LOS CONTRATOS Y EL MEDIO AMBIENT E.-

INTRODUCCION.-

A partir de la sanción de la ley 25.675 “Política ambiental nacional” –de preservación del medio ambiente-, y con la incorporación del art. 41 a la CN,que se refiere a la denominada protección del medio ambiente, se ha generado cambios en el condicionamiento contractual, que permiten tutelar un bien macroeconómico como es el ecosistema y medio ambiente.

LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE O ECOSISTEMA.-

Podemos comenzar diciendo que el medio ambiente o ecosistema es un conjunto de elementos que rodean a los seres vivos o a una comunidad humana, y cuya descomposición determina molestias, daños y puede llegar a la destrucción de la especie.

Los recursos naturales del ecosistema son elementos que el ser humano se apropia; en muchos casos ellos se extinguen y, en otros, se modifican, causando problemáticas consecuencias, así por ejemplo: la contaminación o cambios climáticos.

En nuestro país, mediante la reforma de 1994, la Constitución Nacional ha reconocido en el art. 41, el derecho que todo habitante de la Nación tiene al goce de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y el deber de preservarlo, en aras de lograr un desarrollo sustentable.

Cabe advertir que nuestra CN adopta la concepción de desarrollo económico sustentable, es decir un desarrollo que tenga como finalidad asegurar el bienestar económico de las generaciones actuales y futuras, pero protegiendo el medio ambiente y sus recursos, de los que depende finalmente el desarrollo humano.

Así, este concepto de desarrollo sostenible se diferencia del desarrollo entendido únicamente como crecimiento económico, sin restricciones y deja al medio ambiente y a la salud de las personas desprotegidas y trasladando a ellos todos los riesgos.

Finalmente, el reconocimiento al derecho que tiene todo habitante a gozar y desarrollarse en un entorno saludable y equilibrado, implica la incorporación de los derechos humanos de tercera generación, que tienen la particularidad de asumir una estructura de derecho – deber.

Al respecto se ha señalado la CSJN, en los autos: Mendoza, Beatriz c. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”. (20/6/06).- “..la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna; de los suelos colindantes, de la atmósfera … Estos deberes son el correlato de los derechos que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando así mismo..”.

En efecto, todos tenemos el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de cuidarlo, y precisamente es aquí donde adquiere relevancia el concepto de consumo sustentable, que permita un uso racional de los recursos naturales que utilizan para la producción de bienes y servicios, evitando el uso de materiales tóxicos y emisiones de contaminantes, en pos de prevenir la contaminación ambiental y evitar daños a la salud de los consumidores, de forma tal de no poner en riesgo a la población actual y preservar las necesidades de las futuras generaciones, como lo establece nuestra Carta Magna en su art. 41.

La ley 25.675 regula la política ambiental nacional, intentaré señalar las disposiciones importantes para nuestra temática.

La ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1).

Regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ella (art. 3).

La interpretación y aplicación de la ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de principios.

Entre ellos:

El principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.La causa del daño, en determinadas situaciones es imposible de eliminar o evitar, así por ejemplo, es sabido que el consumo de cigarrillos produce daños a la salud.En consecuencia y conforme al peligro-riesgo que algún bien o servicio represente, se establecen ciertas medidas de prevención tendientes a minimizar o disminuir hasta lo posible, los efectos riesgosos o las consecuencias dañosas de los mismos.El principio de prevención opera ante un bien o servicio cuya peligrosidad ya es conocida y comprobada, ignorándose únicamente el daño que va a producir en un caso en concreto, siendo de aplicación frente al riesgo o peligro sabido, verificado y comprobado, lo que lo diferencia del principio precautorio.En efecto, teniendo en cuenta el carácter expansivo del daño ambiental y su dificultosa recomposición, es fundamental la función preventiva que debe cumplir el derecho a través de sus instituciones, recursos, normas e instrumentos.

El principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. Cabe resaltar que el avance tecnológico y científico, aplicado en pos de un mayor crecimiento económico, conlleva la aparición de riesgos, hasta ahora insospechados, para la salud de la población y el equilibrio ambiental, planteando como nuevo desafío su rápida percepción a efectos de poder evitar la generación de un daño injusto

y mayoritariamente irreversible, producido por actividades productivas administrativas.Este principio permite que las nuevas tecnologías o productos puedan ser revisados y hasta suspendidos, cuando haya indicios científicos que dan cuenta de la nocividad de los mismos para el ambiente y/o para la salud de los habitantes, y aun cuando no cuenten con pruebas científicas concluyentes.De esta forma, las medidas precautorias no requieren que la amenaza de un daño grave o irreversible sea avalado con pruebas científicas definitivas, sino que existan indicios científicos de ello, aplicándose en aquellos supuestos de un riesgo potencial, no seguro, de que se cause un daño grave e irreversible y a efectos de evitarlo.Asi, por ejemplo: los efectos de las radiaciones no ionizantes emitidas por torres de antenas de telefonía celular a largo plazo, es una cuestión aún no resuelta y debatida y hasta el momento las grandes agencias evaluadoras no se han expedido, teniendo en cuenta que los tumores tienen un período de latencia, desde su inicio hasta su aparición que puede durar hasta 20 años y aún no ha habido tanta gente viviendo en ese lapso de tiempo en cercanías a las antenas, como para tener población muy grande que permita una evaluación científica, la que requiere mucho más años de análisis.Sin embargo hay indicios científicos de que pueden ser dañinas para quienes habitan en forma colindante a las mismas.La existencia del riesgo creado en este supuesto, por ejemplo, es evidente y tanto es así que en nuestro país, adecuándose al principio precautorio, ya existen normas locales que prohíben la instalación de antenas de telefonía celular en zonas linderas a edificios de viviendas o inclusive, en zonas urbanas, como ser entre otras, la Ordenanza 4797 de Villa María. Córdoba (2001) o la Resolución 900/05 de la Provincia de Buenos Aires.En consecuencia podemos precisar que el principio de precaución se utiliza sobre el riesgo hipotético, probable aunque incierto, y en los casos en que la relación causal entre una determinada tecnología o producto con el daño temido, no ha sido científicamente comprobada de modo pleno, pero hay indicios científicos de que así sea.

En síntesis, el principio precautorio resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho ambiental sino también en el derecho de consumo, e indica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a través de medidas de carácter anticipatorio, y en aras de lograr esa finalidad, deben restringirse las actividades cuyas consecuencias hacia las personas o el medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves.

El principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente actual o futuro, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que corresponda (art. 4).

El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambiental adecuado de los recursos ambientales y garantizar la mínima degradación del desarrollo sustentable (art. 10).

Se prevé la contratación de seguro ambiental para garantizar la recomposición del daño e integrar un fondo de restauración ambiental (art. 22).

De esta forma todo contrato debería prever, como condición estructural legal en su generación, desarrollo y ejecución, que se realizará la extracción de recursos naturales con el máximo de cuidado ambiental y haciendo reservas estratégicas de ciertos recursos y por otra parte que no se causará daños ambientales o minimizará sus consecuencias, de tal forma que es condición esencial de todo negocio y ejercicio de la propiedad privada en la contratación, la utilización de recursos naturales sin generar distorsiones permanentes en el ecosistema (valor de uso directo e indirecto), así como protección del medio ambiente (medidas de autorregulación o mecanismos de desenvolvimiento limpio).

Estas cuestiones se documentan en cláusulas de cotas de emisión, en las cuales se establece el valor anual de emisiones como límite de la actividad contaminante.

En las cláusulas de sustitución de tecnología se prevé que en determinado plazo el contratante o los contratantes producirán una mutación en los insumos o productos, de modo tal que, sin perjuicio del negocio instrumentado en el contrato, se produzca una eliminación progresiva de elementos contaminantes y se llegue a una gestión ambiental sustentable (preferencia por el no riesgo social, conforme art. 2513 C.C.).

La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha expedido en este sentido, considerando: que la recomposición y preservación de daños al ambiente obliga el dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces …. Que se trata de un bien colectivo.. (Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros).

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley 2930 publicada en el B.O. el 9/1/09, sobre planeamiento ambiental, etc., que dispone en su art. 1: “Ley marco a la que deberán ajustarse la normativa urbana y las obras públicas”, luego en su art. 4, establece calidad saludable y condiciones de habitabilidad”, como veremos cada vez es mas importante la preocupación por el tema, incluso que excede los contratos del derecho privado, pues al establecerse en esta ley el tema en las “obras públicas” los contratos administrativos de obras públicas deberán contener como cláusula legal la preservación del medio ambiente.