Ministeriode Economía y Finanzas

•..•'- ,"' .. " ""-",=''''',=,"'Organismo SUper¡¡¡sor.~ ~de lasContrataciones,~,~Jfdel Estadoi,!ill 'lli' i ª ~ '"-.~ --;'-¡;,..;;o="fi¡¡

._ ,__'m .,~ .. , i ¡¡l''rribunalde ContrataCionesdelEstado'. .,.

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Reso{ucíón :JI[O 2338-2016- TCE-S3

Sumilla: ''este Colegiado debe tener en cuenta que lo dispuestoen un Laudo Arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor decosajuzgada y se ejecuta como una sentencia".

Lima, O3 OCI.1016

Visto en sesión de' fecha 30 de>setiembre de 2016 de la Tercera Sala del Tribunal deContrataciones del ,_Estado'el Expediente N° 1651/2016,TCE/ sobre el~; procedimientoadministrativo' sancionador: contra la empresa Laboratorios Portugal S,R.L.¡ por su supuestaresponsabilidadal haber dado lugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución del ContratoNO 4600041659 derivado de la Licitación:Pública por Subasta:'-1nversaPresencial N° 1-2013-ESSALUD/GCL(Primera Cpnvocatpria),"ftem N° lar para la "Adquisiciónde;tiiqróxido pe Aluminio: ,.+ Hidróxido de ,~a-gnesioéós Oirñetlcona)400 n:ll~f:..F"~~o-g:susl)e-nsi6noraix'i.iáá'-' 159.ml"; yatendiendo a los siguientes: ~ . .. 1 .)lJpe~f úe~as

G' Contratac~s

NTECEDENTES: "l. del Eslado1. S~gÚnJicha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Est~d~ - SEACE,el 18 de abril

d~ 2013, el Seguro Social de Salud - ESSALUD,en adelante la Entidad, convocó lanUfitaclón Pública por Subasta Inversa PresencIal N° 1-2013-ESSAlUD/GCl (PrimeraCpnvocatoria), para la "ContratacIón del suministro de bienes de medicamentos para lasr~des asistenciales ,por un perIodo de doce (12) meses", ítem .N~ 18: "Hidróxido"deAluminio + Hidróxido de Magnesio (C/S Dimeticona) 400 mg + 400 mg SuspensiónOral x20 a 150 mI", en adelante el proceso de selección, con un valor estimado de SI 62 855766.60 (Sesenta y dos millones ochocientos cincuenta y cinco mil setecientos sesenta yseis con 60/100 soles).

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on fecha 24 de mayo de 2013, la Entidad y la empresa Laboratorios Portugal S.R.L., enadelante el Contratista, suscribieron el Contrato NO 4600041659, derivado del proceso deselecciónantes mencionado.

Dicho proceso de selecciónfue convocado bajo la vigencia de la ley de Contrataciones delEstado, que estuvo aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, modificada mediante Ley NO29873, en adelante la ley¡ y su Reglamento, que estuvo aprobado por Decreto SupremoNO 184-2008-EF,en adelante el Reglamento.

El~de ayo de 2013 se llevó a cabo la presentación de propuestas y se otorgó la buenaro proceso de selección (ítem 18) a la empresa Laboratorios Portugal S,R.L., por elmo . de su propuesta económica ascendente a 51. 2 361 297.40 (Dos millonestientos sesentay un mil doscientos noventa y siete con 40/100 soles),

2. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción y carta N° 1493-CEABE-ESSALUD-2016,presentados el 7 de junio de 2016, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones delEstado, en adelante el Tribunal, la Entidad a través de la Gerencia Central deAbastecimiento de Bienes Estratégicos, remitió el Informe Técnico Legal N° 024-0AL-CEABE-ESSALUD-2015 del 3 de junio de 20161, mediante el cual informó sobre la presuntaresponsabilidad del Contratista, al haber dado lugar a la resolución del Contrato por causalatribuible a su parte, ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales,situación que configuraría la infracción administrativa que estuvo tipificada en el literal b)del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; con el citado informe se señaló, entre otros, losiguiente:

• Mediante Carta N° 056-SGCSyAP-GA-GCL-ESSALUD-201V diligenciada notarialmente el13 de agosto de 2013, se requirió al Contratista, el cumplimiento de las obligaciones asu cargo, derivadas de la ejecución del Contrato N° 4600041659, referido a la entrega

rdel medicamento: "Hidróxido de Aluminio + Hidróxido de Magnesio (cjs dimeticona)400 mg+ 400 mg suspensión oral 120 a 150 mIli; para tal efecto se le otorgó un plazode cinco (5) días, contabilizados a partir del día siguiente de su notificación, bajo

, apercibimiento de resolver el contrato.

