Clemente Espinoza Carballo

MANUAL DE RECURSOS, EXCEPCIONES E INCIDENTES

(Ley Nº 1970) Reposición - Apelación Incidental - Apelación Restringida

Casación - Revisión de sentencia - Excepciones e Incidentes (Jurisprudencia constitucional y ordinaria)

Prólogo: Miguel A. Cobos Gómez de Linares

Santa Cruz-Bolivia 2009

MANUAL DE RECURSOS, EXCEPCIONES E INCIDENTES Clemente Espinoza Carballo Calle Perú Nº 261 – Cel. 760 71204

bigvalley_cec@hotmail.com clementeespinozacarballo@hotmail.com Santa Cruz de la Sierra - Bolivia © Derechos reservados del autor Depósito legal: 8-1-737-09 ISBN: 978-99954-39-44-6 1ra. edición 2009 2000 ejemplares Impreso en Editorial El País Telf: (591-3) 334 3996 / 333 41101 edpais@cotas.com.bo Impreso en Bolivia – Printed in Bolivia

PROLOGO Me pide Clemente Espinoza que prologue su libro Manual de recursos, excepciones e incidentes. Para mí

es un honor hacer una nueva incursión en este subgénero literario tanto por la materia de la que versa la obra como por el autor.

Con carácter previo quiero referirme, no obstante, al formato elegido por Clemente Espinoza para abordar el tema de su libro. Se trata de un Manual. Cuando se aborda una obra con fines docentes debe elegirse con carácter previo, siquiera sea de forma provisional, qué profundidad y qué extensión va a tener. Después, mientras se elaboran las lecciones algunas partes se extenderán más allá de lo previsto, y otras lograrán un tamaño mínimo después de arduos esfuerzos, pues, como suele decirse, a veces el tema no da para más. En cualquier caso, no es infrecuente que la obra vaya creciendo de tamaño mientras se elabora hasta sobrepasar lo que en un principio se preveía. Llegado a este punto puede plantearse el autor –o con mayor dificultad, los coautores- si lo que en principio eran unos “Apuntes de…” o “Lecciones de…” se convierten en Manual. O si se pretendía darle este último formato, pudiera llegar a constituir un Tratado. En la duda se suele optar por rebajar los presupuestos: más valen unos Apuntes voluminosos que un Manual magro y escaso.

Para darse un baño de realidad basta con levantar la vista del papel, o de la pantalla, y hacer memoria del manual de este o aquel autor para rápidamente situarse uno en el lugar que merece: el mío no es el Manual de tal autor ni desde luego el Tratado de… En suma, por lo general, al comenzar, pero sobre todo una vez terminada la obra se concluye con cautela que se trata de un proyecto a medio o largo plazo, a corto plazo menos ambicioso, con vistas a que en un futuro vaya adquiriendo la obra la solera propia de un buen vino si bien no sólo con el mero transcurso del tiempo sino con la paciente labor de completar año a año la bibliografía, las notas, los cambios de opinión de la doctrina o la Jurisprudencia, y las del propio autor o autores. La presente obra de Clemente Espinoza tiene un confesado afán docente en un sentido más amplio que el puramente académico. Pretende dirigirse a los que se denominan de forma un tanto pretenciosa los “operadores” jurídicos, en fin, los prácticos del Derecho penal y procesal, quienes necesitan de la misma manera que los estudiantes una información suficiente y clara sobre los temas que se les plantean, pero con el añadido de la urgencia de resolver una duda o una cuestión relativa a un pleito concreto. Desde este punto de vista la denominación Manual encaja a la perfección con el sentido de la palabra que da nombre al texto que ahora se publica. En efecto, en el Diccionario de uso del español de María Moliner se recoge como sexta acepción de la voz “manual”, “Tratado breve de alguna materia”. Lógicamente la brevedad en este caso no es

tal por la extensión notable de la obra pero su concisión a la hora de desarrollar los temas denota un esfuerzo por no desviarse de la pretensión práctica que la anima. En cualquier caso, es previsible que en futuras ediciones aumente considerablemente de tamaño. Se trata pues de una obra confeccionada con miras a usarse como libro de consulta sin desistir de explicar de forma sucinta las bases o fundamentos de las instituciones. En fin, la denominación dada a la obra de Clemente Espinoza se ajusta a lo que el autor busca con su publicación y sobre todo, en mi opinión, a lo que busca el práctico, en especial el Abogado litigante tras haber consultado la ley y enfrentarse con el eterno “qué hacer”. Por último, para resolver las cuestiones prácticas es esencial un buen índice donde localizar con la mayor rapidez lo que uno busca. Este Manual ofrece una clara panorámica de los recursos, excepciones e incidentes que en cada paso procesal pueden plantearse ante los Tribunales, de manera que se obtiene una visión inmediata de “lo que se puede y lo que no se puede hacer”. Poco más puede pedirse a un Manual que ser la segura rampa de lanzamiento hacia la resolución de un caso. Más allá, deberá ser la imaginación, y la suerte, por qué no, de cada consultante lo que decida si tiene éxito o no un determinado planteamiento jurídico, porque más allá del enfoque dado en el Manual ahora presentado solo cabe, según mi opinión, la casuística, la concretísima interpretación que en un determinado caso pueda darse para entender que cabe o no cabe interponer cierto recurso, u oponer cierta excepción o plantear según qué incidente.

En cuanto a la materia, mis muy escasos conocimientos de la legislación boliviana aconsejan que sea parco y prudente al referirme a ella, y en cualquier caso me eximen de hacer citas o valoraciones concretas de esta o aquella institución. No obstante mi experiencia profesional en la magistratura -en la que ya cesé- durante veinte años en la Audiencia Provincial de Madrid y durante algo más en la Universidad enseñando Derecho penal, y, por qué no, la consulta de otra obra de Clemente Espinoza en la que anota, comenta y concuerda el Código de procedimiento penal1, me permiten concluir que su libro Manual de recursos, excepciones e incidentes enfoca esta ardua materia sobre las mismas bases que en España o en cualquier otro país democrático de nuestro ámbito cultural. En efecto, el recurso en general cumple una misión esencial en los procesos: valer de garantía de que las decisiones judiciales sean revisadas como forma de control de la legalidad de las mismas, en especial, en lo que atañe a la protección de los derechos fundamentales en un sentido procesal, como derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano, dentro de los arts. 1 a 13 del Código de procedimiento penal. Por ello, más allá de la clara vocación de prontuario práctico de la obra, Clemente Espinoza no olvida en ningún momento el sustrato del que se alimentan las garantías procesales.

Finalmente, debo referirme al autor. Nunca he sido partidario de juegos florales, loas y demás zarandajas a que los juristas suelen ser proclives quizá llevados de la importancia que las formas adquieren en ciertos negocios civiles, o a la gravedad que suelen emanar los Tribunales, sobre todo los penales por obvias razones. Por ello, me alejaré de cantos de sirena sobre las virtudes del autor sobre todo por innecesarios: Clemente Espinoza tiene como aval no ya solo los muchos años en la brecha del ejercicio profesional, sino algo muy difícil de conseguir compatibilizar con las jornadas maratonianas del litigante que es robar tiempo al tiempo para el estudio, y aún más, para elaborar por escrito obras en las que optimiza lo estudiado. Las obras de Clemente Espinoza Carballo, y especialmente esta que prologo hablan por él.

Miguel A. Cobos Gómez de Linares Prof. Titular de Derecho penal

Universidad Complutense de Madrid

1 Editado por Ed. El País, 3ª ed. corregida y ampliada. Santa Cruz de la Sierra 2007

“A quien apela no se le considera todavía condenado”.

Ulpiano

A la memoria de mis padres Esperanza Carballo Alvarez

y Luis Espinoza Lara: por quienes soy.

Mi reconocimiento a Miguel Angel Cobos Gómez de Linares: maestro en toda la extensión del vocablo.

PALABRAS PREVIAS La entrada en vigencia de una nueva ley procesal, conlleva dificultades para todos quienes estamos de

alguna manera involucrados en su aplicación concreta. Emergente de la aplicación de la Ley Nº 1970 por parte de Jueces y Tribunales, y el aporte de los

abogados, se han allanado dificultades que implican precisar los verdaderos alcances teleológicos de la normativa procesal vigente.

Para reducir el margen de error al que todos estamos expuestos, resulta indispensable conocer los fallos de los tribunales y en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que constituyen doctrina legal aplicable y forman la jurisprudencia nacional.

Cumplir con el ritual normativo, sin considerar la naturaleza, alcances y efectos de los recursos, no es suficiente y constituye causa frecuente de errores a tiempo de recurrir; por cuanto, el proceso no puede ser concebido como un ritual o misa jurídica de aplicación automática de normas.

Conocer los criterios vinculantes, me ha permitido conocer con mayor amplitud las reglas que informan el sistema de impugnaciones y precisar los alcances de conceptos, tales como: prudente arbitrio, tercero excluido, valoración defectuosa, incongruencia, sana crítica, mínima actividad probatoria, fundamentación,

motivación, error “in iudicando” e “in procedendo” y otros aspectos relativos al tratamiento y valoración de la prueba, bajo las reglas de la sana crítica o prudente arbitrio que no importan arbitrariedad judicial.

El camino, ha sido largo y debo reconocerlo, preñado de las dificultades propias de todo emprendimiento; pese a todo, considero que valió la pena, porque me ha permitido ingresar al fantástico mundo de las impugnaciones, y contribuir de alguna manera a su difusión, mediante la compilación y selección de resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Constitucional de la República, que constituyen herramientas valiosas para lograr el debido proceso.

Espero que sea útil para mis colegas y para los estudiantes que constituyen el presente y el futuro del Derecho; quienes a su tiempo, al igual que nosotros, tendrán los desafíos y dificultades propias de la lucha permanente por el Derecho y la Justicia, que pese a todas las vicisitudes del hombre, perduran como ideales superiores.

Reciban este manual que no me pertenece, a partir de la fecha, es de todos. La defensa da por terminado su alegato.

Santa Cruz, otoño de 2009

ABREVIATURAS

AASS: Autos Supremos AC: Auto Constitucional art.: Artículo arts.: Artículos AS: Auto Supremo CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos CC: Código Civil CP: Código Penal CPC.: Código de Procedimiento Civil CPE.: Constitución Política del Estado CPP: Código de Procedimiento Penal CPPP: Código Procesal Penal del Paraguay CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación Inc.: Inciso Incs.: Incisos LOJ: Ley de Organización Judicial LTC: Ley del Tribunal Constitucional Nº: Número Ob. cit.: Obra citada PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Prg.: Parágrafo SC: Sentencia Constitucional

SSCC.: Sentencias Constitucionales TC: Tribunal Constitucional

INDICE

CAPITULO 1 DERECHO PENAL, DELITO, DERECHO PROCESAR PENAL

Y DEBIDO PROCESO 1.1. Derecho penal, delito, derecho procesal penal y debido proceso ............................................................. 25

CAPÍTULO 2 LOS RECURSOS Y SU CONCEPCION

DESDE LA JURISPRUDENCIA 2.1. Los recursos y su concepción desde la jurisprudencia ..... 31 2.2. El derecho a recurrir ......................................................... 33 2.3. Medios de impugnación - presupuestos ............................ 35 2.4. De las condiciones para recurrir ........................................ 35 2.5. De la cláusula de seguridad legal ..................................... 37 2.6. Del efecto de los recursos ................................................. 38

2.6.1.Del efecto suspensivo ................................................. 38 2.6.2. ................................... Del efecto suspensivo o devolutivo 38 2.6.3. ......................................................... Del efecto extensivo 38

2.7. De la adhesión a los recursos .......................................... 39 2.8. Prohibición de la reforma en perjuicio o peformatio in peius 39

CAPITULO 3 RECURSO DE REPOSICIÓN

3.1. Recurso de reposición ...................................................... 43

CAPITULO 4 RECURSO DE APELACION INCIDENTAL

4.1. Recurso de apelación incidental - procedencia ................. 49 4.1.1. La que resuelve la suspensión condicional del proceso 49 4.1.2. La que resuelve una excepción ................................... 51

4.1.2.1. Excepción de prejudicialidad .............................. 52 4.1.2.2. Excepción de incompetencia .............................. 54 4.1.2.3. Excepción de falta de acción .............................. 58 4.1.2.4. Excepción de cosa juzgada ................................. 61 4.1.2.5. Excepción de litispendencia ................................ 62

4.1.3. La que resuelve medidas cautelares o su sustitución 63 4.1.4. La resolución que desestime la querella en los delitos de acción privada ............................................ 66 4.1.5. La resolución que resuelve la objeción de la querella . 69 4.1.6. Excepción de extinción de la acción penal .................. 73

4.1.6.1. Muerte del imputado ............................................ 74 4.1.6.2. La amnistía y el indulto ....................................... 74 4.1.6.3. Por el pago del máximo previsto para la pena de multa ..................................................... .74 4.1.6.4. Por aplicación de uno de los criterios de oportunidad .................................................... 74 4.1.6.5. Por desistimiento o abandono de querella ........... 75 4.1.6.6. Por la reparación integral del daño particular causado 80 4.1.6.7. Por conciliación ................................................... 81 4.1.6.8. Por prescripción .................................................. 81

4.1.6.8.1. ......................... Prescripción de la acción penal 81 4.1.6.8.2.Prescripción de la potestad para ejecutar la pena 87

4.1.6.9. Si la investigación no es reabierta dentro del año 87 4.1.6.10. ...... Por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso ......................................................... 88

4.1.6.10.1. ......................... Duración máxima del proceso 88 4.1.6.10.2. ....... Extinción del proceso por vencimiento del máximo de duración de la etapa preparatoria 90

4.1.6.11.Por cumplimiento de las condiciones de la suspensión condicional del proceso ..................................... 95 4.1.6.12. ... Cuando el delito o falta se cometa dentro de una comunidad indígena o campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto .................... 95

4.1.7. La que conceda, revoque o rechace la libertad condicional 96 4.1.8. La que niegue o revoque la solicitud de ampliación de la etapa preparatoria en delitos relacionados con organizaciones criminales .......................................... 97 4.1.9. La que admita o niegue la suspensión condicional de la pena .................................................................. 99 4.1.10. La que resuelva la reparación del daño .................. 103 4.1.11. Las demás señaladas por el cpp: ........................... 106

4.1.11.1. ................ Incidente sobre la calidad de los bienes 106 4.1.11.2. .................................... Incidente sobre acreencias 108 4.1.11.3. Incidente relativo a la planilla de costas procesales 108

4.2. Otras cuestiones relativas a la competencia en razón de territorio, en razón de la materia y en resguardo de la imparcialidad .................................................................. 108

4.2.1. Excepciones a las reglas de competencia territorial . 109 4.3. Duración máxima del proceso y prescripción deben ser tratadas de manera separada ......................................... 112

4.3.1. Supuestos de prescripción de la acción penal en plazo menor al de duración máxima del proceso ................ 113

4.4. Otras formas de extinción penal ....................................... 113 4.4.1. ...............Extinción de la acción penal en el delito de giro

de cheque en descubierto ........................................ 113 4.4.2. ........................... Matrimonio del imputado con la víctima 119 4.4.3. ............................................................... Por retractación 119 4.4.4. Extinción de la acción penal emergente de la conversión de acciones por abandono ........................................ 120

CAPITULO 5

RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA 5.1. Procedencia .................................................................... 123 5.2. Defectos de la sentencia que habilitan el recurso de apelación restringida ................................................... 125

5.2.1. La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva ................................................... 126

5.2.1.1. ............................................ Inobservancia de la ley 129 5.2.1.2. .................... Errónea aplicación de la ley sustantiva 130 5.2.1.3. . Supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva 132

5.2.2. Que el imputado no esté individualizado .................. 133 5.2.3. Falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada ............................. 133

5.2.3.1. Falta de enunciación del hecho ......................... 133 5.2.3.2. ...Falta de determinación circunstanciada del hecho 134

5.2.4. Sentencia basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas del Título II, Libro Primero, Segunda Parte del CPP: .................... 134

5.2.4.1. Sentencia basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio ................. 134 5.2.4.2. Elementos incorporados por su lectura en violación a las normas del Título II, Libro Primero, Segunda Parte del CPP: .................................... 135

5.2.5. Que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria ......................... 139

5.2.5.1. Que no exista fundamentación de la sentencia .. 139 5.2.5.2. ...................... Que fundamentación sea insuficiente o contradictoria .................................................. 144

5.2.6. Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa ................... 145

5.2.6.1. .............. Sentencia basada en hechos inexistentes 145 5.2.6.2. ......... Sentencia basada en hechos no acreditados 145 5.2.6.3. ............ Sentencia basada en defectuosa valoración de la prueba ....................................................... 146

5.2.6.3.1. .................... El sistema de la íntima convicción 146 5.2.6.3.2. .................... El sistema de las pruebas legales 146 5.2.6.3.3. ............................. El sistema de la sana crítica 146

5.2.7. ....... Que la condena en el proceso ordinario se funde en reconocimiento de culpabilidad efectuado en el procedimiento abreviado denegado ......................... 156 5.2.8. ............... Que en la sentencia exista contradicción en su Pparte dispositiva ..................................................... 157 5.2.9. .... Que no conste la fecha y no sea posible determinarla,

o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos legalmente ............ 159

5.2.9.1. Que no conste la fecha y no sea posible determinarla 159 5.2.9.2. Que falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación . 159 5.2.10. La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia ............ 160 5.2.11. La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación ....................... 161

5.3. Apelación restringida contra la sentencia dictada dentro del procedimiento abreviado ............................................ 166 5.4. De la reserva de recurrir .................................................. 167 5.5. De la concurrencia de apelaciones emergente de la oposición y resolución de excepciones durante el juicio oral ............ 169 5.6. De la prueba en apelación incidental y en apelación restringida ........................................................................ 172 5.7. Jurisprudencia ordinaria relativa al recurso de apelación restringida ....................................................... 175

CAPITULO 6 EL RECURSO DE CASACION

6.1. Concepto ......................................................................... 203 6.2. Límites de la casación .................................................... 204 6.3. Procedencia del recurso .................................................. 204 6.4. Requisitos del recurso .................................................... 205 6.5. Formas de resolución ..................................................... 206 6.6. Jurisprudencia ordinaria relativa al recurso de casación . 207 6.6. El per saltum ................................................................... 214

CAPITULO 7 REVISION DE SENTENCIA

7.1. Finalidad del recurso ....................................................... 221 7.2. Jurisprudencia ordinaria relativa al recurso de revisión ... 222

CAPITULO 8 LOS INCIDENTES

8.1. Los incidentes ................................................................. 233 8.2. Incidentes nominados ...................................................... 233 8.3. Otros incidentes .............................................................. 233

8.3.1. Incidente impugnatorio de la imputación formal ......... 234 8.3.2. .................... Incidente de la impugnación a la acusación 239 8.3.3. ................ Incidente por defectos absolutos que vulneran derechos y garantías ................................................. 240 8.3.4. ... Incidente de defecto absoluto emergente de la falta de expresa fundamentación de la solicitud de medidas cautelares en la imputación formal .............. 240 8.3.5. ¿Incidente de exclusión probatoria en la

etapa preparatoria? ................................................... 241 8.3.6. ¿Delitos previstos en la Ley No 1008, se extinguen por el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso? 245

ADVERTENCIA: Todos los artículos que se mencionan en el presente, corresponden al Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970), salvo mención expresa de otra Ley. “Los que producen son pocos y necesitan tu apoyo: combate la piratería”

CAPITULO 1

INTRODUCCION 1.1.- DERECHO PENAL, DELITO, DERECHO PROCESAL PENAL Y DEBIDO PROCESO.- El Derecho Penal, es un

Derecho de protección porque tutela los derechos, bienes y valores más importantes que una sociedad democrática reconoce como tales. De esta manera nuestra CPE en su art. 8-II) establece como valores superiores: los de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales para vivir bien.

En consecuencia, cuando el individuo o la comunidad son atacados, perturbados o lesionados por actos voluntarios de cualquier persona, surge una reacción normal de protección social que se efectúa bajo un sistema de mandatos y prohibiciones, de manera tal que se establecen normas –generalmente claras y específicas- en las que se expresa y se prohíbe de manera inequívoca cometer determinadas acciones, y se prevén sanciones en la hipótesis que la infracción se materialice o se haga efectiva.

Las normas penales prohibitivas de determinadas conductas, son lo que se denomina tipos penales, que de manera individualizada describen un determinado delito, pudiendo definir a este último, de manera general, como el ataque a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal; o, como toda acción dolosa o culposa descrita en la ley penal y sancionada con una pena, con una medida de seguridad o ambas. De manera concreta, existirá delito cuando la conducta del agente, se adecue al tipo penal, sea por acción u omisión; es decir, cuando el tipo penal previsto en la norma se materializa.

Finalmente, conforme a lo establecido por el TC a través de la SC Nº 161/2003-R de 14 de febrero de 2003, para la existencia del delito, deben concurrir los siguientes elementos esenciales: la acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad, la inconcurrencia de cualquiera de ellos, hace inexistente el delito.

El derecho de imponer una pena o el ejercicio del ius puniendi corresponde con carácter exclusivo al Estado, a través de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. De donde resulta que el Derecho Penal puede aplicarse a casos concretos, únicamente a través del proceso penal por un Juez que tenga competencia para ello.

Para una mejor comprensión del ejercicio del ius puniendi del Estado, es necesario referirse a los artículos 25 y 26 de la LOJ, que de modo general contienen la definición legal de jurisdicción y competencia; de donde resulta que la jurisdicción “es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia a través de los órganos del Poder Judicial conforme a la Constitución Política del Estado y las leyes, y la competencia “la facultad que tiene un Juez o Tribunal para conocer, instruir y juzgar en un proceso determinado”, con arreglo a la Constitución Política del Estado y las leyes.

Por otra parte, la CSJN, a través del AS Nº 409 de 19 de agosto de 2003 (Sala Penal), desarrolla con amplitud lo relativo a la jurisdicción y competencia, señalando:

Jurisdicción “es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia a través de los órganos del Poder Judicial conforme a la Constitución Política del Estado y las leyes. Es decir, no es delegable y solo emana de la ley. La jurisdicción como función es la actividad pública realizada por órganos competentes, con las formas requeridas por ley, en virtud del cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir la autoridad de cosa juzgada”.

La competencia “es el límite de la jurisdicción, es decir, la aptitud de un juez, para conocer, instruir y juzgar en un proceso, en razón de materia, cantidad y lugar. Dicho de otra manera, la competencia es la facultad que tiene un Tribunal o Juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto”.

El Derecho Procesal Penal, en definitiva regula el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado y la aplicación de la ley penal al caso concreto, a través de lo que se conoce como el proceso penal.

Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción estatal y más concretamente el ejercicio del ius puniendi como reacción de la sociedad frente al ilícito, no puede estar librado al libre arbitrio, sino que su regulación debe propender a garantizar que esa reacción sea ordenada, proporcionada y limitada a sus fines. En definitiva, esa reacción debe realizarse a través del Proceso Penal, que constituye el medio o instrumento necesario creado por el legislador para que los Jueces puedan perseguir delitos y castigar delincuentes.

Para efectos del presente manual, toda pretensión de analizar de manera separada el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, no resulta aconsejable si lo que se quiere es tener una aproximación de la confluencia de ambas disciplinas en su función más práctica, cual es la del litigio judicial.

Autores como el tratadista español Juan Luis GOMEZ COLOMER, sostiene acertadamente que “el proceso es una institución artificial, creada técnicamente por el legislador para que los Jueces puedan cumplir con su función de juzgar y, si está previsto así legalmente, para que puedan hacer ejecutar lo juzgado también”2.

En ese afán de idear o crear un proceso o medio legal de aplicación práctica de la ley a casos concretos, el legislador no puede actuar de manera discrecional, sino que en su creación se hace necesario observar reglas esenciales que se encuentran internacionalizadas en las Convenciones y Tratados internacionales y que han sido incorporadas a las Constituciones de la mayoría de los países indo americanos.

Las garantías mínimas establecidas en las convenciones y tratados internacionales sobre derechos humanos, constituyen en el ámbito procesal parámetros de un mínimo nivel de protección de aplicación universal que se encuentra en pleno desarrollo.

“En definitiva, cual sostiene el tratadista argentino Alberto M. BINDER, todo ciudadano sometido a juzgamiento penal siempre estará protegido por tres órdenes: 1) el del país donde ocurre el juzgamiento; 2) el que surge de los pactos internacionales de derechos humanos, y 3) el que surge de su propio país de ciudadanía (obviamente, cuando un ciudadano es juzgado en su propio país estas tres dimensiones se convierten en una sola). La persona sometida a proceso tiene el derecho a conformar el máximo nivel de protección posible, conjugando principios de cualquiera de estas tres dimensiones. El sistema de garantías tiende a la mundialización, y esto no es más que una aplicación concreta de esta expansión”3.

La Ley Nº 1970, se inspira en principios republicanos propios del Estado Social y Democrático de Derecho que no difieren de los que informan el actual Estado Social de Derecho plurinacional comunitario democrático.

Estos principios, orientan el proceso y el sistema de administración de justicia, establecidos en la Constitución Política del Estado y en los principios universales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),

2 Juan Luís GOMEZ COLOMER, José María TIJERINO PACHECO y otros, Manual de Derecho Procesal Nicaragüense, tirant lo blanch, Valencia, 2005, pág. 58-59.

