La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los ... · 25‐36 La permuta múltiple entre funcionarios públicos: una figura entre la ... operadores económicos y, por consiguiente,

2-2016 Coordinado por Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

• LAS NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Belén López Donaire.

• LA PERMUTA MÚLTIPLE ENTRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS: UNA FIGURA ENTRE LA ILEGALIDAD Y EL FRAUDE DE LEY. Roberto Mayor Gómez.

• LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. UNA MIRADA COMPARATIVA A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA, ESPAÑA Y CHILE. Paulina Navarrete Medina.

• LA FALTA DE PUBLICIDAD EN CONFLICTO CON EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SU REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO MENOR Y EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR CUANTÍA. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

• PERSPECTIVA EUROPEA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Alberto Campos Jiménez

ISSN

‐ E 1887‐0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 2-2016. ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

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NÚMERO 2-2016

Coordinado por Jaime Pintos Santiago

SUMARIO:

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3‐14

DOCTRINA Págs. 15‐24 Las novedades sobre la prescripción de las infracciones y sanciones a

raíz de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del SectorPúblico. Belén López Donaire

25‐36 La permuta múltiple entre funcionarios públicos: una figura entre lailegalidad y el fraude de ley.

Roberto Mayor Gómez

37‐58 La modificación de los contratos públicos. Una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile. Paulina Navarrete Medina

59‐84 La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios

generales de la contratación pública. Su repercusión en el contratomenor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

85‐100 Perspectiva europea de la participación ciudadana. Alberto Campos Jiménez

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Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.



La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública. Su repercusión en el contrato menor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía

HUGO DURÁN RUIZ DE EGUILAZ

RESUMEN: En este trabajo se incide en la necesidad de potenciar la publicidad en los procedimientos de contratación, como mejor medio de garantizar el respeto a los principios generales de la contratación pública, revisando casos de empleo de procedimientos de contratación que no reportan la obtención de la oferta económicamente más ventajosa a los operadores económicos y, por consiguiente, no conllevan una eficiente utilización de los fondos públicos.

ABSTRACT: This paper focuses on the need to promote publicity in procurement procedures, as the best way to ensure compliance with the general principles of public procurement, reviewing cases of employment of procurement procedures that do not report the most economically advantageous choice to the economic operators and, consequently, do not achieve an efficient use of public funds.


La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública …

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PALABRAS CLAVE: Contratación pública; modificación normativa de la contratación pública; principios de publicidad y libre concurrencia; procedimiento de adjudicación; fraccionamiento de contratos; contrato menor; procedimiento negociado sin publicidad; contratación electrónica; transparencia en contratación pública.

KEY WORDS: Public procurement; reform of public procurement legal framework; principles; publicity and free competition; award procedure; splitting of contracts; minor contract; negociated procedure without publication; E-procurement; transparency in public procurement.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 351 Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. 2.─LA PUBLICIDAD COMO FRENO A LA CORRUPCIÓN Y GARANTE DE LA COMPETENCIA Y EFICIENCIA ECONÓMICA. 2.1. La importancia económica de la contratación pública y el problema de la corrupción. Nivel de incidencia en nuestra sociedad y medidas de control. 2.2. La publicidad como vía de acceso a las licitaciones y medio para la libre concurrencia. 3.─ EL CONTRATO MENOR Y EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. 3.1. La elección del procedimiento de contratación más adecuado. 3.2. El fraccionamiento en la contratación pública como medio para eludir los contenidos de la ley. 3.3. Los contratos menores y el procedimiento negociado sin publicidad en la Ley de Transparencia. 3.4. El contrato menor. 3.5. El procedimiento negociado por cuantía. 4.─ REFLEXIONES FINALES. 5.─ BIBLIOGRAFÍA.


Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

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LA FALTA DE PUBLICIDAD EN CONFLICTO CON EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SU REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO MENOR Y EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR CUANTÍA

Hugo Durán Ruiz de Eguilaz1

1. INTRODUCCIÓN

L respeto a los principios generales de la contratación pública constituye un elemento imprescindible en el ámbito de la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, tanto si éstos son los sujetos obligados por un contrato con el sector público a realizar una prestación determinada, como si son los receptores y beneficiarios del objeto del contrato. Así, seguir una línea

marcada por estos principios garantiza la aplicación e interpretación del Derecho uniforme, sin desequilibrios.

El origen de lo anterior hay que buscarlo en la historia de la Unión Europea. Sin embargo, no desde su nacimiento encontramos previsiones al respecto de la contratación pública. El Tratado de Roma2 no hacía referencia explícita a esta materia, porque en aquel momento no era en absoluto previsible la trascendencia que ésta llegaría a tener, desconociendo, además, su complejidad creciente y los problemas que conllevarían las diferencias entre los ordenamientos de los distintos Estados, desvelando la existencia de

1 Gestor de Compras como especialista en Contratación Pública, Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Contratación Pública por la UCLM. 2 El Tratado de Roma, tratado fundacional de la Unión Europea, se firmó el 25 de marzo de 1957 por seis Estados -Alemania Federal, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, y los Países Bajos-, hasta llegar casi 60 años después a los 28 miembros actuales. Más información en http://europa.eu/index_es.htm

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La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública…

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barreras para la apertura de la libre competencia en el espacio económico europeo, lo que era totalmente indeseable según el espíritu de la Unión.

Por ello fue preciso utilizar medidas de carácter positivo, como medio para garantizar que los Estados miembros se desenvolvieran en unas condiciones de igualdad, con la transparencia deseada. Con el nacimiento y evolución del Derecho comunitario y la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), finalmente se está alcanzado el objetivo deseado, dando forma y estructura a un Derecho Administrativo aplicable a la contratación pública altamente cohesionado, muy similar entre todos los Estados miembros.

Al acercarnos a nuestra normativa doméstica, vemos que está presidida por el respeto a los principios generales de contratación. Así, dice el art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, publicado en el BOE del 16 de noviembre de 2011 (en adelante, TRLCSP), que su objeto es regular la contratación del sector público, respetando los principios generales sobre los que se fundamenta el régimen de contratación pública, es decir, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Todo ello, afectando a todas las fases contractuales, síntoma de su transversalidad. Estos principios son hoy el fundamento de todo el Derecho público sobre contratos de las Administraciones, no sólo de aquellos contratos contemplados por el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública3, sino también todos los contratos4 que celebren los órganos de contratación sujetos a éstas5.

Los Estados miembros de la Unión Europea tienen libertad para regular los procedimientos sobre contratación pública, pero deben hacerlo respetando el contenido de las Directivas, que a falta de una adecuada trasposición tendrían un efecto directo en todo aquello no regulado o incorrectamente traspuesto por la normativa de los distintos Estados miembros, ya que según los principios consagrados por el Tratado de Roma priman las disposiciones aplicables derivadas de la pertenecía a la Unión Europea, de su Derecho comunitario.