• En "atención al requerimiento efectuado por parte de la Entidad, a través de la cartas/N recibida el 22 de agosto de 2013, el Contratista solicitó la ampliación del plazo para

----1a entrega de los medicamentos previsto en el Contrato N° 4600041659, la misma quefue denegada mediante Carta N° 929-GA-GCL-ESSALUD-2013, notificada el 5 des 'tiembre de 2013.

A través de la Carta Notarial N° 3773-GCL-ESALUD-20133 diligenciada notarialmente el4 de octubre de 2013, se notificó al Contratista, la Resolución de Gerencia Central deogística N° 105S.GCL-ESSALUD-2013, por medio de la cual se dispuso la resolución delcontrato, por causal atribuible a su parte, ante el incumplimiento de las obligacionescontractuales.

El Contratista inició los mecanismos de solución de controversias establecidos en elcontr o, para dirimir las controversias suscitadas en la ejecución del contrato a travése bitraje contra la Entidad.

malmente, con fecha 1 de diciembre de 2014, se notificó a la Entidad, el Laudo Arbitralde Derecho4, expedido por el Árbitro Único, mediante Resolución N° 12 del 28 denoviembre de 2014, por medio del cual se resolvió:

./ [ ... ) PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la oposición formulada por el

l Obra en los folios 09 a 13 del expediente administrativo.2 Obra en folios 143 al 144 del expediente administrativo.3 Obra en folios 32 al 34 del expediente administrativo .• Obra en folios 36 al 63 del expediente administrativo.

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Tribuna((:lé Contratacionesdel Estaqo o:.

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1{eso[ucíón :;..ro 2338-2016- TCE-S3

SEGURO SOCIAL DE SALUD - ESSALUD respecto a que la fecha deinterposicióndel presente arbitraje resulta extemporánea.

.¡' SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión de la Demandapresentada por LABORATORIOS PORTUGAL S.R.L., en consecuencia,mantiene plenos efectos la Resolución del Contrato N° 4600041659 efectuadamediante Carta Notarial N° 3773-GCL-ESSALUD-2013de fecha 4 de octubre de2013, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de este laudo.

.¡' TERCERO: DECLARAR__IMPROCEDENTE la segunda pretensiór¡ de laDemanda presentada por LABORATORIOS PORTUGAL S.R.L., referida a~qu~e<t"'"'se ordene al SEGURO SOCIAL DE SALUD - ESSALUD ejecutar el ContratoN° 4600041659 hasta su culminación, por los fundamentos expuestos en larte considerativa de este Laudo y porque según lo decidido por EL

ÁRBITRO, el Contrato N° 4600041659 ha sido resuelto conforme a Ley.

"~DECi.:ARAR FUNÍlADilla,pietei1Síó~conlen:~~'(;'~ntestacióndeloemand<1pre~eiitada p<>r~ISEGUROSOCIAL DE,SALUD¿;eSSALUD; enconsecuencia,.seORDENA qlJe LABORATORIOS PORTUGALLS.R.L£asuma

~Cr~~~t:~~~~~~~~a~ouf:r~defaWJra~~~?~~~~~:~ 1~~tI~~Ib~t;!S:LS~ ~t~SALUD la suma de 5/. 20,356,77 (Veinte mil trescientos cincuenta y seis con77/100 NuevosSoles), por los fundamentos expuesto en la parte considerativade este Laudo. Asimismo, ORDENARque cada parte asuma los gastos de sudefensa legal, así como los gastos de peritos o expertos en los que hayanincurrido en el presente arbitraje {...]

• Se tuvo una razónjustificada para no atender la prestación, toda vez que se encontrabaen la imposibilidadde contar con el insumo necesario para la fabricación del producto.

