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La constitucionalización de los derechos y los partidos políticos: Una de las luces de la reforma

Jorge Alejandro Amaya1 Sumario: 1. La constitucionalización de los derechos políticos: el artículo 37 CN; 2. Los derechos políticos en los tratados internacionales con jerarquía constitucional; 3. El derecho político por excelencia: el sufragio y sus características; 4. La protección de los derechos políticos en el SIDH. Los estándares de protección edificados por la CorteIDH; 5. Las acciones positivas en los partidos políticos y en el régimen electoral; 6. El derecho participativo de asociación política: los partidos políticos. Instituciones fundamentales del sistema democrático. El art. 38 CN; 7. ¿Tienen el monopolio de las candidaturas?. Los casos “Ríos” y “Padilla” de la CNE y “Yatama” y “Castañeda Gutman” de la CorteIDH. La dudosa constitucionalidad del artículo 2º de la ley 23.298; 8. La representación de las minorías. El caso “Unión para Vivir mejor”; 9. El sostenimiento estatal de los partidos y la publicidad del origen y destino de los fondos partidarios y del patrimonio; 10. Los partidos y el orden democrático. Los partidos anti sistema. El caso “Partido Nuevo Triunfo”; 11. Breve conclusión.

1. La constitucionalización de los derechos políticos: el artículo 37 CN. Los derechos políticos proporcionan un temario muy amplio que desde distintos enfoques pertenece tanto a la parte dogmática, como a la parte orgánica de la Constitución. En cuanto se relacionan con el "status" de los habitantes; la creación, funcionamiento o reconocimiento de los partidos políticos; o la regulación de los derechos políticos y electorales, pertenecena la parte dogmática. En cambio, en cuanto se vinculan al funcionamiento del poder y las relaciones con sus órganos, deben ser analizados dentro de la parte orgánica.- No había en la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994 una línea divisoria marcada entre derechos civiles y políticos, de allí que la mayoría de las clasificaciones conceptuales hacían reserva de esta confundibilidad. Esta situación no varió con la introducción en la Constitución del artículo 37 CN que constitucionalizó estos derechos fundamentales, el cual en su primer párrafo menciona la

1 Doctor en Derecho (UBA). Posdoctor (UBA y UNIBO). Director para Latinoamérica del programa de posdoctorado y de los cursos de Especialización y Máster en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad de Bolonia (UNIBO). Profesor Titular de la carrera de Especialización en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UBA y del Máster en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad de Bolonia, Italia. Director del curso Intensivo de Control de Constitucionalidad de la UBA. .

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garantía constitucional del pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, y eleva a rango constitucional las características que el sufragio activo tiene a partir de la sanción de la ley Sáenz Peña en 1912: universal; igual; secreto y obligatorio. Al estar el amplio espectro de los derechos políticos diseminados a lo largo de la letra y el espíritu de la Constitución y surgir de las características de la forma de gobierno que establece el artículo lº CN resultan de difícil concentración en una norma, habiéndose limitado el artículo 37 CN, en su primera parte, a receptar expresamente esta categoría de derechos que con anterioridad a la reforma encontraban sustento específico en el artículo 33 de la Constitución (derechos no enumerados o derechos implícitos). Cuando hacemos referencia a los "derechos políticos” en el marco de la Constitución no podemos prescindir de las características que rodean nuestro sistema de gobierno, es decir de aquellos principios esenciales sobre los que se asienta el régimen representativo, republicano y federal. Toda aproximación o interpretación hacia esta categoría de derechos que prescinda de los pilares apuntados asume el riesgo de no interpretar con fidelidad los fines, principios y objetivos mismos de la Constitución sustentados en su bagaje histórico de la lucha por la libertad y la igualdad del hombre. El principio de la soberanía popular, el sistema representativo y el gobierno republicano se presentan revestidos de características especiales que encierran los principios que edifican el sistema: división de poderes; libertad del sufragio; responsabilidad de los mandatarios; publicidad de los actos de gobierno.- La doctrina clásica ha considerado que los derechos de petición; reunión y asociación son derechos políticos fundamentales cuando se ejercen con intención o finalidad política2 . E1 derecho de petición es consagrado por el artículo 14 CN e interconectado con el de reunión (artículo 33 CN) al que se refiere por conducta prohibitiva el artículo 22 CN. El derecho de asociación lo encontramos en el artículo 14 CN al consagrarse la fórmula "asociarse con fines útiles". Vemos así, que los derechos políticos enunciados por la doctrina tradicional no se encuentran separados de los civiles revistiendo doble carácter según las circunstancias que sean de aplicación al caso. A los fines de la "participación política" y frente al ejercicio de los "derechos políticos" enumerados como tradicionales, cobran igual o mayor envergadura el ejercicio pleno de las libertades de conciencia y de expresión (las cuales se encuentran iterrelacionadas) y los principios esenciales sobre los que se asienta la representación republicana3. Rápidamente se advierte el sustento que la "libertad de conciencia" y de "expresión" otorgan al "sufragio" (derecho político subjetivo y principio del sistema representativo republicano) al que definimos como la manifestación de voluntad individual que tiene por finalidad concurrir a la formación de una voluntad colectiva sea para designar los

2 González Joaquín V. Manual de la Constitución. Argentina, pag. 209 y stes. Ed. Estrada, 1983. 3 AA.VV, “Poder Político y Libertad de Expresión” (coordinado por el Instituto de Ciencia Política y Constitucional de la Sociedad Científica Argentina) editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, mayo de 2001 (ver Amaya, Jorge Alejandro, “El debate político y la libertad de expresión”).-

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titulares de determinados cargos o roles concernientes al gobierno de una comunidad sea para decidir acerca de asuntos que interesan a esta4 . Si bien los nuevos artículos 37 (Derechos políticos); 38 (partidos políticos); 39 (iniciativa popular) y 40 (consulta popular) han dado un importante contenido formal a los derechos de participación popular, el artículo 33 CN mantiene una relación global con el tema que abarca brillantemente los principios considerados.

2. Los derechos políticos en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

La reforma constitucional de 1994 introdujo importantes modificaciones en relación al principio de supremacía constitucional (artículo 75, inciso 22 CN) otorgando jerarquía constitucional a una variedad de tratados sobre derechos humanos ratificados por el país en las condiciones de su vigencia y dejando constancia que no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Muchas de las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos encierran principios y disposiciones relacionados con la materia de los derechos políticos. Estos instrumentos internacionales a través de diferentes normas - DUDH art. 21; PIDCP art. 25; CADH art. 23 – garantizan la participación política, la periodicidad de los mandatos y elecciones auténticas que deben realizarse por sufragio universal, igual y secreto. Según la CADH - cuya violación habilita la jurisdicción internacional según el procedimiento vigente - el derecho de reunión encuentra tratamiento dentro del contexto de los derechos civiles (artículo 15), al igual que el derecho de asociación (artículo 16) que menciona entre sus fines a los políticos. A su vez la libertad de conciencia es citada en el artículo 12 y la de expresión y pensamiento en el artículo 13. El artículo 23 consagra los derechos políticos propiamente dichos a tenor de la siguiente redacción: "Derechos políticos. l. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a los que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal". El inciso a) consagra el derecho de los ciudadanos de participar en los asuntos públicos. Esta participación puede operarse en forma directa (por ejemplo cuando el ciudadano ejerce un cargo público electivo y así forma parte de las acciones de gobierno o cuando

