Los Contratos 1 Lopez Santa Maria

8/10/2019 Los Contratos 1 Lopez Santa Maria

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previo del editor.

JORGE LPEZ SANTA MARAProfesor Titular de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibe

Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de ChileEx Profesor Titular, Universidad Catlica de ValparasoDoctor en Derecho por la Universidad de PaK v. A bogado

LOS CONTRATOSPARTE GENERAL

TOMO I

Cuarta edicin revisada y ampliada

JORGE LPEZ SANTA MARAtH EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Carmen 8, 4 piso, SantiagoRegistro de P ropiedad IntelectualInscripcin N148.90I, ao 2005

Santiago - ChileSe termin de imprimir esta cuarta edicin

de 1.000 ejemplares en el mes de agosto de 2005IMPR ESO RES : Productora Grfica Andaos Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEISBN de este tomo 956-10-1637-0

ISBN de la obra completa 956-10-1636-2

EDITORIALJURIDICADE CHILE


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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

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I. LIBROS

Interpretacin y Cal i f icacin de los Contra tos f rente a l Recurso de C aFondo en Mater ia Civi l .Editorial Jurdica de Chile, 1966.

Sistemas de Interpretacin de los Contratos.Ediciones Universitarias de Valpa-raso, 1971,Obligaciones y Co ntratos frente a la Inflacin.Editorial Jurdica de Chile (pri-mera edicin 1978; segunda edicin 198 0). Con algunas variantes, estafue publicada en Francia: L eDMit des Obligat ions e t des Caninas e t l ' Inf la tioMorul aireEdiciones del Centro Nacional de la Investigacin Cientfica deFrancia, Pars, 1980. Con prefacio del profesor de la Universidad de ParsDenis Tallon, Director del Instituto de Derecho Comparado, Pars.

II. TRABAJOS MONOGRFICOS.INFORMES EN DERECHO Y COLABORACIONES

a) Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ga-

ceta de los Tribunales. Editorial jurdica de Chile."Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacin de la moneda". Tomo 67,octubre 1970, pp. 149 y ss."Sobre la parte general de los contratos". Tomo 73, pp. 25 y ss. Tambinpublicado en el Boletn del Instituto de Docencia e Investigaciones jurdicaSan-tiago, N 25."El contrato forzoso o impuesto". Tomo 75, pp. 17 y ss. Tambin publica-do en la Revista de Ciencias Sociales,Universidad de Chile, Valparaso, N' 7;y en la Revista de Derecho Privado,Madrid, junio 1975."Formalidades en los contratos". Tomo 78, pp. 27 y ss."Causa yconsiderationen los contratos". Tomo 78, pp. 71 y ss.

9. "Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensaadeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges". Tomo 79, pp. 1y ss. Tam bin publicadoen Boletn del Colegio de A bogadas de Valparaso,N 79.

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L OS CONT RATOS. PART E GE NE RAL O T R A S P U B L I C A C IO N E S D E L A U T O R

"Contrato de lnea de crdito. Clus ula de garanta general prendaria. Dis-tincin entre contratos civiles y contratos mercantiles". Tomo 79, pp. 39 yss. Tambin publicado enRevista de D erecho,Universidad Catlica de Val-paraso, N' 4, 1980, p. 121."Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o a l secreto de la vidaprivada". Tomo 79, pp. 65 y ss."El supu esto principiolegi speciali per generalern non derogatur.Slo la inter-pretacin permite dilucidar si una ley general deroga tc itamente a otraley especial preexistente". Tomo 80, pp. 75 y ss."Prescripcin de las acciones camb iarlas y exu-acambiarias. Ley N " 18.092.Citacin del deudor al reconocer firma o confesar deuda". Tomo 82 , pp. 13y ss. Tambin publicado enRevista de Derecho.Universidad Catlica de Val-paraso, N 11, 1987 ."Intereses e indemnizacin contractual de perjuicios. Doctrina de los ac-tos propios. Estoppel". Tomo 82, 1985, pp. 33 y ss."Ac cin de desposeimiento intentada en contra del usufructuario del in-mueb le hipotecado, por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad".Tomo 82, pp. 67 y ss."Rgim en matrimonial aplicable a cnyuges casados en el extranjero quepasan a dom iciliarse en Chile". Tomo 8 3, 1986, pp. 1 y ss. Ta mbin pu-blicado enRevista de Derecho,Un iversidad Ca tlica de Valparaso. N" 5,pp. 137 y ss."Adm inistracin y disolucin de sociedad civil de responsabilidad limita-da". Tomo 84, 1987 , pp. 75 y ss. Tambin publicado en laRevista de Dem-clw,Universidad Ca tlica de Valparaso. N 10 , 1986, p. 43."Tiene inters para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas elhijo mayor que, basado en la demencia del vendedor; acciona contra suspadres y hermanos?". Tomo 86, 1989, pp. 8 y ss."Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacin en la quiebrainterrumpe la prescripcin extintiva. La s normas sobre prelacin de cr-ditos rigenin actum". Tomo 87, 1990, pp. 15 y ss."Responsabilidad por falta de servicio. Casustica chilena reciente".Tom o 94, ao 1997, primera parte, pp. 31 y ss. Tambin pub licado enCua-dernos jurdicos,Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibez, N 1 0, ao

1998."La responsabilidad civil por productos". Tomo 97, ao 2000, N 3, pp. 107a 120. T ambin pub licado en el libro colectivoDerecho de Daos.EditorialLexis Nexis ConoSur, Santiago, mayo 2002.

b) Pu blicados en la Revista de Derech o, Universidad Catlica de Valparaso(Edi-ciones Unive rsitarias de V alparaso), y no incluidos en la nmina p recedente.

"Ob ligacin contractual que supone a ptitudes personales del deudor. Le-gislacin sobre la libre competencia, ejecucin forzada e indemn izacinde perjuicios". N 1, 1 977, pp. 43 y ss."Contrato con A sociacin de Ah orro y Prstamo para la construccin deun barrio residencial. Incum plimiento de la A sociacin. ResponsabilidadCivil". N 2, 1978, pp. 73 y ss.

"Sociedad annima. Prohibicin de enajenar las acciones frente al prinde la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de a cciones serie B, es u n ma de fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse". N" 3, 1979, pp. 115 y"Las clasificaciones de los contratos formuladas en los artculos 1440 ydel Cdigo C ivil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y alrios". N 7 , 1983, pp. 31 y ss."Informe sobre compra de a cciones por el albacea de la sucesin vedora". N 8, 1984, pp. 129 ys.s."Informe sobre validez de la clusula de aceleracin en el pagar". 1985, pp. 89 y ss."Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propsito dartculos 1351 y 1352 del nuevo Cdigo Civil del Per". N" 9, 1985, ppy ss. Tambin publicado enla Revista de Derecho Comercial y de las Obligacines,Editorial Depalma, Buenos A ires N 106, p. 465. A l igual que en El Cdigo Civil Peruano y el Sistema jurdico Latinoamericano.Editores Cultu-ral Cuzco S.A., 1986, pp. 367 y ss.Discurso con motivo de 25 aos de profesor. N 12 , 1988, pp. 401 y ss

30. "Las ca denas de contratos o contratos coligados". Tam bin publicaelpl o3bro y ssolectivoContra tacin Pr ivada,Jurista Editores, Lima, junio 2002,

p) Publicados en laRevista de Ciencias Jurdicas.Editor ia ljur id ica de Chile .

31. "La posicin econ mica de la vctima y del autor del dao como elempara la fijacin del monto de la indemnizacin".N" 1,1971, pp. 95 y ss."Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacin de la moneda". N1971, pp. 107 y ss."Indemnizacin de los perjuicios cau sados a particulares por funciono agentes pblicos". N 4, 1973, pp. 45 y ss.

34. "Inform e sobre reajustabilidad de indemnizac in en materia extracotuar. N 5, 1975 , pp. 35 y ss.

d) Publicados en otras revistas, libros colectivos o sitios.35. "Evaluacin del mtodo activo-casustico de enseanza del Derecho. Con-

frontacin de resultados entre dicho mtodo y el mtodo tradicional deenseanza del Derecho". En Boletn delInstituto de Docencia en InvestigacinJurdica,Santiago de Chile, N 6 , ao 1971."Algunos aspectos dela situacin del Derecho en el Chile de hoy". En laobra colectiva Estudio jurdico sobre laRealidad Nacional. Universidad Cat-lica de Valparaso, 1974. Problemas actuales enel Derecho de los contratos". En el libro colectivoEstudiosdeDerecho Civil en mem oria del profesor Victorio Pesero.Edeval, Valpa-raso,1976. Observacion es al Proyecto deReforma del Cdigo Civil de Qubec". EnRevista de Ciencias Sociales,Edeval, Valparaso, N"9, 1976.`Ledraitcivil chillen face a l' injlation".En el libro colectivoEtudesOfertes a

Jacques Floto:Editorial R epertoriodel Notariado Defrenois, Pars, 1979.


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L OS CONT RATOS. PART E GE NE RAL TRAS PUBLICACIONES DEL AUTORSentencia arbitral en materia de sociedad en coma ndita. EnRevista Chile-na de Derecho,Santiago, vol. 9 N 3, 1982, pp. 623 y ss."Perspectiva histrico-comparada de la nocin del contrato". EnRevistaChilena de Derecho,Santiago, vol. 12 N 1, 1985, pp. 123 y ss.Crnicas anua les sobre el Derecho chileno, 1974 hasta 1985, publicadas

en elA nnuaire de L gislation Francaise et E trangire.Editorial CNR S, Pars."Modificar el legislador chileno, en los aos venideros, contratos vigen-tes o en curso de ejecucin? ". En el libro colectivoContratos,CoodinacinEnrique B arros. Editorial Jurdica de C hile, 1991, pp. 145 y ss.Presentacin del libro de don Carlos U renda Zegers,La Empresa y el Dere-cho,efectuada en la Universidad Adolfo Ibez y publicada enRevista Chi-lena de Derecho,vol. 19 N " 3, 1992, pp. 607 y ss.Conferencia inaugural en C ongreso "Interpretacin, Integracin y Razona-miento Jurdicos", pronunciada en la U niversidad de C hile, y publicada enel libro del mismo nombre, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 13 y ss.Prlogos a libros publicados por la E ditorial Jurdica de Ch ile. Al de donMau ricio C .astelblanco, sobre las obligaciones restitutorias, de 1979. Al dedoa Mara Fernanda Ekdahl, sobre la doctrina de los actos propios, de1989. A l de las Primeras Jornadas de D erecho Civil, celebradas en Jahuelen 198 9, publicadas con el ttuloContratosen 1991.Prlogo al libro del profesor don Eduardo Court M urasso,Reformas Intro-ducidas al Cdigo Civil y a o tras Leyes por la Ley N 19.585 en Materia de Filia-cin y de Derecho Sucesorio.Editorial ConoSur, S antiago de Chile, 1999.Intervenciones en actos acadmicos, publicadas en vademcum de la Fa -cultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, aos 1990 , 1991, 1992,1993, 1995.Con ferencia sobre reformas en la enseanza a travs de mejores materia-les pedaggicos. Pronunciada el 15 de marzo de 1994, en Gu atemala. Ex-tracto publicado en vademcum Facultad de Derecho de la UniversidadAdolfo Ibez, agosto 1994.