3 Alberto M. BINDER, Introducción al Derecho Penal, Ad Hoc SRL, Buenos Aires, 2004, pág. 110.

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y las libertades fundamentales y otros pactos internacionales relacionados con la materia, conforme así se encuentra expresado en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal o Anteproyecto Blattman, que precede a la actual Ley Nº 1970.

De esta manera, en armonía con las Convenciones y Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, el artículo 1º de la Ley Nº 1970, establece como derecho fundamental, en calidad de garantía constitucional, que:

“Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”.

No obstante que la promulgación de la Ley Nº 1970, es anterior a la Constitución promulgada el 7 de febrero de 2009, existe una armonía entre ambos textos legales, toda vez que el art. 117-I) de la CPE, señala que:

“Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”.

Las formas de iniciar una acción o de poner en movimiento el aparato jurisdiccional penal del Estado para llegar a una sentencia, no puede ser otra que aquella que responda a principios de un Debido Proceso; es decir, mediante un instrumento procesal que garantice una solución razonable, equilibrada, armónica e imparcial, en la medida que implique una solución justa del conflicto, y en cuyo desarrollo se garanticen los principios de inmediación, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, que en definitiva configuran o constituyen las características esenciales del debido proceso o proceso legal.

Esto significa, que un Debido Proceso debe estar dotado de garantías procesales mínimas a favor del imputado, ya que por principio sustancial del Estado Social Democrático de Derecho, la averiguación de la verdad y la sanción de los hechos punibles, solo puede realizarse a través de los medios establecidos en la ley, y no sacrificando derechos y garantías, o que tenga que averiguarse la verdad a cualquier costo; asimismo, debe considerarse que los Jueces y Tribunales, tienen como función la aplicación objetiva de la ley con imparcialidad e independencia, no así el resguardo de intereses sociales en general ni estatales en particular, al estarles encomendada la misión de velar por la plenitud del ejercicio y goce de los derechos individuales en armonía con la Constitución.

Por otra parte, frente a la reacción del “ius puniendi” estatal, el imputado tiene en los recursos, las excepciones y los incidentes los medios para controlar que el proceso no salga del cauce de legalidad y se torne en un proceso arbitrario.

Los recursos, como medio de control efectivo de la actividad jurisdiccional y como manifestación del derecho universalmente reconocido, a que los fallos y sentencias definitivas, sean objeto de revisión por un Juez o Tribunal Superior, como una manifestación efectiva del “Derecho a una Segunda Opinión”.

Las excepciones, para oponerse a la pretensión penal; sea para extinguirla o suspenderla temporalmente.

Los incidentes, como vía inmediata de reclamo frente a resoluciones arbitrarias o actuaciones que vulneren derechos y garantías fundamentales y constituyan defectos relativos o absolutos.

CAPITULO 2

LOS RECURSOS Y SU CONCEPCION

DESDE LA JURISPRUDENCIA 2.1.- LOS RECURSOS Y SU CONCEPCION DESDE LA JURISPRUDENCIA.- Parte indisoluble del debido proceso,

son los recursos que constituyen medios de impugnación de los actos procesales para promover su revocatoria, modificación o anulación por un Tribunal Superior, lo cual también se conoce como el “Derecho a una Segunda Opinión”. Sin la existencia de medios de impugnación de las resoluciones judiciales, de ninguna manera se puede hablar de un debido proceso.

Pero, no se trata simple y llanamente del modo clásico que sirva para volver al punto de partida o “re correr”, correr de nuevo, el camino ya hecho, sino que los recursos sirven para controlar de manera efectiva la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales, en aras del debido proceso y los derechos y garantías constitucionales, conforme a la definición legal contenida en el AS Nº 47 de 28 de enero de 2003 (Sala Penal) que constituye doctrina legal aplicable de carácter vinculante, art. 420, el mismo que señala: “Los recursos son instrumentos de la actividad procesal, principalmente de la función jurisdiccional, éstos se encuentran al alcance del poder de quienes ejercen la acción penal y primordialmente para la defensa”.

El TC, en los fundamentos de decisión de la SC Nº 1693/2003-R de 24 de noviembre de 2003, refiere qué:

“Los recursos son medios por los cuales, las partes que intervienen en un proceso pueden solicitar que el mismo tribunal que dictó un fallo u otro de superior jerarquía revise total o parcialmente dicha resolución, con el objeto de revocar, modificar o anular, cuyas funciones son: por una parte, de tipo utilitario o práctico, porque permiten corregir los errores que se dan en la práctica forense -que como toda actividad humana está siempre sujeta al error- y otra, de tipo político o institucional, porque los recursos contribuyen a lograr la correcta aplicación del derecho y la justicia en el caso concreto”. Por otra parte y respecto de los recursos, la doctrina establecida por la CSJN, señala:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria. Que dentro de esta lógica han sido pronunciadas las Sentencias Constitucionales Nº 1075/2003-R y Nº 1044/2003, por citar solamente algunas, cuyo fundamento o argumento principal radica en “otorgar a toda persona la posibilidad de acceso a un sistema de recursos y medios impugnativos, más allá de formalismos que puedan impedir el ejercicio efectivo del genérico y doctrinalmente denominado “Derecho a Segunda Opinión”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 10 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II) En igual sentido, los AASS Nº 657 de 25 de octubre de 2004 (Sala Penal), 526 de 20 de septiembre de

2004 (Sala Penal), 101 de 24 de marzo de 2005 (Sala Penal II), 560 de 1 de octubre de 2004 (Sala Penal) los mismos que constituyen doctrina legal aplicable de inexcusable cumplimiento, conforme así lo establece el art. 420 y el AS Nº 639 de 29 de octubre de 2004 (Sala Penal).

Además de garantizar el derecho a una segunda opinión o derecho a revisión por un Juez o Tribunal Superior, los recursos constituyen el medio procesal idóneo para garantizar el debido proceso y la aplicación uniforme de la ley, hecho que tiene mayor relevancia, si se considera la revalorización de la jurisprudencia y la función uniformadora que corresponde a la CSJN como intérprete final de la ley, lo cual también contribuye a la seguridad jurídica.

2. 2.- EL DERECHO A RECURRIR.- El derecho a recurrir, siempre ha sido parte integrante de la economía procesal en nuestro país, habiendo sido incorporado como una garantía fundamental, por el art. 180-II) de la CPE promulgada el 7 de febrero de 2009, bajo el nomine iuris de principio de impugnación, que textualmente expresa: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”.

Por otra parte, la Ley Nº 1970 en su art. 394 refiere que las “resoluciones judiciales serán recurribles

en los casos expresamente establecidos por este Código” y que este derecho corresponderá “a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante”.

Con relación a este presupuesto y ante la admisión de un recurso interpuesto por un tercero ajeno al proceso (Ministerio Público vs. Kukoc del Carpio), motivó que la CSJN, para evitar situaciones similares a futuro, establezca en calidad de doctrina vinculante:

DOCTRINA LEGAL “CONSIDERANDO: que de acuerdo a la doctrina constitucional, se dice que una situación de hecho es jurídica cuando está regida por el Derecho, como disciplina regulatoria de la convivencia humana. Por lo tanto, cuando la seguridad resulta del Derecho hay SEGURIDAD JURIDICA, la misma que afirma la certeza y la permanencia de las situaciones jurídicas, vale decir de las que están regladas por el sistema del Derecho y hace que todos los ciudadanos, gobernantes y gobernados asuman su cumplimiento y sometimiento. En términos generales, hay “seguridad jurídica” cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas y que sólo se aplican a conductas posteriores. La seguridad, como certidumbre de derecho, supone la existencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de los que son titulares las personas y su consiguiente convicción fundada acerca de que esos derechos serán respetados. En el caso de autos, los Vocales que dictaron el Auto de Vista impugnado, al haber admitido el recurso de apelación restringida interpuesto por un tercero ajeno al proceso, sin reunir las condiciones de admisibilidad por carencia de legitimación procesal para hacerlo, y fuera del plazo establecido por ley, actuaron al margen de la ley, violando derechos fundamentales protegidos y garantizados en el artículo 7 inciso a) de la Constitución Política del Estado, “seguridad jurídica” que se entiende como exención de peligro o daño, certeza plena, firme convicción de que los jueces actuarán de acuerdo al mandato expreso de la ley y no de otra manera, así como el “debido proceso” proclamado en el parágrafo IV del artículo 16 de la Constitución Política del Estado, del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica y del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, derechos que se encuentran inmersos dentro del “principio de legalidad”, principio que, según el Tribunal Constitucional, sustituye al gobierno de los hombres por el gobierno de la ley, principio informador de todo el ordenamiento jurídico de la nación, que fue inobservado por los Vocales que dictaron el Auto de Vista motivo del recurso de casación. CONSIDERANDO: que los Vocales, al emitir el Auto de Vista recurrido, obraron SIN COMPETENCIA, pues no tomaron en cuenta que, al haber transcurrido más tiempo del fijado por ley para la interposición del mismo, carecían de competencia para resolver el recurso ilegalmente interpuesto, debido a que la sentencia recurrida contaba con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que no se abrió su competencia para emitir el Auto de Vista motivo del recurso, incompetencia que, por disposición del artículo 31 de la Constitución Política del Estado, conlleva la nulidad del acto, haciendo notar que los fundamentos expuestos imposibilitaban la valoración de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación restringida, razón por la cual son aplicables al caso de autos las disposiciones contenidas en los artículos 167, 169 inciso 3) y 394 del Código de Procedimiento Penal, por encontrarse acreditada la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes jurisprudenciales presentados por los recurrentes de fojas 980 a 986 y vuelta, como lo exige el artículo 416 del Procedimiento Penal: DOCTRINA LEGAL: “Existe violación al Derecho, a la Seguridad Jurídica, al Debido Proceso, al principio de legalidad, probidad y justicia proclamados en la Constitución Política del Estado cuando, al emitir resoluciones judiciales, no se respeta el orden jurídico constituido, constituyéndose tales resoluciones en ilegales, contrarias a normas procesales de orden público y de cumplimiento obligatorio, no siendo posible ni admisible atentar contra la firmeza y certeza de situaciones jurídicas establecidas por ley. De acuerdo a lo establecido por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, son nulas las actuaciones de los tribunales que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley o actúen sin competencia, tal el caso de autoridades que actúen procesalmente sin tomar en cuenta la existencia de resoluciones firmes, ejecutoriadas con autoridad de cosa juzgada, las mismas que constituyen verdad jurídica inalterable con los efectos previstos en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. El derecho a la impugnación se encuentra limitado a las partes legitimadas en el proceso que pueden ejercitarlo, y a la extensión de la revisión de la sentencia que puede disponer el tribunal de alzada. Es limitado en cuanto a las sentencias que se pueden recurrir, puesto que no siempre la ley, con respecto a cualquiera de ellas, consagra la posibilidad de impugnarlas cuando, por ejemplo, han sido interpuestas fuera del plazo establecido por ley y por tercero o impetrante ajeno, que no hubiese sido debidamente legitimado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO

AS Nº 177 de 27 de mayo de 2005 (Sala Penal II) 2.3.- MEDIOS DE IMPUGNACION - PRESUPUESTOS.- Respecto de los medios de impugnación en general,

corresponde tener presente la posición asumida por la CSJN, que señala:

“La teoría de los medios de impugnación establece la necesidad de que los recursos estén basados en dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo; el primero tiene que ver con la calidad del acto impugnable y con las formalidades establecidas en la ley para un recurso; en cambio el de carácter subjetivo guarda relación con el agravio o interés directo y el carácter de parte. Respecto a ese segundo grupo, el agravio o interés exige que la resolución cuestionada cause lesión al interés del impugnante, y para ello se debe considerar el resultado concreto del acto, sus efectos prácticos con relación al derecho invocado y la situación concreta del interesado; vale decir que, para la procedencia de un recurso, es necesario que el sujeto agraviado por la resolución emitida esté en desacuerdo total o parcial con lo resuelto”. AS Nº 087 de 18 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 2.4.- DE LAS CONDICIONES PARA RECURRIR.- Del análisis del art. 394, se desprende que el derecho de

impugnar resoluciones judiciales a través de los recursos, en principio constituye un derecho condicionado a tres aspectos esenciales:

a).- Que la resolución sea recurrible; vale decir, que la ley expresamente reconozca un recurso. b).- Que el recurso se interponga por quien esté legitimado para hacerlo (a quien le sea expresamente

permitido por ley), incluyendo la víctima, así ésta no se hubiera constituido en querellante, art. 394. c).- Que la resolución recurrida, ocasione un gravamen o lesione un interés de quien lo interpone. Agravio o gravamen es la razón del perjuicio. El perjuicio surge de la parte dispositiva y la razón

del perjuicio, de los argumentos dados. Por otra parte, la misma Ley Nº 1970 del artículo 1º al 13º establece las garantías constitucionales de las

que está dotado el debido proceso, reconociendo el derecho que tiene el imputado a “ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización”, art. 5, entre los que sin duda alguna se encuentra el derecho a recurrir o “Derecho a una Segunda Opinión” consagrado por el art. 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de resoluciones interlocutorias y definitivas respecto de las cuales la ley reconoce el derecho de impugnación, reconocido en la Ley Nº 1970 a través de los recursos de: reposición (artículos 401 y 402), apelación incidental (artículos 403 al 406), apelación restringida (artículos 407 al 415), recurso de casación (artículos 416 al 420) y el procedimiento de revisión de sentencia condenatoria (artículos 421 al 427).

Además de presentarse las condiciones de que la resolución a) sea recurrible, b) que sea impugnada por quien tenga legitimidad para recurrirlas (incluyendo a la víctima, así no tenga la calidad de querellante) y c) que la misma ocasione un gravamen o lesione un interés, debe agregarse que para la interposición de los recursos, deben cumplirse requisitos relacionados con el tiempo, lugar y forma, de acuerdo al recurso de que se trate.

El recurso de reposición puede ser interpuesto de manera oral en audiencia, admitiendo la forma escrita dentro de veinticuatro horas de comunicada la providencia objeto de reposición.

El recurso de apelación incidental, en principio se interpone mediante escrito fundamentado dentro de tercero día de notificado con la resolución, art. 404.

El recurso de apelación incidental sobre medidas cautelares puede ser interpuesto de manera oral en audiencia o por escrito, dentro de las setenta y dos horas de pronunciada la resolución, art. 130 y 251.

Si es de manera oral, bastará que conste en acta; por cuanto, y haciendo propias las palabras de Macer: “Si alguno apelare en el acta del juicio, bastará con que diga: apelo”4.

El recurso de apelación restringida mediante escrito fundamentado dentro de quince días computables a partir de la notificación con la sentencia, art. 408.

4 Cabanellas GUILLLERMO, Repertorio Jurídico, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires – Argentina, 1974, pág. 43.

El recurso de casación mediante escrito fundamentado dentro de cinco días computables a partir de la notificación con el Auto de Vista, art. 417.

Finalmente, la demanda de revisión de sentencia condenatoria o recurso de revisión de sentencia, se interpone en cualquier tiempo mediante escrito fundamentado y por causas expresamente señaladas en la ley procesal, con el aditamento que puede intentarse un nuevo o segundo recurso, siempre que se funde en motivos distintos, art. 421 y 427.

Para efectos del cómputo de los plazos, conforme al art. 130, sólo se cuentan los días hábiles; sin embargo, los plazos que se cuentan por horas, empiezan a correr de inmediato; verbigracia, el caso previsto por el art. 251.

2.5.- DE LA CLAUSULA DE SEGURIDAD LEGAL: Debe considerarse que con la finalidad de garantizar el

debido proceso, el art. 123, impone como obligación jurídica a jueces y tribunales, la de advertir expresamente a las partes, si las resoluciones por ellos pronunciadas, son recurribles, por quienes y dentro de que plazo. A ello debe agregarse que al constituir una garantía constitucional reconocida por el art. 180-II) de la CPE, la obligación impuesta por el art. 123, a Jueces y Magistrados, de advertir sobre la recurribilidad o no de las resoluciones y dentro de que plazos, constituye un mandato imperativo de inexcusable cumplimiento, cuya omisión implica defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3).

En los términos establecidos mediante la SC Nº 0803/2003-R de 12 de junio de 2003, esta obligación constituye una verdadera cláusula de seguridad para los sujetos procesales, al señalar que:

“De otro lado, debe también precisarse que el Código de procedimiento penal establece una cláusula de seguridad, tanto para el imputado como para los acusadores, conforme a la cual el juzgador tiene el deber jurídico de advertir si su resolución es recurrible, por quiénes y en qué plazo (art. 123 CPP)”. 2.6.- DEL EFECTO DE LOS RECURSOS.- Corresponde señalar que los recursos previstos en la Ley Nº 1970,

en principio tienen efecto suspensivo, art. 394; sin embargo, también se reconoce el efecto no suspensivo (devolutivo) como el recurso de apelación incidental relativo a la imposición, modificación o rechazo de medidas cautelares, art. 251 y contra la resolución relativa a la reparación del daño; sea que rechace la demanda o disponga la reparación del daño, art. 387.

Entre otros efectos de los recursos, se reconoce el efecto extensivo del mismo. 2.6.1.- DEL EFECTO SUSPENSIVO.- El efecto suspensivo, básicamente implica que la resolución no puede ser

ejecutada mientras se resuelve por el superior y ninguna de las partes cambia su situación procesal. Dicho de otro modo, el imputado sigue manteniendo esa calidad; no es condenado ni absuelto y, el Ministerio Público y el acusador particular no tienen la calidad de vencedores. Lo que el recurso evita, es la firmeza de la resolución impugnada con el recurso; por cuanto, de acuerdo a las enseñanzas de Ulpiano: “A quien apela no se le considera todavía condenado”5.

2.6.2.- DEL EFECTO NO SUSPENSIVO O DEVOLUTIVO.- En este caso, la resolución puede ser ejecutada de

inmediato, sin esperar un pronunciamiento del Tribunal Superior que conoce el recurso; verbigracia, los casos previstos por los arts. 251 y 387.

2.6.3.- DEL EFECTO EXTENSIVO.- El efecto extensivo implica extender el efecto o beneficio (sea procesal o

sustancial) logrado por un recurrente a favor de los que se encuentran legitimados para impugnar y se encuentren en igual situación aunque no hayan interpuesto el recurso y siempre que no se trate de circunstancias exclusivamente personales del recurrente, art. 397.

2.7.- DE LA ADHESION A LOS RECURSOS.- En virtud de este principio procesal, quien tenga derecho a recurrir, podrá adherirse dentro del periodo del emplazamiento, al recurso concedido a cualquiera de las partes, con la condición de que el adherente, exprese los motivos en que se funda su adhesión, art. 395.

Si el apelante desiste del recurso, todos quienes se hayan adherido soportan las consecuencias del

5 Guillermo CABANELLAS, ob. cit., pág. 42.

desistimiento. 2.8.- PROHIBICION DE LA REFORMA EN PERJUICIO O “REFORMATIO IN PEIUS”.- El principio de la

“reformatio in peius” significa que con motivo del recurso y falta de impugnación contraria no se puede agravar, perjudicar o empeorar la situación obtenida por el recurrente de modo que sea contraria al objeto defensivo del recurso y se lo prive de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable para el imputado.

Por su parte, Maria S. FERNÁNDEZ RICCIARDI, expresa que la refomatio in peius: “significa prohibir al tribunal que revisa la decisión por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella solo fue recurrida por él o por otra persona autorizada por ley en su favor”6.

En el análisis concreto, diremos que recurrida una sentencia únicamente por el imputado, la prohibición de la “reformatio in peius”, queda plenamente justificada; por cuanto, al no haber recurso interpuesto por el Ministerio Público y en su caso por el acusador particular, implica la conformidad de éstos con la resolución pronunciada y resultaría atentatoria cualquier modificación contra el imputado como emergencias de una apelación por él formulada.

Al respecto, la SC Nº 621/2000-R de 28 de junio de 2000, señala:

“Que, de conformidad a lo previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Penal, los jueces y tribunales circunscribirán sus resoluciones a los puntos recurridos, pudiendo pronunciarse de oficio sólo cuando existan aspectos que afecten al orden público; consecuentemente la resolución del tribunal de alzada debió limitarse a lo expresamente solicitado por la recurrente. Que, el Auto de Vista impugnado vulnera el principio que prohíbe la “reformatio in peius” o del empeoramiento de la posición del apelante, salvo que mediare también apelación de la parte contraria o del representante del Ministerio Público, constituyéndose en un acto ilegal que restringe el derecho a la defensa y a la libertad consagrados en los arts. 6-II y 16-II de la Carta Magna, por lo que al no existir otro medio o recurso para la protección inmediata de esos derechos restringidos se hace viable la aplicación del art. 19 de la Constitución Política del Estado”.

Por su parte la jurisprudencia de la CSJN, respecto de la prohibición de la “reformatio in peius”, establece:

Jurisprudencia ordinaria 1.- “En autos, sólo el incriminado apela del fallo de primera instancia, en tal circunstancia el ad-quem debió observar el mandato del art. 278 del Código de Procedimiento Penal, que prevé que los jueces y tribunales circunscribirán sus resoluciones a los puntos recurridos, al no obrar de esta manera la Corte de apelación viola la norma legal anotada, y el principio de reformatio in peius, previsto en el art. 400 de la Ley N° 1970, aplicable por imperio del art. 33 de la Constitución Política del Estado; por lo que, la sentencia de segundo grado no debe perjudicar al procesado apelante cuando no exista apelación interpuesta por la parte contraria. Conduce a esta conclusión el principio normativo de que a nadie se niegue o retarde el derecho o la justicia”. AS Nº 581 de 13 de noviembre de 2001 (Sala Penal) 2.- “Por todo ello, se evidencia que los procesados en forma dolosa y sin consentimiento de la menor mencionada, abusaron sexualmente, sin limitarse a satisfacer sus apetitos sexuales, procedieron a producirle lesiones en el cuerpo de la víctima, subsumiendo su conducta en los delitos atribuidos y calificados correctamente por el Juez inferior, con la consiguiente graduación de la pena en relación a la gravedad del hecho, las circunstancias, móviles y consecuencias; aspecto último que infringió el Tribunal de alzada al agravarle la pena a los procesados, siendo así que ni el Ministerio Público ni la parte civil impugnaron la pena fijada; hecho que motiva la casación por la violación del principio de la “reformatio in peius”, lo que viabiliza la aplicación del inc. 3º) del art. 307 del Cód. Pdto. Pen.” AS Nº 8 de 15 de enero de 2002 (Sala Penal) 3.- “Sin embargo no obstante haberse advertido error en la cuantificación de la pena impuesta, este Tribunal se encuentra impedido de modificar la misma en observancia del principio de la “reformatio in peius”,

6 Carlos Alberto CHIARA DÍAZ, Daniel Horacio OBLIGADO, María S. FERNÁNDEZ RICCIARDI y AAVV, Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal, Editorial Jurídica NOVA TESIS, Rosario-Santa Fé, 2005, pág. 228.

máxime si se tiene en cuenta que el Ministerio Público no ha recurrido de casación”. AS Nº 110 de 3 de abril de 2002 (Sala Penal)

4.- “La doctrina es uniforme cuando refiere que el delito de violación a menor impúber, supone siempre la indefensión de la niña que por su escaso desarrollo bio-psicológico no alcanza a comprender la gravedad del hecho y carece de fuerza suficiente para repeler la agresión del agente. El pensamiento ilustre del profesor Fernando Villamor Lucía, afirma: “que en el caso de la víctima, se considera violación presunta cuando el acceso carnal se produzca con una víctima menor de los catorce años”. Lo que se lesiona en estos tipos de delitos es la “libertad de disponer del cuerpo”, por ello se llaman delitos contra la libertad sexual. El procesado actuando supuestamente en estado de ebriedad e inconciencia, sin demostrar la anulación total de sus facultades de discernimiento y razonamiento en el momento del hecho abominable y censurado ácidamente por la sociedad, no ha medido las consecuencias graves en la personalidad de la menor, consumado el delito incurso en la sanción del art. 308 bis, establece la pena privativa de libertad de quince a veinte años; empero por el principio de la “reformatio in peius”, no es posible incrementar la pena”. AS Nº 217 de 24 de abril de 2003 (Sala Penal)

5.- “Del análisis de la resolución impugnada este Tribunal Supremo advierte que el Tribunal de Apelación a tiempo de pronunciar dicho Auto de Vista de 31 de enero de 2007, ha incurrido en un error de derecho al modificar la Sentencia absolutoria que declaró el Juez de primera instancia a favor de Dora Maria de Rosario Vargas de Villarroel y en su lugar declararla autora del delito de incumplimiento de deberes condenándola a un año de reclusión, sin considerar que fue ella conjuntamente otros co-procesados los que recurrieron de apelación contra el fallo de primera instancia y no así el Ministerio Público ni la parte querellante, advirtiéndose en consecuencia que el Auto de Vista impugnado violó el principio general del derecho de la no reforma en perjuicio, prohibición expresamente consagrada en los artículos 400 y 413 de la ley 1970, que orientan que, cuando una resolución sólo es impugnada por o para el imputado o condenado, no podrá ser modificada en su perjuicio”. AS Nº 289 de 4 de septiembre de 2008 (Sala Penal I)

CAPITULO 3

RECURSO DE REPOSICION

3.1.- RECURSO DE REPOSICION: La procedencia del recurso de reposición previsto por el artículo 401, está

limitado a las providencias de mero trámite y su resolución no admite recurso ulterior alguno, lo cual ha sido corroborado a través del desarrollo jurisprudencial del TC (SSCC Nº 803/2003-R de 12 de junio de 2003 y Nº 0934/2003-R de 3 de julio de 2003, entre otras).