Con decreto de fecha 21 de junio de 2016, se dispuso, entre otros, el inicio delprocedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuestar sponsabilidad al haber dado lugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución delontrato derivado del proceso de selección, otorgándole el plazo de diez (10) hábiles paraque cl)ftÍpla con presentar sus descargoscorrespondientes, bajo apercibimiento de resolverel p 6cédimiento con la documentación que obra en el expediente; asimismo, se requirió ala¡tidad remitir copia de la carta de requerimiento y el contrato NO4600041659.

ediante formulario y escrito s/n, presentadosel 21 de julio de 2016, en la Mesade Partesdel Tribunal, el Contratista se apersonó al presente procedimiento administrativosancionador y presentó sus descargos, argumentando principalmente lo siguiente:

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3.J diante Carta N° 1559 CEABE-ESSALUD-2016,presentada el 15 de junio de 2016, en laMesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió las bases administrativas y la propuestatécnica y económicadel Contratista,

S.

• Pudo recurrir a otro proveedor, pero la propuesta económica y los precios ofertados conlos que ganaron la buena pro, fueron presentados sobre la base de contar con elproveedor CA BARRIA IQA de Bogotá - Colombia y no otro, siendo materialmenteimposible acudir a un tercer proveedor durante el proceso de fabricación, habida cuentaque el insumo es importado y se requiere una negociación amplia, que no es factiblerealizar en corto tiempo.

• Posteriormente a la notificación de la resolución del contrato, establecieron un tratodirecto con la Entidad, para la búsqueda de una solución armoniosa, lo cual estáacreditado con la carta N° 1326-GG-ESSALUD-2013 que obra en el expediente arbitral.

• \. promovió la conciliación ante el Centro de Conciliación del Instituto Peruano deDerrcho de Transporte Terrestre y Tránsito (IPDTTI), con la concurrencia de unreP'rsentante de la Entidad, y cuyas actas fueron remitidas al árbitro único por elOrganismo Supervisor de la Contrataciones del Estado, mediante Oficio N° 1951.2014-OSCE/DAA, a raíz de la oposición al arbitraje que formulara la Entidad, por la supuesta

;::

te poraneidad en el inicio del proceso arbitral, que se solicitó el 3 de diciembre de201 , al no llegarse a una solución directa.

• circunstancia especial del trato directo y de la conciliación, demuestran que laEhtidad tuvo conocimiento en todo momento de la causa de fuerza mayor que impidió

~

(a atención oportuna de la prestación y que estuvo en disposición de llegar a unasolución armoniosa, que no era otra que acceder a la prórroga solicitada.

• El Contratista, desde que tuvo conocimiento de la imposibilidad de contar con el insumopara la fabricación del producto, se dirigió de inmediato a la Entidad, mediante la cartadel 20 de agosto de 2013, recibida el 22 del mismo mes, por medio de la cual se solicitóuna prórroga para la entrega; no obstante, la Entidad rechazó el pedido y lajustificación del mismo.

Por tales razones, se demostró que jamás existió la intención de incumplir con suobligación y que se presentó una causal de fuerza mayor, por lo que en todo momentose trató de llegar a una solución con la Entidad.

• Solicitó el uso de la palabra .

6. . nte carta N° 1891 CEABE-ESSALUD-2016, presentada el 19 de julio de 2016, en laIde Partes del Tribunal, la Entidad remitió la información y documentación requerida

1 decreto del 21 de junio de 2016.

on decreto del 27 de julio de 2016 se tuvo por apersonada al presente procedimiento a laempresa Laboratorios Portugal S.R.L., y se remitió el expediente a la Tercera Sala delTribunal para que resuelva.

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8. Con decreto del 2 de setiembre de 2016, se programó audiencia pública para que laspartes hagan usode la palabra.

9. Mediante escritos presentados el 9 y 13 de setiembre del año en curso, la empresalaboratorios Portugal S.R.l., acreditó a sus representantes para realizar el uso de lapalabra.

10. El 21 de setiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia pública programada, con laparticipación del representante de la empresa laboratorios Portugal S.R.l.

1.

2.

31

~NDAMENTACIÓN:

El ~xped¡enteha sido remitido a esta Sala del Tribunal para que resuelva el procedimientoadrflinistrativo sancionador iniciado contra la empresa laboratorios Portugal S.R.l., a quiense le ha imputado haber dado lugar a la resolución del Contrato derivado del proceso deselección, !!OfiCausalatribuible .'a su pat1:~mnfra!=cjórbque.::seencontraba !tipiflCada en elIit1ral b) ~I numera!"'Sl." . a-ftk:ulo'sFoéi"lifteyEnbrma'vigente al momento q~ ocurrir

10f hechos. ,1 ~;~;~~o~~;lJNaturalez~, de la lnfraCcló I d"l r...•a-~o

..Il"lt£i !tIOi .••• ....:)f, 'I.:l

a infracción que se encontraba-tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del articulo 51de la""'-ley,establecía para su configuración, que el contrato; orden de compra u ord~n deservicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propioContratista.