50.. "Clu sulas contractuales abu sivas y derecho del consumidor". En el librocolectivo en h omenaje al profesor Fernando F ueyo Lan eri,Instituciones Mo-dernas de Derecho Civil,Editorial ConoS ur, Santiago de C hile, 1996, pp. 424YSS .

"Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abu sivas". En ellibro colectivo de igual nombre, E ditorial Civitas, M adrid, 1996, pp. 151 y ss.Tam bin publicado en el libro colectivoCon tra tacin Pr ivada,Jurista Edi-tores, Lima, junio 2002, pp. 193 y ss.Los dos ltimos trabajos citados tambin fueron publicados enCuadernosJurdicosN 4, ao 19 96, por la Universidad Adolfo Ibez."La responsab ilidad patrimonial por falta de servicio. Casustica chilenareciente". En el libro colectivo, en honor del profesor argentino Atilio An-bal A lterini, denominadoResponsabilidad por Daos en el Tercer Milenio,Edi-torial A beledo-Perrot, Buenos A ires, 1997.

53. P resentacin pb lica del libroEl dao mora l ,de Carmen Domnguez H.,en Un iversidad Ca tlica de Chile, Santiago, julio 2000 . Extracto publica-do enRevista del A bogado,Santiago, N" 19, julio 2000.

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La udo arbitral ejecutoriado, sobre contrato internacional de distribucy fondo de comercio. Publicado en la ob raSentencias A rbitrales,tomo 2, ao2001, pp. 203 y ss. (Editado por la Cm ara de Comercio de Santiago)Exposicin en panel del 13 de mayo 2003 , en hotel Sheraton, sobre ucacin de procedimientos y de prcticas arbitrales comerciales internanales. En web site: ww w.camsantiago.com."Au ge y deterioro de la libertad contractual". EnCuadernos Jurdicos,Uni-versidad Adolfo Ibez, N 18, ao 20 03. Tam bin publicado en la obrlectiva en homenaje al profesor Fernando Hinestrosa. Ediciones UniversExternado de Colombia, octubre de 2003. Tom o 2, pp. 309 y ss."Sobre los contratos-leyes". En el libro colectivoNuevas Tendencias del De-recho,en mem oria de los profesores de la Universidad de Ch ile AvelinLen, F rancisco Merino y Fernando Mujica. Editorial Lexis Nexis, 2pp. 13 y ss."Informe en derecho sobre contrato de colaboracin empresarial". EnRe -vis ta Chilena de Derecho Privado,Universidad Diego Portales, N" 2, 2004,pp. 107 a 150.

Com entarios a fallos de la E. Corte Suprema pronunciados en 2003Revista de Derecho,Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004, pp. 57 y ss.

"El precio en la compraventa parcialm ente puede consistir en obliganes de hac er. Prescripcin de la a ccin resolutoria derivada del pactomisorio simple en la compraventa". Publicacin prevista en 200 5."El efecto absoluto de los contratos". Comu nicacin de abril 2004 alminario con igual nombre, coordinado por la Fundacin Fernando Fyo Laneri. Publicacin prevista en 200 5.Informe sobre c arcter no contractual de docum ento suscrito entre presas telefnicas o, en subsidio, sobre nulidad de la convencin. Pucacin prevista en 200 5."Sobre la obligacin de m inimizar los daos, en el derecho chileno y cparado". Publicacin prevista en 2005 , en el libro colombianoLos C ontra-tos en el Derecho Privado.

64. "A lgunos aspectos de la interpretacin de los c ontratos en Ch ile". Elibro colectivoLa Interprvtacin del Co ntra to en Lat inoamrica .Publicacinprevista durante 2005 , en Per.

e ) No pub l icadosM s de cincuenta inform es en derecho, inditos por motivos de confidencia

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NDICE DE MATERIAS

Otras publicaciones del autor

PRIMERA PARTE

NOCIN DEL CONTRATO

CAPTULO PRIMERO

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

Generalidades 25El concepto del contrato en el Cdigo C ivil 26Elementos de los contratos 28Funciones econ mica y social de los contratos 29Sub funciones de los contratos 34

CAPTULO SEGUNDO

APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTOD EL CO N TRATO

Generalidades 37Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la an tigedad39Perspectiva general del contrato en el D erecho Rom ano. El mto-do jurdico en Roma 438.1. El contrato como relacin jurdica bilateral ya formada38.2. Ideas de Michel V il ley 6

9. Perspectiva particular del contrato en el Derecho Romano 499.1. El consentimiento noesla base de las obligaciones contractuales . .99.2. Surgi primero el delito o el contrato? 19.3. Concep cin amplia y concepcin restringida del contrato en la poca

clsica 29.4. El co ntrato en la poca postclsica 4

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LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

10. El contrato en Roma, segn los estudios de Rouhette 57Cu l es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos? .59Bosq uejo de la poca llantada del Derech o intermedio64

19 . El contrato en la Edad Media 6712.1.Supuesta espiritualizacin del contrato en la Edad Media 712.2.El contrato nace y obliga en virtud del cum plimiento de las formas .i912.3.Contra tacin formalis ta de los pueblos germanos

4

12.4.Surg imien to de l consensua l ismo enEspaa 7513. El contrato en los tiempos modernos 77

CAPTULO TERCERO

A PRO X IMA CI N CO MPA RA D A A L CO N CEPTODEL CONTRATO

14. D esarrollo y tutela del contrato en In glaterra 84Un a specto especialmente relevante en el Derecho ingls de los con-tratos: laconsideration 8El contrato en el ex Derecho sovitico 94

16 bis. El contrato en China 100

SEGUNDA PARTE

C L A S I F IC A C I O N E S Y C AT E G O R A S C O N T R A C T U A L E S

17. Generalidades 107

CAPTULO P R M R O

CLA SIFICA CIO N ES D E LO S C O N TRATO S FO RMU LA D A SPOR EL CDIGO CIVIL CHILENO

Con tratos unilaterales y bilaterales 109Contratos sinalagmticos imperfectos 111Con tratos plurilaterales o asociativos 112Contratos gratuitos y onerosos 115C ontratos conmutativos y aleatorios 122Con tratos principales y accesorios 128Contratos consensuales, solemnes y reales 130

CAPTULO S E G U N D OOTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

C ontratos nomina dos o tpicos y contratos innominados o atpicos

137C ontratos de ejecucin instantnea , de ejecucin diferida y de tractosucesivo 143C ontratos individuales y contratos colectivos 146

28. Con tratos libremen te discutidos y contratos por adhesin148

NDICE DE MAT E RIAS

Naturalez.a jurdica de la adhesin. Reglas especiales para interpretar el contrato de adhesin 53Soluciones a los inconvenientes de la adhesin 62Contratos preparatorios y contratos definitivos 68

CAPTI JI X -) TERcEnt)CATEG O RA S CO N TRA CTU A LES

El contrato dirigido 71 133. El contrato forzoso 75

33.1. Casos de contra tos f i rzosos or todoxos en la legis lacin chi lena 3.2. Casos de contra tos forzosos he terodoxos en la legis lacin chi lena

77 1 ) 3

33.3.Fallos chi lenos que aco gen la categora del contra to forzos o8033.4. Carcter propiamente contractual de los contratos forzosos8233.5. Suprem aca de la obligacin con tractual sobre la obligacin legal 185 r j

31. l contrato tipo. Condiciones generales de la contratacin. Estan-darizacin contractual. Contratos en masa. Proteccin del consu- )midor

8834.1. Contratotipoy cond iciones generales de la contratacin 88

34.2.Proteccin del consumidor.En especial frente a clusulas abusivasen contratos celebrados masivam ente 96El contrato-ley 16 )El subcontrato 22El autocontrato 27 )El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien7)corresponda 33

2 :1

TERCERA PARTE )

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN ))

CAPTULO P R M R O

LA A U TO N O MA D E LA V O LU N TA DLa doctrina de la autonoma de la voluntad, cimiento del enfoquetradicional de la con tratacin. Proyecciones 41Exa men de los principales fundam entos de la autonoma de la vo)luntad. Bosquejo de crticas

44

40.1. Fundamento f i lo s f ico 4440.2. Fundamen to econmico

46

CAPTULO S E G U N D OEL PRINCIPIO DEL CON SENSUALISMO CONTRACTUAL

Y SU DETERIORO41. R ecapitulacin y sub clasificacin de los contratos consensuales251

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LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NDICE DE MAT E RIAS

CAPTULO S E G U N D OIN TERPRETA CI N O BJETIVA D E LO S CO N TRATO S

Las norm as del Cdigo Civil alemn sobre interpretacin contractua41 9

argrafos 133 y 157 del B GB . Willenstheorie y Erklrungstheorie

Las circunstancias ostensibles de la especie. Comparacin con el sitema subjetivoEl hom bre razonab le como criterio de la interpretacin objetiva El intrprete debe considerar los resultados econm icos persegudos por los contratantes. Regla s de la experiencia. Sntesis del sistema objetivo de interpretacin 492Los usos socia les. El lenguaje. Las c ircunstancias de tiempo, territrio y grupo a que los usos se aplican 496La b uena fe en la interpretacin contractual objetiva502

86. Conclusiones sobre sistemas de interpretacin contractual 507

CUARTA PARTE

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Generalidades

A P T U L O P R I M E R OIN TERPRETA CI N SU BJETIVA D E LO S CO N TRATO S

1. La interpretacin concebida exclusivamente comouna bsqueda de vo lun tad

Los artculos 1156 francs y 1560 chileno, en cuanto bases del siste-ma su bjetivo de interpretacin contractual 423