Efectivamente, la normativa comunitaria pretende garantizar la homogeneidad y el observancia al realizar actividades de contratación pública, la cual se ha de basar en los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación. Con ella se pretende conseguir un marco común apropiado para todos los Estados, que parten de regulaciones muy diversas6. Pero todos ellos deben defender los mismos principios de

3 Contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo a los umbrales económicos fijados por las Directivas Europeas de contratación. Los importes han sido actualizados por el Reglamento Delegado UE 2015/2342, concretamente: contratos de obras 5.225.000; 135.000 o 209.000 contratos de suministro y servicios, importe en función del poder adjudicador; 750.000 contratos de servicio para servicios sociales y otros servicios. Para conocer en detalle los contratos comprendidos, consultar el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE. 4 Ver art. 2 TRLCSP, ámbito de aplicación. 5 Ver art. 3 TRLCSP, ámbito subjetivo. 6 Mientras que en algunos países –como España, Francia y Bélgica- se conoce la figura de los contratos administrativos, en otros, que resultan ser la mayoría, los contratos que celebra la Administración en este ámbito son contratos privados.



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libertad de acceso y publicidad, único medio de dar la adecuada transparencia a los procedimientos, evitando toda discriminación.

Sin embargo, este panorama se ha visto y se ve, en ocasiones, seriamente comprometido, en mayor o menor medida según el momento y lugar. Es evidente que con el paso del tiempo se está alcanzado una mejor y más depurada cultura del buen hacer en la contratación pública, pero lamentablemente sigue siendo muy frecuente encontrar maneras de proceder que ensombrecen el panorama, que hacen perder la confianza de los ciudadanos en un sistema que genera en torno a una quinta parte del Producto Interior Bruto, siendo así un modo de generar y repartir riqueza muy destacable. Pero a veces, puede ser detestable si se vulneran los principios ya apuntados y, con ello, se desestabilizan los mercados, falseando la competencia. Por tanto, queda una labor muy importante de concienciación por realizar, ya que la obtención del bien común pasa por la gestión rigurosa de la contratación pública.

La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, señala que ésta se debe realizar sin pretender excluir de su ámbito de aplicación aquellas transacciones que, por su objeto, deben estar incluidas, evitando así restringir artificialmente la competencia, lo cual ocurrirá si la contratación se concibe con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos7. El fundamento de toda la normativa de contratación es que ésta esté regulada con las suficientes garantías de respeto a los principios generales de la contratación pública, en conexión con el objetivo de una eficiente utilización de los fondos públicos, consiguiendo satisfacer las necesidades que se presenten en cada momento, mediante la selección de la oferta económicamente más ventajosa, entre una competencia que opera en un ámbito transparente y en condiciones de igualdad.

Ahora bien, la necesidad de salvaguarda de los principios generales de la contratación pública entra en conflicto en la legislación de contratos por la existencia de procedimientos excepcionales sin publicidad que los órganos de contratación utilizan de manera demasiado frecuente, poniendo así un veto a la intervención de los operadores económicos en un ámbito parejo en oportunidades8. En particular el contrato menor es uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que hace tambalear los objetivos de la normativa de contratación, enfatizados en el artículo 1 del TRLCSP, pero que este tipo de procedimientos ponen en entredicho, más aun si consideramos el uso masivo que nuestras Administraciones, en especial las

7 Ver art. 18 de la Directiva 2014/24/UE, dedicado a los principios de la contratación, para establecer que “los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será́ concebida con el objetivo de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. 8 Véase en este sentido MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recursos especial en la nueva Ley estatal de contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio de 2008, nº 45, páginas 45-73. El trabajo lleva a cabo un análisis de Ley española de Contratos del Sector Público, criticando, entre otros asuntos, la huida de los principios generales de la contratación pública por el mantenimiento en la Ley de procedimientos de contratación de carácter excepcional e incluso los altos umbrales que permiten acudir a ellos.



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Corporaciones Locales9, hacen de él, seleccionando libremente al contratista, convirtiendo en excepcional lo que debería ser habitual, es decir, adjudicar algún contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor. La agilidad y sencillez de uso que ofrecen los hace muy atractivos, además del total control en la adjudicación que otorgan, aunque no sea para obtener la oferta económica más ventajosa, favoreciendo a determinados operadores económicos, pero en detrimento de otros que pudieran haber realizado de manera más competente la prestación demandada.

Así, a lo largo de este trabajo veremos el contrato menor, que resulta ser una variedad simplificada del procedimiento negociado, si bien el TRLCSP no la recoge entre los supuestos previstos para el procedimiento negociado del artículo 177, sino que viene descrita en el artículo 138, apartado 3, y con ciertas limitaciones añadidas al hecho de que su presupuesto máximo no exceda de 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o 18.000 euros, siendo otros contratos. Y también haremos un análisis del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP10, es decir, por importe máximo de 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos11, dos procedimientos de contratación en cierto modo semejantes, pero con características que los determinan y diferencian.

2. LA PUBLICIDAD COMO FRENO A LA CORRUPCIÓN Y GARANTE DE LA COMPETENCIA Y EFICIENCIA ECONÓMICA

La Directiva 2014/24/UE ha puesto énfasis en asegurar la garantía del cumplimiento del principio de transparencia en diversos momentos del proceso de contratación pública. Es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. Para ello, los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados.

2.1. La importancia económica de la contratación pública y el problema de la corrupción. Nivel de incidencia en nuestra sociedad y medidas de control.

Los procedimientos de contratación pública tienen una gran importancia en la actividad económica de una nación. Según la OCDE, el peso de la contratación pública se situaría entre un 13 y un 20% del Producto Interior Bruto (PIB) a nivel mundial. La contratación pública en los países desarrollados excede del 15% del PIB, situándose en el caso español en aproximadamente el 18,5% del PIB12.

9 La contratación de las Entidades Locales se deberá realizar, en todo caso, con las especificaciones recogidas en la disposición adicional segunda “Normas específicas de contratación en las Entidades Locales” del TRLCSP. 10 Según el artículo 177, apartado 2 del TRLCSP, “… en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos”. 11 Todos los importes indicados son con el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido. 12 La contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de España, si bien seria incluso superior debido a que no se incluyen en esta cifra otros aprovisionamientos públicos no contractuales, como



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Es muy importante el presupuesto manejado en los respectivos entornos, aunque en todo caso tiene un carácter limitado. La realidad económica se ve afectada profundamente por la manera en que las Administraciones gestionan la adquisición y contratación de los bienes, servicios y resto de prestaciones que precisan para atender las necesidades demandadas que, ante la imposibilidad de ser totalmente atendidas a medida que se presentan, requieren un importante trabajo de planificación, lo que puede suponer, en ocasiones y en función de la posibilidades presupuestarias, su desestimación, dado que los recursos disponibles son limitados, generalmente insuficientes. Las Administraciones Públicas tienen ante sí el reto de dar el servicio público deseado con el mayor nivel de calidad y realizando el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, con una utilización óptima del presupuesto.

Para conseguir este objetivo, no cabe duda que una gestión de la contratación pública más transparente, competitiva y económicamente eficiente, supone un beneficio para los ciudadanos, las empresas y las Administraciones Públicas, preservando la igualdad de trato entre todos los posibles licitadores, lo que no solo favorece a éstos, sino también al conjunto de la sociedad, pues una adecuada y efectiva transparencia permite una gestión más eficiente de los fondos públicos y, en consecuencia, obtener el máximo rendimiento del presupuesto disponible. Si bien esto último es siempre de especial interés, hoy día es incluso más relevante, en un panorama de déficit público que deriva en recortes del gasto público. En este sentido, la publicidad se constituye en sinónimo de la transparencia, promoviendo la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia.