4 Padilla, Miguel, obra citada, p. 255 y stes.

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participa a través de las formas de democracia semidirecta) o indirecta, cuando en el contexto del sistema representativo se ejercen los derechos de petición, reunión, asociación, libre expresión, y libertad de sufragio con fines netamente políticos. Estos conceptos tienen gran relevancia pues su desarrollo impulsa la participación política y el enriquecimiento de los valores democráticos. "La sociedad pluralista es la que mejor puede sostener el tantas veces denominado y difundido "sistema democrático" 5 E1 inciso b) del artículo 23 del llamado "Pacto de San José de Costa Rica" consagra el derecho de elegir y ser elegido que poseen los ciudadanos; las características de las elecciones (periódicas, auténticas y realizadas por sufragio); y las particularidades del sufragio al decir que el mismo debe ser universal, igual, y por voto secreto, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los electores. Por último el inciso c) sostiene el acceso a la función pública en condiciones generales de igualdad.- La parte segunda del artículo 23 establece un límite a la reglamentación legal, afirmando que los derechos y oportunidades consagrados en el inciso anterior sólo pueden ser reglamentados por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena de juez competente en proceso penal. Es dable destacar respecto de la interpretación de esta parte de la norma que el derecho interno ha establecido que "no deben reputarse prohibidas - ni por ende inconstitucionales - las limitaciones al derecho a ser elegido que no encuadrando en las que "exclusivamente" menciona el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, responden objetivamente a razones institucionales que no exhiben naturaleza proscriptiva ni discriminatoria"6.-

3. El derecho político por excelencia: El sufragio y sus características. La titularidad de los “derechos políticos” se reconoce solo a los ciudadanos, es decir a los integrantes de la “comunidad política” y excepcionalmente a los extranjeros7, ya que tiene por objeto conducir a la formación y participación del gobierno del Estado. Una clasificación común de los derechos políticos es aquella que los caracteriza en activos y pasivos según estén destinados a concurrir por medio del sufragio a la elección de los representantes que tendrán a su cargo el gobierno (activos); o en la capacidad de los ciudadanos de postularse como candidatos a los cargos electivos (pasivos). La aptitud para el ejercicio de derechos políticos pasivos es mas restringida que los activos, ya que si bien, en principio, todo ciudadano tiene capacidad para sufragar salvo expresas inhabilidades cada vez mas limitadas8, solo tienen capacidad para aspirar a

5 Albanese Susana, Los Derechos Políticos en el Contexto de los Pactos Internacionales incorporados al Derechos Interno", LL, 1987.B, pág. 1066 y stes. 6 Bidart Campos Germán, El derecho a elegir y a ser elegido en el pacto de san José de Costa Rica y en el

Derecho Interno", ED, To 153, página 1040/41 7 Tal el caso del art. 62 de la CCABA reglamentado por la Ley N° 334 . 8 Tanto la CNE en su callo N° 2807/00 como la CSJN in re “Mignone Emilio F.” (M 1486 XXXVI) de fecha 9/04/02 declararon la inconstitucionalidad del art. 3° inciso d) del Código Electoral Nacional, habilitando a sufragar a los detenidos sin condena.

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cargos electivos aquellas personas que reúnen los requsitos exigidos por la Constitución (edad, residencia, ejercicio de la ciudadanía, etc.) y en “las leyes que se dicten en consecuencia” (art. 37, primer párrafo).- Contrariamente a la flexibilidad interpretativa que la Justicia ha expuesto respecto del ejercicio de los derechos políticos activos adheriendo a un principio “pro voto”; en lo que hace al ejericico de los pasivos la posición no ha sido tan clara. Por un lado la CSJN habilitó la posibilidad de ser candidato a un cargo electivo (Senador Nacional) a un candidato sobre el que pesaba varios procesos penales pero sin condena firme9; y por otro, la Cámara Nacional Electoral, tomó un criterio restrictivo al disponer que no podía asumir el cargo un funcionario ya elegido (como Senador Nacional) que aún no había jurado, en razón que pesaba sobre él dos condenas penales a pesar que no se encontraban firmes, anteponiendo la presunción de legitimidad y regularidad de los actos públicos (sentencias) sobre el principio constitucional de inocencia10. Esta doctrina de la CNE reiterada poco tiempo atrás en la causa “Menem”11, fue posteriormente revocada por la CSJN en fecha 22 de agosto de 2017. Existe otra limitación en el ejericico de los derechos políticos pasivos que consiste en que el candidato debe pertener a un partido político reconocido legalmente, ya que no son admisibles en nuestro sistema las “candidaturas libres o independientes” y así lo ha resuelto, tanto la CNA 12 como la CJSJ 13. Ahora bien, todas las limitaciones deben pasar por un control estricto de razonabilidad en virtud de la calidad de los derechos comprometidos. “En consecuencia la restricción del derecho debe evidenciar relación y proporción con un interés legítimo e intenso del Estado a fin de no imponer barreras discriminatorias al derecho que constituye el centro de la participación política” 14 La norma contenida en el artículo 37 de la CN establece que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio, conforme ya estableciera parcialmente en 1912 la ley Sáenz Peña15. Algunas Constituciones locales le han asignado otras características. Por ejemplo la Constitución de la Ciudad Autónma de Buenos Aires (CCABA) califica también al sufragio como “libre” y “no acumulativo”16.

9 En el caso del Ex Gobernador de Corrientes Raúl Romero Feris, fallado conjuntamente con la causa “Mignone Emilio F.”, CSJN, 14 de agosto de 2002.- 10 CNE in re “Paritdo Nuevo”, Fallo 3275/03, del 9 de diciembre de 2003.. Curiosamente la impugnación de la candidatura correspondió también al ex Gobernador de Corrientes, Raúl Romero Feris. 11 CNE, “Acosta Leonel Ignacio s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias – Frente Justicialista Riojano”, Expediente Nº 6781/2017, sentencia del 7/08/2017. 12 CNE, fallo 3054/02 in re “Padilla Miguel s/ inconstitucionalidad del art. 2° de la ley 23.298, 13 CSJN in re “Ríos Antonio J.” fallos 310;819, 22-4-87 14 Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, pág. 409, Editorial La Ley, 2005 (tercera edición).- 15 La ley 8871 conocida como Ley Saenz Peña instalo el voto masculino niversal, secreto y obligatorio. La extensión del voto a las mujeres llegó en 1947 con la ley 13.010. 16 Con relación a la prohibición que el artículo 62 CCABA establece respecto del voto acumulativo implica – sin duda – vedar la posibilidad que la ley electoral de la ciudad adopte algunos sistemas que, como el de “lemas” imperante en algunas provincias argentinas, contiene el voto acumulativo.