66. C mo descub rir la voluntad comn "probab le" de los contratantes Circunstancias de la especie 427

2. Con diciones necesarias para que haya lugara interpretacin

67. La obscuridad del contrato como condicin de la interpretacin Historia del problema 430El problema de la ob scuridad del contrato ante la dO ctrina y la ju-risprudencia ms recientes 433Con clusiones frente al problema de la obscuridad del contrato comorequisito de la interpretacin 438

70. Causas de la contienda que toda interpretacin contractual presu,pone 440

3. Las reglas de in terpretacin de los con tra tos

71. Definicin y generalidades 443Casos de interpretacin legal 445Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos delcon trato 446Reg las de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos delcontrato 450Reg lal subsidiarias de interpretacin contractual 457Na turaleza de las reglas de interpretacin. Son simples consejos onormas imperativas; 62Reglas no legales de interpretacin contractual 469

4. Crt ica personal a l s is tema su bje t ivo de in terpretacincontractual

El carcter ficticio del sistema subjetivo de interpretacin471El carc ter individualista del sistema subjetivo de interpretacin con-tractual 475

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C A P T U L O T E R C E R OIN TERPRETA CI N Y CA LIFICA CI N D E LO S CO N TRATO

FRENTE AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDOConsideraciones previas: calificacin del contrato. Es posterior a linterpretacin. Cuestiones de hecho y de derecho 515Ca sacin en el fondo por errnea calificacin del contrato523Jurisprudencia chilena 526

89. Casacin en el fondo por errnea interpretacin del contrato 2989.1.Improcedenc ia de l r ecu r so 29Jurisprudencia chilena 3189.2.Improcedencia del recurso, sa lvo desnatural izacin del contra to 33Jurisprudencia chilena 39

89.3.A mpl ia p rocedenc ia de l a ca sac in en e l fo ndo p o r e r rnea in te rcin contractual 41

QUINTA PARTEEFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS

S I N A L A G M T I C O S

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Pan orama de los efectos particulares y fundamentacin551La excepcin de contrato no cumplido 554 -3Requisitos para que se a coja la excepcin de contrato no cum plido557Efectos de la excepcin de contrato no cum plido. Paralizacin in-definida o receso del contrato bilateral 560La resolucin por inejecucin 561La teora de los riesgos 56793.1.Planteamiento del problema d e los r iesgos en m ateria contractual67

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C A P T U L O P R IM E R O

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

I . GENERALIDAD ES

E l concepto habitualm ente aceptado del contrato privado repen el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un ajurdico bilateral o convencin q ue crea ob ligaciones. S e atriba la voluntad de los contratantes un poder soberano para en-gendrar obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fute de las obligaciones contractuales y medida de dichasobligaciones. El qu erer o intencin de las partes dom ina, asformac in, gnesis o nacimiento del contrato y tambin su s tos o consecuencias.

Es ta obra se ocu pa slo de los contratos privados.En lo concerniente al contrato pblico o contrato adminis-

trativo, celebrado por el fisco o por entes des centralizados, csistematizacin prosigue frecuentemente a partir de principiosde la contratacin privada, la bibliografa es abundan te.'

' Andr de Laubadre, Trai l Thorique e l Pla t ique des C ontra ts Ad minis tra3 tomos, Pars, L.G.D.J., 1956. Cfr. Pequignot,Tilorie Genralo du Gontrat A dmin is-tratif,tesis Montpellier, 1944. En Espaa, entre muchas otras, destacan las publi-caciones de Eduardo Garca de Enterra, v. gr., su Curso de Derecho A dministrativo,con Toms Ramn Fernndez, Ed. Civitas, Madrid, 1981. Cfr. Ramn. Parada Vs-quez: Derecho A dministrativo,Ed. Marcial Pons, quinta ed., Madrid, tomo I, 1993.Respecto a Chile, vase, especialmente, los trabajos del profesor Osvaldo Oelc-kers Camus, "En torno al concepto de contrato administrativo; Los riesgos y elequivalente econmico en el contrato administrativo de obra pblica; Los princi-pios informadores de la contratacin administrativa", publicados en la Revista doDerecho,Universidad Catlica de Valparaso, Tomos 111 (1979), p. 135; IV (19p. 179; VI I (1983), pp. 151 y s. -En estos tres ensayos el lector interesado en el

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L OS CONT RATOS. PART E GE NE RAL N O C I N D E L C O N T R ATO

Tal concepcin de la contratacin es uno de los frutos de ladoctrina de la autonoma de la voluntad, cuya impronta es in-discutible en el Cdigo Civil francs de 1804 y en sus aplicacio-nes doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado enparticular. De all se ha expandido especialmente hacia los pa-ses de A mrica L atina, adonde conserva harta vigencia, a pesarde que en otras latitudes la autonoma de la voluntad se bateen retirada y ha dejado o est dejando de ser el nico teln defondo del Derech o de los contratos.

En la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato apa-rece dominada por dos ideas que con stituyen subprincipios de laautonoma de la voluntad:el consensualismo y la libertad contractual.

En c uanto al contrato como relacin jurdica ya creada, com oestructura jurdica y econmica en actual funcionamiento, lasideas fundamentales de la fuerza ob ligatoriay del efecto relat ivo delos con tratostamb in se hallan impregnadas del dogma de la au-

tonoma de la voluntad.Si se trata deinterpretar el contrato,es decir, de fijar su alca ncepara precisar sus efectos, el juez intrprete es llamado a busc ar laintencin que tuvieron las partes al contratar; considerndoseque una pesquisa en el fuero interno de los contratantes es aptapara desentraar las controversias entre ellos que condujeron ala necesidad de interpretar.

2 . E L CO N C E PTO D E L CO N T RATOEN EL C DIGO CIVIL

El Cdigo Civil chileno admite directamente cinco fuentes delas obligaciones : el contrato, el cuas icontrato, el delito, el cuasi-delito y la ley. As resulta especialmente del artculo 1437 , el cualabre el Libro Cuarto del Cdigo. Respecto a la primera de estasfuentes, el precepto establece que en los contratos las obligacio-nes nacen del concurso real de las voluntades de dos o m s personas .

trato administrativo podr encontrar amplias referencias bibliogrficas sobre estetema. Vase, adems, Enrique Silva Cimma, DerechoAdm inistrativo C hileno y Com -parado,volumen "Actos, Contratos y Bienes", Editorial Jurdica de Chile, 1995. Re-impresin, ao 2001.

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El artculo siguiente define el contrato o convencin sea-lando que "es un acto por el cual una parte se obliga para conotra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede seruna o mu chas personas".

Los autores chilenos critican la definicin del contrato for-mu lada por el artculo 1438 desde dos puntos de vista.

Dicen que es equivocada la terminologa empleada por ellegislador patrio en el artculo 1438, com o tamb in en el 14en cuan to se identifican o dan com o sinnimos los trminos trato y convencin, en circunstanc ias que la convencin sergnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,tinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato slosera una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente dnado a la creacin de derechos personales y de las correlativasobligaciones). Todo con trato es convencin, pero no a la invsa. As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y

la tradicin son a ctos jurdicos bilaterales o convenciones, pno son contratos. Aunque admitiremos esta crtica por razonesdidcticas, en cuanto facilita la aprehensin de las categorasconceptuales que van a permitir el manejo dogmtico de unarama del Derecho, es conveniente tener claro que en el Dere-cho C omparado son num erosos los ordenam ientos en los cuse identifica el contrato con la convencin. T ales son los caentre otros, del C digo Civil alem n de 1900 (B G B) y del CdC ivil italiano de 194 2. E l artculo 1321 de este ltimo disponecontrato es el acuerdo de dos o m s partes para con stituir, rlar o extinguir entre ellas un a relacin jurdica patrimonial".2

La otra crtica concierne a la elipsis contenida en el artcu-lo 1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato

2El artculo 1137 del Cdigo Civil argentino, redactado por Vlez Sarsfield ypromulgado en 1869, al respecto establece que "hay un contrato cuando variaspersonas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, desti-nada a reglar sus derechos". No obstante la extensin semntica de esta norma,la doctrina del pas trasandino se mantiene en disputa entre la tesis amplia (queconsidera sinnimas las voces contrato y convencin) y la tesis restringida del con-cepto del contrato. Cfr. Fernando Lpez de Zavala, Teora de los Contratos,BuenosAires, 1971, N 1. Afirma el profesor Jorge Mosset Iturraspe,Teo ra General del Con-trato,Rosario, 1970, p. 45, que el artculo 1137 precitado fue tomado al pie de laletra de Savigny.

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son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tie-ne por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o nohacer, segn la terminologa del artculo 1460. De modo quecuando el 143 8 establece que en el contrato una parte se obligapara con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, puesalude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de quela prestacin es el objeto de la obligacin y no el objeto del con-trato. Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que elcontrato engendra obligaciones y qu e stas tienen por objeto dar,hacer o no hacer alguna cosa.

3 . E L E ME N TO S D E L O S CO N T RATO S

C omplementando un concepto del contrato, el artculo 1444 denuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las co-sas que son de su esenc ia, las que son de su naturaleza y las pu-ramente accidentales. Son de laesencia de un contrato aquellascosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera enotro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato lasque no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sinnecesidad de una clusula especial; y sonaccidentales a un con-trato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, yque se le agregan por medio de clusulas especiales".

Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entrerequisitos comu nes a todos los con tratos y requisitos propios decada con trato especfico.

Los requisitos comunes a todos las contratos son los mismosrequisitos de los actos jurdicos. El artculo 1445 del C digo Civillos enuncia: consen timiento exento de vicios, capacidad, objetolcito, causa lcita. A ellos deberan ag regarse las solemn idades,en los casos que son exigidas por el legislador en atencin a lanaturaleza del contratos

Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales.

3Sobre solemnidades y formalidades de los contratos, vanse N 24 y N "' 41y SS.

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NOCIN DEI . CONTRATO

Por ejem plo, en el contrato de compraventa son req uisitosciales la cosa y el precio; son requ isitos natura les las oblines del vendedor de sa near la eviccin y los vicios ocultoscosa; son ac cidentales, un plazo convenido para el pago decio o un pacto com isorio o una clu sula penal.

Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas hananalizado los requisitos comunes de los contratos en el primerao de sus estudios de Derecho Civil, a propsito de los actosjurdicos, y examinan los requisitos propios de cada contrtratar de los contratos en particular: Este libro slo se oculos contratos en general.