Además, la transparencia permite reforzar el principio de integridad de Administración, mientras que el secretismo fomenta la corrupción. La transparencia y la adecuada difusión de la información se han reconocido como condiciones clave para la promoción de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública. Sin transparencia real, existe el riesgo de la corrupción, que es la más grave patología en un Estado de Derecho. El reto para los que toman las decisiones es definir un nivel apropiado de transparencia y publicidad, para reducir los riesgos de pérdida de integridad en la contratación pública, al tiempo que se persiguen otros objetivos, ya que una gestión transparente de los contratos públicos trasmite a la ciudadanía una correcta gestión de los recursos públicos, convirtiéndose en la principal herramienta de aprobación social de la gestión pública13.

Pero lo cierto es que la contratación pública se viene identificado como la actividad pública más vulnerable a la corrupción. Como proceso importante en el que interactúan los sectores público y privado, la contratación pública plantea diversas oportunidades para que, tanto los agentes públicos, como privados, desvíen fondos públicos para la consecución de ganancias particulares, mediante el empleo de sobornos. Así, según la encuesta de opinión ejecutiva de 2005 del Foro Económico Mundial14, este desafortunado

las encomiendas de gestión o los convenios. Consultado en http://www.obcp.es (fecha última consulta 28/05/2016) 13 En este sentido es interesante la reflexión realizada por GIMENO FELIU, J.M., “La obligación de publicidad de todas las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público. Hacia una efectiva política de transparencia”. Consultado en http://www.obcp.es (fecha última consulta 24/04/2016) 14 El Foro Económico Mundial (World Economic Forum, WEF) o también llamado Foro de Davos. Es una fundación sin fines de lucro con sede en Ginebra y reúne anualmente en el Monte de Davos (Suiza), conocida por su asamblea anual. Allí se reúnen los principales líderes empresariales, los líderes políticos



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hecho es más predominante en la contratación pública que en los servicios públicos, la fiscalidad y el poder judicial. Adicionalmente, si bien en el área de la OCDE15 es el espacio mundial con menos incidencia de corrupción, en los cuatro escenarios antes citados, es la contratación pública la que repunta sobre los restantes, triplicando incluso la incidencia en todos ellos. Por tanto, podemos verificar que, incluso en una sociedad económicamente desarrollada como la de nuestro entorno, se producen situaciones muy lesivas que vulneran totalmente los principios generales de la contratación pública.

No obstante, este apunte sobre la corrupción se realiza para tomar conciencia de la importancia que la contratación pública tiene en nuestra actividad económica y el grave alcance que pueden tener prácticas que alteren su correcta realización. No quiere esta reflexión concluir que el uso excesivo que se hace de los procedimientos de contratación sin la adecuada publicidad ha de estar necesariamente asociado a la corrupción. Puede ser simplemente una gestión poco diligente de la Administración, buscando su comodidad y conveniencia, empleando procedimientos que resuelve a su medida y con menor esfuerzo.

En todo caso, el mayor problema que deriva de la actividad arbitraria de la gestión de la contratación pública es que se produce la pérdida de credibilidad del sector público como gestor del bienestar ciudadano. La ciudadanía reclama que las instituciones públicas actúen aplicando tanto principios de economía, eficiencia y eficacia, como de publicidad y transparencia, no discriminación e igualdad de trato. Estas nuevas demandas, cada vez más importantes, se han ampliado a todas las actuaciones de la Administración en sus diferentes órdenes territoriales. Así, las Administraciones Estatales, Autonómicas, Provinciales y Locales se deben ver envueltas en procesos de regeneración, de cambio. Nuevos patrones de actuación y comportamiento, también comunes internacionalmente, son los que deben llevar a diseñar un nuevo sistema, una nueva filosofía de actuación en la contratación pública.

Se debe perseguir la creación de una Administración eficiente que satisfaga las necesidades reales de los ciudadanos al menor coste posible, favoreciendo para ello la introducción de mecanismos de competencia que, a su vez, promuevan el desarrollo de servicios de mayor calidad, empleando sistemas de control que otorguen una plena transparencia de los procesos y, en consecuencia, beneficien la libre competencia.

Una forma de prevenir la corrupción es mediante el seguimiento de la contratación pública, en todas y cada una de sus fases, realizando una observación sistemática del sistema de contratación pública, de una manera coherente y con el fin de evaluar su funcionamiento, verificando si se desarrolla y evoluciona favorablemente con el tiempo, en el deseo de alcanzar el objetivo definido por los responsables políticos para la contratación pública16. No se trata solo de detectar y remediar las infracciones de normas de contratación pública por medio de las correspondientes auditorías o inspecciones, a fin de comprobar el grado de cumplimiento, sino que el objetivo debe estar en desarrollar

internacionales y periodistas e intelectuales selectos para analizar los problemas más apremiantes a que se enfrenta el mundo. 15 La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es un foro único en donde los gobiernos de 30 economías democráticas trabajan conjuntamente para enfrentar los desafíos económicos y sociales de la globalización y, al mismo tiempo, aprovechar sus oportunidades. Ver http://www.oecd.org 16 Ver Monitoring of Public Procurement, July 2013, consultado en la página de la OCDE http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/5js4vmn81lhb.pdf?expires=1464200797&id=id&accname=guest&checksum=7B4C24ADC6C9892351320BF2CB57442D, fecha última consulta 25 de mayo de 2016



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una contratación pública intachable y no quedarse en la simple apariencia de respeto y cumplimiento del marco legal.

En ese sentido opera el Observatorio de la Contratación Pública17, organización independiente sin ánimo de lucro que promueve la cooperación entre los especialistas interesados en temas de contratación pública, con la intención de servir como un laboratorio de ideas en esta materia, con el fin de elaborar propuestas para la mejora del funcionamiento del sistema, con el deseo de conseguir, entre otros objetivos, el aumento de la transparencia, la competitividad y la integridad de los procedimientos, a la vez que se aumenta su eficiencia, lo que se alcanza mediante el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) al mercado de la contratación pública, además del correspondiente impulso tanto en el mercado nacional como internacional.

2.2. La publicidad como vía de acceso a las licitaciones y medio para la libre concurrencia.

El principal instrumento para optimizar el empleo del dinero público es respetar la libre competencia. Para ello, se han incorporado al ordenamiento jurídico diversos principios fundamentales, como la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato a los oferentes, todo ello mediante el empleo de técnicas de transparencia y publicidad. La promoción, supervisión y defensa de estas condiciones favorecedoras del acceso a la contratación, así como la consecución de una mayor eficiencia y competencia efectiva en dichos procedimientos ha sido, desde hace años, una de las principales áreas de interés y actividad de las autoridades de competencia y regulación más avanzadas y, particularmente, las de España, derivadas de su pertenencia a la Unión Europea y de la necesaria sujeción a las Directivas Europeas de contratación.

Así pues, cuando todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación están formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, y se ofrecen con un adecuado mecanismo de publicidad, se consigue facilitar el acceso a un número elevado de operadores económicos y, con ello, que la entidad adjudicadora pueda recibir una amplia variedad de ofertas en respuesta a las necesidades planteadas, entre las que se encontrará aquella que suponga la opción económicamente más ventajosa. Además, debe exigirse que la elección esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato18.