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Que el voto sea universal significa que solo pueden ser excluidos del padrón electoral aquellos que tengan impedimentos físicos o psicológicos dirimentes (los incapaces de hecho) y los incapaces de derecho por encontrarse incursos en responsabilidad penal17, siempre como vimos que pese sobre ellos sentencia firme. El concepto de sufragio libre que introdujo la CCABA en su art. 62 nos conduce al debate sobre la voluntariedad del voto (aunque seguramente esa no ha sido la intención del constituyente porteño que también lo calificó como obligatorio, generando - a nuestro criterio - un conflicto interpretativo). El voto obligatorio dio lugar a una polémica doctrinal que aún subsiste. Imponer al ciudadano la obligación de votar ¿no vulnera su libertad?, el abstenerse de votar ¿no es un derecho?, el no voto ¿no es una forma de votar? Esta idea que la participación del ciudadano en el comicio depende exclusivamente de su libre decisión, encuentra su réplica en el argumento que entiende al sufragio como un derecho político y a la vez como una función pública18. En la adopción del voto obligatorio o facultativo intervienen circunstancias políticas, argumentos, ideas y la experiencia comparada. Italia reúne las condiciones de un proceso estable y de elevada concurrencia electoral bajo régimen de voto obligatorio; EEUU por otra parte, constituye un caso de proceso institucional estable y sólido pero con un abstencionismo electoral alto y régimen de voto facultativo.- El concepto de “sufragio universal” significa que el voto se extiende a todos los ciudadanos con cumplan con los requisitos que exige la ley y que por cada elector un voto. Lo contrario al “sufragio univeral” es el “voto calificado”, ya que excluye o limita el mismo para determinadas categorías de ciudadanos en razón de su ausente o escasa educación, de su estado familiar, raza, sexo o situación patrimonial. Cabe destacar que la CIDH en el art. 23.2 prescribe que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos “exclusivamente” por razones de edad, nacionalidad, residencia, capacidad civil o mental, condena por juez competente en proceso penal y “intrucción”, lo que podría permitir la imposición de un “sufragio calificado” por parte de los Estados miembros, aunque esta afirmación encuentra como contrapartida la calificación del sufragio como “universal” en la misma Convención. La característica del sufragio como “igual” se relaciona con el principio general de “igualdad” que en nuestro sistema constitucional se encuentra consagrado en el art. 16 CN e implica que cada ciudadano tendrá igualdad de derechos con respecto a los demás. Por último, la característica de “secreto” significa que nadie puede ser obligado a manifestar o informar su voto y tiene derecho a ser protegido contra cualquier presión en contrario, se relaciona con la libertad de pensamiento y de expresión, que implica tanto la libertad de expresarse como de no expresarse.-

4. La protección de los derechos políticos en el SIDH. Los estándares de protección edificados por la CorteIDH.

17 Quiroga Lavié Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Comentada”, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 173. 18 Posada Adolfo, "El voto obligatorio", Revista Argentina de Ciencia Política, año I, T II, Nro. 10, 1911, pag. 08.

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La CIDH en el art. 23 reconoce el derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio activo, y la oportunidad de los ciudadanos a ejercer el sufragio pasivo, lo que conforma el derecho de participación ciudadana.

Con la finalidad de delinear un marco de regulación razonable del ejercicio de estos derechos, la Convención reconoció un número exhaustivo de “condiciones habilitantes”19 que el Estado puede establecer para que los ciudadanos ejerzan el sufragio activo y pasivo, a saber, “la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental”. Finalmente, estableció la “condena, por juez competente, en proceso penal”, como causal de suspensión o privación de los derechos políticos.

Esta cláusula establecida por la Convención significa que el Estado puede suspender o privar a una persona de sus derechos políticos después de que ésta haya sido sentenciada, como producto de un proceso judicial ajustado a las garantías del debido proceso penal.

Los órganos del Pacto de San José han edificado una corta pero rica jurisprudencia en materia de derechos políticos, principalmente en los casos “Yatama v. Nicaragua”20; “Castañeda Gutman v. Estado Unidos Mexicanos”21; “Manuel Cepeda Vargas v. Colombia”22; “López Mendoza v. Venezuela”23.

Sobre el contenido de los derechos políticos, la CIDH estableció:

“El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención24 y que sus titulares, es decir los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos25”.

“El artículo 23 de la Convención consagra los derechos a la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido, y a acceder a las funciones públicas, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad. […]” 26 19 Art. 23 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 20 CIDH, sentencia del 23 de junio de 2005. 21 CIDH, sentencia del 6 de agosto de 2008. 22 CIDH, sentencia del 26 de mayo de 2010. 23 CIDH sentencia del 1 de septiembre de 2011 (fondo, reparaciones y costas). 24 Cfr. Caso Castañeda Gutman, párr. 143. 25 Cfr. Caso López Mendoza, párr.. 108. 26 Cfr. Caso Yatama, párr. 195.

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En Yatama la CIDH utilizó los términos “derecho al sufragio activo y pasivo”. De manera que, en términos generales, al reconocer los derechos políticos, la Convención protege tanto el derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio activo, como la oportunidad de los ciudadanos a ejercer el sufragio pasivo27.

El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre sí, son la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política.

La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello.

El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación”28.

De acuerdo a la jurisprudencia de la CIDH la regulación del Estado con la finalidad de cumplir su “obligación positiva” de diseñar un “sistema que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos públicos” puede girar en torno a las condiciones habilitantes previstas expresamente por el artículo 23 inciso 2, o en torno a otras condiciones y formalidades, siempre y cuando esta regulación observe “los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática”29.

En el caso Castañeda Gutman, la CIDH aclaró que “la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y capacidad civil o mental”, constituyen “condiciones habilitantes” que “legítimamente” pueden ser establecidas por los Estados30”.

La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único —a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales— evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos.

Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en

27 Cfr. Caso Yatama, párr. 32. 28 Cfr. Caso Yatama, párrs. 194, 197, 198, 199 y 200. 29 Cfr. Caso Yatama, párr.. 206. 30 Cfr. Caso Castañeda Gutman, párr. 155.

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esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones.

Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos.

La regulación del Estado con la finalidad de cumplir su “obligación positiva” de diseñar un “sistema que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos públicos” puede girar también en torno a otras “condiciones y formalidades”, además de las previstas expresamente por el artículo 23 inciso 231:

Desde el momento en que el artículo 23.1 establece que el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos puede ejercerse directamente o por medio de representantes libremente elegidos, se impone al Estado una obligación positiva, que se manifiesta con una obligación de hacer, de realizar ciertas acciones o conductas, de adoptar medidas, que se derivan de la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción (artículo 1.1 de la Convención) y de la obligación general de adoptar medidas en el derecho interno (artículo 2 de la Convención).

Esta obligación positiva consiste en el diseño de un sistema que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos públicos. En efecto, para que los derechos políticos puedan ser ejercidos, la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de la Convención.

En Castañeda Gutman, la Corte aclaró que el artículo 23 se “limitaba a establecer ciertos aspectos o razones (capacidad civil o mental, edad, entre otros) con base en los cuales los derechos políticos pueden ser regulados en relación con los titulares de ellos”32.

