o no, subvalorando

las capacidades de aquél.

99

4.5.2. Falta de mecanismos y políticas que generen confianza frente a la

administración

Sabemos que las causas por las que se intentan los medios de control establecidos en la ley

para hacer efectivas las pretensiones por los daños antijurídicos que le sean imputados al Estado,

se limitan en la acción, omisión de las autoridades públicas, y que las políticas están establecidas

para que sea la administración, por una parte la que deba reconocer su responsabilidad, como es

el caso de la función que tienen los comités de conciliación no lo hace por miedo a las

consecuencias jurídicas que puede implicar en caso que el juez no apruebe lo acordado, y por la

intervención del agente del ministerio público no se miraría objetiva en tanto que hace parte del

Estado, pero con función disciplinaria, luego no podría exigirle a la entidad que proponga o

ejecute las fórmulas de arreglo por ella propuesta porque nos encontraríamos frente a una

coadministración o subrogación de funciones, lo que pondría en un estado de inferioridad, si se

quiere, a la parte reclamante, frente al Estado.

4.5.3. El principio de igualdad no se presenta real en las conciliaciones en materia de lo

contencioso administrativo

Al igual que en los demás tipos de conciliación, en éstas, la ley contempla la existencia del

principio de igualdad entre las partes, sin embargo, siempre que se presenta una demanda

administrativa, en la que el demandado es el Estado, como se manifestó en el acápite anterior, el

principio de igualdad se muestra nulo en tanto que éste tiene una posición dominante, pues el

comité de conciliación, integra la institución que ocasionó el daño, constituyéndose en nuestro

criterio juez y parte, ya que sería ilógico que en una justicia rogada la entidad responsable

100

manifieste su responsabilidad de manera interna; las procuradurías no pueden obligar a conciliar

a las partes, especialmente al Estado y el sistema judicial en este caso es rogado.

4.5.4. Falta de ánimo conciliatorio por parte del reclamante

Recordemos que las partes en conflicto acuden ante los agentes del ministerio público, no

para conciliar, sino para cumplir con un requisito que ha señalado la norma para poder asistir

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y hacer efectiva sus pretensiones, pero

nunca, porque sientan la necesidad de hacer las paces y negociar el perjuicio ocasionado por el

daño producto de una acción u omisión, sin contar además, con el hecho, que en caso que la

entidad pública que potencialmente se demande se presente con una fórmula de arreglo que no

satisfaga las necesidades del reclamante ni corresponda a los perjuicios que se deban reconocer,

tomando en consideración para ello las jurisprudencias existentes, y que el agente se muestre

inclinado en favorecer la fórmula propuesta ya que entre sus obligaciones está la de buscar que

las partes concilien, el reclamante se tornará reacio y sentirá que sus derechos de acceso a la

justicia se están violando, pues, las partes olvidan que en dicha instancia las partes deben ceder

un poco en cuanto a sus pretensiones.

4.5.5. Falta de ánimo conciliatorio por parte de la administración pública.

Ésta falta de ánimo se presenta incluso desde el comité de conciliación, pues el comité, como

lo dijimos arriba, temeroso de alguna responsabilidad, en los más de los casos sugieren no

conciliar, más, cuando la norma solo obliga a que se intente la conciliación, más no a que se

realice la misma, pero no solo se ve en las conciliaciones extrajudiciales sino en las judiciales,

101

específicamente en la audiencia inicial, que si bien, ya no interviene el comité de conciliación, el

apoderado, por falta de orientación o autorización del poderdante decide no conciliar.

4.5.6. La responsabilidad del comité de conciliación y la eventualidad de una acción de

repetición contra sus integrantes y contra el ordenador del gasto

Otra razón que consideramos que justifica la falta de ánimo conciliatorio de la administración

pública, es el temo que existe a que en el futuro se adelante una acción de repetición contra el

funcionario o funcionarios que dieron lugar a la condena, por acuerdo, en contra del Estado, sin

contar con el hecho que además se pueden investigar penal, fiscal o disciplinariamente por la

conducta de comprobarse que existe mérito.