Es un recurso que por su naturaleza y forma de tramitación, tiende a preservar el debido proceso y procede contra resoluciones pronunciadas incurriendo en error, a los fines de que sean revocadas o dejadas sin efecto, por la misma autoridad que los pronunció, sin mayor dilación y trámite.

Es un recurso de naturaleza no devolutiva, en cuanto se interpone y resuelve sin sustanciación; vale decir, sin escuchar a la parte o “inaudita parte”, por la misma autoridad que pronunció la providencia que se pretende sea revocada o dejada sin efecto.

A efectos de tener un concepto legal de lo que constituyen las providencias de mero trámite y la finalidad que persiguen, es necesario remitirse al CPC que en su art. 187, señala:

“ARTICULO 187.- (Providencias). I. Las providencias sólo tenderán, sin sustanciación, al desarrollo del

proceso y ordenarán actos de mera ejecución. II. No requerirán sustanciación ni otras formalidades que expresarse por escrito, indicarse la fecha y lugar y la firma del juez o magistrado. En las actuaciones orales, las providencias constarán en el acta”.

En materia procesal penal, al igual que en materia civil, las providencias de mero trámite, hacen al desarrollo del proceso, ordenan actos de mera ejecución y no requieren de fundamentación alguna para efectos de su validez.

En algunas legislaciones, la sola interposición del recurso de reposición implica a su vez la correspondiente reserva de recurrir, ya sea en apelación o en casación, conforme así lo establece el art. 452 del CPPP, que constituye fuente de la Ley Nº 1970, conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1036/2002-R de 29 de agosto de 2002.

El art. 452 del CPPP, señala:

“Recurso durante las audiencias: Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas. La interposición del recurso significará también reserva de recurrir en apelación o en casación, si el vicio señalado no es saneado y la resolución provoca agravio al recurrente”7.

Dentro de nuestra economía procesal, la interposición del recurso de reposición se admite en ambas formas: oral y escrita.

Sin embargo en nuestra legislación, la sola interposición del recurso de reposición, no implica reserva de recurrir cual lo establece el CPPP (fuente de la Ley Nº 1970), debiendo la reserva de recurrir ser siempre expresa, conforme lo ha determinado la jurisprudencia de la CSJN, que señala en calidad de doctrina legal:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, el Tribunal de Apelación se encuentra en el deber de cumplir el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, debiendo resolver los puntos que son objeto de impugnación mediante el recurso de apelación restringida sin aumentar otro aspecto ajeno al mencionado recurso. En cuanto a la ausencia de recurrir la resolución que resolvió la excepción de cosa juzgada dentro del juicio oral, ésta no puede ser subsanada como lo hizo el Juez de Partido y de Sentencia en la parte resolutiva de la sentencia de fojas 198 a 202. La resolución de fojas 164 vuelta no tuvo reserva de recurrir. Y en el recurso de apelación restringida se limitaron a cuestionar que los delitos de despojo y perturbación de posesión son excluyentes en cuanto a los elementos constitutivos de cada tipo penal y denunciaron que hubo una inadecuada valoración de la prueba. Consiguientemente, la Sala Penal Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz debe cumplir el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, dictando nueva resolución sólo con respecto a los puntos impugnados por los recurrentes Arminda Ventura Gallardo y Gumercindo Bazán Rodríguez de fojas 224 a 227”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 87 de 31 de marzo de 2005 (Sala Penal I)

Este recurso, se interpone oralmente contra providencias dictadas en audiencia y por escrito dentro del término perentorio de veinticuatro horas de notificada la resolución, cuya reposición se pretende, art. 402 con relación al art. 130.

Se sustancia y resuelve de forma sumaria por la misma autoridad que pronunció la resolución cuya reposición se pretende. Si es interpuesto oralmente, se resuelve en el mismo acto, si es por escrito, se resuelve sin sustanciación; vale decir, sin que haya habido opinión de las partes, dentro de veinticuatro horas.

La resolución que resuelva el recurso de reposición, no es susceptible de recurso ulterior alguno, art. 402. Tampoco interrumpe la prosecución del proceso penal.

Por otra parte, existen situaciones, donde es necesario interponer este recurso, como vía de agotamiento de reclamo, con carácter previo al anuncio e interposición de otros recursos entre los que se encuentra la Acción de Amparo Constitucional (art. 128 de la CPE), conforme queda establecido de los fundamentos de

7 CODIGO PROCESAL PENAL DEL PARAGUAY, Intercontinental Editora, Asunción- Paraguay, 2001, pág. 165.

decisión contenido en las siguientes SSCC:

Jurisprudencia constitucional 1.- La SC Nº 803/2003-R de 12 de junio de 2003, señala: “III.2.1. Sobre la recurribilidad de la resolución impugnada. El juez recurrido invocó, para sostener su petitorio de improcedencia del presente recurso, que la recurrente no hizo uso del recurso de reposición que estaría previsto por ley para el caso en análisis. Sobre el particular cabe precisar que, de un lado, el recurso de reposición sólo procede contra las providencias de mero trámite (art. 401 CPP), y la resolución impugnada -como quedó establecido líneas arriba- es un auto interlocutorio, sin que exista previsión expresa en el Código de procedimiento penal sobre la recurribilidad de la misma, como lo exige el art. 394 del Código procesal aludido; consiguientemente, conforme al sistema de recursos establecido en el Código, contra dicha resolución no cabía ningún medio de impugnación”.

2.- La SC Nº 1325/2003-R de 12 de septiembre de 2003, refiere: “III.2 Por otra parte, corresponde señalar que el recurrente ha realizado un uso inapropiado de los recursos previstos por ley, puesto que contra el Auto de 2 de mayo de 2003, que impugnan nuevamente a través del amparo, interpuso un “recurso de reposición con alternativa de apelación” invocando los arts. 401 y siguientes del Código de Procedimiento Penal vigente, cuando conforme a la citada disposición dicho recurso está reservado únicamente contra las providencias de mero trámite, el mismo que conforme al párrafo segundo del art. 402 CPP no admite recurso ulterior. Sin embargo, el recurrente interpuso apelación incidental, que fue rechazada por extemporánea, no pudiendo salvar su negligencia con la interposición del presente recurso, siendo de aplicación el art. 96.3) LTC.

3.- La SC Nº 0297/2004-R de 5 de marzo de 2004, referida a la producción de prueba extraordinaria y cuya negativa da lugar a la interposición de este recurso, incluyendo la reserva de recurrir prevista por el art. 407, establece: “De modo general la prueba ofrecida se judicializa o produce en juicio, con la acusación o al contestar la misma; ello no significa, que las partes no puedan ofrecer o producir pruebas adicionales durante el juicio oral, tal es el caso de la prueba extraordinaria a que hace referencia el art. 335 CPP, que es aquella que surge en el desarrollo del juicio, cuya naturaleza y pertinencia debe ser debatida en la audiencia a objeto de su admisión o su rechazo; en caso de que la misma fuera rechazada por el Juez o tribunal, la parte perjudicada con esa decisión, de acuerdo a procedimiento, tiene el derecho a hacer uso de los recursos que la Ley franquea y ante la subsistencia del rechazo, anunciar que hará uso del recurso de apelación restringida (art. 407 CPP). Esta exigencia se explica porque en función a lo dispuesto por el art. 407 CPP, cuando existe un defecto de procedimiento -como es el caso-, el interesado debe reclamar oportunamente, su saneamiento o efectuar reserva de recurrir salvo los casos expresamente señalados por los arts. 169 y 370 del citado código”. La misma SC, señala: “En el caso presente, ante el rechazo de la prueba extraordinaria y del recurso de reposición la defensa del recurrente debió anunciar el recurso de apelación restringida como era su obligación, omisión que pretende subsanar a través del recurso de amparo, por consiguiente al no haber agotado aún las instancias ordinarias que la Ley le otorga, conforme al sistema de recursos establecidos en el art. 407 del Código de Procedimiento Penal, no se abre la tutela que brinda el amparo constitucional por su carácter subsidiario y extraordinario, lo que impide ingresar a conocer el fondo del asunto, cuya revisión es facultad de las autoridades jurisdiccionales superiores, sólo en el caso en el que dichas instancias se hubieran agotado, o cuando el daño fuese irreparable por falta de oportunidad, es posible invocar la tutela inmediata del amparo”. Para concluir, consideramos necesario señalar que la CSJN, respecto de los incidentes de exclusión

probatoria que se suscitan durante la sustanciación del juicio oral, contrariamente a lo que establece la doctrina constitucional, no reconoce el recurso de reposición contra esa clase de resoluciones judiciales, sino la expresa reserva de recurrir, conforme a la doctrina legal aplicable, que señala:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que los incidentes interpuestos sobre exclusión probatoria dentro del juicio oral se resolverán por el tribunal de sentencia, teniendo éste la facultad de resolver conjuntamente el asunto de fondo en la sentencia o mediante un auto dentro del juicio oral, en este caso, la parte procesal afectada o que no se encuentre de acuerdo con dicha resolución, deberá anunciar interponer recurso de apelación restringida, vale decir, que al tiempo de recurrir de apelación restringida la sentencia, impugnará la resolución que resolvió el

incidente de exclusión probatoria. En caso de que el recurrente haya equivocado el anuncio del recurso y haya interpuesto recurso de apelación incidental, su derecho de impugnación habrá precluido, por no haber anunciado el recurso de apelación restrictiva, en caso de haber anunciado el recurso de apelación restrictiva y no haber cuestionado la resolución sobre exclusión probatoria dentro del recurso de apelación restringida, habrá precluido también dicho derecho”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 115 de 31 de enero de 2007 (Sala Penal I)

*Consideramos que en la resolución suprema existe una errata cuando expresa: “apelación restrictiva”, debe decir “apelación restringida”.

CAPITULO 4

RECURSO DE APELACION INCIDENTAL 4.1.- RECURSO DE APELACION INCIDENTAL - PROCEDENCIA: La procedencia del recurso de apelación

incidental, está limitado a las resoluciones interlocutorias expresamente enumeradas en el art. 403 de la Ley Nº 1970; vale decir, que procede contra las siguientes:

1).- La que resuelve la suspensión condicional del proceso (arts. 23, 24 y 25). 2).- La que resuelve una excepción (art. 308). 3).- La que resuelve medidas cautelares o su sustitución (art. 251). 4).- La que desestime la querella en delitos de acción privada (art. 376). 5).- La que resuelve la objeción de la querella (art. 291). 6).- La que declara la extinción de la acción penal (art. 27 y 28). 7).- La que conceda, revoque o rechace la libertad condicional (art. 433). 8).- La que niegue o revoque la solicitud de ampliación de la etapa preparatoria en delitos relacionados con

organizaciones criminales (art. 134). 9).- La que admita o niegue la suspensión condicional de la pena (art. 366). 10).- La que resuelva la reparación del daño (art. 387). 11).- Las demás señaladas por el CPP (art. 255 y 256). 4.1.1.- LA QUE RESUELVE LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO.- La procedencia y condiciones de la

suspensión condicional del proceso o acuerdo de libertad reglada, tiene su regulación en los arts. 23, 24 y 25, y su procedencia está condicionada a los siguientes aspectos:

- Que sea previsible la suspensión condicional de la pena; es decir, que la pena que se espera en caso de llegar a juicio oral y público, no sea superior a tres años, art. 366.

- Que exista la conformidad del imputado, art. 23. - Que el daño haya sido reparado, o, que exista un acuerdo firmado con la víctima, o se haya afianzado

suficientemente su reparación. - Que el proceso, se encuentre en la etapa preparatoria.

La suspensión condicional del proceso, constituye un instituto de nueva incorporación a nuestro sistema penal y es parte de las modernas políticas de prevención y persecución del delito, cuya tendencia es la ampliación de las medidas no privativas de libertad; otorgando al imputado, la posibilidad de enmienda y readaptación, art. 55 inc. 3), sin necesidad de privarlo de su libertad, previo cumplimiento de determinadas reglas de conducta, por un determinado tiempo o periodo de prueba y siempre bajo control y vigilancia del Juez de Ejecución Penal, art. 55 inc. 1).

Además de las condiciones expresamente señaladas por la ley, es necesario que el imputado tenga un domicilio y, cuente con un trabajo o desarrolle una actividad que le permita ganarse la vida por medios honestos, durante el periodo de prueba que no podrá ser inferior a un año ni mayor a tres, art. 24.

La resolución, sólo es apelable por el imputado y únicamente cuando las reglas sean ilegítimas, afecten su dignidad o sean excesivas, conforme al art. 24.

En consecuencia, si el beneficio es acordado a favor del imputado, ni el Ministerio Público ni la parte querellante pueden apelar incidentalmente de la decisión, por ser el recurso un derecho privativo del imputado.

La jurisprudencia constitucional expresada en la SC Nº 649/2002-R de 7 de junio de 2002, al respecto, señala:

“Que, el art. 24 del Código de Procedimiento Penal en vigencia establece expresamente que: “La suspensión condicional del proceso sólo será apelable por el imputado y únicamente, cuando las reglas sean ilegítimas, afecten su dignidad o sean excesivas”. Que, dicha limitación está dentro de la línea jurídica adoptada por el nuevo Código de Procedimiento Penal, pues este en el Libro Tercero referido al trámite de los recursos, art. 394 prescribe: “Las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código. El derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiere constituido en parte querellante”. Que, el contenido de la disposición legal citada, es la base de la restricción prevista en el art. 24 ya citado, donde se establece únicamente el derecho de apelar contra las resoluciones que disponen la suspensión condicional de la pena al imputado y no así a la parte querellante y al Ministerio Público, limitación que parte de un razonamiento lógico jurídico extraído de la interpretación integrada de los arts. 24 referido y el 23 del mismo Código, pues éste último señala los requisitos que deben darse para la suspensión condicional de la pena, encontrándose entre ellos: a) que se “haya reparado el daño ocasionado”, b) que exista un acuerdo firmado con la víctima sobre el daño y c) que se hubiese afianzado suficientemente la reparación. Estas condiciones que deben cumplirse previamente a la suspensión condicional, presuponen que la víctima tiene un margen de seguridad en cuanto a la reparación por el daño sufrido a consecuencia de la comisión del delito, de manera que resulta coherente suprimir la apelación de su parte contra la resolución que resuelva la suspensión, más aun cuando la misma víctima acuerda expresamente la suspensión con la parte querellada. Que, dicha limitación responde también a políticas de economía jurídica procesal, dado que con ello se evita de una carga procesal oficiosa a los jueces y tribunales que administran justicia, pues carece de lógica jurídica que la víctima de un delito luego de haber satisfecho sus pretensiones como tal, presente una apelación sin fundamento alguno o pretenda obtener otros beneficios a través de un recurso de apelación, lo cual en los hechos se constituiría en una permisibilidad que entorpecería el normal desarrollo de la dinámica procesal. Que, en ese sentido los art. 399 y 406 del Código de Procedimiento Penal, también han previsto la facultad del tribunal de alzada de rechazar el recurso sin pronunciarse sobre el fondo cuando sea inadmisible y de admitirlo cuando la apelación reúna los requisitos exigidos por ley y esté prevista en la misma”.

4.1.2.- LA QUE RESUELVE UNA EXCEPCION.- Las excepciones constituyen medios de oponerse a la acción penal y tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento. Se oponen mediante escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio oral, art. 314.

El recurso de apelación incidental se interpone dentro de tercero día, art. 403 inc. 2), el mismo que se computa por días, art. 130, a partir de la notificación respectiva. El recurso procede en el efecto suspensivo en la etapa preparatoria, conforme a la regla del art. 396 inc. 1)

Si las excepciones son interpuestas ante el Tribunal de Sentencia al inicio del juicio oral, 345, su recurribilidad depende del momento de su resolución; vale decir, si son resueltas al inicio del juicio o en sentencia (rechazadas), art. 345, conforme a los criterios dispares expresados en la SC Nº 0421/2007-R de 22

de mayo de 2007 y en el AS 60 de 27 de enero de 2007 (Sala Penal II). La existencia de criterios dispares respecto de la recurribilidad de la resolución que rechace las

excepciones antes de sentencia, se pone de manifiesto en la jurisprudencia del TC expresada en SC Nº 0421/2007-R de 22 de mayo de 2007 que señala que contra la resolución que rechace las excepciones, corresponde únicamente hacer la reserva de recurrir. En cambio para la CSJN, en caso de que las excepciones fueran resueltas antes de sentencia, corresponde interponer el recurso de apelación incidental dentro de tercero día, art. 404, pero su trámite y resolución queda diferido para ser resuelto, por la misma Sala Penal y antes del recurso de apelación restringida que se interponga contra la sentencia (AS Nº 60 de 27 de enero de 2007, Sala Penal II).

Véase concurrencia de apelaciones, Capítulo 5.5. Las excepciones previstas por la actual normativa procesal, están enumeradas en el art. 308 y son:

prejudicialidad, incompetencia, falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla, la extinción de la acción penal conforme a lo establecido por los arts. 27 y 28, cosa juzgada y litispendencia.

4.1.2.1.- EXCEPCION DE PREJUDICIALIDAD.- La finalidad que persigue la excepción de prejudicialidad o de

juzgamiento previo, es suspender temporalmente el proceso penal, mientras la jurisdicción extrapenal emita un pronunciamiento firme y, cuyo resultado sea indispensable para determinar la existencia o inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal que es objeto de la investigación y persecución penal, la misma que, como se ha expresado, se quiere paralizar temporalmente a través de esta excepción.

Dicho de otro modo, el art. 309, considera cuestiones prejudiciales a los supuestos en que sea preciso determinar mediante un procedimiento extra penal, los componentes que forman parte de un hecho de relevancia penal y que son propuestos en la causa, con el fundamento de que los hechos perseguidos en la misma, se hallan tan íntimamente ligadas al acto justiciable, que resulta racionalmente imposible separarlas y cuya resolución puede tener influjo en la decisión de la causa penal, o de cuyo fallo haya de depender la sentencia a dictarse dentro de la causa penal.

En consecuencia, el fallo que se espera de la jurisdicción extra penal, para constituir fundamento de prejudicialidad o de previo juzgamiento, debe tener la relevancia de ser necesario e indispensable para comprobar la existencia o inexistencia de los elementos constitutivos del delito. De la resolución que recaiga sobre la cuestión extra penal, depende proseguir con el proceso o en su defecto disponer el archivo de obrados, art. 309.

La resolución que resuelva la cuestión prejudicial, sea que la acepte o rechace, es apelable dentro de tercero día, art. 404 con relación al art. 130.

La jurisprudencia emanada del TC, que entre otras, ha pronunciado la SC Nº 0682/2004-R de 6 de mayo de 2004, que sobre el particular señala:

“III. 5. Con relación al punto de la denuncia en el que la recurrente manifiesta que los recurridos actuaron indebidamente porque expusieron un fundamento sin sustento legal adjetivo ni sustantivo, pues señalaron que era importante la realización de una auditoria que establezca o determine que el funcionario público imputado se apropió o no de algo y si estaba a cargo de los bienes o valores, obviando realizar la interpretación correcta de los arts. 142 del CP y 309 del CPP, ignorando que éste último no se refiere a un procedimiento administrativo sino judicial en el que se dicte una sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada; lo que no ocurre con las auditorias, dado que éstas jamás podrán tener dicha calidad. Sobre este punto, corresponde señalar que igualmente los recurridos actuaron indebidamente, puesto que la auditoria por sí, no constituye un procedimiento y menos un proceso que pueda ajustarse al sentido interpretativo que debe darse a las normas previstas por el art. 309 del CPP, pues cuando se alegue excepción de prejudicialidad debe demostrarse la existencia de un proceso o la importancia y necesidad de la realización del mismo; consiguientemente, el juzgador deberá verificar si lo alegado por la parte que invoca aquello, es cierto para decidir aceptando o no la procedencia de la excepción referida, tal como estipulan dichas normas, pero no podrá dar lugar a la procedencia limitándose a fundamentar que existe la necesidad de realizar un mero acto administrativo, ya que de hacerlo se aparta de la aplicación objetiva de la Ley, por ende incurre en vulneración de los derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso”.

Para su procedencia, no es necesaria la existencia de causa extra penal iniciada con anterioridad a la acción penal, bastando simplemente que la resolución a pronunciarse en jurisdicción extra penal, sea indispensable para efectos de su procedencia y la sustanciación de ésta, como presupuesto previo al

proceso penal. Finalmente, corresponde señalar que la cuestión de prejudicialidad puede ser promovida inclusive por el

Ministerio Público, si tiene legitimidad suficiente para ello; y, para el caso de no tener legitimidad, le corresponde comunicar a los legitimados para promoverla, conforme así se encuentra establecido por art. 233 del Código Procesal Modelo para Iberoamérica, que constituye fuente de la Ley Nº 1970, que señala:

“Cuestión prejudicial.- Si la persecución penal depende exclusivamente del juzgamiento de una cuestión prejudicial, la cual, según la ley, debe ser resuelta en proceso independiente, éste deberá ser promovido y proseguido por el ministerio público, con citación de todos los interesados, siempre que la ley que regula la cuestión lo permita. Cuando el ministerio público no esté legitimado para provocar la decisión final sobre la cuestión por el juez competente, anoticiará sobre la existencia de la cuestión prejudicial a la persona legitimada y le requerirá, a su vez, noticias sobre la promoción del proceso y su desarrollo”8.

Con relación a lo anteriormente expresado, cabe señalar que el art. 308, no circunscribe o limita el planteamiento de esta excepción a ningún sujeto en especial; en consecuencia, la excepción de prejudicialidad, puede ser opuesta incluso por el Ministerio Público, como órgano promotor de la justicia y defensor de la legalidad, art. 3 de la L.O.M.P.

4.1.2.2.- EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: Con relación a la excepción de incompetencia prevista por el art.

310, corresponde aclarar que puede estar referida a la competencia territorial, art. 46 y también en cuanto a la materia.

Se promueve por vía de inhibitoria o declinatoria, conforme a los arts. 12 y 13 del CPC, de aplicación al proceso penal por permisión expresa del art. 310.

Asimismo, la norma señala que cuando dos o más jueces o tribunales se declaran simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes, corresponde la resolución del conflicto a la Corte Superior de Justicia, sin recurso ulterior, art. 311.

El art. 12 del CPC, señala: “(Inhibitoria). La inhibitoria se intentará ante el juez a quien se considerare competente, pidiéndole dirija oficio al que se estimare incompetente para que se inhiba y le remita el proceso”.

De igual manera el art. 13 del CPC, señala: “(Declinatoria). La declinatoria se propondrá ante el juez o tribunal a quien se considerare incompetente, pidiéndole que se separe del conocimiento de la causa y remita el proceso al tenido por competente”.

La jurisprudencia constitucional contenida en la SC Nº 1268/2005-R de 7 de octubre de 2005, refiere que:

“III.1. El art. 308 del CPP, dispone que las partes pueden oponerse a la acción penal, entre otras mediante la excepción de incompetencia que es de previo y especial pronunciamiento, en relación con el art. 310 del CPP que señala que la excepción de incompetencia puede promoverse ante el juez o tribunal que se considere competente, o ante el juez o tribunal que se considere incompetente y que conoce el proceso. En el último caso deberá resolverse antes que cualquier otra excepción, de lo que se infiere que una vez presentada la excepción de incompetencia debe ser tramitada con prioridad y preferencia antes que cualquier otra sustanciación del proceso. Por ello el art. 314 del CPP establece que las excepciones se tramitan vía incidental sin interrumpir la investigación y son propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente para lo cual se corre traslado a las partes para que contesten y ofrezcan sus pruebas en el plazo de tres días, vencido el mismo conforme establece el art. 315 del CPP, el juez o tribunal, sin más trámite dictará resolución fundamentada dentro de los tres días siguientes de vencido el plazo previsto en el art. 314 del CPP, si se dispuso la producción de prueba se convocará dentro de los cinco días, a una audiencia oral para la recepción y en la misma se resolverá la excepción o el incidente de manera fundamentada. La apelación incidental de la resolución que resuelve una excepción, está sujeta a lo previsto por el art. 403 inc.1) y siguientes del CPP y dentro de los plazos establecidos en dicha normativa.

8 CODIGO PROCESAL MODELO PARA IBEROAMERICA, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Editorial HAMMURABI S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 1989, pág. 110.

Por su parte el art. 46 del CPP, dispone que la incompetencia en razón de la materia será declarada, aún de oficio en cualquier estado del proceso. Cuando se la declare, se remitirán las actuaciones al juez o tribunal competente y, cuando corresponda, se pondrán a los detenidos a su disposición. Señala también la referida norma que la inobservancia de las reglas de la competencia por razón de la materia producirá la nulidad de los actos. De lo que se infiere que cuando las partes no han hecho uso de las excepciones sobre competencia, el Juez o Tribunal aún de oficio y en cualquier estado de la causa puede declarar incompetencia en razón de la materia cuando observe que no es competente.