En efecto, sin que esto se considere violatorio de la lista exhaustiva del artículo 23 inciso 2 de la Convención, los Estados tienen la obligación de establecer y regular otras

31 Cfr. Caso Castañeda Gutman, párrs. 156 y 157. 32 Ibid., párr. 181 (“A diferencia de otros derechos que establecen específicamente en su articulado las finalidades legítimas que podrían justificar las restricciones a un derecho, el artículo 23 de la Convención no establece explícitamente las causas legítimas o las finalidades permitidas por las cuales la ley puede regular los derechos políticos. En efecto, dicho artículo se limita a establecer ciertos aspectos o razones (capacidad civil o mental, edad, entre otros) con base en los cuales los derechos políticos pueden ser regulados en relación con los titulares de ellos pero no determina de manera explícita las finalidades, ni las restricciones específicas que necesariamente habrá que imponer al diseñar un sistema electoral, tales como requisitos de residencia, distritos electorales y otros. Sin embargo, las finalidades legítimas que las restricciones deben perseguir se derivan de las obligaciones que se desprenden del artículo 23.1 de la Convención, a las que se ha hecho referencia anteriormente.”)

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“condiciones y formalidades” habilitantes (además de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y capacidad civil o mental) para hacer efectivo el ejercicio de los derechos políticos.

Por ejemplo, en los casos “Yatama” y “Castañeda Gutman”, la Corte examinó la juridicidad internacional de condiciones habilitantes como la “pertenencia” a un partido político y ciertas formalidades de “inscripción” para la participación en un proceso electoral33.

En el caso “Yatama”, la CIDH estableció que la reglamentación en torno a las “condiciones habilitantes” y otras “condiciones y formalidades” permitidas por el artículo 23 inciso 2 de la Convención debe “observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática”. En otras palabras, esta reglamentación “debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo”34.

Salvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, los derechos humanos no son absolutos. Como lo ha establecido la CIDH, la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos35.

Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención36.

La Corte analizó el requisito de legalidad de la condición habilitante37, el requisito de finalidad de la condición38, y, finalmente, el requisito de necesidad en una sociedad

33 Cfr. Caso Yatama, párrs. 210 y 217; y Caso Castañeda Gutman, párrs. 170-173. 34 Cfr. Caso Yatama, párr. 206. 35 Cfr. Caso Yatama, párr. 206. 36 Cfr. Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 39; y Caso Kimel, supra nota 4, párr. 52 37 Cfr. Caso Castañeda Gutman, párrs. 176 y ss. 38 Ibídem párrs. 180 y ss.

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democrática y proporcionalidad de la condición39. Con el fin de analizar el cumplimiento de este último requisito, la Corte valoró si la condición habilitante: “a) satisface una necesidad social imperiosa, esto es, está orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la que restringe en menor grado el derecho protegido; y c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo”40

5. Las acciones positivas en los partidos políticos y en el régimen electoral.

El art. 37 en su segundo párrafo establece: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”. La igualdad real de oportunidades es un concepto que deviene de la evolución del principio de igualdad que consagra el art. 16 CN, que ha evolucionado desde una visión liberal formal de la igualdad hacia un concepto que - transitando por la no discriminación – procura arribar a una visión estructural del princpio de igualdad. Una visión “estructural” de la igualdad, en lugar de tomar como elemento único de juicio la relación de funcionalidad entre la categoría escogida para hacer diferencias y la actividad regulada, considera relevante la situación de la persona individualmente considerada pero como integrante de un grupo sistemáticamente excluido. A la luz de las modificaciones introducidas en 1994, en particular su nuevo artículo 75, inciso 2341 el párrafo del art. 37 que estamos comentando la visión “estructural” de la igualdad – para algunos autores - ha sido expresamente incorporada a la Constitución y es consistente con una tradición constitucional liberal igualitaria que se inicia en 1810, se refleja en la Carta Magna de 1853 y se perfecciona en la reforma constitucional de 199442. Igualdad real en los términos del artículo 37, “significa apelar a las discriminaciones positivas las cuales implican disponer medidas reparadores como la acción afirmativa, es decir el otrogamiento de beneficios especiales a los grupos desaventajados (en este caso las mujeres) para remover los obstáculos sociales y económicos que, de hecho, limitan la igualdad de oportunidades aunque formalmente no exista trato desigual”43. En relación a esta cuestión la cláusula transitoria segunda de la reforma de 1994 sostiene: “Las acciones positivas a que alude el artículo 37 en su último párrafo no

39 Ibídem, párr. 185. 40Ibídem, párrs. 186 y ss. 41 Artículo 75, Inciso 23 de la Constitución Nacional: “[Corresponde al Congreso] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. El énfasis es mío. 42 Saba Roberto, “(Des) Igualdad estructural”, en Visiones de una Constitución (Jorge Alejandro Amaya, coordinador), Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, en conmemoración del sequicentenario de la sanción de la Constitución Nacional, Buenos Aires, junio de 2004.- 43 Pizzolo, Calógero “Constitución Nacional”, comentada, anotada y concordada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2003.-

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podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine”. De este modo la llamada “ley de cupos” (24.012) que estableció un cupo del 30% a favor de las mujeres en las listas de candidatos de las elecciones nacionales constituyó un piso mínimo sin que la ley pueda bajar dicho porcentaje. En noviembre de 2017 el Congreso sancionó la ley 27.412 de paridad de género en ámbitos de la representación política, que fue reglamentada por decreto PEN 171/2019 a fines de que empiece a surtir efectos en las elecciones a cargos legislativos nacionales de este año. La ley dispone la obligación de que los distintos partidos políticos que compitan en las elecciones nacionales – tanto las PASO como las generales – presenten listas integradas por candidatas y candidatos de manera intercalada desde el primer candidato titular hasta el último suplente, de modo tal que no haya dos personas continuas del mismo género en una misma lista. Un detalle clave a este respecto es la aclaración de que el género estará determinado por "el sexo reconocido en el DNI vigente al momento del cierre del padrón, independientemente del sexo biológico o, en su defecto, constancia de rectificación de sexo inscripta en el Registro Nacional de las Personas". Esta ley incrementa el piso del 30% establecido por la ley de cupo femenino de 1991. Todas las provincias tienen alguna ley de cupo femenino para sus respectivas legislaturas, y ocho sancionaron normas de paridad de género (Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Córdoba, Neuquén, Río Negro, Salta y Santiago del Estero, y la Ciudad de Buenos Aires, al adherir al Código Electoral Nacional, sigue sus lineamientos).

6. El derecho participativo de asociación política. Los partidos políticos. Instituciones fundamentales del sistema democrático. El art. 38 CN.

El artículo 38 de la Constitución Argentina consagró con jerarquía constitucional a los partidos políticos, a tenor de la siguiente redacción: “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”. Antes de la reforma la asociación política encontraba sustento normativo constitucional en el artículo 33 de derechos no enumerados o implícitos y en la facultad de asociarse con fines lícitos que prevé el artículo 14 CN.

Más allá de los dos artículos específicamente citados, el texto nacional también encuentra concordancias con los artículos 1; 14; 22; 28; 33; 36; 37; 45; 54; 99, inciso 3°

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y 16 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)44. La primera parte del artículo define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático y exige y garantiza su organización democrática, la representación de las minorías, la competencia para postular candidatos, el acceso a la información y la difusión de sus ideas.