Además, de conformidad con fa tipificado en el literal c) del articulo 40 de la ley, sedispuso que, en caso de incumplimiento por parte del Contratista de alguna de susobligaciones, que haya sido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materiade subsanación,ésta última podia resolver el contrato en forma total o parcial, mediante laremisión por la via notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivoque la justifica.

4 Asimismo, el artículo 168 del Reglamento, señalaba que la Entidad podía resolver elcontrato en los casos que el Contratista: (i) Incumpla injustificadamente obligacionescontractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello,(ii) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el montomáx~B para otras penalidades,en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) Paraliceo ~Jzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requeridop ¡!corregir tal situación.

c1uso el artículo 169 del Reglamento establecía que, en caso de incumplimientocontractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debia requerir a la otraparte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor

.•.. de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato./'

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Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de laadquisición o contratación, la Entidad podía establecer plazos mayores, pero en ningúncaso mayor a los quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en elcaso de obras. Adicionalmente, establecía que si vencido dicho plazo el incumplimientocontinuaba, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial,comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

De igual modo, estipulaba en su tercer párrafo que, no sería necesario efectuar unrequerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación delmonto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastaba comunicar al contratistamediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

6. e lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por esteTrib~nal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, esmen~ster que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme alroe dimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generadocu plimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de~fn0rmas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción,

a/~iendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

nálisis del procedimiento formal de resolución contractual

Sobre el particular, obra en el presente expediente la Carta Notarial N° 056-SGCSyAP-GA-GCL.ESSALUD-2013 del 9 de agosto de 2013, la cual fue diligenciada notarialmente el 13del mismo mes y año, mediante la cual la Entidad requirió al Contratista, para que en elplazo de cinco (5) días, cumpla con sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento deroceder con la resolución del contrato.

Asimismo, se verificó que a través de la Carta Notarial N° 3773-GCL-ESSALUD-2013 del 4de octubre de 2013, diligenciada notarialmente el 4 del mismo mes y año, la Entidad pusoen conocimiento del Contratista, la Resolución de Gerencia Central de Logística N° 1058-GCL-ESSALUD-2013, por medio del cual resolvió por causal de incumplimiento el Contrato

600041659, respecto del ítem N° 18: "Hidróxido de Aluminio + Hidróxido de Magnesio(C/S Dimeticona) 400 mg + 400 mg Suspensión Oral x 120 a 150 mi".

9. E razón de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con el1 cedimiento de resolución contractual previsto en el literal c) del artículo 40 de la Ley y

/ Jn el artículo 169 del Reglamento.

I Sobre el consentimiento de la resolución contractual

'O. Al respecto, resulta pertinente destacar que, de acuerdo a lo que establecía el artículo 52de la Ley, las controversias que surgieran entre las partes sobre la ejecución,

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interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, seresolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendosolicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminacióndel contrato, considerada ésta de manera independiente.

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,

Dentro de este marco, de acuerdo a lo informado por la Entidad en su Informe N° 024-OAl-CEABE-ESSALUD-2015 del 3 de junio de 2016, el Contratista sometió la controversiasurgida por la resolución del contrato al arbitraje; por consiguiente, se emitió el LaudoArbitral de Derecho, a través de la Resolución N° 12 del 28 de noviembre de 2014, poredio del cual el árbitro único, resolvió en el segundo punto, lo siguiente: "( ..)

DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión de la Demanda presentada porLASO TORIOS PORTUGAL S.R.L., en consecuencia, mantiene plenos efectos laResol.c,J(jndel Contrato N° 4600041659 efectuada mediante Carta Notarial N° 3113-GCL-ESS.LUD-2013 de fecha 4 de octubre de 2013, por los fundamentos expuestos en la parte,co siderativa de este laudo (".)'~

14. t:J1~se sentido, el incumplimiento del contratista ha sido declarado por la instancia arbitral,és decir, la resolución del contrato mantiene sus efectos; en tal virtud, este Colegiado debetener en cuenta que lo dispuesto en un Laudo Arbitral es definitivo e inapelable, tiene el¡-valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.