III.2. En el caso de autos, el Tribunal Cuarto de Sentencia en la audiencia del juicio oral de 26 de julio de 2004, rechazó las excepciones de falta de competencia y extinción de la acción penal por prescripción interpuesta por el imputado Jorge Federico Mercado Palazuelos; el 29 de julio de 2004, el referido, interpuso recurso de apelación contra esas resoluciones, el 20 de agosto de 2004 el Tribunal dictó Sentencia condenatoria contra el referido procesado, el 9 de septiembre de 2004 se ordenó la remisión ante el Tribunal Superior (fs. 12 a 16), el 13 de septiembre de 2004, se procedió al sorteo de la causa (fs. 78) y el 22 de septiembre de 2004, ingresó a la Sala Penal Tercera que dictó la Resolución 236/2004, de 4 de octubre. De lo que se evidencia que el Tribunal Cuarto de Sentencia, remitió la apelación incidental el 9 de septiembre de 2004, después de haber dictado Sentencia condenatoria de 20 de agosto de 2004, sin considerar que las excepciones son de previo y especial pronunciamiento por mandato del art. 308 del CPP y que la excepción de incompetencia debe resolverse antes que cualquier otra como refiere el art. 310 del CPP, en consideración a que el propósito de las normas referidas, es que las excepciones se resuelvan antes de Sentencia y no después, como ocurrió en el caso; lo que indudablemente resulta un contrasentido que atenta el debido proceso entendido por la jurisprudencia constitucional como: “el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (SSCC 418/2000-R y 1276/2001-R). Asimismo en las SSCC 0119/2003-R y 489/2003-R, ha señalado que “se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales”. En ese sentido los vocales recurridos, con la facultad que les otorga el art. 15 de la LOJ, tienen la obligación de revisar de oficio si los jueces y tribunales observaron los plazos y normas que rigen el proceso y los actos ilegales que pudieran atentar el debido proceso. En la especie los recurridos, se abocaron a resolver la excepción de incompetencia, fundamentando su determinación en lo previsto por el art. 46 del CPP que si bien dispone que la incompetencia en razón de la materia será declarada, aún de oficio en cualquier estado del proceso, dicha norma es aplicable cuando el juez o tribunal de oficio o a petición de parte, advierte la incompetencia en razón de la materia, pasando por alto que el caso se planteó como excepción de previo y especial pronunciamiento sujeto en su tramitación a las reglas previstas en los arts. 308, 310, 314 y 315 del CPP. Si bien el art. 46 del CPP, no contradice lo previsto por el art. 308 del CPP que faculta a las partes a oponerse a la acción penal por medio de excepciones que son de previo y especial pronunciamiento, no es menos cierto que habiéndose interpuesto una excepción de incompetencia debe ser resuelta con carácter previo y antes que cualquier otra excepción o resolución por mandato de los art. 308 y 310 del CPP ya referidos, pues en ambos casos, tratándose de cuestiones de competencia en razón de la materia debe tramitarse y resolverse antes de dictarse sentencia o cualquier otra resolución que esté a emitirse para resolver el fondo de un proceso, por ello el art. 46 párrafo segundo del CPP, ha previsto la nulidad de los actos cuando exista inobservancia de las reglas de la competencia por razón de la materia. En la especie los vocales recurridos no tomaron en cuenta que la apelación sobre las excepciones planteadas en el proceso, les fue remitida cuando ya se dictó Sentencia, contraviniendo el principio de legalidad, entendido por la doctrina como el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva que incluye una serie garantías para los ciudadanos que precisamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga más allá de lo que permite la ley. De ese modo las autoridades recurridas al dictar la Resolución 236/2004, de 4 de octubre sin observar que la excepciones y especialmente la de incompetencia deben ser resueltas antes de dictarse sentencia, incurrieron en la nulidad prevista en el art. 46 párrafo segundo del CPP, pues implícitamente aprobaron un acto ilegal e incurrieron en procesamiento indebido, admitiendo en los hechos un procedimiento que no es el previsto por ley; cuando lo que correspondía era anular obrados hasta que se resuelva previamente esa cuestión, tomando en cuenta que las excepciones previstas por el art. 308 del CPP constituyen medios de defensa por los que las partes se oponen al proceso

penal antes que se dilucide la cuestión de fondo, por ello su conocimiento y resolución debe tramitarse con la celeridad con la que el legislador ha previsto en el ordenamiento jurídico. Por otra parte cabe referir que el fundamento de la Resolución venida en revisión que cita el art. 44 del CPP párrafo segundo, que se refiere a la competencia territorial, no es aplicable al caso en el que no se opone una excepción en razón del territorio sino de la materia”. 4.1.2.3.- EXCEPCION DE FALTA DE ACCION: El tratadista boliviano Alberto J. MORALES VARGAS, sostiene

que la excepción de falta de acción “procede cuando no concurre o se omite un requisito de procedibilidad previsto en la ley. Es una condición para la iniciación de la acción penal por observarse la falta de cumplimiento de requisitos en el ejercicio de la acción penal, a su inicio o a su promoción”9.

La falta de acción, está circunscrita a los siguientes aspectos: - Que la persona a quien se pretenda someter a proceso penal, no pueda ser juzgada sin previa

autorización o licencia, en consideración al rango y función desempeñada (licencia para juzgar a los abogados por delitos emergentes del ejercicio profesional, desafuero sindical, desafuero parlamentario, etc.).

- Que la acción penal no hubiera sido instada por la persona legitimada para hacerlo. Verbigracia, los delitos de acción privada señalados por el art. 20 sólo pueden ser promovidos mediante querella y acusación particular por la víctima y no así por terceros, así tengan noticias del delito.

En consecuencia, procederá la acción de falta de acción, cuando la acción penal sea iniciada o pretenda ser proseguida por quien no tenga legitimidad.

Dentro de los alcances de la excepción de falta de acción, se encuentra el antejuicio o autorización para juzgar a personas que gozan de ciertos privilegios como ser: dignatarios de Estado, funcionarios públicos, representantes nacionales y algunos profesionales, por la naturaleza de la función que cumplen.

Respecto del antejuicio, el TC, mediante SC Nº 0830/2007-R de 10 de diciembre de 2007, ha establecido que:

“El antejuicio constituye una etapa anterior al enjuiciamiento y, de acuerdo a la doctrina, es una garantía que la Constitución Política del Estado u otras leyes, otorgan a ciertos dignatarios, representantes nacionales, funcionarios públicos, e inclusive a ciertos profesionales por la naturaleza de las funciones que cumplen; esta garantía significa que esas personas no pueden ser sometidas a juicio ante los órganos judiciales correspondientes, sin que previamente exista una declaración de la autoridad competente que autorice el enjuiciamiento. Conforme a lo anotado, en el antejuicio no se presenta la necesidad de que se desarrolle un proceso extrapenal para determinar la existencia de elementos constitutivos del tipo penal; toda vez que, en rigor, en el antejuicio no se analiza el fondo de la causa, sino que sólo se concede la autorización para el enjuiciamiento, que es lo que sucede, por ejemplo, con el desafuero de los representantes nacionales, y la autorización que da el Congreso para el juicio de responsabilidades contra altos dignatarios de Estado, entre otros. Ahora bien, el antejuicio, de acuerdo al art. 312 del CPP, debe ser requerido por el fiscal ante el juez de la instrucción, con la finalidad de que éste inste su trámite ante la autoridad correspondiente, sin perjuicio de que se lleven adelante los actos de investigación; consecuentemente, al igual que en el caso de la excepción de prejudicialidad, es necesaria una Resolución del Juez que solicite el trámite correspondiente para que se lleve adelante el antejuicio, para que se produzcan los efectos previstos en el art. 32 inc. 3), es decir, la suspensión del término de la prescripción”.

Por su parte, la jurisprudencia de la CSJN, con relación a la excepción de falta de acción, señala:

“Que al respecto, el recurrente manifestó que estuvo en pleno ejercicio de la función de miembro de la Asamblea Constituyente en el momento de la presentación de esa denuncia y que, por ello, en mérito a la previsión contenida en el artículo 13 de la Ley 3364 de 6 de marzo de 2006 que establece que los Constituyentes gozan de las mismas prerrogativas e inmunidades reconocidas a los Senadores y Diputados por los artículos 51 y 52 de la Constitución Política del Estado, interpuso la acción de falta de acción penal por impedimento legal para cualquier acción destinada a iniciación de proceso.

9 Alberto J MORALES VARGAS., Guía de actuaciones para la aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, Diseño e Impresión Oporto, Agencia Alemana de Cooperación Exterior (GTZ ), La Paz-Bolivia, 2004, pág. 86.

Que ante ese petitorio, el representante del Ministerio Público, por memorial de fecha 18 del mismo mes de abril (fojas 61 a 63), expuso criterio en sentido de que corresponde rechazar dicha pretensión porque, si bien es verdad que los miembros de la Asamblea Constituyente no pueden ser acusados ni procesados durante la vigencia de su mandato, esa circunstancia no se ha dado aún en relación al caso planteado, pues el Ministerio Público no ha presentado imputación formal ni acusación alguna contra el impetrante ya que, lo que hizo, fue simplemente anunciar que procedió al inicio de investigación, razón por la cual, si al término de dicha investigación se encuentran datos suficientes como para acusación, se solicitará la licencia para juzgamiento establecida por el artículo 52 de la Constitución Política del Estado o se archivarán obrados si no existe indicio alguno para ese efecto. Que analizadas ambas posiciones, cabe señalar que la expuesta por el Ministerio Público es la que se debe adoptar ya que, en mérito al principio de igualdad, toda persona puede ser procesada, con la salvedad de que, para el juzgamiento de ciudadanos de determinado rango, se exige una licencia especial, razón por la cual, nada puede impedir el ejercicio de actividades con carácter de investigación en fase preliminar a fin de que, a su término, se solicite o no la licencia pertinente, pues tal licencia no es requisito para iniciar investigaciones sino para presentar imputación formal con propósito de proceso previa acusación expresa”. POR TANTO: DECLARA IMPROBADA LA EXCEPCION DE FALTA DE ACCION LEGAL presentada por S.M.S. AS Nº 126 de 28 de mayo de 2008 (Sala Penal II)

Con relación a los profesionales abogados, mediante SC 1011/2003-R de 21 de julio de 2003, el TC, ha establecido que no es necesario su licenciamiento durante la etapa preparatoria, siendo indispensable la licencia, solo para los casos en que se formule acusación, señalando:

“III.5 Por otra parte, respecto a la afirmación del recurrente en sentido de que el Fiscal debe previamente recabar licencia del Colegio de Abogados, por SC 201/02 de 27 de febrero se señala: “Que el art. 43 de la Ley de la Abogacía establece que “Ningún Abogado podrá ser juzgado por los jueces ordinarios civiles o penales por hechos relativos al ejercicio profesional, si antes no lo hubiera sido por el tribunal y éste le concediera licencia para el indicado juzgamiento”. Que, la Policía y el Fiscal tienen la facultad de investigar, más aún si se trata de delito flagrante; sin embargo esas actuaciones no implican juzgamiento propiamente dicho desde ningún punto de vista, pues aún no ha existido imputación formal ante el órgano jurisdiccional correspondiente y menos se ha concluido la investigación, momento último en el que recién se requiere del licenciamiento para que el Abogado pueda ser sometido a proceso. Que en el caso que se examina, la Fiscal recurrida requirió porque se proceda a la organización de las diligencias preliminares, disponiendo inclusive la complementación de dichas diligencias, pero de la revisión de antecedentes se evidencia que no realizó la imputación formal en contra del recurrente y menos se concluyó con la etapa de la investigación. Que en consecuencia, por lo precedentemente expuesto se tiene que en la etapa de la investigación no se requiere el licenciamiento del Colegio de Abogados, previsto en el mencionado art. 43 de la Ley de la Abogacía”. 4.1.2.4.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA: La cosa juzgada importa la existencia de una sentencia firme por

parte de los órganos jurisdiccionales; vale decir, una resolución definitiva con efectos de inmutabilidad y dotada de coercibilidad.

La inmutabilidad implica que, lo decidido o resuelto no puede modificarse ni replantearse bajo ningún concepto.

La coercibilidad está referida a la fuerza ejecutiva de la sentencia, y el respaldo para su cumplimiento por parte del poder estatal.

También reviste la calidad de cosa juzgada el sobreseimiento dictado a favor del imputado como acto conclusivo de la etapa preparatoria, art. 325, impidiendo la doble persecución penal por el mismo hecho. A ello debemos agregar que la CPE de 7 de febrero de 2009 en su art. 117-II) eleva a rango constitucional el principio “Non bis in ídem” o “Ne bis in ídem”, que es propio del derecho procesal, al señalar: “Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho”, lo cual es concordante con el art. 4 de la Ley Nº 1970.

En consecuencia, de acuerdo a una interpretación histórica de la norma en los términos y alcances

contenidos en la razón de decisión de la SC Nº 0100/2006-R de 25 de enero de 2006, el sobreseimiento no impugnado y el que impugnado haya sido ratificado por el Fiscal de Distrito, se asemeja al sobreseimiento definitivo prescrito por el sistema procesal anterior, (Código de Procedimiento Penal promulgado por Decreto Ley Nº 10426 de 23 de agosto de 1972), impidiendo toda persecución penal, incluso bajo la modalidad de la conversión de acciones, conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 0537/2004-R de 14 de abril de 2004, que señala:

“En ese ámbito, no puede soslayarse que la conversión de acción establecida por el art. 26 del CPP, posibilita en los casos señalados en dicha disposición que la acción penal pública se convierta en acción privada, que le permita –si así lo considera la víctima- iniciar el respectivo proceso ante el Juez de Sentencia para que esta autoridad en el ámbito de la competencia que le reconoce el art. 53 inc. 1) del CPP, sustancie y resuelva el respectivo juicio; sin embargo, en el caso de que se haya decretado el sobreseimiento y éste no haya sido impugnado o en su caso objetado sea ratificado por el fiscal superior jerárquico, sus efectos se asemejan a un sobreseimiento definitivo en el sistema procesal anterior, razón por la cual quedando firme el sobreseimiento no es posible someter al sobreseído a un nuevo proceso penal, incluido uno en base a la acción penal privada, un entendimiento diferente lesionaría la garantía de la persecución penal única, prevista en el art. 4 del CPP”. 4.1.2.5.- EXCEPCION DE LITISPENDENCIA: La excepción de litispendencia, prevista por el art. 308 inc. 8)

importa la existencia de un proceso donde se debaten las mismas circunstancias de hecho y entre las mismas partes; en consecuencia, su finalidad es la de evitar dualidad de procesos y la saturación de los órganos jurisdiccionales que tendrían que destinar recursos económicos y humanos en la atención de causas paralelas que persiguen un mismo fin.

Una vez se haya verificado la existencia de ambos procesos y se declare probada la excepción, se remitirán actuaciones al que haya prevenido en el conocimiento de la causa, art. 313, conforme a la regla establecida por el art. 49 inc. 6).

4.1.3.- LA QUE RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES O SU SUSTITUCION: La imposición de medidas cautelares, se encuentra regulada por el art. 221 y sgtes. de la Ley Nº 1970, con las limitaciones y restricciones establecidas por el art. 7 del CPP y el art. 21-3) de la CPE de 7 de febrero de 2009.

La resolución que resuelve sobre medidas cautelares, sea que disponga, modifique o rechace, contrariamente a las demás resoluciones apelables por vía incidental, es apelable en efecto no suspensivo, 1970 dentro del plazo de setenta y dos horas (72) conforme al art. 251, con relación al art. 130.

Las medidas cautelares, tienen por finalidad garantizar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, art. 221. Por otra parte, conforme al art. 23–I) de la CPE de 7 de febrero de 2009: “La libertad personal, sólo podrá ser restringida únicamente en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”. Considerando su naturaleza y finalidad, son revisables y modificables en cualquier tiempo.

Se admite que el recurso de apelación incidental contra la resolución que impone, modifica o rechaza medidas cautelares, sea interpuesto oralmente en audiencia, debiendo realizarse la correspondiente fundamentación ante el Tribunal de Apelación, conforme al entendimiento del TC, expresado en la SC Nº 1698/2005-R de 19 de diciembre de 2005, que señala:

“En este marco de razonamiento, en los procesos penales comunes regidos por el Código de procedimiento penal de 1999, existen normas de carácter general para impugnar las decisiones de los jueces y tribunales que conocen el proceso, que están expresamente previstas en el Libro Tercero, de la Segunda Parte del mismo Código, pues las normas del art. 396 inc. 3) del CPP, establecen lo siguiente: “Los recursos se interpondrán, en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este código, con indicación específica de los aspectos cuestionados de la resolución (…)”. En cuanto a las causales de rechazo, el art. 399 del CPP, titulado (Rechazo sin trámite), prescribe: “Si existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo. Si el recurso es inadmisible lo rechazará sin pronunciarse sobre el fondo”. Siguiendo con las disposiciones del Libro Tercero relativo a los recursos, las normas del art. 404 señalan: “El recurso se interpondrá por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolución, dentro de los tres días de notificada la resolución al recurrente.

Cuando el recurrente intente producir prueba en segunda instancia, la acompañará y ofrecerá junto con el escrito de interposición (…)”. De la interpretación de todas las normas transcritas, se extrae que los recursos, deben ser interpuestos por escrito y ante el juzgado que atiende el asunto, cumpliendo con las formalidades debidas; quedando claro que no toda falta de formalidad provoca el rechazo o inadmisión del recurso, sino sólo las que sean esenciales para dar constancia de su presentación en el lugar determinado por ley y tiempo oportuno. Sin embargo existe una excepción a la interpretación aludida, pues el recurso de apelación en el régimen de medidas cautelares, vale decir el referido a impugnar las resoluciones que imponen medidas cautelares, establecido en las normas del art. 251 del CPP del Libro Cuarto de la primera parte del mismo Código, es un recurso que por su naturaleza (buscar la restitución de derechos fundamentales como la libertad física y la libertad de locomoción) prescinde de ciertas formalidades, tales como la exigencia de ser interpuesto por escrito, pues puede ser interpuesto en forma oral en la audiencia que se dicta la resolución de medidas cautelares, resultando como lógica consecuencia que la fundamentación podrá realizarse ante el Tribunal ad quem donde sea radicado el recurso, ya que será éste quien precise de escuchar la fundamentación no sólo de la parte apelante sino también del Ministerio Público o de la parte querellante, para acopiar los elementos de convicción suficientes a fin de revocar o confirmar la resolución apelada. Este entendimiento ya fue asumido por este Tribunal en la SC 1703/2004-R de 22 de octubre que señala lo siguiente: “(…) uno de los extremos denunciados en el recurso está referido al hecho de que -según la demandante-, la interposición de la apelación incidental de la medida cautelar no cumplió con lo previsto por el art. 251 con relación a los arts. 403 inc. 3) y del 404 del CPP, que disponen que las apelaciones incidentales deben ser presentadas por escrito debidamente fundamentadas; al respecto, es necesario precisar, que si bien estas dos últimas disposiciones legales, de modo general regulan las apelaciones incidentales, incluidas las medidas cautelares de carácter real; empero, las mismas, no son extensivas para el trámite de los recursos interpuestos respecto a las medidas cautelares de carácter personal, las que por su naturaleza están sujetas a un trámite especial, regulado por el art. 251 del CPP, modificado por el art. 15 de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (LSNSC), que está referido exclusivamente, al recurso de apelación planteado contra las resoluciones que dispongan, modifiquen o sustituyan medidas cautelares de carácter personal, precepto legal que determina que una vez interpuesto el recurso, “las actuaciones pertinentes serán remitidas ante la Corte Superior de Justicia, en el término de veinticuatro horas”; asimismo, señala que el Tribunal de apelación resolverá sin más trámite dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior. Consiguientemente, la interposición del recurso de apelación contra la Resolución que imponga o modifique, una medida cautelar personal, puede ser planteada en forma oral en la misma audiencia, no siendo necesario que posteriormente sea formalizado o fundamentado por escrito, -conforme señala la recurrente-; con mayor razón, si se tiene en cuenta, que la audiencia señalada por el Tribunal de Alzada para la consideración del recurso, está orientada a que las partes, en virtud de los principios de oralidad e inmediación que caracterizan al actual sistema procesal, expresen los fundamentos del recurso y exhiban los elementos probatorios en la audiencia pública señalada al efecto, y por lo mismo, las previsiones contenidas en los arts. 403 y 404 del citado Código no son aplicables al caso que se analiza”. En coherencia con el razonamiento anterior, también debe entenderse que el Tribunal ad quem, sólo podrá rechazar el recurso cuando luego de señalar la audiencia, el apelante no acuda a este acto, o lo que es lo mismo no podrá rechazar in límine el recurso por no haber sido presentado por escrito luego de dictada la resolución que imponga, rechace o modifique medidas cautelares”.

En cuanto al cómputo del plazo para recurrir cuando se ha solicitado complementación y enmienda de resoluciones judiciales, el TC, ha establecido en la SC Nº 1111/2004-R de 14 julio de 2004, refiere que:

“III.1. En el caso que se examina, la Gerencia Regional de la Aduana fue notificada con la Resolución 307 de 11 de noviembre de 2003, por la que se declara procedente el incidente de actividad procesal defectuosa y se ordena la devolución de la mercadería, el 26 de noviembre de 2003. En vista de lo cual y dentro del plazo establecido por la segunda parte del art. 125 del CPP se solicitó explicación y complementación, por lo que en este caso, el término establecido por el art. 404 del indicado Código, para interponer recurso de apelación incidental, corría a partir de la notificación con el Auto de explicación y complementación. Sin embargo, conforme se tiene evidenciado en los antecedentes que cursan en obrados, dicha notificación no ha ocurrido, por lo que el recurso de apelación de la recurrente no fue interpuesto extemporáneamente, por cuanto sólo después de absuelta expresamente la complementación y enmienda se tiene el texto del Auto definitivo pertinente. En la situación examinada, el Juez recurrido no resolvió propiamente la solicitud a través de una resolución fundamentada, explicando o complementando lo solicitado o negando la solicitud, con lo que se vulneró lo establecido por el art. 124 del CPP, limitándose a señalar “estése a los datos del proceso”, expresión

que resulta vaga e imprecisa para que el apelante pueda impugnar la resolución correspondiente”.

4.1.4.- LA RESOLUCION QUE DESESTIME LA QUERELLA EN LOS DELITOS DE ACCION PRIVADA: Las razones que dan lugar a la desestimación de la querella, se encuentran previstas en el art. 376, y son:

1).- Que el hecho no esté tipificado como delito, 2).- Que exista necesidad de algún antejuicio previo; y 3.- Que falte alguno de los requisitos previstos para la querella. Cuanto se desestime la querella por falta de requisitos formales, se puede repetir la querella, con expresa

mención de la desestimación anterior, art. 376. Los delitos de acción privada son: el giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de

clientela, corrupción de dependientes, apropiación indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucción de cosas propias para defraudar, defraudación de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión y daño simple, art. 20, y cuyo ejercicio está reservado exclusivamente a la víctima y dentro del cual la Fiscalía no es parte, art. 18

Cabe manifestar que la desestimación de querella prevista en el inciso 1) del art. 376 de la Ley Nº 1970, en caso de ser apelada y confirmada por el Tribunal de Apelación, causa estado definitivo, conforme se infiere de los fundamentos de decisión contenidos en la SC N° 1764/2004-R de 9 de noviembre de 2004, que señala:

“Es importante señalar que, de una interpretación sistematizada de la norma prevista por el art. 376.1 CPP, en concordancia práctica con las demás normas previstas por el Código de procedimiento penal, la desestimación de la querella porque el hecho denunciado no esté tipificado como delito, constituye una forma de conclusión de un proceso que se inicia con la presentación de la querella, ya que la decisión versa sobre el fondo del problema planteado, toda vez que, como se dijo precedentemente, el Juez somete a un examen judicial los hechos imputados; por ello el legislador ha previsto que esa decisión desestimatoria de la querella en los delitos de acción privada sea impugnable por vía de apelación incidental, pues se entiende que la decisión del Juez pondrá fin al proceso penal iniciado con la presentación de querella, por lo mismo, tomando en cuenta los alcances de esa decisión, se abre la vía de apelación incidental para impugnarla y someterla a control jurisdiccional”.

Por otra parte, el TC, a través de la SC Nº 0363/2003-R de 25 de marzo 2003, de manera precisa, ha establecido la improcedencia de juzgar de manera simultanea en un mismo proceso delitos de acción pública y de acción privada, al señalar que estas acciones, por su naturaleza no pueden ser ejercidas simultáneamente por el Ministerio Público, al señalar:

“III.2 De acuerdo con la previsión del art. 18 CPP, la acción penal privada “será ejercida exclusivamente por la víctima, conforme al procedimiento especial regulado en este Código”. Al final de este precepto se señala una cuestión procedimental que define los alcances de la acción penal privada al establecer que: “En este procedimiento especial no será parte la fiscalía”. O sea que esta acción penal privada no puede estar encomendada al Ministerio Público. En concordancia con esta disposición, el art. 20 CPP hace la indicación expresa de cuáles son los delitos de acción privada, en la que, de acuerdo al art. 18 CPP, el Ministerio Público no puede actuar por la naturaleza de los delitos.

III.3 En el caso de autos se constata que la autoridad recurrida en su condición de representante del Ministerio Público, formuló acusación por el delito de apropiación indebida, que es de acción privada y por estafa, delito de acción pública, acusación sobre la cual la autoridad judicial -ahora recurrida- dispuso la apertura del juicio penal, oral y público.