La Corte Suprema de Justicia Argentina definió a los partidos políticos como “organizaciones de derecho público no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno, que tienen como función actuar como intermediarios entre éste y las fuerzas sociales y de ellos surgen los que gobiernan”45. "El partido político se hace necesario y, en realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad política de la masa electoral...La entrada de los partidos políticos caracteriza el paso de un control oligárquico burgués del proceso de poder a la democracia constitucional moderna"46 "Sin partidos políticos, el funcionamiento de la representación política es imposible... aseguran un encuadramiento ideológico de los electores... Son indispensables para que aquellos puedan saber más o menos claramente la política que desean, lo cual define el mandato que confían a sus representantes"47. El artículo 38 CN luego de establecer que “los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático” y que “su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución”, merita un conjunto de facultades y deberes de los mismos. Entre las facultades enuncia “…la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas”; y entre los deberes, “…su organización y funcionamiento democráticos…” y “…la representación de las minorías”.

7. ¿Tienen el monopolio de las candidaturas?. Los casos “Ríos” y “Padilla” de la CNE y “Yatama” y “Castañeda Gutman” de la CorteIDH. La dudosa constitucionalidad del artículo 2º de la ley 23.298.

Uno de los temas en debate en torno a la facultad que confiere el artículo a los partidos para postular candidatos, se centra en su supuesta exclusividad, ya que en el país los partidos cuentan con el monopolio para la postulación de las candidaturas por disposición legal y aval jurisprudencial, pero esto no significa – a nuestro criterio - establecer el monopolio partidario para los mismos por disposición constitucional48.

44 Respecto del derecho público local la consagración de los partidos encuentra acogida en la constituciones de Buenos Aires, artículo 59, inciso 2°; Catamarca, 241, 242; Córdoba, 33; Corrientes, 36; Chaco, 89; Chubut, 40, 261; Jujuy, 86, 92, 95; La Pampa, 49; La Rioja, 75; Neuquen, 56; Río Negro, 24; Salta, 53, 54, 55; Santa Cruz, 78, 79, 80; Santa Fe, 29; San Juan, 48; San Luis, 37, 38, 96; Santiago del Estero, 43; Tierra del Fuego, 27. 45 CSJN Caso “Partido Obrero”, ED, T° 156, pág. 488. 46 Lowenstein Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, 1976, página 94. 47 Duverger Maurice, Instituciones Políticas y Der. Constitucional, Ariel, 1980, pag. 89 y stes 48 Si bien el monopolio de las candidaturas a favor de los partidos tiene rango legal en el ámbito nacional por la ley de Partidos Políticos y el aval constitucional del máximo Tribunal, existe la posibilidad que la

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Efectivamente, la ley nacional de partidos políticos49 otorgó a los partidos la facultad exclusiva de nominar los candidatos a los cargos públicos electivos. Esta concepción que considera a los partidos políticos como intermediarios necesarios entre el pueblo y el poder político, es una de las relaciones más conflictivas de la teoría política. Nuestro Alto Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley de partidos políticos en los autos: "Ríos Antonio J." (22-4-87). La Corte luego de considerar que el impedimento a las candidaturas independientes se compatibiliza con el régimen representativo y republicano, determinó que la exclusividad en la nominación de candidatos por los partidos políticos resulta una reglamentación razonable del derecho a ser elegido (artículos 14 y 28 CN) "no viola el artículo 28 de la Constitución, ni atenta contra la función electoral del derecho al sufragio, al eliminar a los candidatos independientes promovidos por sí “.. Ello por cuanto el elector dispone, como ciudadano, de la libre afiliación y participación en cualquiera de los diversos partidos de su distrito y de la Nación, además de la posibilidad de formar un nuevo como medio de acceder a los cargos públicos". En la doctrina, encontramos distintas interpretaciones sobre el alcance de la facultad de nominación de candidatos que tienen los partidos políticos. Hay autores que sostienen que los partidos tienen la facultad de nominar candidatos pero que ella no es exclusiva, otros, por el contrario, consideran que es exclusiva y finalmente están aquellos que señalan que la cuestión no fue resuelta por la Constitución Nacional. Según Germán Bidart Campos, “la garantía de competencia para postular candidaturas equivale, a asegurar que los partidos tienen la facultad, o derecho, o habilitación para proponer al electorado, y para someter a su votación en un comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo electivo. La norma constitucional nueva garantiza a los partidos la facultad de postular candidatos, y no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido”50. En sentido contrario, Dromi y Menem consideran que mediante este nuevo artículo constitucional “se les reconoce a los partidos la competencia exclusiva y excluyente para la nominación de cargos electivos”51. Para nosotros está claro que la Constitución no les ha asignado el monopolio de las candidaturas, ya que cuando el artículo 38 CN se refiere a la palabra “competencia”, quiere significar con ella incumbencia, atribución, facultad o capacidad, pero no monopolio y exclusividad52. En el debate de la Convención Nacional Constituyente, surgieron distintas opiniones. Hernández, convencional de la UCR, por ejemplo, sostuvo una posición favorable al política legislativa establezca la posibilidad de nominar candidaturas independientes, si el día de mañana el legislador optase por modificar su política legislativa. 49 N°25.611 B.O. 4/7/2002. 50 Bidart Campos, Germán J, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, pag.268. 51 Dromi, Roberto; Menem, Eduardo, La Constitución reformada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pag.122 52 Amaya, Jorge Alejandro, “Los Derechos políticos”, Astrea, Buenos Aires, 2017.

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monopolio de las candidaturas de los partidos “la competencia para la postulación de candidatos corresponde a los partidos políticos”53; Conesa Mones Ruiz, convencional de Fuerza Republicana, se inclinó por la negativa: “tal como está redactado el artículo entendemos que en lo atinente a la competencia queda en claro que no es exclusiva”54, al igual que el convencional Cafiero del Frente Grande: “la palabra competencia no significa exclusividad” 55. Alberto Natale, convencional de la Democracia Progresista de Santa Fe, señaló: “el despacho de la Comisión originaria hablaba de “su” competencia, pero la Comisión Redactora lo cambió por “la” competencia, con ello, quedó claro que es un atributo de los partidos, pero no excluyente56. Luego del pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad de la facultad exclusiva de los partidos políticos para la postulación de candidatos en “Ríos, el actor denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que la ley interna argentina violaba el Pacto de San José de Costa Rica, pero la queja fue rechazada, en el caso n° 10.109, por resolución 26/88, con la conclusión de que la ley Orgánica de los Partidos Políticos en la República Argentina no es violatoria de dicho tratado internacional y dejó sentado que la Comisión comparte el criterio de que dicha ley no viola el artículo 28 de la Constitución Nacional, en virtud del cual “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, porque a tenor de la ley en cuestión el reclamante tiene abierta la posibilidad de afiliación a cualquiera de los partidos argentinos y promover en ellos su candidatura. La justicia volvió a tratar el tema en el caso “Padilla, Miguel” del año 200257. A diferencia de Ríos, que fue anterior a la reforma constitucional de 1994, Padilla es posterior a ella. Aquí la Cámara Nacional Electoral centró la cuestión en la interpretación del artículo 38 incorporado por la reforma del 94 y señaló que “por el sólo hecho de que la Constitución haya reconocido en su nuevo texto la actividad de los partidos políticos no es argumento para invalidar las leyes anteriores sobre el tema como pretende el recurrente, más aún cuando la propia Constitución no es clara en cuanto al monopolio partidario de las candidaturas se refiere”. En consecuencia, podemos decir que en el año 1987, la Corte afirmó que la exclusividad que establece el artículo segundo de la ley 23.298 es constitucional, y quince años después la Cámara Nacional Electoral sostuvo que la doctrina de la Corte no debía modificarse por la reforma que se efectuó en la Constitución en 1994, pero señala que los “poderes políticos del Estado, si consideran que la disposición legal cuestionada no responde ya a las circunstancias y necesidades tenidas en cuenta al sancionar, podrán posibilitar la participación de candidatos independientes, por vía de la sanción de una ley o modificando la actual ley 23.298”.