Inclusive, el artículo 170 del Reglamento, refirió que cualquier controversia relacionada conla resolución del contrato pOdría ser sometida por la parte interesada a conciliación y/oarbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución.Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderíaque la resolución del contrato había. quedado cons~ntid,;.!';,.., • .,

11. E -atención a ello, respecto de la causal de resolución de contrato imputable al Contratista,steTribunal ha establecido un criterio, plasmado en el Acuerdo de Sala Plena 006-2012,del 2q de setiembre de 2012, el cual señala que: "( ..) no corresponde evaluar la decisiónde la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer lasancifn~ ~f{£ifica':;'t¡ueesta~ ;¡~ffrhaJ{a;qyedado con5!}ntidi! por ilo.l1aberseiniciado losproc~dfm!entos de so/u. - controversIas¡ co rme""a"ElopreVlsto~;e1J-.IªLey-y suReglameato': . ~ .. ~R~¡";~"' l5{;l, \H_ lG..:l

-/ ,. I COnlfiJtltl(F.;eS12. Así' pues, 'este Tribunal ha -esta do qué en el procf!(jimlento sandonador,9Jnstituye un

efmento"fnécesarl6 para determinar I~tOnfiguradón "de la in(ra¿tíórí!~lque estuvoestableCida en el literal b) del numeral 51,1 del artículo 51 de la Ley, verificar que la

jldeCiSion de la Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida por no haberiniciado el Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a loprevisto en la Ley y su Reglamento, o que, en caso se haya iniciado, el incumplimiento delcontratista tendrá que haber sido declarado por la instancia decisoria competente,

" mediante un aeta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractualdeclarada por la Entidad.

15. Asimismo, es menester señalar que los cuestionamientos y argumentos expuestos por laempresa Laboratorios Portugal S.R.L. en su escrito del 21 de julio del 2016, en eldesarrollo del presente procedimiento administrativo sancionador, debieron haber sidodilucidados en el arbitraje, es decir, en la vía competente para dirimir las controversiassurgidas por la resolución del contrato. De manera que, este Tribunal no puedepronunciarsesobre el fondo de lo ya resuelto en el laudo, que es definitivo, inapelable y deobligatorio cumplimiento para las partes.

16. En razón a lo expuesto, debe considerarse que la resolución de contrato ha quedadoconsentida por causalatribuible al Contratista.

17.

18.

19.

Por lo expuesto, y tomando en consideración el sentido del laudo arbitral antes referido,este Colegiado puede concluir que existe responsabilidad administrativa por parte del

tratista, al haber dado lugar a la resolución del Contrato; infracción administrativa queest va contemplada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley.

So re la aplicación de la retroactividad benigna

De )acuerdo al numeral 51.2 del artículo 51 de la ley de Contrataciones del Estado,aprpbada por Decreto legislativo N° 1017 Y modificada mediante la ley N° 29873, laco~isión de infracción imputada al Contratista se encontraba sancionadacon inhabilitaciónte poral para contratar con el Estadopor un período no menor de seis (6) meses ni mayor

tres (3) años.

Con relación a lo anterior, si bien el aludido Decreto legislativo, se encontraba vigente almomento de suscitarse la conducta imputada al Contratista; debe tenerse presente que el9 de enero de 2016 entró en vigencia la ley N° 30225, la cual derogó el Decretolegislativo N° 1017Ysus modificatorias.

Así pues, la conducta imputada al Contratista, en la actualidad, se encuentra tipificada enel literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley N° 30225, el cual establece losiguiente:

''50.1 ribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,pa~c'¡Jantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal. el artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes¡ racciones:(...)e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resoluciónhaya quedado consentida o firme en v/a conciliatoria o arbitrar.

Conforme a lo señalado en el texto precitado, se aprecia que la referida causal deinfracción, ha incorporadocomo variación en relación con el supuesto tipificado en el literalb) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, que la resolución contractual debe haberquedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, hechoque, en el presente caso,

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ha podido advertirse de los antecedentes antes reseñados.