Este principio de publicidad se instrumenta mediante el perfil de contratante, creación por parte del legislador español al incorporar a nuestro Derecho el “perfil de comprador” previsto en el art. 35 y en el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La difusión de la información a través de medios electrónicos era una de las actuaciones que, de forma más sencilla, podía favorecer la difusión de la información relativa a los procedimientos de contratación pública. No obstante, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la introdujo en nuestra legislación permitiendo una fragmentación de la información, dado que todo ente contratante podía crear su propio perfil de contratante, con la consiguiente atomización de la información, dificultando sobremanera su máxima difusión, por la dificultad de control por parte de

17 Ver http://www.obcp.es 18 GIMENO FELIU, J.M., “La adjudicación de los contratos: La oferta económicamente más ventajosa”, http://www.aragon.es, fecha última consulta 30 de Mayo de 2016.



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los posibles licitadores ante un panorama tan extremadamente diversificado. Y más incluso cuando en los contratos no armonizados los poderes adjudicadores no administración pública solo publican sus licitaciones en su perfil (artículo 191 TRLCSP)19.

Se trata de medidas que facilitan el acceso a la contratación pública a todos aquellos operadores económicos que se encuentren en disposición de atender las necesidades planteadas por la Administración. Es innegable que hay una tendencia generalizada a fomentar un mercado de lo “próximo” y lo “conocido”, que introduce en este ámbito elementos de discriminación en absoluto deseables, al suponer un obstáculo a la libre entrada de nuevos operadores económicos. La falta de concurrencia, que potencia la ausencia de diversificación en la contratación, ciñéndose únicamente a lo conocido, constituye un obstáculo para el correcto funcionamiento de mercados con una alta competitividad, más globalizados.

Pero si este horizonte de atomización de la información parece poco deseable para conseguir que los operadores económicos intervengan en un plano de igualdad en esta importante parcela de la actividad económica, sin agravios comparativos en lo que a la libre concurrencia se refiere, en la práctica el panorama puede ser más restrictivo, dado el uso recurrente de dos procedimientos de contratación pública, como son el contrato menor y el procedimiento negociado sin publicidad, cuando cabría emplear otras opciones más respetuosas con la competencia, favoreciendo la participación. Porque no hay duda de que estas modalidades de contratación tienen su utilidad y justificación en determinados escenarios, pero el problema surge cuando se hace un uso, o más bien un abuso, de ellas. Máxime si ha mediado el fraccionamiento de los contratos con objeto de utilizar el contrato menor o el procedimiento negociado sin publicidad por importe, como sabemos ocurre en el ámbito de contratación de algunas Administraciones de manera generalizada.

Vamos a ver con más detalle tanto el contrato menor como el procedimiento negociado sin publicidad, haciendo referencia a las situaciones que justifican su utilización, aunque incidiendo también su uso inadecuado.

3. EL CONTRATO MENOR Y EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

En el Derecho comunitario de la contratación pública no se reconoce la figura del contrato menor. Está definido en el artículo 138.2 del TRLCSP exclusivamente por la cuantía del contrato, no así en las Directivas europeas de contratación. Éstas tampoco recogen la utilización del procedimiento negociado para aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, de acuerdo con lo indicado en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP20.

19 GIMENO FELIU, J.M., “La obligación de publicidad de todas las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público. Hacia una efectiva política de transparencia.”, http://www.obcp.es, fecha última consulta 30 de Mayo de 2016. 20 El contrato menor, según el artículo 138.3 del TRLCSP, hasta 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o 18.000 euros, siendo otros contratos. En el caso del procedimiento negociado sin publicidad



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En todo caso, en los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva21.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en el apartado IV de su Exposición de Motivos, explica que uno de los principios que ha guiado su elaboración es efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, entre otros aspectos, a las cuantías que marcan los límites superiores de los procedimientos considerados “simplificados”, el procedimiento negociado y los contratos menores.

Sin embargo, se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que crea distorsiones en la interpretación del espíritu de la Ley, la cual establece el respeto a los principios generales como requisito indispensable de cualquier contratación.

No hay duda que, en ocasiones, puede ser procedente el uso de estos procedimientos de contratación, pero su existencia queda en entredicho si se hace un uso masivo de ellos, como de hecho ocurre con los contratos realizados por un sector de las Administraciones Públicas, como son las Corporaciones locales. Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional es adjudicar algún contrato de obras de más de 50.000 euros o un contrato de otro tipo cuya cuantía exceda de 18.000 euros.

O cuando el objeto de la contratación excede de los importes antes citados, se acude a un procedimiento negociado sin publicidad de los previstos en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP, sin tener necesidad o intención de negociar, ya que generalmente están claramente definidas las necesidades demandas, todo ello en detrimento de un procedimiento de contratación dotado de la adecuada publicidad, favoreciendo la libre concurrencia. Al menos, en comparación con el contrato menor, en el procedimiento negociado el número mínimo de empresas a invitar será tres, salvo que nos encontremos en un supuesto de entre los previstos para invitar a un solo licitador, como puede ser la exclusividad, que no forman parte del objeto de este trabajo, toda vez que la elección de dicho procedimiento estaría justificada en la concurrencia de alguna de las circunstancias tasadas en la Ley que justifican la elección del procedimiento, sin tener que buscar la justificación en el importe, que no debería ser determinante en la elección del procedimiento de contratación.

previsto en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP, por importe máximo de 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos 21 Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02), DOUE de 1 de agosto de 2006.



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Por otra parte, el recurso al procedimiento negociado de manera sistemática por razón del importe lo hace cuestionable. Indicio del mal uso hecho de este procedimiento es adjudicar contratos únicamente con base en los precios ofertados por los licitantes en primera instancia. Formalmente sería necesario, incluso si únicamente interesa el precio y este fuera el único criterio de adjudicación, ofrecerles la posibilidad de mejorar su oferta económicamente. Pero esta oferta de mejora en la práctica no se produce.

La Resolución del TACRC 50/2011 recogía precisamente este último supuesto, y anulando la adjudicación de un contrato por haberse obviado la fase de negociación, pero no porque el único criterio tanto de adjudicación como de negociación sea únicamente el precio. El Tribunal se muestra partidario de, recibidas las ofertas, comunicar a los licitantes la posibilidad de mejorarla económicamente cuando el precio es el único elemento de negociación. Pero el apartado 4º del artículo 29 de la Directiva 2014/24/UE dice que "los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos sobre la base de las ofertas iniciales sin negociación cuando hayan indicado en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés que se reservan dicha posibilidad", de donde parece deducirse el abandono de un intento de forzar la existencia de negociación en los procedimientos negociados, que será probablemente utilizada con frecuencia, sobre todo cuando el poder adjudicador tenga muy clara la prestación que requiere de los licitadores y lo que busque sea agilidad en el procedimiento de contratación. También aquí el precio será muy probablemente el único criterio de adjudicación.

En todo caso, es tendencia acudir a estos procedimientos de contratación cuando la cuantía lo permite, ya que ambos son procedimientos de contratación de trámite sencillo, para alcanzar con facilidad el fin deseado, sin reparar o no en la necesidad de negociar. Lamentablemente, esta mala utilización se ha convertido en una sombra en el panorama de la contratación pública, por vulnerar sobremanera sus principios generales de actuación, olvidando que el fundamento de la actividad contractual administrativa debe proteger el interés público en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, con un funcionamiento eficiente.