53 Obras de la Convención Nacional Constituyente, Ed. Lumiere, 2001, pag.4705 54 Obras de la Convención Nacional Constituyente, Ed. Lumiere, 2001, pag. 4690 55 Obras de la Convención Nacional Constituyente, Ed. Lumiere, 2001, pag. 4691 56 Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pag. 40 y 41. 57 Cámara Nacional Electoral, Fallo Nº 3054/2002, “Padilla, Miguel, M s/ inconstitucionalidad del artículo 2 de la ley 23298”.

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En lo que hace a la jurisprudencia de la CorteIDH en el caso “Yatama” la Corte concluyó que, en el supuesto de las comunidades indígenas, era un límite innecesario y desproporcionado que se las obligara a presentar candidatos a través de partidos y no mediante dicha forma de asociación. Se dijo que la participación de organizaciones diversas a los partidos es esencial para garantizar la participación de grupos de ciudadanos que, de otra forma, podrían quedar excluidos de la misma. Pocos años después, en “Castañeda Gutman” se pronunció sobre la legitimidad de las candidaturas independientes considerando el litigio distinto a “Yatama” al no tratarse de comunidades indígenas, y resolviendo que, dentro de la CADH, tiene cabida tanto un sistema de presentación de las candidaturas exclusivamente por los partidos, como la existencia de algún tipo de candidaturas independientes, subrayando que es un fin legítimo fortalecer el sistema de partidos políticos. Como surge de los antecedentes citados, queda claro que dicha norma constitucional no otorga el monopolio de las candidaturas electorales a los partidos políticos, ya que solo se refiere a que poseen “competencia” para nominar candidatos, pero no exclusividad. Asumida esta no exclusividad constitucional, la redacción dada por el legislador al artículo 2º de la ley 23.298 deviene de dudosa constitucionalidad. Los derechos que otorga la constitución a los sujetos individuales o colectivos que ella reconoce constituyen un piso, un mínimo que no puede ser restringido por una norma inferior sin contravenir el texto supremo, y sin violentar, en el caso, el principio de igualdad. Nos explicamos. La transformación de las sociedades y de las relaciones surgidas en su seno, hizo necesario admitir sujetos colectivos, como los partidos políticos y los sindicatos, los cuales ya han alcanzado relevancia constitucional como se desprende del artículo 38. Asimismo, hoy una concepción unitaria de la sociedad no se ajusta a la realidad ya que el pluralismo se ha afirmado como uno de los principios fundamentales del sistema democrático moderno. Este aspecto plantea problemas cuando el esquema institucional mantiene posiciones que claramente contradicen la expectativa política de la sociedad. Es decir, cuando los argumentos con los cuales se intenta legitimar a la democracia no coinciden con la realidad sociopolítica. Aceptar el pluralismo como principio distintivo de la democracia moderna, supone admitir la pluralidad de ideas, de voces y de voluntades. Así, una cosa es que los partidos políticos, como sujetos colectivos vehículos de la democracia, financiados y fomentados por el Estado, se constituyan en un medio necesario con capacidad para postular candidaturas, y otra es que se proyecte sobre instituciones depreciadas socialmente el monopolio de la oferta electoral, y el ámbito de la discusión y deliberación democrática con posibilidades ciertas de integrar dicha oferta, relegando de la escena política a otros sujetos colectivos con organización propia (“Yatama”) o a personas que pretenden participar de la contienda electoral sin quedar en manos de la discrecionalidad y los intereses de las organizaciones partidarias.

8. La representación de las minorías. El caso “Unión para Vivir mejor”.

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Casi no existen antecedentes jurisprudenciales en torno al deber que el art. 38 impone a los partidos políticos al decir que deben asegurar la representación de las minorías. Sin embargo, la Cámara Nacional Electoral (CNE) decidió un caso de envergadura que pasó desapercibido, tanto para la doctrina especializada como para los medios de comunicación masiva, probablemente en razón que la decisión del Tribunal discurrió - en apariencia – en torno a un tema técnico electoral vinculado con la impugnación del sistema de selección de candidatos a diputados nacionales vigente en los estatutos internos de una alianza constituida en la Provincia de Santa Cruz, pero que – según nuestro criterio – sentó principios alrededor de la doctrina correcta (y alentadora por cierto) sobre el rol que cabe a las minorías políticas en la democracia constitucional. La causa se originó ante la impugnación planteada por un grupo de afiliados a la Unión Cívica Radical de Santa Cruz, del sistema electoral de composición definitiva de la lista de candidatos a diputados nacionales para las elecciones generales del próximo mes de octubre previsto en el reglamento de la alianza “Unión para Vivir Mejor” 58 de la cual participó dicho partido centenario, solicitando la aplicación del sistema de reparto proporcional D´Hont pues consideraban que debía garantizarse a las listas presentadas en las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) la posibilidad de acceder a una participación en la lista definitiva que surgiera de dichas elecciones internas. Ante el rechazo de esta pretensión por parte del Juzgado Federal con competencia electoral de Santa Cruz los accionantes apelaron y el expediente pasa a consideración de la Cámara. La lectura de los fundamentos de la CNE (con los cuales coincidimos) dejan en clara evidencia que la preocupación del Tribunal radicó en destacar y garantizar la importancia que las minorías poseen en el sistema democrático por mandato constitucional, sosteniendo en coincidencia con el recordado Miguel Ekmekdjián que las “cartas orgánicas deben prever un método o procedimiento para que en sus cuerpos orgánicos estén representadas las líneas internas minoritarias (…) (las que también) deben estar representadas en las listas de candidatos a cargos electivos”59. A esta conclusión llega la Cámara partiendo de analizar la importancia de los partidos políticos como instituciones democráticas articuladoras de la voluntad estatal; en relación con la legitimidad constitucional que el artículo 38 CN otorgó a las minorías a partir de 1994; y la concepción atenuada que debe darse a la regla de la mayoría en la democracia constitucional60. “…si bien el referido principio democrático… no propone una receta única para implantar un sistema electoral determinado, si excluye cualquiera que no deje sitio a las representaciones minoritarias”61, haciendo hincapié la sentencia en la incidencia que tienen los sistemas electorales en la composición de la representación política, a través de un recorrido pedagógico de las características de los mismos que formula en el considerando 4º.