4.5.7. La violación del principio del Nos bis in idem

Uno de los postulados de la justicia es el principio que evita que se juzgue a una persona dos

veces por los mismos hechos, sin embargo, consideramos que no se concilia, es porque en

nuestro criterio, en la conciliación, se repiten los procedimientos presentándose doble juicio por

los mismos hechos, así, si una persona decide conciliar, y presenta un acuerdo que la parte

reclamada acepta y que el ministerio público, avala, debe enviarse a aprobación del juez que le

corresponderá el conocimiento en caso que se presente la acción, llevando hasta ahí que dos

instancias conozcan y juzguen los mismos hechos con las mismas pruebas, ahora, si no se logra

el acuerdo o éste no fue avalado por el juez, en la audiencia inicial, vuelve a ponerse a las partes

en posición de conciliar, cuando es claro que ya ese proceso se agotó.

102

CONCLUSIONES

Con la presente investigación pudimos establecer las siguientes conclusiones, no sin antes

precisar que, pese a que realizamos nuestro mayor esfuerzo, no por ello podemos creer que se

debe terminar la discusión referente a si la conciliación resulta o no eficaz para la descongestión

de los despachos judiciales:

La conciliación en materia contenciosa administrativa, es una institución que rige

desde 1991 y ha tenido varias regulaciones.

Que es requisito de procedibilidad para intentar acciones con pretensiones de nulidad

y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, así como la de

repetición.

Que la solicitud de conciliación interrumpe el término de caducidad de la acción que

se pretenda esgrimir en vía judicial.

Que los únicos competentes para conocer de las solicitudes de conciliación

presentadas contra entidades públicas, son los agentes del ministerio público, quienes

además, en caso de considerarlo necesario, deben proponer formas de arreglo a las

contrapartes.

Que las Entidades públicas que puedan ser demandadas por eventuales

responsabilidades y que den lugar a alguna de las acciones relacionadas, deben

analizar la solicitud de conciliación a través de un comité de conciliación

interdisciplinario interno, quien dará lineamientos referente a la solicitud presentada

por la contraparte, los cuales, si bien no son obligatoria, pues el director, gerente u

103

ordenador del gasto se puede apartar del concepto emitido, sí debe conocer y sentar

su posición.

Que los comité de conciliación son responsables (penal, civil y administrativamente),

por la decisión que adopten al momento de emitir su posición frente a la conciliación

propuesta, siempre y cuando el ordenador del gasto no se aparte de ésta.

El acuerdo conciliatorio, si lo hubo, debe ser refrendado por el juez o magistrado que

le correspondería la demanda en caso que la hubiera.

Que los dineros que una entidad pública pague por efecto de un acuerdo conciliatorio

debidamente refrendado, pueden reclamarse, a través de la acción de repetición,

siempre y cuando se pruebe el dolo del funcionario público que dio lugar a la

responsabilidad administrativa.

La conciliación de lo contencioso administrativa, durante los años 2014 y 2015, no

fue un mecanismo eficaz para descongestionar los despachos judiciales, pues fueron

muy pocos los acuerdos efectivamente logrados frente a las solicitudes presentadas.

Por último, que con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la ineficacia es mayor, en tanto

que en la audiencia inicial el juez de conocimiento debe intentar nuevamente una

conciliación de las partes, lo que consideramos que viola el principio de nom bis in

ídem.

104

PROPUESTA

Que se elimine el carácter de obligatorio de la audiencia extrajudicial y se potencialice la

audiencia inicial, en la que se obligue que cada parte llegue con una fórmula de arreglo a la

audiencia inicial, basado en los criterios y límites que sobre cada asunto haya propuesto

nuestro alto tribunal de lo contencioso administrativo.

105

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