III.4 De lo anterior, resulta que el Juez ha incurrido en acto ilegal puesto que dio curso a la acusación del Ministerio Público en el plano de la acción privada y de la acción pública al mismo tiempo, siendo así que de los dos tipos de delitos producidos (de acción privada y de acción pública) emerge la intervención del Ministerio Público en el proceso respectivo que no se da en los delitos de acción privada, la que sólo puede ser intentada por la víctima (art. 18 CPP). Sin considerar estas disposiciones legales, la autoridad recurrida sustanció el proceso penal contra el recurrente por los delitos de estafa que es de carácter público y el de apropiación indebida que es de acción privada, acciones que por su naturaleza no pueden ser ejercidas simultáneamente por el Ministerio Público, como ha sucedido en el presente caso, por ser incompatibles y excluyentes conforme resulta de la aplicación de los arts. 16 CPP (acción penal pública) y 18 CPP (acción privada), además de que los elementos constitutivos de tales delitos no permiten un proceso común ni asimilarlos al tipo de concurso real de delitos. En consecuencia el Juez recurrido al haber abierto su competencia para procesar ambas acciones al

mismo tiempo, ha cometido acto ilegal que vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados por el art. 16.II) y IV) CPE.”

Por su parte, el respecto a los delitos de acción pública y de acción privada, la doctrina legal de la CSJN, señala:

“Existe “error injudicando” cuando las autoridades judiciales, confunden los delitos de acción privada con los de acción pública, los mismos que no sólo tienen marcadas diferencias respecto a la tutela penal que brinda el Estado a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, sino sobre todo a su procedimiento”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Existe “error injudicando” cuando las autoridades judiciales sean unipersonales o colegiados, confunden los delitos de acción privada con los de acción pública, los mismos que no sólo tienen marcadas diferencias respecto a la tutela penal que brinda el Estado a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, sino sobre todo a su procedimiento. La política criminal del Estado ha establecido otro procedimiento diferente sin participación del Ministerio Público para los delitos calificados como de carácter privado, porque precisamente su afectación, no alcanza a toda la sociedad, en consecuencia los Tribunales de Justicia en materia penal del país, deben poner el cuidado y atención debidos a efectos de la calificación precisa de los tipos penales que manejan en el proceso penal a diario, lo contrario se traduce en violación al Principio constitucional de legalidad y a la garantía constitucional del debido proceso, tal el caso de Autos en que los Vocales confunden y califican erróneamente como delito de acción privada al tipo penal de “amenazas” que de acuerdo al artículo 20 del Código de Procedimiento Penal es de acción pública. Por otra parte se considera “defecto absoluto insubsanable”, cuando en el Auto de Vista no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten su resolución en base a todo y cada uno de los puntos apelados, traduciéndose la resolución en “infrapetita” que se constituye en defecto insalvable porque genera incertidumbre a la parte procesada, este defecto, además, se inscribe en el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal por afectar el derecho de defensa de la imputada y el debido proceso, que se encuentran garantizados por el artículo 16 II y IV de la Constitución Política del Estado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 15 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II) 4.1.5.- LA RESOLUCION QUE RESUELVE LA OBJECION DE LA QUERELLA: Las objeción de querella se

encuentra prevista por el art. 291 y está referida a dos aspectos esenciales: omisión o defecto de los requisitos formales de admisibilidad y personería del querellante.

La objeción se resuelve en audiencia pública y es apelable dentro de tercero día, art. 403 inc. 3). La decisión que resuelva la objeción de querella, puede derivar en el rechazo de la misma, así como la

exclusión de alguno o algunos de los delitos acusados, lo cual no impide que se prosigan las investigaciones, cuando se trate de delitos de acción pública.

El TC, en los fundamentos jurídicos de la SC N° 0115/2004-R de 28 de enero de 2004, ha establecido que:

“III.2.La objeción de querella es una facultad que la Ley le confiere al imputado para que observe la admisibilidad de la misma y la personería del querellante por consiguiente debe ser resuelta antes de su admisión y antes de cualquier otro actuado procesal sin que pueda ser suplido con otros recursos como la interposición de excepciones.

III.3.En el caso presente el Juez recurrido si bien señaló audiencia para considerar la objeción de querella presentada por el recurrente, no es menos cierto, que las notificaciones a las partes, con el señalamiento de dicha audiencia, no fueron practicadas conforme a ley, no siendo justificativo válido que el interesado no se hubiera apersonado para que se lleven a cabo dichas notificaciones, toda vez que esa labor es privativa atribución y obligación del órgano judicial y de sus funcionarios a quienes el Juez debe exigir el cumplimiento de sus funciones. Suspendida que fue la audiencia por inconcurrencia de las partes no atribuible a sus personas, el Juez debió señalar nueva audiencia conminando al Oficial de Diligencias o a la Central de notificaciones, para que realice las notificaciones correspondientes, y resolver con carácter previo a cualesquier otro actuado judicial la objeción de querella, al no haber obrado de ese modo el Juzgador recurrido ha obrado al margen del procedimiento penal. Abriendo la competencia del amparo constitucional al haber rechazado la consideración de la objeción de querella mediante una providencia que sólo admite el recurso de reposición a tenor de lo dispuesto por el art. 401 CPP, cuando el art. 403.5) CPP señala que debe resolverse mediante una resolución

que puede ser apelada incidentalmente.

III.4.Tomando en cuenta que el recurrente en la objeción de querella cuestiona la personería del querellante, la falta de pronunciamiento en la que ha incurrido el Juez recurrido, constituye un defecto absoluto a tenor de lo dispuesto por el art. 169.3) CPP, por cuanto se ha vulnerado el derecho a la defensa previsto en el art. 16.II de la Constitución Política del Estado (CPE), por tanto el defecto no es susceptible de convalidación. De todo lo expuesto, se concluye que la Corte de amparo, al haber declarado procedente el recurso, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo, sin embargo es necesario modificar el efecto de dicha procedencia por cuanto como se dijo anteriormente al ser la querella el inicio y origen del proceso, pues se trata de delitos de acción privada (por conversión de acción), el Juez no podía dejar de pronunciarse previamente sobre la objeción de la querella, de modo que lo actuado a partir de esa omisión, resulta ilegal no pudiendo convalidarse a través de un pronunciamiento tardío sobre la mencionada objeción, por lo que no resulta adecuado que el Tribunal ordene que el Juez “subsane la actividad procesal defectuosa”, por el contrario ello acarrea la nulidad de obrados”.

Cabe complementar que siendo la querella “el inicio y origen del proceso,” cuando en la objeción de la querella se cuestiona la personería del querellante, la falta de pronunciamiento por parte del Juez, constituye defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3), porque vulnera el derecho a la defensa previsto por el art. 119-II de la CPE.

La SC Nº 1517/2004-R de 1 de octubre de 2004, referente a las acciones por delitos de acción privada, señala que:

“……si bien están sujetos a un procedimiento especial que se inicia formalmente con la presentación de la querella, trámite en el que no se prevé la objeción a la misma, tal omisión no debe entenderse en el sentido de que en este tipo de delitos no cabe este recurso, puesto que dentro de una interpretación sistematizada de las normas del Código de Procedimiento Penal, relativas a la cuestión, de contenido esencialmente garantista y enmarcadas al principio de inviolabilidad de la defensa consagrado por el art. 16.IV de la Constitución, la objeción a la querella no sólo puede darse en los delitos de acción pública, sino también en los de acción privada”.

La SC Nº 0279/2007-R de 17 de abril de 2007, desarrolla con mayor amplitud la objeción de querella, en los siguientes términos:

“III.1. En el presente caso se evidencian dos situaciones alegadas por el actor, por una parte la objeción a la querella y por otra las excepciones interpuestas entre las que se encuentra la de incompetencia, por lo que es necesario primero hacer referencia a la jurisprudencia sobre la tramitación de la objeción de la querella, como se señala a continuación:

La SC 0751/2004-R de 14 de mayo señala que: “El art. 291 del CPP establece el trámite que debe seguir para presentar y resolver la objeción a la admisibilidad de la querella y la personería del querellante, al disponer que: “El Fiscal o el imputado podrán objetar la admisibilidad de la querella y la personería del querellante. La objeción se formulará ante el Juez, en el plazo de tres días computables a partir de su notificación. El Juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de los tres días de presentada la objeción y la resolverá inmediatamente de finalizada la audiencia”. La objeción de la querella, es un mecanismo procesal que la Ley confiere al imputado, para que observe la admisibilidad de la misma y la personería del querellante, por consiguiente debe ser resuelta antes de su admisión y antes de cualquier otro actuado procesal, sin que pueda ser suplido con otros recursos como la interposición de excepciones. Esta es la línea jurisprudencial sentada por la SC 0115/2004-R, de 28 de enero de 2004, que dispone: “… el Juez no podía dejar de pronunciarse previamente sobre la objeción de la querella, de modo que lo actuado a partir de esa omisión, resulta ilegal no pudiendo convalidarse a través de un procedimiento tardío sobre la mencionada objeción (...) ello acarrea la nulidad de obrados”.

III.2. Por los datos que informan del recurso de amparo constitucional, se evidencia que, dentro del proceso penal seguido por Paúl Chávez Vargas contra Denis Bruno Arteaga por la presunta comisión de los delitos de estafa y ejercicio indebido de la profesión, a solicitud del querellante, el Juez autorizó la conversión de acción del delito de estafa, disponiendo se imprima el trámite para los delitos de acción privada. Presentada la querella de 17 de febrero de 2006, se emitió el Auto de 22 de ese mes y año, por el cual el Juez dio inicio a la acción penal. El 10 de marzo de 2006 el imputado respondió y objetó la querella y opuso excepción de incompetencia que contestada, dio lugar al decreto de 17 de marzo de 2006, en el que el Juez dispuso que las excepciones deben plantearse y resolverse en forma oral en la audiencia de juicio, invocando lo dispuesto por los arts. 314 y

345 del CPP y la SC 0390/2004-R. El Juez ordenó la apertura formal del juicio penal por Auto de 22 de marzo de 2006, señalando audiencia para el juicio oral el 20 de abril de 2006 a horas 8:30 a.m. El 21 de marzo de 2006, el imputado -ahora recurrente- planteó incidente de nulidad de obrados y dedujo las excepciones de prejudicialidad, falta de acción y ratificó la de incompetencia. El Juez decretó estar a lo determinado en el proveído de 17 de marzo de 2006, contra lo que el encausado planteó reposición, que fue rechazada por Auto de 31 de marzo. De lo expuesto se tiene que el Juez recurrido, no cumplió lo previsto en el art. 291 del CPP, dado que una vez presentada la querella debió correr traslado al imputado y notificarle (aunque el procedimiento no lo diga expresamente), para que la responda u objete en el plazo de tres días a partir de su notificación, antes de admitirla, así se infiere de la norma señalada y aplicada en la jurisprudencia glosada. Al haber actuado en sentido contrario, dio lugar a que el imputado conteste y plantee la objeción de la querella y la excepción de incompetencia con posterioridad a su admisión, resolviendo el Juzgador sólo lo concerniente a las excepciones y no así lo referido a la objeción de la querella, lo que indudablemente vulnera el debido proceso; tomando en cuenta que la objeción de la querella debe ser resuelta antes de su admisión y previo a cualquier actuado procesal, lo contrario conduce a la nulidad de obrados, porque no puede convalidarse ningún acto judicial que se encuentre al margen del procedimiento previsto por ley. Más aún si se toma en cuenta que el imputado tiene derecho a la defensa y a obtener del Juez una respuesta oportuna a sus planteamientos de objeción en los plazos previstos, ya sea positiva o negativamente. Consecuentemente, las irregularidades procesales en cuanto a la objeción de querella referidas, precedentemente que atentan contra el debido proceso, dan lugar a que este Tribunal disponga la regularización del procedimiento adoptado dentro del proceso penal seguido contra el recurrente”.

Del análisis de la disposición contenida en el art. 291, podemos concluir que el control previo relativo al cumplimiento de la personería, así como en lo relativo a los requisitos formales que debe contener la querella, corresponde al Ministerio Público.

4.1.6.- EXCEPCION DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL SEGUN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTS. 27 Y 28 (ART.

308 inc. 4).- Las excepciones relativas a la extinción de la acción están previstas en los artículos 27 y 28 y se refieren a los siguientes supuestos de extinción:

1).- Muerte del imputado; 2).- Por amnistía; 3).- Por el pago del máximo previsto para la pena de multa; en el caso de delitos sancionados sólo con

esta clase de pena; 4).- Por la aplicación de uno de los criterios de oportunidad, en los casos y las formas previstos en este

Código; 5).- Por el desistimiento o abandono de querella respecto de los delitos de acción privada; 6).- Por la reparación integral del daño particular o social causado, realizada hasta la audiencia conclusiva,

en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la víctima o el fiscal según el caso;

7).- Por conciliación en los casos y formas previstos en el Código; 8).- Por prescripción; 9).- Si la investigación no es reabierta en el término de un año, de conformidad con lo previsto en el

Artículo 304º del Código de Procedimiento Penal; 10).- Por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso; y, 11).- Por cumplimiento de las condiciones de la suspensión condicional del proceso. 12).- Cuando el delito o falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus

miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto. 4.1.6.1.- MUERTE DEL IMPUTADO.- Dentro de un Debido Proceso se requieren dos condiciones

indispensables: a) que exista un destinatario de la persecución penal y, b) que el imputado esté presente para responder por las emergencias de la acción penal.

No es posible concebir un debido proceso sin imputado presente, al estar prohibido el juzgamiento en ausencia o rebeldía.

En consecuencia, la muerte del imputado constituye causal de extinción de la acción penal, toda vez que el proceso se torna completamente ineficaz con relación al fallecido, al no poder cumplir ninguno de los fines pretendidos con el proceso y la eventual imposición de la pena o medida de seguridad.

Esta causal de extinción de la acción penal puede ser opuesta por el cónyuge sobreviviente, por el conviviente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, por el Juez de Ejecución Penal e incluso por el Ministerio Público.

4.1.6.2..- LA AMNISTIA Y EL INDULTO: Constituyen medidas de naturaleza legislativa, por la que se suprimen

los efectos de la persecución y la sanción penal especialmente por delitos contra el Estado. Tanto la amnistía como el indulto, constituyen atribuciones del Presidente y Vicepresidente del Estado, conforme al art. 172 atrib. 14) de la CPE de 7 de febrero de 2009, previa aprobación de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

4.1.6.3.- POR EL PAGO DEL MAXIMO PREVISTO PARA LA PENA DE MULTA.- Constituye causal de extinción de

la acción penal, el pago del máximo previsto para la pena de multa y procede en los casos en que el delito tenga como pena el pago de multa. Verbigracia: los delitos tipificados por los arts. 149 (omisión de declaración de bienes y rentas), 156 primera parte (abandono de cargo) y 157 (nombramientos ilegales) del CP que tienen prevista como única pena aplicable, la imposición de multa.

4.1.6.4.- POR APLICACION DE UNO DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.- Los criterios de oportunidad

reglada, se encuentran previstos por el art. 21 y permiten al Ministerio Público, prescindir de la persecución penal.

Para su procedencia, se debe considerar la escasa relevancia social del hecho, la afectación mínima del bien jurídico, la importancia de la pena que se espera. Por otra parte, también se consideran aspectos relacionados con lo que se denomina la “pena natural” que haya sufrido el imputado a consecuencia del hecho, por cuya razón se considere la no conveniencia de imponerle una pena o sanción penal.

4.1.6.5.- POR DESISTIMIENTO O ABANDONO DE QUERELLA EN LOS DELITOS DE ACCION PRIVADA: Entendido

como dejación o abandono, el desistimiento constituye una manifestación de la libre y espontánea voluntad del querellante de cesar o levantar la persecución penal iniciada contra el imputado, art. 292.

Procede en cualquier tiempo, aún en ejecución de sentencia; es siempre expreso, e incumbe únicamente a la víctima, como persona legitimada para promover el proceso, art. 18.

Puede ser expresado unilateralmente y por escrito en cualquier tiempo, quedando sujeto a la decisión definitiva, art. 292.

En los delitos de acción pública, también la víctima puede desistir; sin embargo, la acción penal prosigue a instancias del Ministerio Público, quedando de igual modo el querellante sujeto a la decisión definitiva.

Otra forma de extinción de la acción penal, es el abandono de querella, que contrariamente a lo que sucede con el desistimiento, no resulta de una expresa manifestación de voluntad; por cuanto, constituye una forma de sancionar al querellante por su accionar desinteresado y negligente, lo cual evita que se deje en la incertidumbre a los órganos jurisdiccionales, que no pueden permanecer reatados a la voluntad del negligente.

Constituyen causales de abandono de querella, respecto del querellante, art. 292, las siguientes: - Que no concurra a prestar testimonio sin justa causa. - Que no concurra a la audiencia conclusiva. - Que no acuse o no ofrezca prueba para fundar su acusación. - Que no concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del Tribunal. Con relación a no acusar ni ofrecer pruebas para fundar la acusación, debe considerarse que el acusador

particular, puede adherirse a la acusación y ofrecimiento de pruebas del Ministerio Público, sin que ello importe abandono, art. 341 in fine.

En los delitos de acción privada y en las acciones penales emergentes de la conversión de acciones, art. 26, constituye causal de abandono de querella la inconcurrencia del querellante o su apoderado a la audiencia de conciliación, art. 381.

La consecuencia del desistimiento y del abandono, es la imposibilidad de toda persecución posterior por el mismo hecho que constituyó el objeto de la querella y el beneficio se extiende a todos los imputados que participaron en el proceso. Es necesario considerar que se habla del mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias, art. 4 del CPP y art. 117-II de la CPE.

El TC, mediante SC Nº 0282/2005-R de 4 de abril de 2005, ha establecido que la acción penal, sea pública o privada es indivisible, lo que implica que sea única y que tenga una sola pretensión, cual es la sanción penal de quienes han participado en la comisión de un delito. Esto significa que no pueden existir distintas acciones que correspondan a cada autor o partícipe, porque la acción penal es indivisible.

En ese sentido, respecto del desistimiento y sus efectos tanto en los delitos de acción pública como privada, la jurisprudencia constitucional, establece qué:

“III.3.La extinción de la acción penal por desistimiento. En los delitos de acción pública, el desistimiento formulado por la víctima no opera como causa para la extinción de la acción penal, ya que una vez efectuada la denuncia o iniciada la investigación, el Ministerio Público, en virtud del principio de legalidad, debe continuar con la acción penal. En los delitos de acción privada no ocurre lo mismo, pues el desistimiento formulado por la víctima extingue la acción penal, en razón de que, como se explicó en el fundamento precedente, el inicio de la acción penal depende exclusivamente de la víctima y en consecuencia, ella puede decidir apartarse de la acción intentada en cualquier estado del proceso. En ese sentido, el art. 27.5 del CPP determina que la acción penal se extingue por el desistimiento o abandono de querella respecto a los delitos de acción privada, y el art. 380 del mismo Código, establece que “el querellante podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. El desistimiento producirá la extinción de la acción penal”. Los artículos anotados hacen referencia al desistimiento de la acción; último término (acción) que puede ser definido como el derecho que tiene una persona para acudir ante los órganos jurisdiccionales, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición concreta que considere ajustada a la Ley. En materia penal, la acción penal privada, es un derecho de la víctima para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial, someter al imputado a los fines del proceso y obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial. La acción penal, sea pública o privada, está caracterizada por la indivisibilidad, lo que implica que sea única y que tenga una sola pretensión, cual es la sanción penal de quienes han participado en la comisión de un delito, no pudiendo existir, por ende, distintas acciones que correspondan a cada agente, sino una acción indivisible. Conforme a lo anotado, cuando el Código hace alusión al desistimiento de la acción penal privada, está refiriéndose a la acción como unidad, indivisible, independientemente de que existan en ella uno o varios imputados y que sólo se hubiera presentado el desistimiento a favor de uno de ellos. Este razonamiento guarda coherencia con lo establecido en el art. 103 del CP que determina que “La renuncia o desistimiento a favor de uno de los partícipes del delito, beneficia a los otros.” Esta última disposición legal, tiene contenido general, pues no realiza ninguna diferenciación en cuanto al grado de participación criminal ni hace referencia a la condición procesal de imputado en el proceso penal”. El entendimiento jurisprudencial señalado, se encuentra acorde con lo prescrito por la segunda parte del

art.103 del Código Penal, que de manera expresa establece que:

“La renuncia o desistimiento a favor de uno de los partícipes del delito, beneficia a los otros”.

Con relación al abandono de querella, el TC a través de la SC N° 0665/2004-R de 4 de mayo de 2004, señala que no se opera de hecho sino de derecho y deberá ser declarada expresamente por el juez o tribunal de oficio o a petición de parte mediante resolución expresa, y que no es exigible que el juez al declarar el abandono de querella en los delitos de orden privado, deba necesariamente declarar en forma expresa la extinción de la acción para que se active la impugnación por la vía de apelación incidental.

En la misma sentencia, se establece y aclara que dicha resolución es recurrible vía apelación incidental, al expresar que: “al determinarse el abandono de querella, se está poniendo fin a la prosecución de la causa, decisión que (...) puede ser errónea o arbitraria, razón por la cual, es justo asegurar a las partes, bajo el principio de igualdad procesal, el derecho de recurrir de las resoluciones que a criterio de ellas les causa agravio”.

Por otra parte, pese a la claridad, fácil comprensión y entendimiento del art. 103 (segunda parte) del CP, la jurisprudencia establecida por la CSJN establece que el desistimiento no beneficia a todos los partícipes, al señalar lo siguiente:

“Qué nuestro ordenamiento jurídico acorde con la doctrina establece dos clases de desistimiento: a) el desistimiento de la pretensión, que es el acto mediante el cual el querellante manifiesta su voluntad de poner fin al proceso, sin que se dicte sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquélla; b) el desistimiento del derecho, que es el acto en cuya virtud el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. El efecto de esta clase de desistimiento consiste en que “en lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa” y equivale a cosa juzgada, pues constituye un impedimento. En ambos casos involucra sólo al actor y la persona favorecida con dicho desistimiento y no a terceros. Que con relación el desistimiento formulado por el querellante a favor de Gabino Virreira y Román Pilco y los efectos que produce el mismo, es pertinente aclarar que dicho desistimiento se lo realizó antes de iniciarse el juicio oral propiamente dicho, de ahí que uno de ellos fue excluido en el auto de apertura, de manera que no podía beneficiar a los demás; de otro lado el Código de Procedimiento Penal inspirado en la doctrina contemporánea respecto al desistimiento establece la extinción de la acción penal sólo al beneficiario del mismo e impedirá toda posterior persecución por parte del querellante”. AS Nº 715 de 25 de noviembre de 2004 (Sala Penal)

Con relación al abandono de querella, la SC Nº 0443/2004-R de 24 de marzo de 2004, señala:

“III.1 El art. 27.5 del CPP señala que la acción penal, se extingue por el desistimiento o abandono de querella respecto a los delitos de acción privada. La figura jurídica del abandono de querella, en los hechos se constituye en una sanción a los litigantes que por diferentes motivos, luego de iniciada la acción penal, la abandonan dejando el proceso en incertidumbre sobre su tramitación y a los tribunales reatados a ella, en perjuicio de recursos humanos y financieros. En los delitos de acción privada la declaratoria de abandono de querella y la consecuente determinación del archivo de obrados, se da cuando el querellante o su mandatario no concurran a la audiencia de conciliación, sin justa causa, conforme lo dispone el 381 del CPP. En tal virtud, teniendo en cuenta la consecuencia del abandono de querella en los delitos de acción privada, los jueces de sentencia, en cumplimiento de la previsión de la parte in fine del art. 381 citado, una vez constatada la inconcurrencia del querellante en la audiencia de conciliación deberá otorgar un plazo razonable al querellante para que justifique su inasistencia, y sólo en caso de que no justifique su inconcurrencia, podrá determinar el abandono de querella y consecuente archivo de obrados; de lo contrario, si el juez inmediatamente de constatada la inasistencia del querellante o su apoderado a la audiencia de conciliación declara ipso facto el abandono de querella y el archivo de obrados, no cumple con la obligación legal implícita en la previsión legal de determinar si existió o no justa causa para su inconcurrencia.

III.2. En el caso presente, en la tramitación del proceso penal iniciado por Humberto Guzmán Córdova contra el recurrente por delitos contra el honor, la Jueza Segunda de Sentencia recurrida señaló audiencia de conciliación para el 15 de mayo de 2003, acto judicial al que no concurrió el querellante sino sólo su abogado, quien hizo constar que su representado se había indispuesto, sin embargo, la autoridad judicial, sin dar oportunidad al querellante de que demuestre si existió o no una justa causa para su inconcurrencia declaró el abandono de querella y el correspondiente archivo de obrados, y la consecuente extinción de la acción. Ante este extremo, el querellante y ahora recurrente con la facultad conferida por el art. 403.6 del CPP, apeló de esa determinación aduciendo que su inasistencia a la audiencia estaba justificada, por lo que la determinación del inferior era atentatoria a sus derechos como querellante (víctima), acompañando al efecto la prueba correspondiente. Es así que los vocales recurridos, obrando en sujeción a la previsión de los arts. 403 a 406 del mismo cuerpo legal, admitieron el recurso, en base a los datos del proceso y previa valoración de la prueba conforme a su sana crítica, determinando que la inasistencia del querellante estaba justificada, disponiendo la prosecución de la acción, valoración en la que este Tribunal no se puede inmiscuir al ser una cuestión de legalidad ordinaria, como lo ha señalado este Tribunal en diversas Sentencias Constitucionales, como la signada con el número 1274/2001-R, donde ha señalado lo siguiente: “..una aparente, inadecuada o incorrecta valoración de la prueba, como arguye el recurrente, no puede ser calificada como una acción violatoria de la garantía del debido proceso; pues habrá de recordar que la valoración y compulsa de la prueba corresponde exclusivamente a los jueces que conocen la causa en sus diferentes instancias, facultad que debe ser ejercida conforme a las reglas de la sana crítica”.