58 CNE “‘Unión para Vivir Mejor s/constitución de alianza electoral – incidente de apelación’” (Expte. N° 5462/2013) Santa Cruz, fallo N° 5052/2013, 1° de agosto de 2013.- 59 Cfr. Ekmekdjián Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Ed. Depalma, Bs. As., 1995, p. 592, Considerando 5º) último párrafo. 60 Considerandos 2º) y 3º). 61 Considerando 4º) con cita de Bidart Campos Germán J., Manual de la Constitución reformada, Tomo II, editorial Ediar, Bs. As. 2001, p. 266.

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Y si bien la ley 26.571 de las PASO en su art. 19 señala – en aplicación del principio de autonomía partidaria - que en la elección de diputados nacionales cada agrupación política para integrar la lista definitiva aplicará el sistema de distribución de cargos que establezca la carta orgánica del partido o el reglamento de la alianza; el sistema de lista completa utilizado por las autoridades de la alianza “Unión para Vivir Mejor” en aplicación del artículo 29 del reglamento de la misma, que adjudicó a la lista más votada la totalidad de las candidaturas, no resiste el test constitucional al cercenar los derechos de representación de las minorías políticas previsto en el artículo 38 CN. En consecuencia de lo expuesto, el fallo ordena la modificación del reglamento de la alianza a fin de prever un procedimiento que asegure a las minorías estar representadas en la lista definitiva de candidatos a diputados nacionales62. Finalmente, la Cámara sostiene en su último considerando63 que cuando un ciudadano se afilia a un partido político considera – entre otras cuestiones - las oportunidades que tendrá de participar en las decisiones de selección de sus representantes en los órganos internos y en las instituciones políticas constitucionales. Esta posibilidad se encuentra garantizada, en lo que respecta a quienes luego podrán postularse en las elecciones generales, por las PASO, pero de aplicarse el sistema de lista completa en la selección definitiva de los candidatos a las elecciones generales, un número de votantes verán frustrada su expectativa de que en las mismas participe por su partido (integrando la lista definitiva) algún candidato que fuese de la lista de su preferencia, circunstancia que podría implicar que la nominación de los candidatos no resulte suficientemente representativa de la totalidad del cuerpo de electores. Este último razonamiento de avanzada se encuadra – desde nuestra perspectiva - en el siguiente concepto cualitativo: en la democracia los órganos decisorios son más representativos cuanto mejor reflejen en su composición la distribución de preferencias mayoritarias y minoritarias de un universo ciudadano.

9. El sostenimiento estatal de los partidos y la publicidad del origen y destino de los fondos partidarios y del patrimonio.

La norma del artículo 38 impone la obligación constitucional del Estado de contribuir al sostenimiento de las actividades de los partidos y la capacitación de sus dirigentes, así como de dar publicidad al origen y destino de los fondos y patrimonio partidario.

Por consiguiente, y tal como lo señaló la Cámara Nacional Electoral en el caso Partido Nacionalista Constitucional64 en el ordenamiento jurídico argentino el sistema de financiamiento partidario es dual o mixto pues proviene de aportes estatales a través de un fondo permanente y de contribuciones privadas65. Por otra parte el financiamiento

62 Considerando 7º). 63 Considerando 8º). 64 CNE fallo 3010/2002. 65 Ley 26.215 artículos 4 a 17.

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público es pleno dado que incluye los costos del desenvolvimiento institucional, de la capacitación y formación dirigencial y de las campañas electorales66.

La relación entre el dinero y la política es uno de los problemas más importantes que enfrentan las democracias modernas. Detrás de este vínculo, suelen esconderse situaciones de tráfico de influencias e intercambio de favores. Además, el flujo de dinero suele desequilibrar la competencia política favoreciendo a algunos partidos en desmedro de otros violando un principio básico: la garantía de la igualdad de oportunidades entre los partidos en competencia. A nivel nacional, el Congreso argentino sancionó la ley 26.215 en el año 2007, modificada por la ley 27.504 (BO 31/05/2019). Esta ley regula el financiamiento de los partidos políticos y las campañas electorales. Según lo establecido en esta ley, los partidos políticos tienen una doble vía de financiamiento: pública y privada, la que debe alcanzar un delicado equilibrio, a fin de evitar la excesiva dependencia del Estado Nacional o la desmesurada influencia de determinados grupos de poder. El hecho que los partidos políticos reciban fondos públicos y privados justifica controles estrictos porque los costos no solo pesan sobre los contribuyentes, sino porque además pueden originarse en prácticas ilícitas. El artículo 23 de la ley 26.215 (modificado por la 27.504) dispuso que al finalizar cada ejercicio los partidos políticos deben presentar ante la justicia federal con competencia electoral el balance y la cuenta de ingresos y egresos suscriptos por el presidente y el tesorero del partido y por contador público matriculado en el distrito. Este informe deberá contener un juicio técnico, con la certificación correspondiente del Consejo Profesional de Ciencias Económicas. Deberán poner a disposición de la justicia, la documentación respaldatoria y una lista completa de las personas físicas y jurídicas que hayan realizado aportes en el periodo, detallando los datos de ellas, la identificación tributaria, el monto y la fecha del aporte.. La justicia federal electoral a través del cuerpo de auditores debe realizar en plazo determinado la pertinente auditoría. Lo establecido en orden a la exigencia de dar publicidad al origen y destino de los fondos y del patrimonio, resulta directamente operativo, en razón no solo de la interpretación literal de la norma constitucional, sino también por la importancia que tiene el control del enriquecimiento ilícito en perjuicio del Estado y el fortalecimiento de la ética pública. En el país, el control se efectúa ante la justicia electoral, requiriéndose el dictamen de un perito contador; y están legitimados para requerir el control de las cuentas partidarias tanto los afiliados como cualquier ciudadano y las organizaciones intermedias, ya que la información es pública según establece la ley reglamentaria67.

Asimismo, la idea de limitar los gastos de las campañas electorales ha sido desde siempre una de las propuestas más frecuentes en materia de financiamiento político. Algunas constituciones, como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establecen

66 Ibídem artículo 5. 67 Artículo 25 ley 26.215.

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que la ley debe fijar el límite de gastos a realizar para las elecciones a Jefe de Gobierno y diputados de la ciudad, como así también la duración de las campañas (artículo 61 CCABA). La ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires reglamentó las disposiciones constitucionales del artículo 61 CCABA, estableciendo en su artículo 1 que se entiende por campaña electoral toda propaganda que realicen los partidos, confederaciones, alianzas, candidatos/as a cargos electivos locales y quienes los/las apoyen a efectos de la captación de sufragios. Cumpliendo la disposición constitucional, la ley fija la duración de las campañas, estableciendo que no podrán iniciarse hasta sesenta días antes de la fecha fijada para la elección, ni extenderse durante las 48 horas previas a la iniciación de los comicios (artículo 2).

Con el objeto de mantener la igualdad de los partidos y postulantes y evitar que por medio de recursos públicos el partido en el gobierno favorezca a un candidato en particular, la ley fija que hasta finalizados los comicios, el Gobierno de la Ciudad, no podrá realizar propaganda institucional que tienda a inducir el voto, norma que entendemos acertada en la difícil regulación del financiamiento de los partidos y las campañas.