Por ello resulta cuestionable el modo en que el TRLCSP introduce el concepto del contrato menor en el Título I del Libro III, sin querer darle la entidad de un procedimiento de adjudicación como los restantes que dentro del Capítulo I se detallan. Así, al referirse el artículo 138 a los procedimientos de adjudicación, menciona el contrato menor como una especialidad con el cumplimiento de unos sencillos requisitos22 y aunque no lo vincula a ninguno de los procedimientos de adjudicación se asocia al procedimiento negociado. Esto produce que, en ocasiones, se confundan ambas figuras, dada la coincidencia parcial de las cuantías establecidas por la Ley para los contratos menores y el procedimiento negociado23, especialmente tras el incremento de las franquicias para su

22 Como ya se desarrollará más adelante, según el artículo 138.3 del TRLCSP los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación y sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, si bien en el contrato menor de obras deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras. 23 En la actualidad, se puede recurrir al contrato menor si el importe de las obras es inferior a 50.000 euros, hasta 18.000 para el resto de contratos. En el caso del procedimiento negociado hasta 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o hasta 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos.



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empleo, tras la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público24.

3.1. La elección del procedimiento de contratación más adecuado.

El artículo 1 del TRLCSP concreta los principios generales de la contratación pública y también señala, como finalidad, la eficiencia en el uso de los fondos públicos, para lo cual resulta imprescindible gestionar los intereses públicos con una planificación adecuada a las necesidades, que permita a los órganos de contratación conseguir las ofertas más ventajosas, para dar cumplimiento a las necesidades que se pretenden cubrir.

En relación con lo anterior, al referirse a la necesidad e idoneidad del contrato del sector público, el artículo 22 del TRLCSP dispone que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

Por lo tanto, corresponde al órgano de contratación, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, la competencia y la conveniencia para el interés general, escoger el procedimiento más adecuado en cada caso, justificándolo en el expediente.

3.2. El fraccionamiento en la contratación pública como medio para eludir los contenidos de la Ley

El fraccionamiento de los contratos con el objeto de disminuir su cuantía y así eludir los procedimientos establecidos en la normativa es, lamentablemente, práctica habitual de las Administraciones. Evidentemente, la exigencia de los procedimientos de control está directamente relacionada con la importancia económica del contrato, por ello no procede la división de los contratos cuando se hace con el propósito previsto en el apartado 2 del artículo 86 del TRLCSP, el cual indica que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. No obstante lo anterior, dispone el apartado 3 del citado artículo que si se da la circunstancia de que el objeto del contrato admite fraccionamiento y se justifica debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

La Directiva 2014/24/UE ha dado un paso más hacia adelante, pues la división en lotes deja de ser la excepción, fomentando su uso como regla general, salvo que no resulte posible, decisión de deberá quedar justificada en el expediente. Ello con el objetivo de impulsar la participación de las PYME en la contratación pública, según su Considerando 7825.

24 La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, BOE del día 31 de octubre, incremento los importes, entre otros, del contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad. 25 Directiva 2014/24/UE, Considerando 78: “Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se



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Pero de la lectura del citado Considerando se deduce con claridad que el fraccionamiento en lotes aludido -aquel destinado a “aumentar la competencia”, pues como dice “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”-, nada tiene que ver con el que se realiza para evitar licitar procedimientos de contratación de carácter armonizado y, por tanto, comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias, o para eludir publicar el anuncio de licitación de aquellos procedimientos que, sin ser armonizados, sí están sujetos a requisitos de publicidad. Por no hablar de aquellos contratos menores que se adjudican directamente a un determinado licitador sin tener las garantías de haber escogido la oferta económicamente más ventajosa.

3.3. Los contratos menores y el procedimiento negociado sin publicidad en la ley de transparencia.

Es de interés el tratamiento que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, da a la publicidad de los contratos en general y, en particular, la mención expresa que realiza a los contratos menores y sujetos obligados. En su artículo 8, apartado 1 a) regula la publicidad relativa a los contratos de todos los sujetos obligados por esta norma, según un detalle muy pormenorizado en el artículo 2 “Ámbito subjetivo de aplicación”26 en base al siguiente precepto: “Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.”

Las obligaciones con respecto a la publicidad de los contratos públicos que emanan de la legislación sobre transparencia son complementarias y, en el caso de los contratos menores, más amplias que las que establece la legislación sobre contratación pública. Con todo, se trata de obligaciones de publicidad tras la formalización.

En todo caso, si bien la Ley de Transparencia supone un avance a favor de las garantías en la contratación pública, se precisa de una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, para garantizar un auténtico derecho de toda la ciudadanía a acceder a una información pública de

establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”. 26 Es recomendable la lectura del extenso apartado 1 del artículo 2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, pues realiza un detalle del ámbito subjetivo de aplicación muy detallado, en comparación con el complejo artículo 3 del TRLCSP, haciendo mención expresa a ciertos sujetos obligados, como pueden ser la Casa de su Majestad el Rey, el Banco de España o el Defensor del Pueblo.



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calidad, sin lagunas ni deficiencias, que asegure el conocimiento y control de los recursos públicos27.

3.4. El contrato menor

Entre los procedimientos de adjudicación la ley prevé el correspondiente a los contratos menores, figura que permite simplificar el procedimiento de adjudicación.

Dada la facilidad y sencillez de su uso, los contratos menores proliferan en nuestra actividad económica, al no precisar de muchos formalismos para su realización, como puede ser la Mesa de Contratación o un trámite más complejo de adjudicación. Es tan elevado el empleo que se realiza de este sistema, que se ha convertido en un sistema de uso excesivamente generalizado por parte de las Administraciones Públicas, en especial por las Entidades locales.

Así, siendo un sistema correcto y, en ocasiones, de justificado interés si se hiciera un uso apropiado de él, la práctica lo ha convertido en muchos casos en un medio inadecuado de tramitación, lo que viene a quedar demostrado si tenemos en cuenta lo elevado de las cuantías que se contratan por este sistema, actuando en detrimento de la libre concurrencia, igualdad de trato y transparencia en la contratación pública.

El contrato menor está definido en el artículo 138 del TRLCSP, siendo aquel que se caracteriza por ser de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o a 18.000 euros, siendo otros contratos. Podrá adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111 del TRLCSP, lo que quiere decir que sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Igualmente, deberá solicitarse un informe de supervisión, según el artículo 125 del TRLCSP, cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que la factura hará las veces de documento contractual, precisando los requisitos que tiene que reunir la misma28. Adicionalmente, es reseñable la posibilidad de celebrar diversos contratos menores que se identifiquen por el mismo tipo de prestaciones cuando estén referidos a un gasto de carácter genérico aprobado, siempre y cuando no se superen los importes fijados por tipo de contrato y según el gasto autorizado, consiguiendo así una mayor flexibilidad a la gestión29.

Los contratos menores no pueden tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga30. Tampoco pueden ser objeto de revisión de precios, algo que antes se decía de

27 Ver PINTOS SANTIAGO, JAIME, “La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, Contratación Administrativa Práctica, Julio 2013, número 126. 28 Ver artículo 72, apartado 1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 29 Ver artículo 72, apartado 4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 30 Artículo 23.3 TRLCSP: “Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.



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forma expresa en el artículo 89.2 del TRLCSP, mientras que ahora esto se desprende de no estar incurso dentro de los supuestos enumerados31.

Otra especialidad del contrato menor es su empleo para la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. Incluso admite excepciones en el abono del precio, siempre que responda a los usos habituales del mercado32.

Vemos que, con carácter general, la figura del contrato menor se delimita por su importe y duración. Y es en este momento cuando tiene especial interés lo invocado en el artículo 86 del TRLCSP al respecto del objeto del contrato, que deberá ser determinado y no podrá fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La falta de cobertura de todos estos requisitos puede llevar a concluir que algunas decisiones administrativas no se consideren válidas, pues al fraccionar una contratación con objeto de disminuir su cuantía y sortear de este modo los mecanismos de selección y adjudicación del contratista, se estarían vulnerando los principios básicos de toda la contratación administrativa y, en consecuencia, incurriendo en fraude de ley33.