Otro efecto del retiro de la acusación o el abandono de la querella, es la inviabilidad ulterior del recurso de apelación, conforme a la doctrina establecida por la CSJN, que al respecto, señala:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Si el Ministerio Público o el querellante retiran la acusación, o si se declara abandonada la querella en mérito a lo establecido en el numeral 3) del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, cualquiera que sea la resolución que al respecto adopten el Juez o el Tribunal de Sentencia, corresponde el rechazo del recurso de apelación restringida que luego interponga alguna de las partes”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 215 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II)

4.1.6.6.- POR LA REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO PARTICULAR O SOCIAL CAUSADO, ART. 27 inc. 6).- Para

su procedencia como causal de extinción de la acción, se requiere que el imputado haya reparado los daños particulares causados por el delito en su integridad. Por lo general, la reparación consta documentada mediante acuerdos transaccionales que tienen el valor y eficacia de los arts. 519, 945 y 949 del CC y da lugar a que luego de arribarse a la misma se presente el desistimiento.

En cuanto al daño social causado, la norma se refiere a delitos que afectan a la sociedad como los delitos contra el hábitat, medio ambiente (incendios, estragos, contaminación de acuíferos, mortandad de peces y otros); en estos casos, la reparación no debe entenderse estricto sensu como reparación integral propiamente dicha, sino la que sea posible dentro de límites razonables que tiendan a reducir el efecto perjudicial o dañoso causado (verbigracia: en caso de incendios la reforestación con especies nativas o de la zona; en caso de contaminación ambiental, la limpieza de lagunas o ríos y el repoblamiento de las especies piscícolas afectadas); es decir, reparación en la medida que ello sea posible.

4.1.6.7.- POR CONCILIACION.- Conforme al art. 65 de la L.O.M.P., cuando el Ministerio Público persiga delitos

de contenido patrimonial o culposos que no tengan como resultado la muerte, y siempre que no exista un interés público gravemente comprometido, de oficio o a pedido de partes, podrá exhortar a las partes para que puedan llegar a un acuerdo conciliatorio; a cuyo efecto, inclusive podrá solicitar el asesoramiento de personas o entidades especializadas en conciliación para facilitar los acuerdos.

Esta actuación puede verificarla el Ministerio Público, o en su defecto, puede solicitar al Juez de Instrucción señale audiencia para el mismo objeto.

Esta facultad del Ministerio Público, puede ser ejercida hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral.

La conciliación, también puede ser propuesta por el imputado, en delitos de contenido patrimonial, o culposos que no tengan por resultado la muerte.

4.1.6.8.- POR PRESCRIPCION.- Con relación a la prescripción, se reconocen la prescripción de la acción

penal, art. 29 del CPP (Ley Nº 1970) y la prescripción de la potestad para ejecutar la pena, art. 105 del CP.

4.1.6.8.1.- PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL.- Con relación a la prescripción de la acción penal, los

plazos están previstos por el art. 29, y están establecidos de acuerdo a la gravedad de la pena prevista. Así también, para efectos de la prescripción de la acción penal, el inicio del proceso, no interrumpe el plazo conforme a la SC Nº 023/2007-R de 16 de enero de 2007, que respecto del inicio de la acción penal, naturaleza, cómputo y otros aspectos relacionados con la prescripción de la acción, refiere lo siguiente:

“El art. 29 del CPP determina los plazos para la prescripción de la acción penal, atendiendo al máximo legal de la pena privativa de libertad (presidio o reclusión) prevista para los distintos tipos penales establecidos en el Código Penal. Los términos señalados en esa norma, de acuerdo al art. 30 del CPP, empiezan a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cesó su consumación, y pueden interrumpirse por la declaratoria de rebeldía del imputado, como se analizará posteriormente, y suspenderse en los siguientes casos previstos en el art. 32 del CPP: 1. Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba

correspondiente.

2. Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas. 3. Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la

que dependa el inicio del proceso; y, 4. En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia

de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado. Ahora bien, de acuerdo a nuestra norma procesal, sólo esas causales suspenden la prescripción; en consecuencia, fuera de ellas, la prescripción continúa corriendo, independientemente de que se hubiera iniciado o no la acción penal correspondiente, lo que sin duda marca una clara diferencia con la anterior normativa sobre el particular, que en el art. 102 del Código Penal (CP) establecía que la prescripción se interrumpía con el inicio de la instrucción penal y se la computaba nuevamente desde la última actuación que ésta registrara. Efectivamente, el anterior sistema procesal, permitía la prolongación indefinida de los procesos y el sometimiento del imputado a la exclusiva voluntad del Ministerio Público y/o del querellante, quienes, de manera arbitraria, podían hacer abandono del proceso penal y reactivarlo después de mucho tiempo, sólo con la finalidad de evitar la prescripción, lo que determinaba la constante zozobra del imputado y la vulneración de sus derechos y garantías, fundamentalmente del derecho a la seguridad jurídica. El nuevo Código de Procedimiento Penal, conforme se tiene dicho, cambia radicalmente el sistema anterior, puesto que no establece entre sus causales de interrupción o prescripción de la acción penal, el inicio de la acción penal; consecuentemente, es posible interponer esta excepción en cualquier momento del proceso, conforme ha quedado establecido en la jurisprudencia del Tribunal contenida en la SC 1510/2002-R, de 9 de diciembre, que de manera expresa determinó que la denuncia no constituye causal de interrupción o suspensión de la prescripción al no estar contemplada en los arts. 29 y 31 CPP.”

El mismo entendimiento jurisprudencial constituye el fundamento de decisión contenido en la SC 0187/2004-R, de 9 de febrero, en la que se determinó que:

“…para la interrupción o suspensión de la prescripción, necesariamente tienen que presentarse uno de los supuestos descritos, entre los que no se encuentra el inicio de la acción penal, debiendo contarse el plazo desde el día en que supuestamente se consumó el delito, sin interrupción.”. En similar sentido se ha pronunciado la SC 0101/2006-R, de 25 de enero”.

La SC Nº 0190/2007-R de 26 de marzo de 2007, contiene fundamentos similares, en cuanto a que la denuncia o el inicio del proceso, no constituye causal de suspensión del término de la prescripción de la acción penal.

La CSJN, con similares fundamentos, respecto de la prescripción de la acción, señala:

1.- “CONSIDERANDO: Que, existiendo una solicitud expresa de prescripción de la acción penal, y siendo ésta, una excepción de previo y especial pronunciamiento, corresponde a éste Tribunal pronunciarse; en este sentido se tiene: El art. 27 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal, establece los motivos de la extinción de la acción penal por prescripción. En el art. 29 de dicho Código Adjetivo, contempla la prescripción de la acción penal, señalando: 1) En 8 años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea de 6 ó más de 6 años; 2) En 5 años para los que tengan señaladas penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea menor de 6 y mayor de 2 años; 3) En 3 años, para los demás delitos sancionados con penas privativas de libertad, y, (el subrayado es añadido) 4) En 2 años para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad. El art. 30, estatuye que “El término de la prescripción empezará a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cesó su consumación”. El art. 31, a su vez determina que: “El término de la prescripción de la acción se interrumpirá por la declaratoria de rebeldía del imputado, momento desde el cual el plazo se computará nuevamente”. Que el art. 169 del Código Penal, prescribe que comete delito de falso testimonio, “el testigo, perito, intérprete, traductor o cualquier otro que fuere interrogado en un proceso judicial o administrativo, que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o parte de la que supiere sobre el hecho o a éste concerniere, incurrirá en reclusión de uno a quince meses”.

Que, la doctrina señala que el delito de falso testimonio se consuma cuando se presta el juramento y se cierra el acto, en el caso de autos, se computa desde el 14 de agosto de 2002, cuando el imputado negó la firma en el citado documento de transferencia del lote de terreno, ya sea en todo o en parte de lo que se supiere sobre un hecho o lo que le concerniere. CONSIDERANDO: que, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, define la prescripción de acciones, como Caducidad de los derechos en su eficacia procesal, por haber transcurrido los plazos legales para su posible ejercicio. A su vez, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, señala que la prescripción de acciones, es la caducidad de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos. Constituye en verdad la prescripción extintiva. Así también, Máximo Castro la conceptúa, como un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción penal o una conducta penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo el transcurso del tiempo el factor predominante para que opere esta excepción; y que conforme indica Soler, encuentra su fundamento en el transcurso del tiempo, en la desaparición de los rastros y efectos de delito, en la presunción de la buena conducta y en el olvido social del hecho, entre otros aspectos. Que en cuanto a la naturaleza de éste instituto jurídico, es una institución de carácter sustantivo, porque afecta el ámbito de la esfera de libertad del imputado; puesto que: “el principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al delincuente, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensivas de tal ámbito, entre otras: las circunstancias, el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, y las medidas cautelares personales”. Que, la jurisprudencia, refiere que la prescripción de la acción penal es una figura liberadora, en mérito de la cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, toda vez que este instituto se halla ligado con el derecho que tiene todo imputado de conocer su situación jurídica, ya que ni el sindicado tiene el deber de esperar indefinidamente que el Estado prosiga con el trámite de la causa, hasta concluir la misma, ni la sociedad puede esperar indefinidamente la resolución que disponga la autoría o absolución del imputado, lo que genera incertidumbre en la sociedad; siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el Art. 29 de la Ley 1970. CONSIDERANDO: que, de la revisión de los datos del proceso, se establece que el hecho se originó el 14 de agosto de 2002 (fojas 168 vuelta), cuyo término de la prescripción de la acción penal empezó a correr desde la media noche del 14 de agosto de 2002, en que se cometió el delito atribuido de falso testimonio, cuya pena privativa de libertad tipifica de uno a quince meses de reclusión; es decir, que este tipo penal establece una pena privativa de libertad hasta de quince meses; en consecuencia, se debe aplicar a este tipo penal, el término de la prescripción establecido en el Art. 29 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal, señalado líneas arriba; consecuentemente, en autos, se operó la prescripción de la acción penal, el 14 de agosto de 2005, al haberse cumplido los tres años para que la presente acción penal prescriba, tal como dispone la indicada norma procesal, por el cual corresponde las facultades liberadoras de la responsabilidad penal, en favor del solicitante conforme los Arts. 29 numeral 3) y 30 del Código de Procedimiento Penal. POR TANTO: la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación de los arts. 29 inc. 2) y 30 del Código de Procedimiento Penal, dispone la PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, en favor del imputado GSQ.” AS Nº 348 de 31 de agosto de 2006 (Sala Penal I)

2.- “Debe concluirse que la prescripción de la acción opera en virtud a lo dispuesto por el art. 29.2) del Código de Procedimiento Penal, toda vez que han transcurrido más de los cinco años previstos en dicha norma, desde el momento de la comisión del hecho delictivo hasta el momento de la interposición del incidente que se resuelve, sin que se haya verificado en los datos del proceso la existencia de alguna causal de interrupción o suspensión del término de la prescripción, conforme los parámetros exigidos por los arts. 31 y 32 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta además, que ni la denuncia, la presentación de la acusación o la sustanciación del proceso en sí, implican actos constitutivos de interrupción o de suspensión del término de la prescripción, por cuanto son aspectos que no están contemplados en las normas anteriormente citadas”. AS Nº 51 de 29 de enero de 2008 (Sala Penal I)

3.- “Que la impetrante presentó su solicitud invocando el hecho de que, por estar el delito de estafa sancionado con pena privativa de libertad de uno a cinco años según lo determinado por el artículo 335 del Código Penal, la acción penal respectiva prescribe en cinco años de conformidad a lo establecido por el numeral 2) del artículo

29 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual, tales reglas son aplicables a su situación pues los hechos que motivaron el juicio incoado contra ella se produjeron entre el 22 y el 28 de marzo del año 2002. Que revisados los datos del proceso se concluye que corresponde rechazar la pretensión de la impetrante en atención a que, si bien el derecho de iniciar una acción penal contra alguien a quien se percibe como autor de un delito se extingue por el solo transcurso del tiempo, tal resultado se produce únicamente cuando desde la comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata de iniciar proceso, se ha cumplido el lapso marcado por la ley para ese efecto”. AS Nº 193 de 21 de julio de 2008 (Sala Penal II)

Nótese que esta última resolución de reciente data, es totalmente contraria al AS Nº 348 de 31 de agosto de 2006 (Sala Penal I) y al AS Nº 51 de 29 de enero de 2008 (Sala Penal I), lo cual denota que respecto a la misma problemática existe una posición incongruente y contradictoria, situación que afecta al derecho a la igualdad y a la propia seguridad jurídica, si consideramos que corresponde a la CSJN, la función de uniformar la jurisprudencia.

Es más, la forma de concebir y fundamentar la prescripción contenida en esta última resolución, es propia del derecho civil; por cuanto, el razonamiento expresado es el contenido en el art. 1503 del CC; vale decir, que señala: “la prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente”, desconociendo que la analogía no está permitida; por cuanto, la misma CSJN no permite la aplicación por analogía de las normas del CPC, por considerar que destruye el principio de legalidad (AS Nº 210 de 16 de agosto de 2008, Sala Penal II).

4.1.6.8.2.- PRESCRIPCION DE LA POTESTAD PARA EJECUTAR LA PENA: En cuanto a la potestad para

ejecutar la pena, el art. 105 del CP, establece los plazos para la prescripción, considerando para establecer dichos plazos, el quantum de la pena impuesta, al señalar:

“ARTICULO 105.- (TERMINOS PARA LA PRESCRIPCION).- La potestad para ejecutar la pena prescribe: 1) En diez años, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis años. 2) En siete años, tratándose de penas privativas de libertad menores de seis y mayores de dos. 3) En cinco años, si se trata de las demás penas. Estos plazos empezarán a correr desde el día de la notificación con la sentencia condenatoria, o desde el quebrantamiento de la condena, con excepción de los políticos”.

Constituye otro caso de prescripción vinculada a la potestad del Estado como titular del “ius puniendi” de ejecutar las sentencias ejecutoriadas, con sello y autoridad de cosa juzgada.

4.1.6.9.- SI LA INVESTIGACIÓN NO ES REABIERTA DENTRO DEL AÑO.- Cuando el Ministerio Público rechaza

la denuncia, querella y actuaciones policiales por las causales previstas en los incs. 2), 3) y 4) del art. 304, la investigación puede ser reabierta dentro del año, en base a nuevos elementos de convicción que permitan razonablemente concluir que existen los elementos constitutivos del tipo y la participación del imputado en el hecho presuntamente punible.

No obstante la posibilidad que tiene el Ministerio Público y la víctima, de solicitar la reapertura de la investigación dentro del año prevista en la norma, art. 27 inc. 9) y art. 304, la víctima tiene también la facultad de solicitar la conversión de acciones, art. 26 cuando se produce el rechazo de la denuncia, querella o actuaciones policiales por parte del Ministerio Público, sin importar la mayor o menor gravedad del delito, conforme se desprende de los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1291/2004-R de 10 de agosto de 2004, que refiere:

“El legislador ha previsto la conversión de acción para los casos en los que el Ministerio Público rechaza la querella y se aparta del ejercicio de la acción penal pública, en el entendido que no se puede dejar en estado de indefensión a la víctima que puede en tales casos continuar el proceso penal por medio de la acción penal privada. En ese sentido no existe ninguna limitante para la conversión de la acción pública en acción penal privada. El art. 26 del CPP, no establece ninguna condición ni diferencia alguna para que la acción penal pública pueda ser convertida en privada en todos los casos, en consecuencia, es posible la transformación de acción en todos los casos que el referido artículo señala, pues de ésta forma la norma evita que la víctima quede despojada de su potestad de accionar. Por consiguiente el Juez recurrido al

haber convertido la acción penal pública por el delito de prevaricato en acción penal privada ha obrado conforme dispone el referido art. 26-3 y 305 parte in fine”. 4.1.6.10.- POR VENCIMIENTO DEL PLAZO MAXIMO DE DURACION DEL PROCESO: Los supuestos relacionados

con la extinción de la acción penal, se encuentran previstos en los arts. 133 y 134, y están referidos a la duración máxima del proceso (tres años desde el primer acto del proceso) y extinción de la acción por vencimiento del plazo máximo de duración la etapa preparatoria (seis meses computables a partir de notificada la imputación).

4.1.6.10.1- DURACION MAXIMA DEL PROCESO: En cuanto al plazo máximo de duración del proceso, el art.

133 señala: (DURACION MAXIMA DEL PROCESO). “Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía.

Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido.

Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal”.

El plazo de tres años, art. 133 como plazo máximo de duración del proceso, se computa desde la existencia de cualquier sindicación en sede policial o administrativa prevista por el art. 5, conforme quedó plenamente corroborado en los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 0033/2006-R de 11 de enero de 2006, que señala:

“Por su parte el art. 5 del CPP, párrafo segundo, dispone que: “Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito”; por consiguiente, considerando dicha normativa, el cómputo de los tres años de duración del proceso penal previsto en el art. 133 del CPP, se computa a partir de la primera sindicación efectuada en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito; en consecuencia, para computar la extinción de la acción penal por el transcurso máximo del tiempo previsto en el referido art. 133 del CPP, es necesario considerar lo manifestado”.

Por otra parte, el TC haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 4 de la Ley del TC (Ley Nº 1836), a tiempo de declarar la constitucionalidad del último párrafo de esta disposición y del segundo párrafo de la Disposición Transitoria Tercera, de la Ley Nº 1970 referida al tiempo máximo de duración de las causas en liquidación del sistema anterior; así como también, la inconstitucionalidad de la Ley Nº 2683 de 12 de mayo de 2004, respecto de la duración máxima del proceso y a quien corresponde su declaratoria, a través de la SC Nº 0101/2004-R de 14 de septiembre de 2004, refiere qué:

“las disposiciones legales objeto del presente juicio de constitucionalidad sólo pueden ser compatibles con los preceptos constitucionales referidos, en la medida en que se entienda que, vencido el plazo, en ambos sistemas, en lo conducente, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal, cuando la dilación del proceso más allá del plazo máximo establecido, sea atribuible al órgano judicial y/o al Ministerio Público, bajo parámetros objetivos; no procediendo la extinción cuando la dilación del proceso sea atribuible a la conducta del imputado o procesado”.

La SC Nº 0100/2006-R de 25 de enero de 2006, respecto del trámite y sustanciación relativo a la extinción de la acción penal, aclara que constituye una cuestión de especial y previo pronunciamiento; es decir, que debe sustanciarse y resolverse con carácter previo a cualquier otra cuestión, al expresar que: “…máxime si al respecto, al no existir una previsión legal expresa en el nuevo Código de procedimiento penal ahora en vigencia, en una interpretación histórica de la normativa adjetiva penal y tomando en cuenta los alcances de la norma establecida en el art. 187 del CPP 1972, la resolución de las cuestiones relativas a la extinción de la acción penal son de especial y previo pronunciamiento”.

El entendimiento anterior respecto del carácter de previo y especial pronunciamiento que tienen las excepciones relativas a la extinción de la acción penal, se encuentra ratificado mediante la SC Nº 0839/2007-R de 11 de diciembre de 2007, la misma que refiere que:

“Correspondía resolver con carácter previo y antes de la causa principal si procedía o no la extinción de la acción

solicitada, puesto que conforme ha expresado este Tribunal en reiterados fallos, estas cuestiones imponen un límite al monopolio de la potestad sancionatoria o el ius puniendi del Estado, y en consecuencia implican la terminación del proceso en cualquiera de sus instancias o en el estado en que se encuentre la causa, con archivo de obrados inclusive, impidiendo así su prosecución. En tal virtud, las autoridades judiciales demandadas debieron pronunciarse, primero, sobre la solicitud de extinción de la acción penal, y sólo en caso de establecer su improcedencia, ingresar al análisis del fondo de la causa resolviendo el recurso de casación, ya que de una interpretación histórica de la normativa adjetiva penal y tomando en cuenta los alcances del art. 187 del CPP.1972, las cuestiones previas son de previo y especial pronunciamiento”.

La importancia de la SC Nº 0100/2006-R de 25 de enero de 2006, está relacionada con la interpretación histórica de las normas procesales; la interpretación histórica a que alude el TC en sus resoluciones, permiten resolver todo cuanto no esté expresamente determinado por la actual Ley Nº 1970, conforme a los parámetros establecidos por la legislación procesal abrogada, lo cual constituye una forma de solución razonable a situaciones no previstas de manera expresa por la actual normativa.

4.1.6.10.2.- EXTINCION DEL PROCESO POR VENCIMIENTO DEL MAXIMO DE DURACION DE LA ETAPA

PREPARATORIA: Con relación a la extinción de la acción penal, por vencimiento del plazo máximo de duración de la etapa preparatoria, cabe manifestar que la misma debe finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso, art. 134; sin embargo, el TC, cuyos fallos son vinculantes u obligatorios para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales conforme así lo establece el art. 44 prg. I) de la Ley Nº 1836, a través de la SC Nº 1036/2002-R de 29 de agosto de 2002 y AC Nº 52/2002-ECA, determinó que el plazo de seis meses, debe computarse desde la notificación al imputado con la imputación formal, art. 302. Sin embargo, es necesario considerar que la notificación al imputado con la imputación formal, es válido únicamente para el cómputo del plazo para la etapa preparatoria y no así para computar el plazo de duración máxima del proceso (tres años).

Por otra parte, ratificando que la extinción de la acción requiere de un pronunciamiento expreso de la autoridad jurisdiccional, la SC Nº 1173/2004-R de 26 de julio de 2004, señala que en los casos en que el fiscal, no presenta un requerimiento conclusivo, con carácter previo a declarar extinguida la acción, velando por los derechos de la víctima, el Juez cautelar precautelando fundamentalmente el derecho a la igualdad y en resguardo del derecho de la víctima tiene el deber de: “…comunicar a la víctima la falta de presentación de requerimiento conclusivo, por parte del fiscal y, al mismo tiempo, la facultad que le asiste de presentar su acusación particular, otorgándole para el efecto, por analogía y aplicando el principio de igualdad procesal, el mismo plazo concedido al Fiscal en el art. 134 del CPP, es decir, cinco días, bajo conminatoria de declararse extinguida la acción penal”.

A la conclusión de la etapa preparatoria, corresponde al Ministerio Público formular acusación contra el imputado, o solicitar otra a solicitud conclusiva. Para el caso que incumpla con ese deber, corresponde al Juez cautelar o de garantías conminar al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de cinco días. Transcurrido este plazo sin que se presente el requerimiento conclusivo por la Fiscalía, el Juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal del Distrito.

De acuerdo a la SC N° 676/2002-R de 10 de junio de 2002, la conminatoria del órgano jurisdiccional se practica en la persona del Fiscal de Distrito, para que sea cumplida por el Fiscal de Materia, en su calidad de director funcional y estratégico de la investigación en la etapa preparatoria.

Al respecto, el TC mediante la sentencia referida, haciendo una cabal interpretación, aclara y establece que:

“debe interpretarse que la conminatoria que se realiza al Fiscal de Distrito, es para que éste haga saber al Fiscal de Materia tal determinación, correspondiendo a ésta última autoridad presentar la acusación u otra solicitud conclusiva, por ser quien se ha hecho cargo de la dirección funcional de la etapa preparatoria y de la investigación, conforme además se desprende de las previsiones contenidas en los arts. 323-1) y 341 del Código de Procedimiento Penal”.

En la razón de decisión contenida en la SC N° 0253/2003-R de 28 de febrero de 2003, se ha establecido que cuando se produce ampliación de la imputación, el término de seis meses se computa a partir de la última ampliación.

La ampliación de la etapa preparatoria está circunscrita únicamente a los casos vinculados a organizaciones criminales, conforme a la línea jurisprudencial establecida mediante SC N° 305/2002-R de 20 de marzo de 2002, refiere: “Por el principio de legalidad en su vertiente jurisdiccional, le está vedado al juzgador aplicar supuestos distintos a los establecidos en la ley procesal para ampliar el plazo de la etapa preparatoria”. “Sólo en caso de que la investigación sea compleja en razón a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la Instrucción la ampliación de la etapa preparatoria hasta un plazo máximo de dieciocho meses”.

Del análisis de las sentencias constitucionales, se concluye que la etapa preparatoria no se opera de hecho por el sólo vencimiento del término, sino de derecho; es decir, mediante un pronunciamiento expreso de la autoridad jurisdiccional.

Debe tenerse presente que los supuestos tendientes a la extinción de la acción penal por vencimiento del plazo de duración del proceso, como de la etapa preparatoria, constituyen excepciones de previo y especial pronunciamiento, conforme a la doctrina constitucional y ordinaria y pueden ser declaradas de oficio por el Juez o Tribunal.

Asimismo, el término de duración de la etapa preparatoria no se suspende por la vacación judicial, por cuanto quedan jueces y fiscales de turno, según la decisión contenida en la SC N° 764/2002/R de 1 de julio de 2002 y SC 866/2002-R de 22 de julio de 2002.