4. FUNCIONES ECON MICA Y SOCIALD E L O S CO N T RATO S

R eferencia a la "teora general del contrato".A veces el contrato aparece com o utensilio casi primitivosirve para canalizar jurdicam ente las necesidades m s sio rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son nego-cios menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, enlos que ni siquiera m edia la conciencia de A tar contratancontrato se presenta, entonces, como un instrum ento despnalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios in-dispensables para la vida cotidiana en una civilizacin deconsum o como la actual. No pocas convenciones se celebtravs de mquinas automticas. El acuerdo de voluntades, siexiste, pasa inadvertido.4

4"Las realidades de la produccin ma siva y de la economa de consumminado, en aos recientes, las bases tericas de buena parte del derechcional de la contratacin. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye vede contratos semanalessin consentir,en un sentido real, en los trminos de los m ismos que le vienen impuestos. En razn de que los trminos contractualespuestos ms b ien que acordados, tales contratos a menudo son injustotribunales, aprisionados entre su deseo de hacer justicia y su adherencidoctrina contractual am pliamente obsoleta, tienen todava que desarrollafundada y predecible para salir de este dilema". Com it de Reda ccin dellar-vard LauP R evino.A guisa de exordio al artculo de Slawson, W. D avid,Mandandform contracts and dentocrat ic control of lawm aking powenvol. 84, N" 3 , enero 1971,pp. 529 y ss. Slawson sostiene al comenzar: "L a contratacin todava im

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f .Los coNTRATos. PARTE GENERAL

las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasandopor la celebracin, ha sta la ejecucin del contrato y las relacio-nes postcontractuales.

5 . SU BFU N CI O N E S D E L O S CO N T RATO S

Operando un desglose de las funciones econmica y social delos contratos, se pueden distingu ir los siguientes roles o subfu n-ciones no tax ativas de los contratos:1

Funcin de cambio,o de circulacin de los bienes, que serealiza m ediante los contratos traslaticios del dominio, v. gr.: lacompraventa, la permuta, la donacin, el m utuo, la transaccinen cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en so-ciedad. Com o en C hile los contratos carecen de efectos reales,para el perfeccionamiento de la funcin de cambio es menes-

ter la tradicin. Tam bin sera factible ubicar aq u los contratosde mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado,como el arrendamiento a largo plazo o elleas ing .

Funcin de crdito,generalmente onerosa, a travs de con-tratos de mutuo, de apertura de crdito o en general de los lla-mados contratos bancarios. Excepcionalmente el crdito esgratuito, siendo entonces caracterstico el contrato de comoda-to o prstam o de uso.

c) Funcin d e garanta,mediante contratos accesorios com ola prenda, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el dere-cho del acreedor a obtener el pago de la obligacin principal."

I Vase sobre el particular, Emilio Betti,Teora General de las Obligaciones,Edit.Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, tomo II, pp. 2 y s.; 93 a 110. Cfr. Mos-set Iturraspe, ob. cit. en nota 2, p. 99 .

1 1Muy interesante es la funcin de garanta que cumple, en la compraventacon pago del precio a plazo, la clusula de reserva de la propiedad.El vendedor, noobstante la entrega de la cosa vendida, sigue siendo dueo mientras no le satisfa-gan com pletamente el precio. Hasta hoy esta eficiente caucin no se utiliza en Chi-le, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el artculo 680 -2 del C digoCivil. Impide su empleo eficaz el artculo 1874 del mismo Cdigo. En el DerechoComparado, en cambio, la clusula de reserva de la propiedad es usual en el trfi-co jurdico. No habr acaso que superar, de algn modo normativamente categ-rico, la actual contradiccin de los preceptos del Cdigo Civil recin sealados?

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NOCIN DEL CONTRATO

Funcin de c ustodia,a travs de contratos destinados a laguarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, vo-luntario o necesario, o como los contratos atpicos o innominados de caja de seguridad; de garaje; de hotelera respecto alequipaje del cliente.

Funcin laboral,que primordialmente tiene lugar a travsde las diversas variantes del contrato de trabajo, pero tambinmediante contratos com o el arrendam iento de servicios y el ma ndato, en especial el mandato mercantil a comisionistas y a fac-tores o gerentes.

0 Funcin d e previsin,por medio de contratos destinados aprecaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (v gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comercia-les, de renta vitalicia, contratos previsionales conAFP, contratosde salud conISAPRES).

Funcin de recreacin,realizable por el empleo de contra-tos tan heterogneos como el transporte con fines tursticos, lahotelera, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, loscontratos de espectcu lo, etc.

Funcin de coop eracin,la que si bien se puede predicar apropsito de casi todos los contratos, aparece m ucho m s m arcada o es esencial en los actosintuitopersone, como el manda-to, la donacin, las sociedades de personas, los contratos decolaboracin empresaria.

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C A P IT U L O S E G U N D O

APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTODEL CONTRAT0'2

6 . GENERA LIDADES

U no de los hechos m s fundam entales desde que el hombre en el mun do, la escritura, desde su invencin se em plea en erreno contractua l. Ya en el tercer milenio antes de Jesuc ristoescritura cuneiforme de los sumerios, en M esopotamia, encutra expresin jurdica en c ontratos de compraventa de fincas yesclavos. El C digo de Ham urabi, que se conserva imponentel Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior.I3

El con cepto hoy tradicional del cojitrato, al cual se est habituado que parece algo natural y muy claro, es sin emb

12Una presentacin parcial de este captulo segundo ms el captulo terceroque sigue puede consultarse en nuestro trabajo "Perspectiva histrico-comparadade la nocin del contrato", en Revista Chilena de Derecho,Universidad Catlica, San-tiago, vol. enero-abril 1985, pp. 123 y s. Por otra parte, sobre este captulo seguresumido, pero integrado a una amplia presentacin del contrato como unidad dis-

tinta al acuerdo de voluntades, dr: nuestra ponencia presentada en el CongresoInternacional de Derecho Civil, organizado en 1985 por la Universidad de Lima:"Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propsito de los artcu-los 1351 y 135 2 del nuevo Cdigo C ivil del Per", enRevista del Derecho Com ercial y delas Obligaciones,Editorial Depalma, Buenos A ires, N 1 06, agosto 1985, pp. 465 a 4

13La brillante civilizacin de los smeros se despliega a partir del cuarto mi-lenio a. C. El monarca Hamurabi vivi en los aos 1700 a. C. Su clebre Cdigo,a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurdicas cuyos antecedentes se remontana siglos ms atrs. La fundacin de Roma por los etruscos es situada por los histo-riadores alrededor de mil aos despus del referido Cdigo, en el 753 o en el754 a. C. Segn Vicenzo Arangio-Ruiz,Storia del Dir i t to Ro mano,7' edicin, Jove-ne, Npoles, 1972, p. 6, slo a partir del ao 297 a. C. comenz en Roma la re-daccin escrita de los principales sucesos de entonces.

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L OS CONT RATOS. PART E GE NE RAL NOCIN DEL CON TRA:1 '0

guas grecomacednicas derivadas del imperio de AlejandroM agno, en Eg ipto, Siria y otros lugares.19

Es importante tener presente que, en sus principios, el con-trato se distingue apenas de determinadas formas de presin so-cial sobre la persona. La m anera de significar o demostrar la

intencin de cam biar unstatu quo o situacin ex istente por otra,

es la celebracin de un a cto formal: por ejemplo la ceremoniade un apretn de m anos; el establecimiento mg ico de la her-mandad de la sangre; la solemne invocacin del castigo sobre-natural para el caso de infraccin de la promesa efectuada a ntetestigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas for-ma les, taxativamente reconocidas en la vida social, son que lossujetos se sientan atados o vinculados al cum plimiento y quelo srganos de actuacin del derecho puedan ejercer sus func iones.2

Por eso los h istoriadores del derecho incluyen en la an tiguaacepcin de la voz "ley" el control social en su globalidad. Pa raellos, la bs queda de la seguridad de las transacciones m edian-te la religin, la disciplina f amiliar o la moral tradicional no esparte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largotiempo:2i

Para u n pensador griego del siglo V a . C. los principales t-picos de los procesos legales eran las injurias, los daos y los h o-micidios. El D erecho griego ignoraba, entonces, un principiojurdico de la seguridad de las promesa s, no porque los ciuda-danos pensaren qu e los contratos carecan de consecuencias,sino en razn de que las promesas se ha llaban en otros mb itosdel control social. Ello explica el relativamente lento desarrollode la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros

i "La historia del Derecho Griego: su funcin y posibilidades", en Revista deEstudios Histrieojurdicos,ao 1976, Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 136y s. Segn el autor (p. 138) las categoras jurdicas griegas fueron muy diversas delas romanas; en particular en el contrato griego, la obligacin de una parte seexplica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distintode la considerationdel Co mmo n Law .

20Cfr. la contribucin del connotado profesor de la Universidad de Colum-bia K N. Llewellyn, Contract, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951,pp. 329 y 330. A tales rganos de actuacin del derechoel autor los denomina la wofficials.

21Roscoe Pound, Gmtract. Legal doctrine and hstory,en Encyclopaedia of theSocial Sciences, vol. 3, 1951, p. 325.

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pueblos que slo adm itan un os moldes forma les rgidosla celebracin de los contratos, en la G recia prerromana hma yor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferencin de la tica y del derecho en la adm inistracin de jusde la polis.22

La convencin o contrato griego, segn M ichel Villey, como idea y c omo realidad esenciales el camb io o truequdecir, el desplazam iento de un bien de un patrimonio a otyviceversa. El desplazam iento en un sentido genera un debrestitucin o contrapartida equivalente. El acuerdo de voludes a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejplo, en el comodato podra determinar la fech a de la devolude la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambioborda al con trato, pues lo que interesa es si hay o nosinalagrna,es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mism o da que la procidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que m i no m e preste su escalera o que yo ai)roveche su a usencia sacrsela y usarla, deber restitursela de la mism a m anera; lvencin puede aqu jugar algn rol, sin emba rgo, ser accido accesoria en el intercambio; jam s el acuerdo de voluntconstituye la esencia delsinalagma. La a tenta observacin de lanaturaleza de los negocios, tal cual sM esarrollan objetivamte en el mun do, impide colocar en primer plano ni al acuede voluntades ni a la ley".23

Siguiendo la documentada exposicin del profesor francs de Derecho CivilGeorges Rouhette," resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escri-

2 2Roscoe Pound, Con tract. Legal doctr ine and his tory, enEncyclopaedia of the

Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325.23 A rchives de Philosophie du Droit ,tomo 13, pp. 6 y 7, S irey, Pars, 1968. M ichelVilley se funda en Aristteles, en especial en el libro V de la tica a Nicmaco,para negar enfticamente que los griegos hayan admitido, siquiera en germen,algo parecido al voluntarismo jurdico de los Tiempos Modernos. Segn l, elacuerdo de voluntades jams fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cuales permitido ser muy escptico frente a ciertas tendencias eruditas destinadas aencontrar en la antigedad grecorromana los signos precursores del voluntaris-mo. Cfr. entre muchos otros trabajos del profesor de la Universidad de Pars, enlos cuales se insiste en esta idea: Essor et dcadence du v olontarisme juridique,en Ar-chives de Philosophie du Droit, tomo correspondiente a 1957, p. 87.