Las necesidades de diversos servicios o suministros a atender por la Administración deberán ser objeto de un único contrato o podrán ser objeto de contratos distintos, dependiendo de que tales servicios o suministros deriven de una misma causa o, por el contrario, tengan por causa finalidades o circunstancias distintas34. No se pueden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en uno solo. Su contratación por separado, además de constituir un fraude de ley, sería lesiva para el interés público.

Lo anterior nada tiene que ver con los supuestos observados por la Directiva 2014/24/UE para el fraccionamiento del contrato en lotes, si del tratamiento por separado se deriva un beneficio para el interés público, como de hecho se produce por facilitar el acceso a las PYME, que supone un mayor beneficio derivado de su contratación por separado, que en todo caso sería conforme cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, en cuyo caso la contratación por separado de las diferentes prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCSP. En la licitación de contratos con dimensión económica media o alta, la diversificación en lotes del objeto contractual, reduciendo los requisitos de solvencia y

31 El artículo 89.2 del TRLCSP recogía expresamente, antes de la publicación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE del día 31 de marzo), “La revisión de precios no tendrá lugar en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra, ni en los contratos menores”. En la actualidad esa limitación debe entenderse implícita dado que condiciona la revisión de precios solo a determinados tipos de contrato, entre los que no se encuentra el contrato menor. 32 Disposición Adicional Novena TRLCSP 33 Realización de un acto o negocio jurídico amparándose en una norma (ley de cobertura) con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa norma, sean además contrarios a otra ley (ley defraudada) o al ordenamiento jurídico. 34 Ver Informe 1/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Canarias.



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la complejidad ejecutiva de la prestación, favorece directamente a las PYME, además de acumular una experiencia que les permite acreditar solvencia técnica en sucesivas licitaciones en las que participen35.

Distinta es la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultánea o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto forman una unidad operativa o funcional, lo cual puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente.

Por ello, adquiere una total relevancia analizar si la contratación tiene una entidad única e individual, sin aspecto de ser parte de una necesidad fraccionada o recurrente a lo largo del tiempo, si su escalonamiento en el tiempo resulta justificado. O si, por el contrario, hay fundamento para concluir que se ha producido la contratación fraccionada de necesidades de igual naturaleza, que deberían ser atendidas mediante un solo contrato. Evidentemente, para realizar tal enjuiciamiento, no podemos presumir en base a criterios generales el posible carácter fraudulento del fraccionamiento, sino que deberá ser objeto de estudio pormenorizado cada caso, según sus circunstancias e información de la que se disponga. Sin embargo, teniendo en cuenta la propia simplicidad de la tramitación y las escasas formalidades exigidas al contrato menor, se desprende que dicha verificación puede ser, con carácter general, de difícil realización.

No obstante, el órgano de contratación podría dotar a este procedimiento de una capa de transparencia, para lo que sería de gran interés acompañar al expediente de un informe justificando la necesidad del contrato y el procedimiento de adjudicación propuesto, aun sin ser un requerimiento legal. Así, de la misma forma que el gasto ha de quedar autorizado antes del pago de la factura, se podría concretar en el expediente por medio de un informe complementario los motivos que nos llevan a realizar la contratación y el modo de materializarla. No motivar adecuadamente una decisión, o la ausencia de dicha motivación puede dar apariencia de arbitrario a un acto que no lo es. Constituiría una garantía del procedimiento de tramitación que, sin ser exigible por la Ley, daría a este procedimiento de contratación unas mayores garantías de respeto a los principios generales de la contratación.

Por último, otro punto a criticar a este procedimiento de contratación y por el que se podría considerar contrario a Derecho, es la falta de diligencia por parte de la Administración a los principios de programación y buena gestión de la necesidad de contratar, por no disponer con la antelación necesaria de una planificación de sus necesidades y, de ese modo, acometerlas de la manera más adecuada. Así, una prestación determinada de carácter o naturaleza unitaria, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo y, aun así, se tramitase por medio de contratos menores, estaría eludiendo las normas del procedimiento36.

La correcta planificación previa de la contratación permite diseñar las licitaciones, conjugando tanto la simplificación y agilización del procedimiento de contratación, como 35 BLANCO LÓPEZ, F, “División del objeto contractual en lotes. Delimitación de los lotes a los que se puede licitar y de los que se puede resultar adjudicatario. Medidas a favor de las PYME” http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.101/relcategoria.121/relmenu.3/chk.f6a576c821f2042c29566cb780cd9c25 (fecha última consulta 28 de mayo de 2016). 36 Ver Informe 4/2010, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva Islas Baleares.



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el respeto total a la normativa y a los principios rectores de la contratación pública. En el caso de suministros, se puede instrumentar mediante la utilización de algún sistema de racionalización de la contratación, especialmente por el establecimiento de un acuerdo marco, con una o con diversas empresas, o la suscripción de un contrato de suministros en que la empresa contratista se obligue a entregar bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud en el momento de suscribir el contrato. Estos son procedimientos que, además de estar alineados con los principios generales de contratación pública, podrían facilitar la obtención de la oferta económicamente más ventajosa.

Aunque los contratos menores suponen una simplificación sustancial del procedimiento de adjudicación de los contratos, su tramitación se debe conciliar con los requisitos y principios que informan la contratación pública. Por ello, no se puede fraccionar su objeto con la finalidad de eludir aquellas prescripciones impuestas por el TRLCSP, para lo que el órgano de contratación deberá realizar la correspondiente planificación en función de las necesidades, para así tomar la decisión más adecuada al contratar. Su posible uso fraudulento, en base al fraccionamiento del objeto, deberá estudiarse en cada caso.

En definitiva, una correcta planificación previa de la contratación del sector público permite también hacer posible una contratación pública estratégica, en los términos en que se configura en la nueva Directiva 2014/24/UE. La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso37.

3.5. El procedimiento negociado por cuantía.

Ya nos hemos referido antes al artículo 138 del TRLCSP, que regula los procedimientos de adjudicación de los contratos. Indica en su apartado 2 que la adjudicación se realizará utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, si bien se podrá seguir el procedimiento negociado cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 170 a 175, ambos inclusive. Como sus respectivas denominaciones nos pueden indicar, mientras que en el último procedimiento de adjudicación citado se permite la negociación, tanto de las condiciones de los pliegos, como de las ofertas recibidas de los licitadores, esto no es posible con los procedimientos abierto y restringido, en los que existe la prohibición de negociar38.

A destacar que los procedimientos de utilización ordinaria son el procedimiento abierto y el restringido. Por el contrario, el procedimiento negociado es de utilización excepcional y solo para los supuestos previstos en el articulado del TRLCSP. Como procedimiento

37 Ver Informe 14/2014, de 22 de julio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, e Informe 10/2014, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la junta de Andalucía, de 28 de abril de 2015, sobre la utilización de la figura del contrato menor. 38 La Resolución nº 50/2011, de 24 de febrero de 2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales subraya que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio, cuál será el objeto de la negociación.



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excepcional podemos citar también el dialogo competitivo, para los supuestos enumerados en al artículo 180, que no va a ser objeto de análisis en este trabajo.