La CSJN, confirma que las excepciones relativas a la extinción de la acción penal, son de previo y especial pronunciamiento, al haber establecido en calidad de doctrina legal:

1.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Que, por mandato del artículo 133 del Código de Procedimiento Penal, el Juez o Tribunal de oficio o a petición de parte, previa comprobación del vencimiento del plazo máximo de duración del proceso (tres años); debe pronunciar, con prioridad a cualquier otra resolución, la extinción o no de la acción penal; asimismo debe comprobar si existen motivos de extinción, plazos vencidos, condiciones cumplidas previstos en los artículos 27 y 28 del Código de Procedimiento Penal, en esos casos debe emitir con carácter previo y especial pronunciamiento la resolución con respecto a la extinción o no de la acción penal, según dispone el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. Para el caso del vencimiento de la duración máxima del proceso, se debe verificar si existen acciones dilatorias atribuibles a los Órganos Judiciales y/o al Ministerio Público, en caso de evidenciarse se debe declarar ha lugar a la extinción de la acción penal y disponer el archivo de obrados, pero si es atribuible al imputado, entonces se debe declarar no ha lugar a la extinción de la acción penal, ordenando la prosecución del proceso hasta su conclusión; asimismo, tratándose de hechos complejos, o donde intervienen varios imputados, o si son hechos relacionados al narcotráfico, o hechos contra la vida e integridad de la persona, o hechos contra bienes del Estado; en todos esos casos, se debe denegar la extinción de la acción penal. Que, las excepciones de extinción de la acción penal son de previo y especial pronunciamiento, según prescribe el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, asimismo, el artículo 133 del mismo compilado adjetivo norma que la duración máxima del proceso es de tres años contados desde el primer acto del proceso penal, y que el Juez o Tribunal que tramita el proceso debe de oficio o a petición de parte, declarar la extinción o no de la acción penal comprobando la responsabilidad de los sujetos procesales, y en los casos previstos por el artículo 27 y 28 del Código de Procedimiento Penal, debe comprobarse los presupuestos que motivan la extinción, evidenciarse si se han cumplido los plazos, y demostrar que se ha cumplido las condiciones legales. Asimismo, los motivos de extinción de la acción penal previstos en los artículos 27 y 28 del Código de Procedimiento Penal deben ser interpretados, comprendidos y aplicados preferentemente, porque se consideran, cada uno de ellos, objeto de una excepción de previo y especial pronunciamiento; debiendo en consecuencia el Juez o Tribunal de oficio o a petición de parte, priorizar el pronunciamiento, declarando ha lugar o no ha lugar a la extinción de la acción penal, según se cumpla los supuestos de hecho que se desprenden de las normas anteriormente mencionadas”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 222 de 7 de marzo de 2007 (Sala Penal I)

2.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que asimismo, el art. 308 del Código de Procedimiento Penal refiriéndose a la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso penal (tres años), prescribe que es de previo y especial pronunciamiento, por lo que la resolución pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior de La

Paz es una actividad jurisdiccional que se torna en defecto absoluto, vulnerando el debido proceso y la tutela judicial efectiva; razón por la que se establece la siguiente DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Que, en consecuencia corresponde subsanar el acto jurisdiccional que se constituye en defecto absoluto previsto en el art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, debiendo el Tribunal de Alzada conocer y pronunciar resoluciones en forma separada, resolviendo con prioridad la solicitud de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso penal, y posteriormente ingresar a conocer y resolver las impugnaciones del recurso de apelación restringida. La excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso penal es de previo y especial pronunciamiento, según prescriben los art. 308 num. 4) con relación al art. 27 num. 10) ambos del Código de Procedimiento Penal. Consiguientemente, corresponde resolver el defecto absoluto detectado en la actividad jurisdiccional del Tribunal de Apelación, dejando sin efecto la resolución que corre a fs. 362 a 364vlta., a efectos de que el mismo Tribunal resuelva por cuerda separada y prioritariamente la solicitud de extinción de la acción penal, posteriormente resuelva el recurso de apelación restringida”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 661 de 15 de diciembre de 2007 (Sala Penal I)

Resulta necesario señalar que no obstante la claridad de los fundamentos contenidos en la SC Nº 0033/2006-R de 11 de enero de 2006, la CSJN, confunde lo que es el antejuicio con la investigación preliminar, al señalar:

“Para los fines de la previsión contenida en el artículo 133 del Código de Procedimiento Penal que establece que todo proceso tendrá una duración máxima de tres años contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía, debe, respecto a su situación, computarse plazos desde el 28 de febrero de 2005 en que fue aprehendido; razón por la cual, desde entonces hasta la fecha de presentación de su solicitud de extinción de la acción penal (28 de abril de 2008), han transcurrido más de los tres años previstos como duración máxima de todo proceso. Que analizado ese argumento en cotejo con los datos del cuaderno procesal, cabe señalar que todas las actuaciones en sede policial o del Ministerio Público anteriores a la presentación de la imputación formal ante Juez o ante Tribunal de Sentencia, tienen simplemente el carácter de antejuicio y no son válidas para el cómputo a que hace referencia el artículo 133 del Código de Procedimiento Penal”. AS Nº 237 de 17 de octubre de 2008 (Sala Penal II) 4.1.6.11.- POR CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO:

Cuando el imputado es acreedor al beneficio de suspensión condicional del proceso, art. 23 y 24, para el caso que hubiera cumplido las reglas impuestas por la autoridad jurisdiccional, art. 24, corresponde la declaratoria de extinción de la acción penal; por cuanto, el haber cumplido las reglas, implica que no existe necesidad de privarlo de su libertad para su enmienda y readaptación social, art. 55 inc. 3).

4.1.6.12.- CUANDO EL DELITO O FALTA SE COMETA DENTRO DE UNA COMUNIDAD INDIGENA Y CAMPESINA POR

UNO DE SUS MIEMBROS EN CONTRA DE OTRO Y SUS AUTORIDADES NATURALES HAYAN RESUELTO EL CONFLICTO, ART. 28 CPP.- Para que proceda la extinción de la acción penal, se requiere que el conflicto se haya solucionado al interior de la comunidad indígena originario campesina, pero sin vulnerar derechos y garantías reconocidos en la CPE.

La declaratoria de extinción de la acción corresponde a los Jueces de Sentencia, art. 53 inc. 4). Con relación a la denominada justicia comunitaria, debemos considerar que la CPE de 7 de febrero de

2009, en su art. 179-II) reconoce igual jerarquía a la jurisdicción ordinaria y a la jurisdicción originario campesina, lo cual consideramos será objeto de implementación y regulación futura.

4.1.7.- LA QUE CONCEDA, REVOQUE O RECHACE LA LIBERTAD CONDICIONAL: De conformidad con lo prescrito por el art. 433 de la Ley Nº 1970, la libertad condicional de la pena, podrá ser concedida, por una sola vez, cuando el imputado haya cumplido con los siguientes requisitos:

- Haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta; - Haber observado buena conducta en el establecimiento penitenciario de conformidad a los reglamentos;

y, - Haber demostrado vocación para el trabajo.

Implica conceder libertad a favor del condenado, condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones a observarse por parte de éste, bajo expresa advertencia de que el incumplimiento de las mismas, dará lugar a la revocatoria del beneficio y por consiguiente al cumplimiento del saldo de la pena impuesta.

Este incidente puede ser promovido a petición de parte o de oficio (art. 344). Una vez concedido, corresponde al imputado el cumplimiento de las condiciones que deberán ser

impuestas en audiencia pública y con la presencia del imputado. El auto que revoque la libertad condicional, es apelable (art. 435) en la vía incidental, art. 403 inc. 7). La jurisprudencia constitucional, establece la procedencia del recurso de apelación incidental contra las

resoluciones que nieguen las salidas prolongadas o el extramuro y la libertad condicional, conforme así expresa la SC Nº 1291/2003-R de 4 de septiembre de 2003, que señala:

“III.3 Conforme al sentido de la SC parcialmente transcrita, corresponde en la especie aplicar la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, en cuyo art. 172 se establece que “Las Resoluciones que nieguen las salidas prolongadas o el extramuro son apelables por la vía incidental, de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal”, mientras que en art. 177 del mismo cuerpo normativo se señala: “El Juez de Ejecución Penal determinará en cada caso, mediante Resolución fundada, las condiciones para la ejecución de la salida prolongada, del Extramuro y la Libertad Condicional, y, en su caso, las fechas y los horarios de presentación del condenado, las normas de conducta que se comprometerá a observar, disponiendo la supervisión que considere conveniente. El Juez de Ejecución, a tiempo de imponer las reglas, cuidará de causar el menor perjuicio posible a la relación laboral del condenado. Las reglas impuestas sólo serán apelables por el condenado y únicamente cuando sean ilegales, afecten su dignidad, sean excesivas o contravengan el fin resociabilizador de la pena”.

III.4 Del análisis de las normas anteriormente anotadas, se puede colegir que sólo las Resoluciones que nieguen el beneficio de Extramuro son apelables, y no así las que concedan este beneficio, y por otra parte, respecto a las reglas o condiciones impuestas por el Juez de Ejecución, sólo podrán ser apelables por el condenado y no así por el Ministerio Público. Por consiguiente, el Fiscal no está legitimado para interponer recurso de alzada alguno, y el único que puede hacerlo es el condenado, por lo que al no haber apelado éste, las autoridades judiciales recurridas estaban obligadas a dar estricto cumplimiento a la Resolución por la que se concedió el beneficio de Extramuro y expedir de inmediato el respectivo mandamiento de libertad, pero al no haber procedido en este sentido, incurrieron en un acto conculcatorio del derecho a la libertad del representado del recurrente”. 4.1.8.- LA QUE NIEGUE O REVOQUE LA SOLICITUD DE AMPLIACION DE LA ETAPA PREPARATORIA EN DELITOS

RELACIONADOS CON ORGANIZACIONES CRIMINALES: Debe considerarse que cuando se trata de organizaciones criminales, el Ministerio Público se encuentra frente a una investigación compleja, lo cual justifica plenamente que el Juez Cautelar o de Garantías, a pedido fundamentado del fiscal pueda ampliar el plazo de duración de la etapa preparatoria por un término razonable y no superior a los dieciocho meses (art. 134) con el deber implícito del fiscal de informar cada tres meses sobre el desarrollo de la investigación .

La resolución que niegue, así como la que revoque la ampliación inicialmente concedida, es apelable incidentalmente dentro de tercero día (art. 404 de la Ley Nº 1970).

La jurisprudencia constitucional, establece de manera clara, que la ampliación sólo procede cuando se trata de organizaciones criminales y que el juzgador no puede ampliar por otros supuestos, conforme así lo expresa la SC Nº 305/2002-R de 20 de marzo de 2002, que señala:

“Que el art. 134 de la Ley Nº 1970 establece que la etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso y sólo en caso de que la investigación sea compleja en razón a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la instrucción la ampliación de la etapa preparatoria hasta un plazo máximo de dieciocho meses. Que por otra parte, el art. 54 concordante con el art. 279 de la Ley Nº 1970, establece que los jueces de instrucción serán competentes para controlar la investigación conforme a las facultades y deberes previstos en dicha Ley. Que en la especie, los recurrentes están siendo investigados por el delito de asociación delictuosa incurso en el art. 132 del Código Penal, y un día antes de finalizar el plazo máximo de 6 meses de la etapa preparatoria, la Fiscal encargada de la investigación solicitó al Juez la ampliación por tres meses más de la etapa preparatoria,

a lo que el Juzgador recurrido, concedió dicha ampliación en aplicación del segundo párrafo del art. 134 de la Ley Nº 1970, al considerar que la investigación del caso era compleja al estar los hechos vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales. Que, la utilización por parte del Juez recurrido del segundo párrafo del art. 134, como base para ampliar la etapa preparatoria al supuesto en análisis, es ilegal, dado que está vedado por el principio de legalidad, en su vertiente jurisdiccional (garantía jurisdiccional), aplicar otro procedimiento que no sea el establecido en la Ley, sin lesionar los derechos y garantías constitucionales consagrados en el art. 16-IV de la Constitución y desarrollados por el art. 1 de la Ley Nº 1970, ni aún a título de analogía; tal cual ocurre en el caso de autos, pues la estructura típica del delito de asociación delictuosa descrito por el art. 132 (delito objeto de investigación) es distinta de la prevista por el delito de organización criminal del art. 132 bis, figura delictiva que para su investigación sí es posible, debido a su particular complejidad, ampliar a dieciocho meses el plazo para la conclusión de la etapa preparatoria. Pues, sólo en ese supuesto el legislador ha estimado desde el punto de vista político-procesal, que es posible conciliar los mandatos de justicia pronta y efectiva con la de eficacia investigativa en la lucha contra la delincuencia; por tanto, en tal supuesto está permitida la ampliación (art. 132 bis) y no así en otros delitos que no tienen tal característica. Que en consecuencia, el Juez recurrido ha cometido un acto ilegal al conceder un plazo adicional para la investigación cuyo plazo máximo, en razón al delito imputado de asociación delictuosa vence indefectiblemente a los seis meses por disposición del art. 134 primer párrafo de la Ley Nº 1970, debiendo consecuentemente el Juez dar aplicación a dicho precepto”. 4.1.9.- LA QUE ADMITA O NIEGUE LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA: La suspensión condicional de la

pena, está prevista por el art. 366, cuya procedencia está condicionada a que la pena impuesta al condenado, no exceda de tres años y se someta a las reglas de conducta que se le impongan dentro de los parámetros señalados por el art. 24.

Así también, una vez cumplidas las reglas de conducta impuestas, corresponde la declaratoria de extinción de la pena, cual ocurre en los casos de suspensión condicional del proceso, art. 24.

El Tribunal Constitucional mediante SC Nº 0427/2004-R de 24 de marzo de 2004, respecto de la suspensión condicional de la pena, señala:

“El art. 367 del CPP, señala que, ejecutoriada la sentencia que impone condena de ejecución condicional, el beneficiado deberá cumplir las condiciones impuestas de conformidad al art. 24 del CPP (prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del Juez, prohibición de frecuentar determinados lugares o personas, abstención del consumo de estupefaciente o de bebidas, alcohólicas, etc.), dentro del periodo de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y en ningún caso excederá el máximo de la pena prevista. Vencido el periodo de prueba, la pena quedará extinguida. De la lectura y comparación de las citadas disposiciones legales, se establece que las normas contenidas en el Código de procedimiento penal, resultan más beneficiosas para el condenado, por cuanto por una parte, brindan la posibilidad de que el condenado anteriormente por un delito doloso pueda acogerse a la suspensión condicional de la pena, siempre que no hubiera sido condenado en los últimos cinco años; que los condenados por delitos culposos puedan acogerse siempre a este beneficio, y elimina la consideración del “deseo manifestado” de reparar en lo posible las consecuencias del delito; por otra, establece un tiempo menor para el periodo de prueba (de un año a 3 años, que en ningún caso puede exceder el máximo de la pena prevista). De donde la norma a ser aplicada en las solicitudes de suspensión condicional de la pena, no es otra que la establecida en el Código de procedimiento penal vigente, por ser la más favorable para el condenado. Así lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0368/2004-R de 1de diciembre.

III.2.Conviene aclarar que este entendimiento no contradice la Disposición Transitoria Primera del Código de procedimiento penal y la uniforme jurisprudencia pronunciada por este Tribunal, en sentido que las causas en trámite continuarán rigiéndose por el Código de procedimiento penal de 1972, toda vez que, como ha quedado precisado, la suspensión condicional de la pena es un precepto de naturaleza sustantiva, en cuyo mérito, por mandato constitucional, es aplicable el principio de retroactividad de la ley por ser más benigna para el condenado; entendiéndose que el trámite para la reparación de la responsabilidad civil, como correctamente se lo hizo, deberá continuar desarrollándose conforme a las normas del Código de procedimiento penal de 1972, de acuerdo a los establecido en las SSCC 1080/2003-R, 1909/2003-R y 172/2004-R: “La Disposición Transitoria Primera CPP, señala que las causas en trámite continuarán rigiéndose por el Código de procedimiento penal anterior y la Ley 1008, entendiéndose que la calificación de daños y perjuicios, al ser emergente del proceso penal, debe ser tramitada conforme a las normas previstas a partir del art. 327 CPP.1972, que establecen que una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el ofendido y, en su caso, el actor civil o simplemente

damnificado, o el fiscal, pedirán al Juez que hubiere pronunciado el fallo, proceda a la calificación y ejecución de la responsabilidad civil”. En consecuencia, en el caso analizado, pese a tratarse de un proceso iniciado y concluido con las normas del Código de procedimiento de 1972, en lo relativo a la suspensión condicional de la pena son de aplicación las normas previstas en el nuevo Código de procedimiento penal.

III.3. El art. 366 del CPP antes glosado, establece la posibilidad de que el juzgador, como se ha señalado, pueda suspender condicionalmente el cumplimiento de la pena, siempre y cuando se cumplan con los dos requisitos antes aludidos (la pena privativa de libertad no debe exceder de tres años de duración, y que el condenado no haya sido objeto de condena anterior por delito doloso en los últimos cinco años), desprendiéndose de ello, que el legislador no ha condicionado la suspensión condicional de la pena a la satisfacción de la responsabilidad civil, más aún cuando se comprueba que el requisito antes contemplado en el art. 59 del CP, referido al deseo manifestado de reparar en lo posible las consecuencias del hecho, ya no está contemplado como tal en la nueva norma. Lo anotado precedentemente, guarda coherencia con el art. 369 del CPP, que establece que la suspensión condicional de la pena y el perdón judicial no comprenden la responsabilidad civil que deberá ser siempre satisfecha, previsión legal que también se encontraba incorporada en el art. 63 del CP, que emerge del entendimiento de que una vez otorgado cualquiera de los referidos beneficios, el condenado debe satisfacer la responsabilidad civil y, en caso de no hacerlo, la misma podrá efectivizarse sobre el patrimonio del responsable, por los sujetos legitimados para ello (víctima) y mediante el procedimiento establecido por Ley. El art. 367 del CPP, señala que, ejecutoriada la sentencia que impone condena de ejecución condicional, el beneficiado deberá cumplir las condiciones impuestas de conformidad al art. 24 del CPP (prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del Juez, prohibición de frecuentar determinados lugares o personas, abstención del consumo de estupefaciente o de bebidas, alcohólicas, etc.), dentro del periodo de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y en ningún caso excederá el máximo de la pena prevista. Vencido el periodo de prueba, la pena quedará extinguida. De la lectura y comparación de las citadas disposiciones legales, se establece que las normas contenidas en el Código de procedimiento penal, resultan más beneficiosas para el condenado, por cuanto por una parte, brindan la posibilidad de que el condenado anteriormente por un delito doloso pueda acogerse a la suspensión condicional de la pena, siempre que no hubiera sido condenado en los últimos cinco años; que los condenados por delitos culposos puedan acogerse siempre a este beneficio, y elimina la consideración del “deseo manifestado” de reparar en lo posible las consecuencias del delito; por otra, establece un tiempo menor para el periodo de prueba (de un año a 3 años, que en ningún caso puede exceder el máximo de la pena prevista). De donde la norma a ser aplicada en las solicitudes de suspensión condicional de la pena, no es otra que la establecida en el Código de procedimiento penal vigente, por ser la más favorable para el condenado. Así lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0368/2004-R de 1de diciembre.

III.2.Conviene aclarar que este entendimiento no contradice la Disposición Transitoria Primera del Código de procedimiento penal y la uniforme jurisprudencia pronunciada por este Tribunal, en sentido que las causas en trámite continuarán rigiéndose por el Código de procedimiento penal de 1972, toda vez que, como ha quedado precisado, la suspensión condicional de la pena es un precepto de naturaleza sustantiva, en cuyo mérito, por mandato constitucional, es aplicable el principio de retroactividad de la ley por ser más benigna para el condenado; entendiéndose que el trámite para la reparación de la responsabilidad civil, como correctamente se lo hizo, deberá continuar desarrollándose conforme a las normas del Código de procedimiento penal de 1972, de acuerdo a los establecido en las SSCC 1080/2003-R, 1909/2003-R y 172/2004-R: “La Disposición Transitoria Primera CPP, señala que las causas en trámite continuarán rigiéndose por el Código de procedimiento penal anterior y la Ley 1008, entendiéndose que la calificación de daños y perjuicios, al ser emergente del proceso penal, debe ser tramitada conforme a las normas previstas a partir del art. 327 CPP.1972, que establecen que una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el ofendido y, en su caso, el actor civil o simplemente damnificado, o el fiscal, pedirán al Juez que hubiere pronunciado el fallo, proceda a la calificación y ejecución de la responsabilidad civil”. En consecuencia, en el caso analizado, pese a tratarse de un proceso iniciado y concluido con las normas del Código de procedimiento de 1972, en lo relativo a la suspensión condicional de la pena son de aplicación las normas previstas en el nuevo Código de procedimiento penal.

III.3. El art. 366 del CPP antes glosado, establece la posibilidad de que el juzgador, como se ha señalado, pueda suspender condicionalmente el cumplimiento de la pena, siempre y cuando se cumplan con los dos requisitos antes aludidos (la pena privativa de libertad no debe exceder de tres años de duración, y que el condenado no haya sido objeto de condena anterior por delito doloso en los últimos cinco años),

desprendiéndose de ello, que el legislador no ha condicionado la suspensión condicional de la pena a la satisfacción de la responsabilidad civil, más aún cuando se comprueba que el requisito antes contemplado en el art. 59 del CP, referido al deseo manifestado de reparar en lo posible las consecuencias del hecho, ya no está contemplado como tal en la nueva norma. Lo anotado precedentemente, guarda coherencia con el art. 369 del CPP, que establece que la suspensión condicional de la pena y el perdón judicial no comprenden la responsabilidad civil que deberá ser siempre satisfecha, previsión legal que también se encontraba incorporada en el art. 63 del CP, que emerge del entendimiento de que una vez otorgado cualquiera de lo s referidos beneficios, el condenado debe satisfacer la responsabilidad civil y, en caso de no hacerlo, la misma podrá efectivizarse sobre el patrimonio del responsable, por los sujetos legitimados para ello (víctima) y mediante el procedimiento establecido por Ley”.

Jurisprudencia ordinaria

1.- “Siguiendo la doctrina del derecho comparado, es pertinente subrayar que en materia de ejecución de sentencia y de preservación de beneficios, -como el examinado-, “el derecho a la ejecución de la sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino, que es también un esencial interés público el que está implicado e interesado en ello como fundamento del Estado de Derecho que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales, y que se cumplan en sus propios términos”. Esto equivale a sostener que el procesado con sentencia ejecutoriada en el disfrute del beneficio de la suspensión condicional de la pena concedida por la autoridad judicial, tiene que constituirse en centinela de sus propios derechos, con actitudes de comportamiento que contribuyan a mantener preservado e intacto los derechos del beneficio de suspensión condicional de la pena”. AS Nº 413 de 3 de agosto de 2004 (Sala Penal)

2.- “El procesado ha sido condenado a pena privativa de libertad que no excede de tres años de duración; y, que tampoco ha sido objeto de condena anterior, por delito doloso en los últimos cinco años, sin que la no reparación del daño civil le sea un impedimento para mantener el beneficio otorgado; máxime si su reclamo corresponde a otra vía y el condenado puede afianzarla con sus bienes, pero jamás con su derecho a la libertad en virtud de estar abolida esta inveterada práctica que lacera los sentimientos de la promoción del ser humano, tal como lo reconocen y consagran las normas internacionales”. AS Nº 339 de 24 de julio de 2003 (Sala Penal)

3.- “Para la procedencia del beneficio de suspensión condicional de la pena se exige como requisitos indispensables que la pena impuesta al condenado no exceda los tres años, que no exista una condena anterior por delito doloso y el manifiesto deseo de reparar las consecuencias del delito; que en caso de autos ambos recurrentes fueron condenados a cuatro años de reclusión, por consiguiente no están comprendidos en las referidas normas que es el requisito básico”. AS Nº 317 de 19 de mayo de 2004 (Sala Penal)

4.1.10.- LA QUE RESUELVA LA REPARACION DEL DAÑO: La acción de reparación del daño está regulada por

el art. art. 382 y su procedencia está condicionada a la existencia de una sentencia de condena o una sentencia que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad.

La reparación del daño procede a petición del fiscal o del querellante una vez ejecutoriada la sentencia de condena o que imponga una medida de seguridad (art. 382 de la Ley Nº 1970). Asimismo, se reconoce este derecho a la víctima, así no haya intervenido en el proceso, con la condición de que lo haga dentro de los tres meses de ser informada (art. 77 de la Ley Nº 1970) de la sentencia firme; vale decir, con sello y autoridad de cosa juzgada.

La sentencia que resuelva la reparación del daño, es apelable únicamente en el efecto devolutivo (art. 387 de la Ley Nº 1970), lo que conlleva, una vez pronunciada, su ejecución inmediata y el demandante está exento o liberado de prestar fianza de resultas.

Cabe destacar que cuando existe pluralidad de responsables, el art. 92 del CP establece la mancomunidad entre todos los responsables del delito.