2 4Curtir-lb:ilion l 'tude critique de la nolion de conlral,tesis doctoral, Pars, 1965,pp. 74 y s.

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LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN 1) E l CONTRATO

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tas, lo que obliga a interrogar a los filsofos para averiguar los ribetes de lasinstituciones jurdicas griega s. En verdad, desde el punto de vista prctico, elderecho griego integraba lairlrica,o sea, una de las artes liberales;2 5 y desdeel punto de vista terico se vinculab a con la f ilosofa. El problema es si puedenconsiderarse propiamente jurdicos los escritos de Platn o A ristteles.

Segn Rouhette, la teora del contrato de Platn nada tiene de jurdica.Baste, al respecto, sealar que P latn rechaza las transacciones al crdito, lasque, prohibidas para los ciudadanos, quedaban slo para los metecos. Platndeja la prctica de los contratos a plazo entregada a la sabidura y prudenciatic los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De estemodo el crdito es ms una expresin de la amistad que del contrato. Pla-tn, en un discurso netamente filosfico, se preocupa del bien y de la virtudy no de categoras jurdicas: "la nocin del contrato no aparece enunciada yni siquiera concebida por Platn, de un a m anera clara, especfica, jurdica".

Podra pensarse que distinta fue la situacin de Aristteles, dadas, porun lado, su declaracin de que en la vida prctica los hech os particulares cuen-tan m s qu e los universales y, por el otro, su recomendacin de la investiga-cin comparada en el campo de la legislacin. No hay que olvidar, en esteltimo aspecto, que Aristteles produjo una coleccin de tratados sobre lasConstituciones de 158 pueblos griegos y brb aros, de las cuales se conservala Constitucin de Atenas.En la Retrica, A ristteles define el contrato de manera ba stante jurdi-ca: com o una ley particular y limitada.26 En la tica N icomaquea (captulo V),Aristteles analiza el contrato a propsito de la reciprocidad (o s inalagma),

25Ab andonando un m omento el pensamiento de Rouhette, y refirindonos alqueha cer jurdico como actividad fundam entalmente "retrica", en el buen senti-do antiguo de esta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehw eg,Tpi-ca y Jurisprudencia,versin alemana original, Munich, 1953. T raduccin al castellano,Taurus, Ma drid, 1964. E n el prlogo de esta traduccin, a nuestro juicio con razn,el catedrtico de la Un iversidad Com plutense Eduardo G arca de Enterra expresaque este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los m s b rillantes de la litera-tura jurdica de todos los tiempos". No puede no vincularse a los trabajos de Vie-hweg, los de la Escuela de Bruselas encabezada por Cha ira Perelman, qu e se iniciancon el libro, de 1958,La no uvelle rhtorique. T rait de l 'A rgumentation,1' ed., PressesUn iversitaires de Franc e. Estas ob ras, entre otros mritos, tienen el de reivindicarel papel del juez, concebido no como un aplicador mecn ico o exegtico de la ley,sino que corno un creador de la norma para el caso conc reto.

26Aun que A ristteles dice que "el contrato es una ley privada y parcial", haceotras aseveraciones que revelan el poco desarrollo tcnico del contrato de enton-ces. V. gr., afirma que se presenta a los contratos como dignos de fe cuan do estna nuestro favor; y lo contrario cuando fa vorecen al adversario. Lo que h ace que"los contratos sern dignos de fe segn fue sen sus sign atarios" (sic).(El Arte de laRetrica,Eudeb a, Buenos A ires, 1966 , p. 135 correspondiente al Libro Primero,primera parte, captulo XV, intitulado "Las P ruebas E xtratcnicas". En este cap-tulo, adems de los contratos, A ristteles trata de las confesiones obtenidas pormedio del tormento, de los testigos, de las leyes y de los juramentos).

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distinguiendo transacciones muy diversas. R ouhette estima, sin emba rgo, queesta aproximacin indirecta al contrato es filosfica o m oral y no jurdica; yque, en definitiva, el tema de Aristteles es la justicia, dividida en general y enespecial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raz de la justicia correctiva apa-recen las transacciones, pero clasificadas de m anera heterognea, sin un propsito jurdico. En fin, en otro lugar de la tica (captulo VIII), tambinAristteles reflexiona sobre el contrato, pero su an lisis concierne a la amistad

Cu alquiera que ha ya sido en G recia la representacin intelectual del contrato, en la prctica fue indiscutible el predominio de las formas esc ritas enlas convenciones. Segn Vicenzo A rangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurreen R oma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabrassacram entales o formas verba les, en el mundo helnico todo negocio jurdi-co se redactaba por escrito, a veces por instrumento privado, pero con msfrecuencia por instrumento notarial. "Entre los documentos helensticos y losmdulos orales de los romanos hab a una diferencia esencial: mientras estosmdulos conferan a la libertad negocial de las partes confines estrechsimose inderogables, de tal m anera que no podan celebrarse negocios para los cua -les no existiera, preestablecida, la correspondiente form a, la escritura era, encam bio, como una vestimenta capaz de ada ptarse a cualquier contenido. Poreso el estudioso de los derechos h elensticos no puede reconstruir una s eriede negocios jurdicos tpicos, sino que exclusivam ente aislar ciertas catego-ras de am plia aplicacin prctica, e indicar luego alrededor de cada catego-ra toda una gam a de convenciones en las cuales los elementos de aqulla semodifican segn las necesidades de las partes...".27 En resum en, si este egre-gio autor italiano contemporneo tiene razn, significa que la libertad con-tractual2 8 fue mucho ms am plia en Grecia que en Roma .

8 . PERSPECTIVA GENERAL D EL CONTRA TOE N E L D E RE CH O RO MA N O .

E L M TO D O JU R D ICO E N RO MA

8.1. EL CO N TRATO C O MO RELA CI N JU RD ICABILATERAL YA FORMADA

Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato esintil recurrir al Derecho R oman o, ya que ste no nos ha trans-mitido ninguna verdadera definicin del contrato." L a circuns-

2 7Ob.cit. en nota 13, p. 337 ."Sobre el principio de la libertad contractual, vase infra N 44.29V. gr., Juan O ssorio y Morales, "Notas para una Teora G eneral del Contra-

to", enRevista de Derecho Privado,Ma drid, tomo 49, p. 1072.

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LOS CONTRATOS. PARTE. GENERAL NOCIN DEL CONTRAE()

tancia de que el D erecho Rom ano represente el mom ento cum-bre del quehacer jurdico a lo largo de los siglos nos obliga ainquirir en l los perfiles de cualquiera institucin clsica delD erecho Privado que deseemos entender. No es excusa para evi-tar esta bsqueda el que los juristas romanos clsicos no hayanpropiamente desarrollado una teora sistemtica de lo que hoyllam am os contrato,3 0 pues de lo que se trata es de aproximarseal funcionam iento de las figuras o m oldes jurdicos que servanpara las transac ciones y no de investigar "teoras", las que fue-ron ajenas, y no slo en el terreno contractual, al Derecho Ro-mano prejustinianeo. Iniciando esta breve bsqueda, puedenevocarse las palabras de Rudolf von Ihering:"res veces Roma hadictado leyes al mundo...: por la unidad del Estado, por la unidadde la Iglesia y por la unidad del Derecho.31

En el Derecho R omano, durante los doce siglos que van des-de la fundacin de Roma hasta la Compilacin de Justiniano,una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nu-dum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin for-ma s no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante lapoca histrica correspondiente al D erecho Rom ano clsico, fue-ron siempre rigurosamente forma les.

En la clasificacin de los c ontratos de G ayo (clasificacin parafines didcticos, que nicamente tiene eco a partir del DerechoRomano postclsico, muchos siglos despus de haber sido for-mulada), junto a las tres categoras de contratos solemnes(ver-bis o celebrados m ediante ciertas palabras sac ramentales;l i t teris

50Esta ausencia en Roma de una "teora del contrato", aceptada por la mayo-ra de los especialistas (v. gr., Fritz Schub .,Derecho Rom ana Clsico,traduccin del in-gls, Bosch, Barcelona, 1960, N 798), es perfectamente comprensible si se tieneen cuenta que el intelecto del Lazio era eminentemente prctico. Slo cuando lasede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio (hoy Estambul), la influencia he-lenstica determina la aparicin del intelecto terico o especulativo en los juristas.

El primer intento de los jurisconsultos romanos por construir un sistema ju-rdico, lgicamente coherente y armonioso, recin se encuentra en las Institutasde Gayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Guzmn Brito, "Dialctica, casusticay sistemtica en la jurisprudencia romana", en Revista de Estudios Histricolurdi-cos,tomoV, ario 1980, Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 17 y s.

51Se hace alusin, en el texto, a las palabras iniciales de la clebre obra deIhering El Espr i tu del Derecho Ro mano,cuya versin original alemana, conocidacomo el Geist,fue publicada en volmenes aparecidos entre 1852 y 1865.

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o celebrados m ediante ciertas transcripciones en libros otros domsticos; yre o celebrados en virtud de la entrega de lacosa), aparece, al lado, una cuarta categora de contratos ldosconsensuales.Em pero, la romanstica contempornea, cuyo no distintivo es el afn por rescatar del Derech o postclsicolas interpolaciones de los glosadores, el genuino D erecho Rno clsico, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin deG ayo y, en particular, de la supuesta diferencia especfica dpo de los cuatro contratos consen suales (com praventa, arrmiento, mandato y sociedad). El mrito de esclarecer elconcepto roma no del contrato es principalmente de un conporneo, el roma nista de hab la castellana profesor lvaroSobre la base de un texto de Lahen, recogido por Ulpiano yrecopilado en el Digesto 50, 16 , 19, puede afirmarse que lacia del contrato roman o reside en la bilateralidad de los ef("ultra citioque obligari"). Lo que da el ser a* contrato es la exis-tencia de ob ligaciones recprocas.32

Etimolgicamente"Contractos" significa lo contrado, es de-cir, una relacin jurdica bilateral ya formada, con indepencia del acto de formacin o de na cimiento de la m isma. Popara los romanos, acorde a esta genuina concepcin qu e ron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuer-do de voluntades, fueron contratos las relaciones jurdicas:bilaterales a que dan luga r la tutela, la gestin de neg ocionos y la comunidad.