21. Asimismo, cabe indicar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 50.2 del artículo 50de la Ley NO 30225, la mencionada causal de infracción es sancionadacon la inhabilitacióntemporal consistente en la privación, por un periodo determinado del ejercicio del derechoa participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantenercatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, siendo dichainhabilitación no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses.

Como se puede apreciar, el articulo 50 de la Ley NO 30225 ha reducido el extremo mínimode la sanción aplicable a esta infracción,administrativa, de seis (6) a-tres (3) meses deinhabilitación temporal. ~ ,;, " ¡;"., - ., ¡,E "

"22. leg do ~'este punto, es predso res~lta( qúe,"en virtud de lo establecido'en el numeral 5

del atículo 230de la L,eyNO _2744~,. L~y._delproc~dimiento Adm~~istrat~voGeneral, en~dela ,te ~~ ',I~on4pllc~b!fffJaf~dlsP2f!f'eflrs:¥H!cr?n~dp;~svigent~ en e!,momento detnC~r.1r e,f-admtnls}:.adoen, la COnducta:a:'sanaonar, salvd:que {~sJ!!ts~er!oses...le¿;anas,fa ,bIes ',' ".' 1" CootralaeiOOes

En se sentido, ''la,rj!gla e'" r ge " ral''Sobre, ffetfó~ctMdaq,l]orm.é!..tjvatiene estaexr¡eWQn: s!7uegó'de la realIzación de un hecho sancionable según<';la'/eypreexistente, sePJjxi,uCeuna modificación legislativa, y la nueva" ley es,"en su Consideración integral;' más

~

nigna para el administrado, bien porque quita al hecho el carácter punible, o porqueestablece una sanción de menor efecto dañino para el sujeto pasivo, entonces será dichaley (la más favorable o benigna) la apliCélbleal caso/ no"obstante -no haber regido 'almomento en que se ejecutara el J7ícitoadministrativo'5.

23. Por tanto, en vista que la actual normativa prevé un rango de sanción más favorable paralos administrados en relación al tipo infractor materia de evaluación; este COlegiadoconsidera que resulta procedente la aplicación de la normativa actualmente vigente para elinfractor identificado, razón por la cual, efectuará la graduación de la sanción que lecorresponde al Contratista, dentro del rango de inhabilitación temporal de tres (3) atreinta y seis (36) meses, en atención al principio de retroactividad benigna; aplicable alpre'lte caso,

¿'aduación de la sanción/Conforme a lo antes analizado, en aplicación del principio de retroactividad benigna, seconsiderará los criterios de determinación gradual de la sanción, previstos en el artículo226 del Reglamentode la Ley NO 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-Ef,tal como se expone a continuación:

\ MORÓN URSINA, Juan carlos, Comentarios de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica S.A"Lima, 2006, pag, 632.

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• Naturaleza de la infracción: Cabe considerar que desde el momento en que uncontratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado acumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puedecomprometer un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios alciudadano que debe garantizarse y al cumplimiento de los fines públicos asociados a lacontratación .

• Intencionalidad del infrador: De conformidad con los medios de prueba aportados,se observa que el Contratista no cumplió con sus obligaciones contractuales; aun cuandofue requerido para ello por la Entidad6, lo que evidencia su renuencia al cumplimiento desus obligaciones contractuales .

• Daño causado: Debe precisarse que el incumplimiento de las obligaciones contenidasel Contrato derivado del proceso de selección, por parte del Contratista, afectó los

int eses de la Entidad contratante y generó evidentes retrasos en la satisfacción de susnec sidades públicas.

Re onocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: En elpr ente caso, no se reconoció la infracción antes de su detección .

. e nduda procesal: Debe tenerse en cuenta que el Contratista se apersonó al presenteocedimiento y presentó sus descargos.

TIPO

EL 22.04.08 TRIBUNAL COMUNICA RESOL1103/08.TC~S3, INFUNDADO

15/04/2008 REC.RECONSIOERACION CONTRA RESOL TEMPORALB37j08.TC-S3, QUE SANOONO A EMPRESACON 10 MESES DE INHABILITACION.

EL 08.04,08 TRIBUNAL COMUNICA837-2008-TC- 26/03{2008 INTERPOSICION DE REC.RECONSIDERACION, TEMPORAL53 SUSPENDIENDCSE TEMPORALMENTE

INHABILITACION.

1103-2008-TC-S3

PERIODO RESOLUCION ~~~LUCION OBSERVACIONfiNINHABIL.