Esta disposición contenida en el artículo 3° de la ley tiene íntima relación con la disposición del artículo 6°, que norma la distribución equitativa de publicidad oficial, al decir que el Gobierno de la Ciudad debe ofrecer a los partidos espacios de publicidad en las pantallas de vía pública que estén a su disposición y que éstos se distribuirán respetando criterios de equidad en cuanto a su ubicación.

Justamente, respecto de este tema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina respecto a la distribución y utilización de la publicidad oficial en el caso “Editorial Río Negro c/ Provincia de Neuquén s/amparo”68. La asignación discriminatoria de publicidad oficial, sin criterios razonables constituye uno de los graves problemas institucionales del país. En este sentido, es necesario que los gobiernos dicten reglas claras y objetivas para contribuir a mejorar nuestra

10. Los partidos y el orden democrático. Los partidos anti sistema. El caso “Partido Nuevo Triunfo”.

Los partidos han sido caracterizados jurídicamente como asociaciones de derecho público que, por interesar no sólo a sus afiliados deben mantener formas de organización con contenidos democráticos. En vista que están compitiendo por ejercer el poder en un marco de instituciones democráticas, sus prácticas internas deben revestir estas características. Por consiguiente, podemos encontrar razones constitucionales para que las autoridades competentes determinen la disolución de un partido político o la negación de su reconocimiento. Por supuesto, que esta decisión suele ser muy compleja y tensiona la

68 CSJN 05/09/2007.

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autonomía interna de los partidos frente a la imposición de requisitos democráticos en sus objetivos y en su vida interna. La historia de los partidos políticos muestra que cuando regímenes formalmente democráticos facilitaron la llegada al poder de líderes autoritarios, estos pugnaron por suprimir formalmente los partidos69. El riesgo de que un partido de corte antidemocrático llegue al gobierno a una notoria influencia en éste radica, en la capacidad que tendrá de modificar las reglas del juego. Y es aquí donde se genera una paradoja más o menos identificable, según la cual, un partido antidemocrático se valdrá de medios democráticos para imponer un orden no democrático. Parecería entonces que forzar a las instituciones a que se conduzcan alrededor de criterios democráticos se vuelve un valor determinante del éxito o fracaso de un régimen constitucional La historia alemana es conocida y condujo a que a probara a través de la democracia una dictadura totalitaria. Los primeros casos de la jurisprudencia constitucional para evitar esta paradoja fueron dados en los años cincuenta por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, cuando el Gobierno solicitó al Alto Tribunal que declarara inconstitucional el Partido Socialista del Reich (SRP), en cuya plataforma ideológica se encontraban implantados sólidos vestigios del nacionalsocialismo70. El Tribunal entendió que el partido reflejaba las mismas opiniones políticas del nacionalsocialismo y que los estatutos de un partido no pueden exigir a sus militantes un juramento de obediencia absoluta ni exigir a sus afiliados una vestimenta idéntica a la de las juventudes SS (con la única diferencia que cambiaba el color de la camisa, de café a verde olivo). Lo más grave radicaba en que el partido pretendía hacer pasar a los criminales de guerra como inocentes, e instaurar un régimen “invencible” basado en un Estado autoritario, comandado también por un nuevo Führer. Por estas razones, el Tribunal ordenaría su disolución71. El segundo caso de la jurisprudencia alemana tuvo que ver con la disolución del Partido Comunista Alemán y la causa central de la decisión fue que el partido fomentaba el combate al orden democrático a través de un plan preestablecido presente no sólo en el programa del partido, sino también en declaraciones oficiales, comunicados y materiales educativos72.

69 El muy conocido el antecedente de la República de Weimar. 70 El pedido se formuló con base en el art. 21(2) de la Ley Fundamental de Bonn (GG). “Los partidos que por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la RFA, son inconstitucionales. Sobre la constitucionalidad decidirá el Tribunal Constitucional Federal”. 71 Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 2nd ed., 1997, pp. 218-222, citado por Tortolero Cervantes Francisco, La disolución de los partidos antisistemas, Tribunal electoral del Poder Judicial de la Nación, 7, Méjico, p. 19. 72BVerfGE 5, 141-142 (1956).

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En este contexto, se ha propugnado crear un catálogo donde se contenga una lista de requisitos para poder considerar que un partido puede ser considerado como democrático o no73. En un ejercicio de prudencia interpretativa, o self restraint, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), determinó, en seis sentencias que recayeron sobre Turquía y que fueron dictadas entre 1998 y 2003, que la intervención de la jurisdicción comunitaria en la vida interna de los partidos no se puede derivar automáticamente del derecho comunitario en vigor. En casi todas estas sentencias, la Corte Europea negó al gobierno turco la posibilidad de declarar la disolución de partidos (o al menos de prohibir determinadas acciones frente a la militancia) que, a su parecer, significaban una interferencia en el goce de las libertades individuales de los ciudadanos de ese país. Si la democracia se nutre de valores como la libertad, la diversidad, la tolerancia ¿por qué negar la expresión de organizaciones políticas que cuestionan el sistema democrático? En este sentido, es correcta, según nuestro parecer, la solución dada por la ley de partidos políticos Nº 23.298 en el sentido de controlar conductas y no opiniones, ya que toda sociedad democrática tiene en las libertades de expresión, de prensa, de información, el mejor reaseguro contra los partidos anti sistema. Seguramente , bajo esta línea de pensamiento, es que la justicia argentina le negó la personería jurídica al “Partido Nuevo Triunfo (PNT)” debido a consideraciones sobre el carácter nazi y antisemita de la agrupación, acudiendo a la violación de la ley antidiscriminatoria “No son las ideas políticas de los miembros de “Partido Nuevo Triunfo” lo que en el caso determina la imposibilidad de reconocerlo legalmente para actuar en el ámbito del derecho público, sino su emulación de un régimen basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los derechos humanos más elementales consagrados por el orden jurídico nacional e internacional, y que -en el desenvolvimiento de dicha agrupación- se traduce en concretos actos de discriminación por motivos de raza, sexo y origen nacional”74. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia, con similares argumentos.

11. Breve conclusión. Los derechos y los partidos políticos como instituciones fundamentales del régimen democrático, constituyen una condición de salvaguardia del modelo que encierra la “democracia constitucional”. Esta afirmación adquiere mayor relevancia si se acepta a la soberanía popular en su dimensión heterogénea, es decir asumiendo el principio plural de la sociedad moderna, donde el pueblo como concepto abstracto define un sinnúmero de posiciones diversas, proyectando tanto a las “mayorías” como a las “minorías” como legítimas representantes de la soberanía popular. Sin duda, los arts. 37 y 38 CN constituyen un

73 Lo más cercano que se ha logrado hasta ahora es la aprobación de un Código de Buenas Prácticas en Materia de Partidos Políticos, redactado por expertos internacionales. Commission for Democracy through Law, 41ª. Sesión, de 10 de enero de 2000 [CDL-INF(2001)1, www.venice.coe.com 74 74 CNE, causa Nº 3423/2005, 5 de mayo de 2005.

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acierto de la reforma constitucional de 1994, saldando un tema pendiente en el desarrollo constitucional argentino.