Si laemptio-vendit ioo compraventa, si lalocat io-conductioo arren-damiento, si el mandato y la sociedad fueron -tambin con t(los cuatro que Gayo calific como consensuales), es precisa

porque engendraba n obligaciones para las dos partes vinculG uido Astuti, profesor de la U niversidad de Rom a, expresade es-toscuatro contratos: "Con la referencia al consenso no ente

52"Rplicas Panormitanas II. El Conttactus segn Labn", en Rev is ta o le Estu-dios Histrico-jurdicos,Ediciones U niversitarias de Valparaso, 197 6, pp. 17 y s. En texto citado del Digesto se lee: "contrato es laobligacin recproca,que los griegos lla-man syn allagma, como la com praventa, la locacin-conduccin, la sociedad". misma perspectiva, aadindole una proyeccin futurista sobre uniformacinnacional del derecho de los contratos, cfr. Jorge Aclam e G oddard: "El concepdecontrato en el iris Arruin n la obra colectivaEstudios de Derecho C ivil, Obligaciones yContratos.Ediciones Universidad Externaclo de Colombia. Torno 1, 2 003, pp. 17 y

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la jurisprudencia' poner el acento o hacer h incapi sobre el ele-men to subjetivo..., sino que sob re la hilateralidad objetiva del efec-

- lo obligatorio; o sea, sobre el nex o sinalagm tico entre las diversasobligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tie-nen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que enla estructura objetiva de la relacin...".33

8.2. InEA sDE ILLEYD ice Villey que la filosofa implcita de los jurisconsultos roma-nos se parece mucho ms a la de Aristteles que a la de Hob-bes, Kant o Durkheini. Los juristas romanos al elaborar elderecho no construyen a la manera de los gemetras, sobre labase de axiomas. Como Aristteles, ellos observan el dato socialnatural, preocupndose por el real conocimiento de las cosas

(En D igesto 1. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimientode las cosas diVinas y h uman as"). Las Institutas de G ayo son unadescripcin de las cosas y de la naturaleza de las cosa s. Entre lascosas que integran la escena jurdica, los juristas romanos, aligual que Aristteles, encuentran intercambios de bienes, rela-ciones de negocios entre los hom bres, todo lo cual es real, a di-ferencia del contrato-convencin que es una construccin delespritu." Los principios fundamentales de nuestra actual teo-ra del acto jurdico y del contrato fueron desconocidos por elDerecho Romano. Suponiendo que histricamente, a fines dela poca republicana, el pretor hubiese admitido la regla pactasunt servanda,3 5 sta no sirvi como punto de partida de una teo-ra general del acto jurdico, ni implicaba el principio de la au-tonorita de la voluntad, principio que es origen del sistemajurdico moderno, basado en el querer o voluntad individual."

"3 Con tra tio - Dir i t to in termedio,en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln,tomo IX, 1961.

1 1Mich el Villey,Prface histonque a l'tude des nolions de conlract,en Archives detilosophie du Droit, 1%8, pp. 7 y S.

ir' Sobre esta regla y sobre el correspondiente principio d la fuerza obligato-ria del contrato, vanse N I"' 45 y s.

3 6M ichel Villey,Lissor et dcadence du volontarisme juridique,en Archives de Phi-losophie du Droit, 1957, p. 91 y nota S.

46

NOCIN DEI . CONTRATO

Inspirndose en W iehw eg y en P erelman,37 Michel Villey pos-tula que el m todo de los jurisconsultos romanos no revisti unaforma cientfica y que n i siquiera fue lgicamente coherente enlos raciocinios. E l arte del razonamiento romano, siendo sum a-men te refinado, nada tiene que ver con un tratado de lgica for-mal. El mtodo romano fue cuasidialctico, basado en ciertoslugares comunes o tpicos, que sirven de punto de partida alraciocinio. D ichos lugares comun es o premisas del razonamien-to son precarios, a veces contradictorios o al menos divergen-tes. El saber jurdico es problemtico:el Derecho es una disciplinade lo op inab le ,incapaz de condu cir a la perfeccin cientfica; sloa resultados inciertos. El Derecho R omano n o estaba conforma-do por reglas categricas y armnicas entre s. Por el contrario,los textos clsicos son con frecuencia c ontradictorios. T ales tex-tos carecan de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos alos artculos de los Cdigos, pues slo servan de comienzo, depunto de partida o topoial discurso jurdico. El ius civileno esun edificio terminado, definido, preciso. El Digesto justinianeoslo representa una compilacin o catlogo de topoiu opinio-nes frgiles. Dado que el mtodo es dialctico, es normal quehaya sido as. El Derecho R omano carece de una forma acaba-da, de una existencia actual petrificada; principalmente existeen potencia: es una bsqueda; es un arte.38

En su ponencia al Congreso Internacional sobre el Razonamiento Jur-dico, celebrado en Bruselas en 1971, Michel Villey, entre otras ideas, expreslas siguientes."

Hoy es claro entre los romanistas, v. gr.: Sch ulz y Kaser, que el razonamientode los jurisconsultos romanos no fu e cientfico. Por ejemplo, el discurso cien-tfico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deductivamentecolegirse consecuencias n ecesarias. En ca mb io, el discurso jurdico romano,al menos en lo esencial, pertenece al gnero "controversial"." En este gnero

37Sobre estos dos autores y el quehacer jurdico como actividad retrica, cfr.supra ,nota 25.

3 8M ichel Villey,Modes classiques d ' interpretation du d roit ,en Archives de Philo-sophie du Droit, 1972, pp. 71 y s.

:") La ponencia en comentario lleva por ttulo: Le raisonnemen t juridapue dansl histoire,en ARSP: Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Ed. Steiner, Wiesba-cien, Alemania Federal.

" Villey usa el neologismo "controversia)", en homenaje al reciente libro delprofesor italiano Alessandro Giuliani, La controversia ,el cual se sita en una pers-pectiva sobre la retrica cercana a las de Viehweg y de Perelman.

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LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO

existe una segun da lgica, que se caracteriza por la ausencia de proposicio-rieS indiscutibles, pues slo se dispone de opiniones posibles. El trabajo inte-lectual no consiste tanto en deducir consecuencias, corno en someter a pruebaproposiciones divergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearndeducciones y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmen-te breves y frgiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de

conocimiento es simplemen te reconocer la imposibilidad en que estamos dellegar con certeza a la justicia. Nos limitam os a dejar la puerta abierta a unaaproximacin a lo justo natural, justo natural jams a cabado, problem tico,.nicamente probable".

Si el proceso y la discusin entre los litigantes hace surgir el derecho alnivel superior de la creacin jurdica roman a, son los jurisconsultos quienespolemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confrontaciones de Pro-.culeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurispruden-tes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se discuten,encuanto a determinar su alcance. Y la ob ra del pretor romano, gu iado por losjurisconsultos,'" consiste en corregir dinmicam ente las leyes o edictos de laciudad. El Derecho es en su esencia controversia.

Los juristas romanos profesaban un a doctrina acerca de las fuentes.Tan-to en el Digesto com o en las Institutas delCorpus luris Civilis las fuentes con-

ducen al derecho natural. A un derecho natural por completo diferente delmoderno. El de los romanos s e percibe por la observacin del mundo, de lascostumb res del pueblo, de las prcticas espontneas de los padres de fam iliay de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que est en la na-turaleza de las cosas... Pero la naturaleza de las cosas concretas es a lgo sobrelo cual cada un o tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. El de-recho natural es necesariamente con troversia y el mtodo jurdico dialcticoes resultadosine qua non del derecho natural.

Los m ismos romanos nos a dvierten, en textos extremadam ente clebres,de jams a tribuir a stos autoridad absoluta. "En D erecho toda definicin espeligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50 .17.202)."Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelarseviciosa" (D igesto 50.17.1), vale decir que la regla permanece sujeta a la con-frontacin o crtica dialctica. Por eso el Digesto no es un c uerpo normativo-homogneo, como los Cdigos actuales, sino que un arsenal de argumentoso de puntos de partida para el debate controversia(, de cuya tensin resultael ius.

"Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del trabajodel profesor Italo M erello,La re lacin jur isprudenie -pretoren la gnesis del DerechoRomano cls ico,en Semanas de E studios Romanos, volumen 1 (1973 -1976), Edi-ciones Universitarias de V alparaso, pp. 137 a 148.

48

Si nos remontamos-alius ro rnanorumprimitivo, encontramos la Leyde-las XII T ablas del 450 a. C., monu mental obra legislativpuesta por los D ecenviros, quienes, segn una tradicin dupreviamen te visitaron Atenas y otras ciudades mayores helna fin de estudiar sus leyes. En el D erecho Privado de las X Iblas, la propiedad y el contrato no aparecen b ien diferenciaLa propiedad privada es un seoro ab soluto, incompatible inccon el pago de tributos, ya entonces s eparada de la posesin,cebida como un mero poder de hecho. Al lado de lamancipadoyde la in jure ce.ssio ,clsicos modos de adquirir, se admite un nmero muy restringido de otros actos jurdict Existe "ineptde los antiguos para reconocer un negocio jurdico cuando nose cum ple uno de los ritos predetermina dos por ls an tepasainmu tables en las palab ras y en los gestos decisivos y que tiuna eficacia m gica antes que jurdica. La m isma rigidezcte. lricaspresenta el sistema de las obligaciones, aclaptalto a un m undel cual la familia es normalmente una orgariNcin cerrada deproduccin y de consumo, donde los intercambios son rarsiy el recurso al crdito es el ltimo expediente de quien est a pto de sucum bir en la lucha por la existencia".42

Los primigenios o ms an tiguos contratos romanos habsido lafiduciay elnexum.Por el primero, mediante unamancipa-dose vende una cosa c on el acuerdo de que cuan do el vendeest pronto. a restituir el precio, el com prador deber a llana unamancipadoen sen tido inverso: el pago del precio tiene fun-cin de un prstamo y la cosa funcin de ga ranta o prendan e x u mpermite la venta del propio deudor, para fines s imilareslos de lafiducia;si no se cumple oportunamente, el deudor setransform a en esc lavo del acreedor, aplicndose el producto

de la suma prestada."

Vicenzo A rangio-Ruiz, ob. cit. en nota13,p. 69:4 3Ibdem, p. 70.