DIEZ10(02/2009 MESES

J DIEZ001l 08(04{2008 MESES

/

iNICIOINHABIL

Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: El Contratistacuenta con antecedentes de haber sido sancionado anteriormente por el Tribunal en susderechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, verificándoseque tiene acumulado cuarenta y seis (46) meses de inhabilitación temporal, conforme alo siguiente:

nforme se aprecia en los antecedentes de la presente Resolución, antes de la resolución del contrato, la Enüdaduirió al Contratista, el cumplimiento de sus obligaciones.

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Ministeriode Economía V Finanzas

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TribunaldeContrataciones,del Estado ., ;j. '= -

'Reso{ucíón :NO 2338-2016- TCE-S3

EL 14.05,09 TRIBUNAL COMUBNICA QUE EL

TRECE 1216-2009. 08.05,09 EMPRESA INTERPUSO11/05/2009 08/05{2009 MESES TC-S3 30/04/2009 REC.RECONSIDERACION CONTRA RESOL. TEMPORAL

1216/09,TC-S3, SUSPENDlENDOSETEMPORALMENTE lNHABlLITAOON.

EL 26.05.09 TRIBUNAL COMUNICA RESOL.

25/05/2009 24/0ti/2010 TRECE 1347-2009- ZZlO5/2009 1347{09.TC-53 INADMISIBLE TEMPORALMESE5 TC-S3 REC.RECONSIDERAClON CONTRA RESOL.

1216{09.TC-S3.

in perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en'cuenta el Principio de Razonabilidadprevistoen el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG,en virtud del cual las sanciones no deben serdesproporcionadasy deben guardar relación con la,conducta a reprimir, atendiendo a lanecesidad que las"empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estadomás allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio queserá tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista.

Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tuvo lugar el 4 de octubre de2013, fecha en la que se notificó al Contratista la resolución del contrato.

-,Al respecto, tenemos que d~ acuerdci'al liter~l b) d~1numerai 51.2 del articulo 51 de lay, se consideraba necesarioque en un periodo de cuatro (4) años se le imponga a una

pana natural o jurídica dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis(3 ) o más mesesde inhabilitación temporal, para que se resolviera aplicar la inhabilitaciónde~itiva; no -offStal1t~,en el presente casa;!teD~lJ1oS"'qUE!st-'bien.elCon~ratistácuenta conun~ cumylado' d~ iriHabi\,~¡:a~I?~:~tque-7.sym2m'"mM ::Qe•.itreinta Y sei~;q6};"rp¡~eíJI.9~been larse que dichas l"habllif,ac!pnesi:-dFltande I05"a~ ,,200Bi'Y~OO~;,:por, lo 'que laan~güe.da~ de "éstas~s~pera,l,o~ "tua\:iO (4) aíjo~::~,e,¡~~tigü~ad:festa?le~~os: por lanormatlv~ de. co~~ratacloll publl93 para: .9;ue~ :pueqaJ.evaluar 1~~íaplJcaaQnde unain abilitatión definitiva. :, I l,icQLWv ,

- --

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente MarielaSifu ~uamán, y con la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Peter0R' Figueroa, de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución N° 027*2016-OSC l~E del 13 de enero de 2016; y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59de I ~eyde Contratacionesdel Estado,aprobada por Ley N° 30225, Y Reglamento,aprobado porD créto Supremo N0 350.2015-EF, así como los artículos lB y 19 del Reglamento de.'r anización y Funcionesdel OSCE,aprobado por Resolución Ministerial NO 789-2011*EFjl0, yodificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF; analizados los antecedentes, y luego degatada el debate correspondiente, por unanimidad;•

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LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa LABORATORIOS PORTUGAL S.R.L., con RUC N°20100204330, por un periodo de seis (6) meses de inhabilitación temporal en suderecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber dadolugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución del contrato en el marco de laLicitación Pública por Subasta Inversa Presencial N° 1-2013-ESSALUDjGCL (PrimeraConvocatoria), infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo51 de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, Ymodificada mediante Ley N° 29873, Y que actualmente se encuentra tipificada en el literale) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley N° 30225, conforme a los fundamentosexpuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada lapresente Resolución.

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme,la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores através del Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.Sifuentes H amánFerreyra CA alPalomino Fi ueroaFirmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO68 r2012{TC del 03.10.2012.

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