Los procedimientos abiertos y restringidos necesitan publicidad, mientras que el procedimiento negociado puede ser con o sin publicidad, según distingue el TRLCSP39. La tramitación del procedimiento negociado con publicidad coincide en parte con la del restringido, por ejemplo en lo que al modo de selección de licitadores se refiere, si bien en el restringido se han de seleccionar un mínimo de cinco de éstos, mientras que el negociado serán tres, en ambos casos siempre que sea posible, dado que el número final de licitadores invitos a presentar oferta dependerá de la concurrencia alcanzada y de la superación de los criterios de selección establecidos en los pliegos.

En el TRLCSP, el procedimiento negociado sin publicidad resulta ser la forma normal de este procedimiento, lo que se verifica de la conformación de los artículos 169 a 178. Sin duda, la estructura de la Directiva 2014/24/UE al hablar de los procedimientos negociados resulta más acertada, utilizando el artículo 29 para el procedimiento de licitación con negociación y reservando el artículo 32 para los procedimientos negociados sin publicación previa. Es decir, una composición mucho más limpia que la del TRLCSP y que, afortunadamente, tendrá la futura Ley de Contratos del Sector Público si el trámite de aprobación del borrador de anteproyecto concluye como es de esperar. Este anteproyecto también vendrá a corregir esa ausencia de publicidad que, con carácter general, tiene la regulación española, condicionando que no se trate de un procedimiento competitivo, en contraste con el Derecho Comunitario que regula un procedimiento competitivo con publicidad. Adicionalmente, aunque el anteproyecto mantiene el contrato menor y sus cuantías, elimina el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía, con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción.

La Directiva 2014/24/UE invita en su Considerando 42 al recurso al procedimiento negociado, refiriéndose a la modalidad con publicidad. Indica que es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones, dado que un mayor recurso a dichos procedimientos incrementaría, probablemente, el comercio transfronterizo, como se ha verificado en estudios realizados. Ahora bien, el recurso al procedimiento negociado (llamado por la Directiva procedimiento de licitación con negociación) se debe reservar para licitaciones en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. En todo caso, durante la negociación, los órganos de contratación velarán por que todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de

39 Según el artículo 169 del TRLCSP, el procedimiento negociado será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 177, en los que será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, mientras que en los restantes supuestos, no será necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en el artículo 178.1, que supone solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que sea posible.



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licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pero de la misma manera que promueve el uso del procedimiento negociado -si con ello se obtiene un resultado más favorable-, en el Considerando 50 hace referencia a los efectos perjudiciales sobre la competencia que tienen los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación, para los cuales se dispone que únicamente se deben utilizar bajo circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo, cuando objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato como ocurre, entre otras, en las situaciones en las que exista exclusividad. En todo caso, siendo un procedimiento excepcional, los poderes adjudicadores que se acojan a este procedimiento deben motivar adecuadamente en el expediente por qué no existen otras alternativas.

Volviendo a la regulación nacional, el artículo 169 del TRLCSP reconoce como procedimiento negociado a aquel en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. El apartado 2 indica que la licitación será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 177, en los que la presentación de ofertas se podrá realizar en concurrencia por cualquier empresario interesado. Verificamos que mientras la falta de publicidad es la regla, su existencia es la excepción.

Toda la sección 4ª del Capítulo I de Libro III del TRLCSP, que recoge la adjudicación de los contratos de la Administraciones Públicas por el procedimiento negociado, requiere una lectura minuciosa: ya decíamos que su estructuración no es la más deseable. Los artículos 171 a 175 permiten, entre otros supuestos, el empleo del procedimiento negociado simplemente por el hecho de no superar la licitación determinados importes, en función de que el contrato sea de obras, servicios públicos, suministro, servicios u otros contratos40, razón ciertamente discutible, pues no hay motivos objetivos que relacionen utilizar este procedimiento de licitación con la obtención de resultados más satisfactorios en la contratación que habiendo empleado procedimientos abiertos o restringidos, dotados de publicidad y sin negociación.

Pero si ya en los supuestos del párrafo anterior es cuestionable el empleo del procedimiento negociado, el TRLCSP, siguiendo en la línea de considerar la publicidad como una excepción del procedimiento negociado, dispone en el apartado 2 del artículo 177 que “…en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos”. Nuevamente y en mayor medida, es cuestionable que esta regulación sea 40 Los respectivos importes según el tipo de contrato son los siguientes: hasta 1.000.000 de euros para los contratos de obras, artículo 171 letra d); hasta 500.000 de euros y plazo de duración inferior a 5 años para los contratos de servicios públicos, artículo 172 letra b); hasta 100.000 euros para los contrato de suministro, artículo 173 letra f); servicios, artículo 174 letra e); y otros contratos, artículo 175.



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coherente con el respeto a los principios generales de la contratación pública, dada la ausencia de publicidad motivada únicamente en el importe de la licitación.

Evidentemente hay opiniones acerca de las bondades del procedimiento negociado sin publicidad, tan exitoso por el control pleno que el órgano de contratación tiene sobre los tiempos del procedimiento en todas sus fases, estableciendo el propio órgano los plazos que entienda oportuno y que lo convierten en un procedimiento eficaz y muy útil para obtener buenos resultados en poco tiempo41. Pero no cabe duda que esta facilidad de la Administración para tramitar a su gusto es controvertida.

En todo caso, el TRLCSP considera aplacado el perjuicio a la libre concurrencia ante esa ausencia de publicidad mediante el sistema previsto en el 178.1, es decir, requiriendo la solicitud de ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Con esas “al menos” tres ofertas es discutible que la concurrencia deseada según el espíritu de los principios generales de la contratación pública esté suficientemente garantizada, dado que negociados sin publicidad del artículo 177.2 quedan fueran del conocimiento de la licitación los operadores económicos que no son invitados, solo porque el importe de la licitación así lo permite.

Como reacción a lo anterior, la Comunidad Autónoma de Andalucía ha publicado la Ley 1/2014, de Transparencia de Andalucía. La disposición adicional séptima42 prevé la publicidad en el perfil del contratante de los procedimientos negociados sin publicidad. Se trata de una medida complementaria de transparencia en materia de contratación, que tiene por objeto, sin perjuicio de la simplificación del procedimiento que prevé la normativa básica en estos casos, el facilitar una mayor concurrencia en la adjudicación de este tipo de contratos. Sin embargo, este proceder, que puede ser alabado por dar un paso adelante para facilitar la libre concurrencia, también ha sido cuestionado por desnaturalizar el procedimiento negociado. La razón fundamental que justifica su éxito es el control pleno del órgano de contratación sobre los tiempos del procedimiento en todas sus fases: la posibilidad de limitarse a solicitar tres ofertas y negociar con un número mínimo de tres candidatos, estableciendo el propio órgano los plazos que entienda oportuno lo convierten en un procedimiento eficaz y muy útil para obtener buenos resultados en poco tiempo, de manera que hay opiniones en el sentido de que esta medida inevitablemente va a provocar un conflicto entre dos principios de la Administración Pública, pues la transparencia se ve beneficiada en detrimento de la eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos43.