49

9 . PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CO NTRATOE N E L D E R E C H O R O M A N O

9 .1 . E L C O N S E N T I M IE N T O N O E S L A B A S E D E L AC O N T R A C T U A L E S


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En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de lasobligaciones contractuales. Estas nacen automticamente alcumplirse las, ritualidades externas. Como Alejandro GuzmnBrin) ha sealado, "en el derecho romano de todas las pocas,-el ~sensualismo es un principio excepcional" No importasi el deudor se oblig por temor o por error. En las civilizacio-

- nes arcaicas no existen los vicios del consentimiento." La nin-guna importancia- de la voluntad subjetiva en la primitivacontratacin rom ana se m anifiesta, adem s del escaso desarro-

. llo de los vicios del consentimiento, en un rgimen de inter-pretacin puramente literal y en el desconocimiento delcontrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuer-za y-el culto de la palabra dominan todas las relaciones de lavida pblica y privada.., para el antiguo romano la palabra esuna fuerza m stica y poderosa que liga y desliga. En el antiguoderecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la

validez de los actos jurdicos depende del empleo de palabraso frmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurdicoshaban de expresarse exactamente,puesto que la interpretacinliteral no considera como querido ms que lo que ha sido di-cho en forma expresa y directa". En la interpretacin gramati-cal, a diferencia de la interpretacin lgica, no se rebasan las

- palabras n i se cuida la verdadera intencin de qu ien habl, slointeresa lo que literalmente se dijo. Desde el pun to de vista delespacio, la lejana de un sitio a otro ofreci graves dificultadesa los roman os. En los tiempos primitivos, lo que hoy carece designificado en razn de la existencia de los mandatarios y dela correspondencia escrita, la distancia territorial era jurdica-mente insuperable, ya que el respeto por las palabras forma-les exiga que las partes estuvieran visibles, que se reunieran.El contrato slo era concebible entre presentes."

.1 4Alejandro Guzmn B., Derecho Privado Romano,Editorial Jurdica de Chile,1996, tomo 2, p. 120. T ambin torno I, p. 714.

4 5M ichel Villey:El Derecho Romano,Eudeba, B uenos Aires, 1963, pp. 55 y 56.4" Cfr. Rudolf von ihering, "El espritu del derecho romano", abreviatura o

trozos selectospor Fernando Vela, Revista de Occidente,segunda ed., Madrid, 1962,en especial N' 49 y N 57.

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N O CI N D E L CO N T RATO

9.2. SURGI PRIMERO EL DELITO O EL CONTRATO?

H asta hoy no h a qu edado en claro si el contrato surge histrica-mente en R oma como u na derivacin de la responsabilidad porlos actos ilcitos o, al revs, si el contra to antecede al delito. Perola primera hiptesis es la que cuenta con ma yores partidarios.

Segn expresa Jolowicz,4 7 el origen histrico del contrato sevincula con el delito. En R omacontractoses simplemente el sus-tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado decont rahere ,que s ignifica atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge ono de un acto voluntario. No existe razn alguna para quecon-tractusno fuera tambin empleado en el caso de obligacionesema nada s de los delitos. D esde el punto de vista de las accionesy del proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamen -te concedidas por el pretor con carcter penal.

Por el contrario, Giuseppe Grosso" afirma la prioridad his-trica de la obligacin ex c ontracta,respecto a la obligacin exdel ic to .Se apoya especialmente en el plan de la principal obrade Ga yo, las Institutas, en la cual, luego de afirmarse que las obli-gaciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensiny de modo orgnico las cuatro categoras de contratos. Luegose explican las causas de, extincin de las obligaciones. En fin,como un m ero apndice, figura un b reve anlisis de las obliga-ciones derivadas de los delitos.

El punto de vista ms atractivo es el sostenido, entre otros,por Jos Puig Brutau, quien admite que, en pocas pretritas,las categoras que hoy nos parecen elementales no se encontra-ban diferenciadas: haba una mate ria jurdica nica,sin separa-cin n eta entre la propiedad, el delito y el contrato. Si despus,al distinguirse paulatinam ente estas nociones, el nfasis estuvoen el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones ju r-d icas que actualmente calificamos de contractuales, sino queOcurre, simplemente, que estas ltimas se analizaban segn con-

4 7Histor ical in troduct ion to the s tudy of R omanLaw, Cambridge, 1938, pp. 284 y285. En igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Brutau en Fundamen-tos de Derecho Civil,tomo II, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1954, p. 7 y nota 3; y enEstu-dios de Derecho Comparado,Ariel, Barcelona, 1951, pp. 80y S.

aa"Contratto - Storia", enEnciclopedia del Diritto,Giutfr, Miln, tomo IX, 1961.

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ceptos de la esfera del acto ilcito: "la materia jurdica n ica eravista a travs de ideas extracontractuales"

9 . 3. C O N C E P C I N A M P L I A Y C O N C E P C I N R E S T R IN G I D AD E L C O N T R AT O E N L A P O C A C L S I C A

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LOS cONTRATOS.PARTE GENERAL NOC1ON DEL corsas:yr

En lo fundamental existen dos concepciones de lo que.fue elcontrato en el Derecho ROmano clsico, una ampliay otra res-tringida.

Segn la concepcin amplia, los Contratos fueron relativa-m ente num erosos, aunq ue todos tpicosy rigurosamente forma -les. La forma o vestimenta contractual ms frecuente quedabaconfigurada por las palabras sacramentales caractersticas de lastipulatio. La pregunta y la respuesta siempre forzosamente te-nan que formularse con idnticos vocablos. La gracia de lasti-pulatio, contrato verbis ,radica en que al mism o tiempo la figuraes rgida y es flexible. Rgida, por lo antes dicho: s lo unas de-.terminadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura o liga-zn jurdica. Flexible, pues lastipulatioadmite, a travs de unapregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier conteni-do que no encaje en los dems contratos o que carezca de otratutela jurdica especial. -

Fuera de los contratos verbis ,existieron contratos reales, enlos cuales la entrega odatiode objeto es el acto sen sible y exter-no que permite que exista contrato y obligacin restitutoria.Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de losrestantes, los cuales precisaban para su formacin inscripcionesen libros domsticos como el codeXo escrituracin en otros re-gistros com o loschirographay lossingrapha.Y, en fin, los cuatrocontratos consensuales que ya se han sealado.

,

En cambio, segn la concepcin restringida, .nicarnentefueron con tratos aquellos cuya nota distintiva es la bilateralidado reciprocidad de los efectos; o sea, aqu ellos-en que am bas par-tes quedan obligadas. Esto aconteca en los,contratos consen--sua les.- Afirm ael conocidoespecialista italiano de losron tratos,

Estudios de DerechoComparado,Ariel, Barcelona, 19M, p. 84.

52

el profesor Francesco M essineo: "el' trminoconlr clns ten citel Derecho Romano clsico un significado completamente di-verso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo sino queel vnculo obligatorio en s, considerado como hech objeLa figura correspondiente al contrato de hoy, en la que se (larelevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento),slo aparece en la poca postclsica y precisamente en el ,cho justinianeo".5

La concepcin restringida, o del contrato comonitro citroqueobligari,ha sido muy bien resumida por el profesor FranciscoSamper. Segn l nos explica, el concepto clsico del contratoformulado por Laben todava lo mantiene Salvio juliano. "Lahilateralidad es la nota caracterstica de los contratos, pero nose trata de una simple bilateralidad gen tica,como la que puedehaber en un acto para cuya form alizacin se requiere el macuerdo o consentimiento, sino que es un bilateralidadfunc in -nal, por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligacionesrecprocas, vinculadas entre s por razn de mutua causalidad.El fun dam ento vinculante para las partes es la propia recipdad. La relacin causal de las dos obligacioIes determina queentre ambas haya una interdependencia re roca, en el senti-do de que cada obligante o podr exigir si' - .aber cumplido osatisfecho su propi deuda. Es ta interdependencia se expresael trmino bonafides, opuesta, en tal sentido, a la simple fides,que significa la dependencia u nilateral de quien est sujetolealtad de otro" Aade Samper que las acciones ex bona f ideforman un grupo especial dentro de las personales, cuya frcontempla dicho carc ter y presuponen siempre lademonstrat io:la mencin y la prueba de la causa u ob ligacin recprocaserie de otras consecu encias procesales, que l ana liza, derde la precisa circunstancia que una accin seabona fides -ocon-tractual y no una acc in de derecho estricto.

5 11 contralto in genem,vol. XXI, tomo 1, del Trattato di Diri tto Civik e animo--ciak,Giuffr, Miln, 1968, .p. 7.51Derecho Romano,Ediciones Universitarias de Valparaso, I' edicin, 1975,

N 204.

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LOS CONTRAEOS. PARTE GENERAL.

9 . 4 . E t ., C O N T R AT O E N L A P O C A P O S T C L S I C A

Para concluir esta perspectiva romana del contrato es precisoque intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edaddel Derecho R omano postclsico.

La importancia prctica de los cuatro contratos llamados consensualesmarcara la total idea del contrato en los tiempos de Justiniano. Ello se vifacilitado por el hecho de h aber desaparecido la distincin entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque cado el procedimiento for-mulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edictalpara reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilectotema postclsico de lavoluntas. La nocin de contractos,entonces, que en lapoca clsica se puede reducir a aquellos actos que generan accionese x b o n afide, va a ser puesta en relacin, en el derecho tardo, con elconsensos ,es de-cir, lavoluntasconcordante de los contratantes, por cuanto este elemento apa-reca con ma yor releVancia en los contratos ms importantes, y gradualmentese cambia el punto de vista unificador para la categora, desde la bilaterali-dad func ional (reciprocidad cle obligaciones) hasta la b ilateralidad gentica(consentimiento, acuerdo de voluntades) " .52La clasificacin cnadripartita delos contratos, formulada por Gayo, "no aparece en ninguna fuente propia-mente clsica". Para Gayo es el consentimiento, y no labona f idesclsica, elelemento fundamental de la nocin de contrato, ya sea el acuerdo desnudode voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensuales, ya sea elacuerdo vestido por una dacin u otra solemnidad, en todos los otros casos.

Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Gayo, tam binpasa a integrar la categora contrato un quinto grupo, el dedoscontratos inno-minados. Es n atural que en poca postclsica se incluyan en el contrato, aho-ra concebido como acuerdo de voluntades, otros actos convencionalesdistintos a los tipos tradicionales.

Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data; en talsentido, son siempre contratos reales: en virtud de undareo de unfacere ,sur-gen el contrato y la prestacin correspondiente. M as como no se reducen n isubsum en en los cuatro contratos reales tpicos (mutuo, comoclato, prenda ydepsito), simplemente se les pasa a llamar contratos innominados. .Ejemplosde ellos son la permuta, la transaccin, la donacin modal o con carga parael donatario, la constitucin de dote con obligacin de restituirla al trminodel matrimonio, etc.

"Inexplicablemente el derecho postcl.sico deja fuera de la categora con-tractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obligacio-nes deberan englobarse dentro del nuevo concepto: as sucede con lospactos,cuya diferenciacin respecto de los contratos, explicable en el derecho clsi-.

52Cfr. Francisco Samper, ob. cit., N' 207, 208 y 209...

54

NOCIN DEE. coNTRATo

co, es man tenida en la poca tarda como un puro arcasmo". A l lado de lospactos tradicionales, que exclusivamente generaban excepcin, aparecen aho-ra otros pactos, que adem s se tutelan con accin y cuya diferencia con loscontratos postclsicos "se h ace im posible de determinar"."

En tre las tantas explicaciones, a nu estro juicio equivocadas,sobre el surgimiento en el Derecho Rmano del contrato con-cebido comoacuerdo de voluntades,podemos mencionar, a va deejemplo, la del distinguido civilista espaol, profesor Lacruz Ber-dejo, tambin consagrada en el Tratado de C astn Tob eas: "Loscontratos formales y los reales bastaban para las reducidas ope-raciones jurdicas precisas de la vida de una peque a ciudad qu eno hab a sobrepasado el estadio de la economa ag raria de unosgrupos fam iliares encerrados en s mism os y autosuficientes. Peromerced a sus conquistas, Rom a llega a ser luego una gran ciudadcomercial, en conta cto con todo el M editerrneo; el antiguo sis-tema se revela insuficiente para hacer frente a las com binacio-nes jurdicas que exige una economa industrial y comercialdesarrollada y en la qu e a veces los contratos debern c oncluir-se entre personas alejadas la una de la otra; y para responder alas nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya n oprecisan de ninguna formalidad... Se acepta pues el nacimien-to de las obligaciones y del vnculo contractual en virtud de lasola declaracin de voluntad, pero nicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones msimportantes y usadas en la vida de los negocios".54

En unplanteamiento radicalmente diverso,otros connotados au-tores expresan que ni siquiera en la poca postclsica el Dere-cho Romano conoci contratos nacidos del simple acuerdo de

las voluntades de ambas partes. Es el caso de Gu ido Astuti, quiensostiene que jams en Derecho Romano hubo una elaboracindelc o n s e n s u sCOMO elemento comn de todos los contratos o almenos de los cuatro llamados consensuales: com praventa, loca-cin, ma ndato y sociedad. Segn Astuti, en su conjunto el siste-m a de Justiniano no se separa del sistema c lsico, en el cual los

5' Cfr. Francisco Sam per, ob. cit., N's 207, 208 y 209.54Elementos de Derecho Civ il ,tomo II, vol. 2", Barcelona, 1977, p. 17. Estaex-

plicacines recogida en la decimotercera edicin del Tratado de Jos G astan T obe-as,Derecho C ivil Espaol Comn y Foral,tomo 3, p. 456, Reu s, Madrid, 1983.

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LOS coNTRmos. PAR TE; E N E R A I NO,CION ONTRA1'0 contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figu,ras c oncretas, individualizadas objetivarnente.55

El clebre comparatista italiano Gino Gorla dice:"corno essabido, en el Derecho postclsico y sobre todo en el justinianeose lleg a conceder una accin contractual, la odioproescripis . .

verbis ,para cualquier promesa o convencin sinalagm tica, o sea.,

para los llamados contratos innominados. Pero slo se conce-da esta accin cuando una de las partes hubiera ya realizadosu prestacin; es decir, cuando a cam bio de la promesa que pre-tenda hacer valer en juicio hubiera dado o hecho .algo. A estaprestacin ya realizada se la llamab acausa data.H asta.el mom en-t de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas pro-mesa s eran revocab les; en otros trminos, desde el punto de vistajurdico el contrato, como vnculo, no estaba todava formado.La prestacin ocausa dataera, pues, un elemento de formacindel contrato. Por este cam ino se llega al reconoc imiento jurdi-co de los contratos b ilaterales no tpicos, o sea, de los llam ados

contratos innominadosen sus cuatro categoras:do ut des; do utfacio ut des,,facio ut f acias(D . 19, 5, 5 ).... Si se prescinde delos cuatro contratos consensuales (sobre cuyo carcter puramen-te consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse du-das), se puede decir que en la fase justinianea el DerechoRomano se cierra con la admisin de dos esquemas genricosde contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o stipula-t io;el otro, el esqu ema genrico del contrato de cam bio, cum pli-do por una de las partes. Jun to a este ltimo esq uem a se colocanlos contratos realesstricto sensu,que presentan an alogas -con loscontratos innominados". Agrega G orla que en el D erecho post-clsico hay que reconocer la decadencia de la stipulatio,por locual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia delcontrato es el del contrato de cambio o synallagma,que encon-trndose ya cumplido por una de las partes, permite a la otraexigir o reclam ar la prestacin que se le adeuda .56

Ob . cit. en nota 33.56El contrato,traduccin al espaol y anotaciones por Ferrandis Viiella, torno I,

Bosch, B arcelona, 1959, pp. 32 y 35, ms nota 8.

56

10. EL CONTRATO EN ROM A;SE G N L O S E ST U D I O S D E RO U H E T T E

. En mi opinin, y luego devarios aos preguntndome qu es yqu ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obradica es m s ilustrativa que la tesis doctoral de Georges R oute, hoy profesor de Derech o Civil en Francia. L a tesis, intitCo ntriblion l'tude critique de la notion d e con trol,fue defendidael 29 de junio de 1965, en la Facultad de D erecho de la U nsidad de Pars, an te un jurado de tres ilustres iusprivatistas:Carbonnier, Pierre Raynaud y Ren Rodire. Se compone dextensos volmenes, los cuales, no obstante su celebridad, pa-radjicamente ha sta hoy siguen inditos, lo que presum o seal inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor pecin. Me propongo, en este nmero, efectuar una. sntesis delpensamiento de Rouhette respecto al contrato en Roma, paralo cual he utilizado uno de los escasos ejettplares dactilogrll-

cos de su tesis, el que pude consultar gracias a los buenos ofi-cios de quien fuera m i maestro, el profesor francs Jacq ues Fa quien debo no slo gran parte de mi formacin jurdica, sinoque el gus to por el Derech o Civil, que l supp inculca rme.

Se com prende que esta sntesis de la Primera P arteffit la tesis de Rou hdenominada la nocin del co ntrato en la experiencia jurdica romana,a la cual sededican ms de trescientas pginas en el original, ser necesariamente par-cial. Me a nima un doble propsito: difundir, aunque sea con la limitacicin sealada, una obra sobresaliente que es de muy com plicado accaunque esto sea m s difcil de lograr, motivar a algn lector respecto a cesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estuditructuralistas sera quizs ms preciso decir, los cuales no pueden noconsiderar el Derecho Rom ano:

Con grandes escrpulos, Rouhette dedica varias pginas a sealar etodo que seguir en su investigacin y luego agrupa las m aterias bajo nrosos epgrafes, generalmente muy sugestivos: Dados los


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L OS CONT RATOS. PART E GE NE RAL

tos romanos tienen de la "contrapartida" es rigurosamente jurdica. La contra- .prestacin tiene que existir materialmente en el contrato, en el pasado o en elfutur

, pero su valor patrimonial o dimensin econmica es irrelevante."Puede en verdad considerarse que, en la Roma clsica, el servicio gratui-

to no es de n aturaleza contractual y, a la inversa, que un servicio contractualno es puram ente gratuito. Es cierto, sin emb argo, que se terminaran despus

aceptando algunos c ontratos a ttulogratuito, cada uno con funciones espec-

ficas rigurosamente determinadas, pero nunca se reconoce una ca tegora ju-rdica autnom a, con reglas propias y hom ogneas. En el caso del comodato(tardamente reconocido), en los anlisis, antes que el carcter gratuito, sedestaca la eventual obligacin indemnizatoria del comodante, que se har efec-tiva llegado el m omento de la restitucin de la cosa prestada por el comoda-tao; es decir, que lo que se destaca es el carcter sinalagm tico imperfectodel contrato. Adem s, la cosa prestada debe destinarse a alguna explotacin.La funcin econmica del contrato es vital; v. gr., las nforas prestadas servi-rn para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una1-elacin de negocios. En el caso del man dato, aunque el ma ndatario trabajegratis, l no coloca su actividad a la disposicin del mandante para serle agra-dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse de susintereses y acarrearle provecho. D e todos modos, el ma ndato siempre es en

Rom a un c ontrato bilateral, con reciprocidad funcional de obligaciones. Eneste sentido no slo se pronuncia Ga yo, sino que romanistas contemporneosde primera lnea, como G rosso, Astuti y otros. De ma nera que los contratosgratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo deobligaciones.

Aunq ue parezca obvio, la funcin del contrato romano esjurdica. No rea-liza pala los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que de presta-ciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mism o para un paterfamiliasque para un jurisprudente. Para este ltimo el contrato tiene un significadotcnico, especficamente jurdico: la produccin de obligaciones. El punto devista es formal, y en ltimo trmino procesal: existe una accin procesal au-tnoma y personal para cada obligacin. El jurista se percata de las dimen-siones humana y econmica del contrato, pero tcnicamente maneja elcontrato sub specie iuris.

Para los prudentes el contrato fundam entalmente es un acto privado. Astraduce Rouhette la idea del contrato comoatto di parte, que Em ilio Betti hamostrado ser el alma de la especfica concepcin romana del contrato. El con-trato exige actividad de una de las partes, no necesariamente de ambas. "Slo

57En este sentido,la con trapar t ida ,como sign o distintivo del contrato roma-no segn R ou~, tiene enorme parecido -con -la nocin-anglosajona de la deration:en el Cornmon Lawun grano de pimienta es suficiente contrapartida deun R olls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relacin con la causa com o elemento ne-cesario del acto jurdico, nuestro trabajo 'C ausa yconsicterationen los contratos",en Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 78, 19 81, primera parte, pp. 71 y s.

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N O C I N D E L C O N T R ATO

-. .la relacin contractual es bilateral, l acto que la constituye Puede seteral". La relacional obligacional no nace directamente de la ley, sino un acto priva

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Los Contratos 1 Lopez Santa Maria