causa y, si han sido incorporadas a la misma, forzando que salgan de ella; es decirprocediendo a su exclusión material.

En el trámite procesal de admisión, el juez debería de rechazar, incluso de oficio,la prueba obtenida ilícitamente. Se considera que éste es el momento oportunopara examinar las circunstancias en las que se obtuvo la fuente de prueba que tratade incorporarse al proceso, no pudiendo contentarse con que la prueba searelevante —pertinente y útil— para el caso en cuestión. La ilicitud de la prueba,insistimos, debe actuar como causa de inadmisión procesal. No sería necesario,además, que la ilicitud fuera alegada por alguna de las partes.

A los efectos de posibilitar el control de la licitud o ilicitud de las pruebas por vía delos recursos, la jurisprudencia española viene exigiendo que cuando el Tribunalsentenciador considere que una determinada prueba es inválida por no respetarlas garantías constitucionales o de legalidad ordinaria, deberá recoger en el

, tanto el contenido de la misma como las circunstancias de su práctica,para que el Tribunal superior que deba revisar la sentencia pueda, en su caso,pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la decisión sobre la toma o no enconsideración de tal diligencia por razones de ilicitud o nulidad.

En los Estados Unidos de Norteamérica, el mecanismo de control de la pruebailícita más utilizado es la moción de supresión ( ). La audiencia desupresión únicamente se celebrará si el acusado interesado en la exclusión dedeterminados materiales probatorios presenta una moción de supresión, la cual sedefine como “el instrumento (procesal) por el que la cuestión de si determinadosmateriales probatorios deberían ser excluidos en razón de su obtención enviolación (de derechos constitucionales) se plantea ordinariamente en un casocriminal”.

La moción de supresión debe formularse necesariamente por escrito, y en elladeberán especificarse las pruebas cuya exclusión se pretende, y explicitar concierto detalle el fundamento legal o constitucional que se invoca, sin que seasuficiente afirmar genéricamente que las pruebas son inadmisibles por ser“ilegales” o “inconstitucionales”. Por lo general, el juez que dirige la audiencia desupresión debe decidir sobre la moción de supresión antes del juicio oral, peropuede diferir su decisión para el momento del juicio oral, en cuyo caso el acusadodeberá reiterar su moción si no quiere que su derecho decaiga. La regla deexclusión se aplica a instancia de parte interesada y debidamente legitimada, porel cauce de la moción de supresión presentada en tiempo y forma, de cuyaconsideración concluye el juez que se produjo una violación constitucional en laobtención de las pruebas que se pretende aportar al juicio.

El nuevo Código Procesal Penal peruano, promulgado mediante DecretoLegislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de Huaura y LaLibertad, se refiere expresamente a la prueba ilícita en el artículo VIIIº del TítuloPreliminar y en el artículo 159°.

“factum”

motion to supress

9. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

La prueba ilícita no ha sido definida por el nuevo Código Procesal Penal, ni teníapor qué serlo, pero de su descripción legal se puede concluir por qué se asume uncriterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto, el legislador haconsiderado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas,directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechosfundamentales de la persona.

Un primer problema dogmático se advierte cuando se trata de establecer cuál es elalcance de la prueba ilícita. ¿Comprende solo la obtención ilícita de una fuente deprueba o también su incorporación? Aun cuando el inciso 2) del artículo VIIIº delTítulo Preliminar haga referencia únicamente a la “obtención” de las pruebas conviolación del contenido esencial de los derechos fundamentales, ello no es óbicepara excluir la posibilidad de estimar prueba ilícita en el momento de la“incorporación” de la fuente de prueba en el proceso. Tal afirmación se deriva de laregla general contenida en el inciso 1) del artículo VIIIº del Título Preliminar,cuando emplea la frase

En este último supuesto, elmecanismo de control ya no estará orientado a la inadmisión de la prueba, sino asu inutilizabilidad o no valoración.

Un segundo problema dogmático consiste en precisar lo que debe entenderse porviolación o vulneración del “contenido esencial” de los derechos fundamentales dela persona. Por contenido esencial debe entenderse al contenido determinable deun derecho fundamental, que se erige como un límite absoluto a la actuación de lospoderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir tales derechos.Es “esencial” en cuanto atañe a la esencia del Derecho, a su naturaleza, a suontología, de modo que todo el contenido es en sí mismo necesario por esencial .Últimamente, el Tribunal Constitucional utiliza el concepto de “contenidoconstitucionalmente protegido” y se erige en el órgano que delimita los contornosde su ámbito de protección. De manera tal que se debe considerar que se viola elcontenido esencial de un derecho fundamental, cuando se afecta el contenidodelimitado de su ámbito de protección.

Es discutible que en conferencias algunos autores nacionales asuman la posiciónde que la prueba ilícita sea consecuencia de la obtención o incorporación sinobservancia del debido proceso. No se debe olvidar que no todos los componenteso elementos del debido proceso son derechos fundamentales. Por otro lado, estambién discutible en la doctrina que la prueba ilícita se produzca por violación dederechos procesales, ya que para éstos el ordenamiento procesal prevé el régimende nulidades.

En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el nuevo Código ProcesalPenal los comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen deefecto legal (art. VIIIº T.P.) o no se pueden utilizar (art. 159°) pruebas obtenidas“indirectamente” con violación del contenido esencial de los derechosfundamentales. En tal sentido, no podrán ser incorporadas o utilizadas las fuentesde prueba obtenidas lícitamente con base o teniendo como origen una prueba

“solo si ha sido… incorporado al proceso por unprocedimiento constitucionalmente legítimo”.

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143 CASTILLO CÓRDOVA, Luis.. Ara Editores. Lima 2003, pág. 138.

Elementos de una teoría general de los derechosconstitucionales

COOPERACIÓN ALEMANA AL DESARROLLO - GTZ LA PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal

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