Pero no podemos olvidar que la moderna contratación pública tiene un deseo de globalización, evitando la puesta en práctica de políticas proteccionistas que resultan 41 MESA VILA, M., “La desnaturalización del procedimiento negociado”. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.174/relcategoria.208/relmenu.3/chk.819cbc9eb480e6aa67d03866e1bbff0d, fecha última consulta 5 de junio de 2016. 42 Ley 1/2014, disposición adicional séptima: “Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores”. 43 Ver nuevamente MESA VILA, M., “La desnaturalización del procedimiento negociado”. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.174/relcategoria.208/relmenu.3/chk.819cbc9eb480e6aa67d03866e1bbff0d, fecha última consulta 5 de junio de 2016.



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contradictorias con los principios generales de contratación pública y que alejan el reto de conseguir la oferta más ventajosa para la Administración y, en definitiva, para el beneficiario de la contratación, la ciudadanía. Efectivamente, globalización es un término que está de plena actualidad, no siempre asociado a factores positivos, generalmente por el miedo de los cómodamente posicionados al aumento de la competencia. Pero no se puede vetar el acceso a la contratación pública incluyendo limitaciones que no responden a necesidades objetivas. Se debe promover la libre concurrencia, la transparencia, dando la oportuna publicidad. Es por esa vía cómo la Administración realiza un uso más eficiente de sus recursos, defendiendo de esa manera los intereses públicos, por el empleo óptimo de los fondos.

Este importante objetivo no será fácilmente accesible, salvo si la Administración da una adecuada publicidad a sus necesidades de contratación, abriendo así sus puertas al mayor número posible de licitadores. Por eso, sin dudar de que hay supuestos en los que la falta de publicidad está justificada –no tenemos más que ver la exposición del artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE-, no tienen base suficiente para esta omisión las excepciones a la publicidad del artículo 177 apartado 2, motivadas únicamente en el importe de la licitación. En la actual Unión Europea, con un espacio económico fuertemente cohesionado, resulta precisa una universalización de la actividad económica44, con la correspondiente cesión de parte de la soberanía de los estados nacionales en favor de un ámbito territorial mayor45.

No se entiende que nuestra legislación nacional se aleje de la normativa europea autorizando que un procedimiento de contratación de carácter extraordinario, como es el negociado, se pueda tramitar simplemente tomando en consideración el importe de la licitación, cuando en la práctica totalidad de los casos no se tenga la intención de negociar. Y por si esto no fuera bastante, se admite la falta de publicidad, sin precisar justificación, con el consiguiente quebranto al respeto de los principios generales de la contratación pública, en el ámbito de la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, que debería garantizar la aplicación del Derecho uniforme, sin desequilibrios.

4. REFLEXIONES FINALES

Hemos visto que la distinción entre la figura del contrato menor y la del procedimiento negociado sin publicidad, por razón de la cuantía, en ocasiones puede ser difusa46.

Nos debemos preguntar dónde queda, en estos casos de utilización masiva del contrato menor o del procedimiento negociado sin publicidad, el respeto a los principios generales de la contratación administrativa, publicidad y transparencia, libre concurrencia, igualdad y no discriminación. Es discutible, si nuestro ordenamiento jurídico respeta el Derecho 44 Para ser para ser potenciada la Unión Europea incluso ha derivado en la unión económica monetaria de aquellos Estados miembros que han adoptado el euro como moneda. Más información sobre este particular en https://www.ecb.europa.eu/ecb/html/index.es.html 45 PINTOS SANTIAGO, JAIME, “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho Administrativo global”, Contratación Administrativa Práctica núm. 128, páginas 66 y ss. 46 Esta cuestión se aborda en dos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 7 de marzo de 1996 (expedientes 40/95 y 13/96) y en informes de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 19 de julio de 1995 y de 9 de abril de 1996 coincidentes en sus criterios.



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comunitario y la Jurisprudencia, dado que ambos obligan a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos. Pero nos encontramos ante unas modalidades de contratación que permiten la adjudicación de contratos escapando al espíritu de las Directivas sobre contratación pública. Todo ello con la salvedad de que el muy reciente Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se subsanan en parte los problemas de los que adolece hasta la fecha nuestra normativa de contratación pública.

Todos estos detalles suponen un elemento distorsionador de este sector tan relevante dentro de la vida económica de nuestra sociedad. Es importante no socavar la opinión social, evitar que los operadores económicos y la ciudadanía se sientan malentendidos o ignorados, bajo la idea de que las Administraciones no utilizan sus medios para favorecer el desarrollo social, sino que emplean medios públicos que resultan injustos e ineficaces. Para evitar estas situaciones se sugiere pretender siempre el servicio a los intereses generales, incorporando para ello a toda la sociedad en las políticas públicas de contratación, siendo este el único medio de que Administraciones y Sector Público defiendan su reputación, con el consiguiente aumento de eficiencia en el proceso.

Asumir que la tramitación de los contratos menores y procedimientos negociados sin publicidad esté exenta de una serie de requisitos de carácter procedimental acarrea una serie de consecuencias, en relación directa con la implícita renuncia que supone a los principios básicos de la contratación administrativa, la laguna en la libertad de acceso a las licitaciones ante la ausencia de publicidad y, por tanto, de transparencia, con la subsiguiente discriminación entre los candidatos. Caso especial sería el perjuicio que sufren las PYMES y empresas de nueva creación, por la dificultad que pueden encontrar en acceder al mercado de los contratos públicos que, representan aproximadamente el 20% del PIB de la Unión Europea. Por ello, deben fomentarse propuestas para la mejora del funcionamiento del sistema, con el deseo de conseguir, entre otros objetivos, el aumento de la transparencia, la competitividad y la integridad de los procedimientos, a la vez que se aumenta su eficiencia, con el correspondiente impulso tanto en el mercado nacional e internacional en general, como de las PYMES en particular.

La mejora en la eficiencia de la contratación pública se obtiene con una gestión más transparente, competitiva y económicamente eficiente, con el consiguiente beneficio para los ciudadanos, las empresas y las Administraciones Públicas Sin duda, preservando la igualdad de trato entre todos los posibles licitadores se tiende a este objetivo, lo que no solo favorece a éstos, sino también al conjunto de la sociedad, pues una adecuada y efectiva transparencia permite una gestión más eficiente de los fondos públicos y, en consecuencia, obtener el máximo rendimiento del presupuesto disponible, lo que resulta claramente relevante para evitar recortes ante un escenario de recursos limitados. En este sentido, la publicidad se constituye en sinónimo de la transparencia, promoviendo la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia.

Por otra parte, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación son principios fundamentales que deben respetarse a lo largo de todo el procedimiento de contratación, para así evitar toda distorsión en las condiciones de competencia. Sin duda la transparencia es parte inseparable de los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y no discriminación. Sin duda la falta de arbitrariedad por parte de los



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operadores económicos revierte en una mayor participación de los licitadores y, sin duda, en una mejora de sus ofertas.

Finalmente, no debemos dejar de lado los efectos que este escenario producen en la ciudadanía. Sin publicidad y libre concurrencia no existe la posibilidad de disponer de los mejores bienes y servicios al mejor precio. Y esto afecta tanto a los sujetos obligados por un contrato con el sector público a realizar una prestación determinada, como a aquellos que son los receptores y beneficiarios del objeto del contrato. Se debe evitar que los operadores económicos y la ciudadanía se sientan malentendidos o ignorados, fomentado la idea del empleo de medios públicos de forma injusta e ineficaz. Es vital que Administraciones y Sector Público defiendan la transparencia e igualdad de trato, con el consiguiente aumento de eficiencia en el proceso, toda vez que sería de difícil recuperación el incurrir en una pérdida de credibilidad por parte de la opinión pública.

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