En este sentido el TC, precisando los alcances de la disposición citada con relación al art. 999 del CC, así como el cumplimiento de la responsabilidad civil, mediante SC Nº 1109/2006-R de 1 de noviembre de 2006, señala:

“De lo señalado, se establece que el carácter solidario de la obligación resarcitoria en el caso de pluralidad de

partícipes en la infracción penal, permite al acreedor o acreedores reclamar a los demás deudores la totalidad de su crédito, lo que implica que uno de los responsables queda constreñido al pago íntegro de la prestación, quien podrá repetir o reclamar a los demás deudores solidarios la parte que le corresponde, este criterio, tiene su fundamento en que el daño producido por el delito es un solo (sic), de forma que frente al perjudicado cada partícipe debe responder por la totalidad sin perjuicio del derecho de repetición entre los obligados por el vínculo de solidaridad sea procedente conforme a las normas del derecho civil reguladoras del derecho de repetición ejercitable fuera del proceso penal; de modo, que la solidaridad que rige la responsabilidad civil, determina que todos los partícipes en un mismo hecho frente al perjudicado respondan por la totalidad de la obligación resarcitoria, con independencia de su concreta participación en la generación del daño, sin perjuicio de que en el ámbito interno de la obligación, su responsabilidad se encuentre concretada a una específica cuota”.

La misma sentencia señala:

“Siguiendo la misma lógica y a partir del criterio de que la procedencia del procedimiento para la reparación del daño está condicionada a la existencia de una sentencia ejecutoriada de condena, la misma que deberá ser acompañada junto a la demanda, y que ésta debe estar dirigida contra aquella persona cuya responsabilidad penal ya fue definida, se entiende, que la demanda de reparación del daño, es un procedimiento que no tiene ninguna vinculación ni dependencia con el proceso penal en trámite, lo que implica que si existe una sentencia condenatoria con un imputado y en el juicio oral existe otros que fueron declarados rebeldes, y por lo tanto su situación no fue definida, esta situación no es vinculante para la decisión de la reparación, pues el juez de sentencia a tiempo de ejercer su atribución para sustanciar y resolver la petición de reparación de daños, tiene como límite procesal la sentencia condenatoria que estableció que el imputado es responsable penal del hecho y por lo tanto también civilmente responsable, estando obligado a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito; sin soslayar, que los presupuestos esenciales de la demanda son la sentencia condenatoria y la prueba destinada a acreditar el monto indemnizatorio causado por el delito, al constituirse en los límites previstos en la norma”.

La SC Nº 1109/2006-R de 1 de noviembre de 2006, en cuanto al cumplimiento de la responsabilidad civil, señala:

“Es conveniente recordar que el art. 330 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP.1972) establecía que la sentencia del procedimiento destinado a la calificación de la responsabilidad civil debía comprender, entre otros aspectos, la forma de pago y el tiempo en que debía cumplirse o satisfacerse, sea en su totalidad o por parcialidades, consultando las circunstancias del caso y las condiciones personales y económicas del obligado; disposición, que no ha sido recogida en el nuevo sistema procesal penal puesto en vigencia a partir del Código de Procedimiento Penal), ya que de acuerdo al art. 386 segundo párrafo del CPP, la resolución de reparación de daños debe contener la descripción concretada, detallada y el importe exacto de la indemnización, debiendo el juez observar las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil a efectos de ejecutar su determinación, así lo señala el art. 387 del cuerpo legal citado: “El juez ejecutará la decisión en sujeción a las normas del Código de Procedimiento Civil”; ahora bien, teniendo en cuenta que la decisión se expresa en un importe exacto, debe entenderse que se trata de una suma líquida, siendo de aplicación el art. 520.I del CPC que señala: “Cuando la sentencia condena al pago de una suma líquida y determinada y el demandado no la cumpliere hasta el tercero día de su notificación, se procederá al embargo y secuestro de sus bienes y luego a la subasta y remate….”, lo que significa que el monto por concepto de responsabilidad civil debe ser cancelado dentro de ese plazo, sin que la autoridad judicial pueda conceder uno distinto en desconocimiento de la referida norma legal. Entendimiento, que no imposibilita que la parte demandada haga una oferta de pago, la que previo traslado de la parte demandante pueda significar la concesión de un plazo mayor emergente del acuerdo de las partes teniendo en cuenta el carácter esencialmente civil de la obligación”.

La resolución, es solamente impugnable vía recurso de apelación incidental y no admite recurso ulterior alguno, conforme a la jurisprudencia de la CSJN, que señala:

“La demanda de reparación del daño sólo es recurrible por medio de la apelación incidental y no es susceptible de recurso de casación y que, de conformidad a lo determinado por el artículo 126 del mencionado Código, las resoluciones judiciales que no admitan recurso ulterior deben quedar ejecutoriadas sin necesidad de declaración expresa alguna”. AS Nº 125 de 28 de mayo de 2008 (Sala Penal II) 4.11.- LAS DEMAS SEÑALADAS POR EL CPP: Entre los demás supuestos de apelación incidental a que se

refiere el art. 403 inc. 11), se encuentran la que procede contra los incidentes que se mencionan:

1).- El incidente sobre la calidad de los bienes, art. 255. 2).- El incidente sobre acreencias, art. 256. Además de estos incidentes expresamente nominados, el CPP reconoce el incidente de observación a la

planilla de costas, 272, el mismo que no es apelable y solo puede ser objeto de observaciones. Por otra parte, cabe aclarar que la negativa a realizar actos relacionados con anticipo de prueba o

aseguramiento de prueba (art. 306 de la Ley Nº 1970) por parte del Juez cautelar o de garantías, permite a quien se considere perjudicado, acudir directamente ante el Tribunal de Apelación para que resuelva dentro de veinticuatro horas de recibida la solicitud, ordenando o negando la realización del acto.

4.1.11.1.- INCIDENTE SOBRE LA CALIDAD DE LOS BIENES.- Este incidente emerge de la incautación de

bienes dispuesta por los Jueces de Instrucción (Cautelares), respecto de bienes relacionados con delitos previstos en la Ley Nº 1008.

Tiene por finalidad demostrar que el bien o bienes incautados fueron adquiridos en fecha anterior a la resolución de incautación y con desconocimiento del origen ilícito del mismo o de su utilización como objeto del delito.

Corresponde en calidad de carga para el incidentista, en todos los casos, justificar el origen lícito del bien o bienes incautados y cuya devolución pretende.

Se interpone en base a prueba preconstituida y se resuelve previo traslado al Ministerio Público. La resolución que admita o declare probado el incidente, es pasible de apelación incidental dentro de

tercero día, sin recurso ulterior. La CSJN, respecto de los bienes incautados y posteriormente confiscados en sentencia, ha establecido

que la confiscación es procedente, sólo cuando el propietario de los mismos participó en el hecho antijurídico, conforme a la doctrina legal existente sobre el particular, que establece:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “La confiscación de bienes por la comisión de delitos previstos en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas es procedente contra el propietario de los mismos, cuando participó en el hecho antijurídico, según lo determinado en el artículo 71 de dicha Ley. La incautación de los bienes en la etapa preparatoria y la posterior confiscación definitiva en sentencia, es viable previa la acreditación por parte del Ministerio Público sobre el derecho propietario que tiene el encausado sobre dichos bienes, demostrando con los registros en Derechos Reales y Alcaldía Municipal y otras reparticiones, así como la ubicación, colindancias, número preciso y certificación de propiedad del inmueble, sin perjuicio que el propietario de los bienes, también pueda demostrar su derecho real sobre el mismo, toda vez que no es adecuado confiscar bienes cuya titularidad de dominio no corresponde al imputado. Sí en la etapa de los incidentes no se hubiere opuesto la solicitud de devolución de los bienes incautados, dicho petitorio procede en ejecución de sentencia ante el órgano que conoció la causa y pronunció el fallo correspondiente, conforme a los artículos 44, 52, 53 y 54 inciso 7) del Código de Procedimiento Penal, que determina que el Juez o Tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 255 de 17 de noviembre de 2008 (Sala Penal II)

Cabe destacar que este incidente, conforme así lo establece la doctrina legal aplicable, puede ser promovido incluso en ejecución de sentencia.

4.1.11.2.- INCIDENTE SOBRE ACREENCIAS.- De igual manera, procede para los casos de incautación de

bienes sobre los que exista presunción de que provienen de delitos previstos y sancionados por la Ley Nº 1008 y que se encuentran con gravamen a favor de terceros ajenos al proceso.

Para su procedencia, se requiere que los gravámenes sean anteriores a la resolución de incautación y es promovido de oficio por el Juez de Instrucción (Cautelar) que ordenó la incautación, quien está obligado a comunicar a los acreedores la resolución de incautación, concediéndoles el plazo de cinco días para que promuevan incidente que tiene por objeto conseguir que se autorice proseguir con la ejecución del bien en la vía correspondiente.

Si se declara probado el incidente; vale decir, si el juez autoriza que se prosiga con la ejecución, en caso de existir remanente, el Juez deberá disponer se deposite el importe a nombre de la Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados.

La resolución que admita o declare probado el incidente (autorice a proseguir con la ejecución, o su denegatoria, son susceptibles del recurso de apelación incidental dentro de tercero día, sin recurso ulterior, art. 256.

4.1.11.3.- INCIDENTE RELATIVO A LA PLANILLA DE COSTAS PROCESALES: Cuando se imponen costas a las

partes conforme a las reglas expresadas en el art. 265, corresponde al Juez o Tribunal ordenar se elabore la planilla de costas en el plazo de veinticuatro horas de ejecutoriada la resolución que las imponga.

Toda observación a la planilla de costas, se realiza por la vía incidental; es decir, que puede ser observada a tercero día, art. 130, y previo traslado las otras partes para que realicen las observaciones o planteamientos que consideren de su interés, se pronuncia resolución dentro de tercero día, la que no admite recurso ulterior, art. 272.

4.2.- OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LA COMPETENCIA EN RAZON DE TERRITORIO, EN RAZON DE LA

MATERIA Y EN REGUARDO DE LA IMPARCIALIDAD: Con relación a los conflictos de competencia en razón del territorio, art. 49, en razón de la materia y en resguardo de la imparcialidad de los jueces, tanto el TC como la CSJN, han establecido líneas doctrinales para solucionarlos, conforme se expresa en las siguientes resoluciones:

La SC N° 0610/2004-R de 22 de abril de 2004, respecto de la competencia territorial señala:

“Del artículo glosado, se evidencia que la Ley ha previsto diferentes posibilidades para determinar la competencia territorial de los Jueces en materia penal, todas ellas válidas en la medida en que el caso concreto se adecue a uno de los supuestos determinados en esa norma; por lo que, serán competentes en razón del territorio, los jueces que cumplan con cualquiera de las alternativas señaladas en el art. 49 del CPP, no siendo evidente –como afirma el recurrente- que las mismas tengan que ser aplicadas por su orden ni que tengan carácter excluyente entre sí, dado que el mismo artículo ha establecido la posibilidad de que concurran dos o más Jueces igualmente competentes cuando precisamente se presenten dos o más de los supuestos contemplados en él, o cuando, presentándose uno sólo, las características de la acción delictiva determinen la concurrencia de los Jueces. En ese sentido, el art. 49 inc. 6) del CPP, ha previsto la solución para los casos en que exista ese conflicto, dilucidando la aparente indeterminación de la norma examinada, al señalar que conocerá el proceso el que primero haya prevenido”. “Por lo expuesto, es lógico inferir que si el mismo Código de procedimiento penal ha establecido la solución cuando se da el conflicto entre dos o más jueces igualmente competentes, está reconociendo, aún antes del conflicto, la competencia del Juez que cumpla con alguna de las alternativas del art. 49 CPP, por lo que la excepción de incompetencia planteada en forma posterior a que un juez competente haya prevenido, necesariamente tendrá que ser declarada improbada, por la regla contenida en el inc. 6) de ese artículo”.

La SC Nº 0727/2005-R de 29 de junio de 2005, expresa similares fundamentos que la anterior. 4.2.1.- EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE COMPETENCIA TERRITORIAL: El TC y la CSJN, a través de sus

resoluciones, han establecido algunas excepciones a las reglas de competencia territorial, cuando se trata de preservar la vida y la salud como derechos fundamentales del imputado y, por razones de seguridad cuando se trata de organizaciones criminales, conforme a la siguiente jurisprudencia:

La SC Nº 0040/2007-R de 31 de enero de 2007, expresa:

“...en casos excepcionales como el presente, donde se evidencia de manera irrefutable a través del certificado médico forense de 20 de noviembre de 2006, adjuntado a este recurso, la gravedad del estado de salud del representado del recurrente y su imposibilidad real de trasladarse a la ciudad de La Paz a asumir defensa porque pondría en riesgo su vida, corresponde dar aplicación preferente al resguardo y tutela de los derechos a la vida y a la salud, consagrados en el art. 7 inc. a) de la CPE, sacrificando, de manera excepcional y en aras del resguardo de esos derechos esenciales, los principios del sistema penal acusatorio”.

La CSJN, en calidad de excepción a la competencia territorial cuando se trata de delitos cometidos por

organizaciones criminales, ha establecido lo siguiente:

“En cuanto al principio del Juez natural, la Ley especial prevé los casos en que por razones de falta de seguridad en los penales y por la alta peligrosidad que signifique el hecho cometido por organizaciones criminales, a solicitud de los fiscales los jueces pueden disponer la remisión de antecedentes a otros Tribunales de la república, donde se den las seguridades de ley, a afecto de ser juzgados en aquellos Distritos, sin que la medida legal se interprete como una violación a su derecho de amplia defensa, que al final es la garantía que ha estado presente a lo largo del proceso, privilegiando el contenido del art. 16-II de la Constitución Política del Estado”. AS Nº 641 de 15 de diciembre de 2003 (Sala Penal)

Por otra parte, en lo relativo a la imparcialidad de Jueces y Tribunales, se ha establecido la obligación de notificar a los sujetos procesales en caso de convocarse a un Vocal de otra Sala, sea por impedimento o por cualquier otra causa, conforme a la doctrina vinculante:

1.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE “De acuerdo al artículo 44 primer párrafo del Código de Procedimiento Penal la competencia de los jueces y Tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas “de su ley orgánica y por las de este Código”; la Ley de Organización Judicial en su artículo 101 establece que en caso de impedimento de alguno de los vocales que la Sala que conozca la apelación restringida, debe convocarse expresamente al correspondiente Vocal de la Sala llamada por ley, actuando que debe constar en obrados y ser debidamente notificado a los sujetos procesales, a objeto de que puedan ejercer su derecho a recusarlos, máxime si ninguna autoridad jurisdiccional puede ser alejada del conocimiento de una causa de no mediar la debida justificación legal, asimismo al dejarse sin efecto un Auto de Vista la causa debe ser resuelta por la misma Sala que conoció del proceso sin esperar turno y previo sorteo. Tomando en cuenta que uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; juez independiente aquel que resuelve la controversia exenta de toda ingerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución”. AS Nº 33 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II)

2.- “Siendo la competencia de orden público, emergente tan sólo de la ley e indelegable como prescriben los arts. 25 y 26 de la Ley de Organización Judicial, nadie puede arrogarse su ejercicio legal, bajo pena de incurrir en la nulidad de sus actos, conforme refiere el art. 31 de la Constitución Política del Estado”. AS Nº 559 de 9 de noviembre de 2001 (Sala Penal)

La CSJN, respecto de la necesidad de renovar los actos realizados por un juez incompetente, ha establecido la siguiente:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “En los casos en que por error se hubieran celebrado actos procesales por un juez o Tribunal incompetente, los mismos deberán ser renovados por el juez o Tribunal competente, excepto los casos de convalidación establecidos en el artículo 47 del Código de Procedimiento Penal. La celebración de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, como parte del derecho a la defensa del recurrente, necesariamente debe ser celebrada por el Tribunal que resolverá la causa, a efecto de garantizar los principios de publicidad, oralidad e inmediación”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 61 de 27 de enero de 2007 (Sala Penal II)

Respecto de la incompetencia en razón de la materia, la CSJN, ha establecido en calidad de doctrina legal, que la misma puede ser declarada aún de oficio y en cualquier estado del proceso:

DOCTRINA LEGAL APLICADA “La incompetencia por razón de la materia será declarada, aún de oficio, en cualquier estado del proceso; sin embargo las excepciones de ésta naturaleza que hubieren sido planteadas y resueltas tanto en fase conclusiva como en el juicio oral, público y contradictorio, en la que en grado de apelación hayan intervenido con

razonamientos y criterios jurídicos los Tribunales superiores, no serán nuevamente susceptibles de pronunciamientos contradictorios e incongruentes, a fin de no restar validez a resoluciones judiciales dictadas con oportunidad, legalidad y justicia, impedir que se planteen por los mismos motivos y evitar en su caso que éstas excepciones en su resolución sean indeterminadas en el tiempo; por ello el Tribunal de sentencia tiene plena potestad legal para resolverlas en audiencia del juicio oral antes de sentencia o bien en sentencia, en el marco de las previsiones contenidas por los arts. 314º y 315º de la Ley Procesal Penal”. En consecuencia, al advertir la contradicción existente entre los precedentes y el Auto de Vista objeto de impugnación tanto por el Ministerio Público como por los acusadores particulares, corresponde a la Sala Penal Tercera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dictar un nuevo Auto de Vista en el fondo en los términos y forma que señala el art. 413º del Código de Procedimiento Penal, aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando así el principio de imparcialidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal y procediendo en los cánones que al Supremo Tribunal le otorga la primera parte del art. 419º y primero y segundo periodo del art. 420º todos del Código de Procedimiento Penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 414 de 19 de agosto de 2003 (Sala Penal)

4.3.- DURACION MAXIMA DEL PROCESO Y PRESCRIPCION DEBEN SER TRATADAS DE MANERA SEPARADA: Conforme a la amplia jurisprudencia del TC y de la CSJN, la extinción de la acción penal se producen por dos causas: una es el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso (tres años), art. 133; la otra, es la prescripción de la acción penal que está íntimamente ligada al quantum de la pena, art. 29.

Por otra parte, al constituir cada modalidad un presupuesto distinto, merecen también un tratamiento individual y específico, conforme a la jurisprudencia que señala:

“La prescripción y la extinción de acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso constituyen presupuestos distintos, debiendo en consecuencia merecer cada instituto tratamientos específicos diferentes. Que habiéndose presentado una solicitud expresa de prescripción de la acción penal, ésta debe ser considerada como cuestión de previo y especial pronunciamiento”. AS Nº 053 de 08 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 4.3.1.- SUPUESTOS DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL EN PLAZO MENOR AL DE DURACION MAXIMA

DEL PROCESO: Se debe considerar que para los delitos sancionados únicamente con penas no privativas de libertad, el plazo de prescripción de la acción penal es de dos años, art. 29 inc. 4); vale decir, un plazo menor al plazo establecido como máximo de duración del proceso, art. 133; por lo tanto, para delitos que contemplan este plazo, corresponde tomar en cuenta el plazo de prescripción. por ejemplo, los delitos como los de omisión de declaración de bienes y rentas, art. 149, abandono de cargo, art. 156 (primera parte), nombramientos ilegales, art. 157 del Código Penal.

Para estos delitos, no tiene sentido que el plazo máximo de duración del proceso sea de tres años, por ser menor el plazo de prescripción de la acción penal (dos años).

4.4.- OTRAS FORMAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL: Entre otras formas de extinción de la acción

penal, además de las previstas por los arts. 27 y 28, podemos mencionar: 4.4.1.- EXTINCION DE LA ACCION PENAL EN EL DELITO DE GIRO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO: El delito de

giro de cheque en descubierto previsto y sancionado por el art. 204 del Código Penal, en la propia descripción del tipo conlleva presupuestos de extinción de la acción, señalando que: “el pago del importe del cheque, más intereses y costas judiciales en cualquier estado del proceso”, y también cuando se declara su nulidad en el proceso penal por haber sido utilizado como documento de crédito o de garantía.

Conforme a la jurisprudencia de la CSJN, el tipo penal presenta tres figuras penales dentro de un mismo tipo, señalando:

1.- “Este tipo penal nos presenta tres definiciones que se traducen en tres figuras penales dentro de un mismo tipo”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE. “Art. 204 del Código Penal. La lectura analítica de este tipo penal nos presenta tres definiciones que se traducen

en tres figuras penales dentro de un mismo tipo: En la primera parte se tiene que el giro de cheque en descubierto es un delito que no se consuma con la acción sino que realizado el hecho da la oportunidad de librarse de la calificación delictiva si el girador paga dentro de las setenta y dos horas de haber recibido la notificación de insolvencia, reputándose como cumplimiento de cualesquier obligación civil; en caso de no pago se penaliza la conducta. Las dos figuras restantes emergen del segundo acápite, cuando el cheque ha sido girado sin estar autorizado para ello, y cuando es utilizado como instrumento de crédito o garantía; en ambos casos, la conducta del sujeto que realiza estas operaciones esta penalizada al igual que en el primer caso con pena privativa de libertad de uno a cuatro años de reclusión y multa de treinta a cien días, con la diferencia que de probarse los dos últimos extremos los cheques son nulos de pleno derecho. La figura del cheque en descubierto, introducida al catálogo de delitos previstos en el Código Penal, responde a una necesidad de fortalecer y proteger legalmente la confianza en el uso del cheque como medio de pago que sustituye al dinero ahorrando problemas en su manejo. El cheque es un instrumento de pago a la vista o a su presentación, y cuando se lo emite en descubierto se interpreta la conducta como engaño o falsedad porque se escribe algo que no esta de acuerdo con la verdad y realidad. CONSIDERANDO.- Que, habiéndose determinado la existencia de contradicción entre lo resuelto por el Tribunal ad-quem y el precedente contradictorio invocado por el recurrente contenido en el Auto Supremo N° 103 de 20 de mayo de 1982, de cuyo análisis emergió la necesidad de establecer la doctrina aplicable para casos como el de autos, corresponde, en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el fallo impugnado. Que, siendo atribución del juzgador, conforme a los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, determinar la mayor o menor sanción a aplicarse en delitos con penas indeterminadas, la doctrina aplicable no es imperativa en el presente caso”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 289 de 29 de julio de 2002 (Sala Penal)

En igual sentido los AASS Nº 659 de 25 de octubre de 2004 (Sala Penal), 241 de 17 de noviembre de 2008 (Sala Penal II) y 247 de 17 de noviembre de 2008 (Sala Penal II).

2.- “Si falta interpelación personal al girador, no existe delito”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en “error injudicando”, tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al “principio de legalidad” realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica” en perjuicio de toda la población. Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de “falta de tipicidad” en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen “límites al ius puniendi Estatal” uno de éstos es el principio rector de que: “no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal”, que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal. Al haber incurrido el Tribunal Unipersonal de Sentencia en “error injudicando” al condenar al imputado por el delito de “cheque en descubierto” (artículo 204 del Código Penal) no obstante la existencia de falta de tipicidad, por inexistencia de “interpelación personal” como efecto del supuesto delito cometido, siendo evidente la existencia de “error injudicando” que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo periodo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de Santa Cruz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva”.

POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 221 de 7 de junio de 2006 (Sala Penal I)

Las mismas causales de extinción del delito de giro de cheque en descubierto, son aplicables al giro defectuoso de cheque previsto y sancionado por el art. 205 del Código Penal, conforme a la jurisprudencia constitucional expresada en la SC Nº 0273/2005-R de 30 de marzo de 2005, que ha determinado que se trata de delitos que tienen un mismo núcleo de antijuricidad y que por lo tanto: el pago del importe del cheque, más los intereses y costas judiciales en cualquier estado del proceso constituyen causales de extinción de la acción penal para este delito, con la obligación previa para el juzgador, determinar el monto de los intereses y costas, así como la existencia de las causales que producen la nulidad del cheque, al señalar:

“III.2. El régimen penal del giro defectuoso de cheque Las autoridades judiciales recurridas omitieron en su labor interpretativa tomar en cuenta que la normativa penal que regula el régimen del cheque, tanto el giro de cheque en descubierto como el giro defectuoso de cheque, cuentan con: a) un mismo núcleo de antijuridicidad, cual es el uso inadecuado de un documento mercantil como es el cheque; b) En ambos se está frente a un delito pluriofensivo, que ataca la fe pública como el patrimonio y; c) ambos son delitos de acción privada. También obvió analizar que la reforma al Código Penal de 1997, efectuada mediante Ley 1768, no se reformó únicamente el art. 204 sino el régimen penal del cheque; esto es el Capítulo IV del Título IV del Libro Segundo del Código Penal; extremo que se extrae del contenido de la exposición de motivos, cuando señala de manera precisa lo siguiente: “Se reformula el régimen penal del cheque con el objeto de facilitar a la víctima la recuperación del importe adeudado. Se busca eliminar la desnaturalización de la persecución penal en los casos en los que el cheque es empleado en forma usuraria o extorsiva. ‘Con este objeto, el autor del delito puede liberarse de pena: ‘’a) si cancela el importe del cheque dentro de las 72 horas de habérsele comunicado la falta de pago’; b) si cancela el importe del cheque más los intereses y costas judiciales, en cualquier estado del proceso; c) si se comprueba que el cheque fue empleado como documento de crédito o de garantía”. De lo anterior se extrae que la reforma del régimen penal del cheque persigue dos finalidades: 1) facilitar a la víctima la recuperación del importe que se le adeuda como consecuencia del importe del cheque (esto es su contenido patrimonial) 2) eliminar la desnaturalización de la persecución penal en los casos en los que el cheque es empleado en forma usuraria o extorsiva. Desde la perspectiva anotada, el legislador modificó la reacción penal contra los mismos, admitiéndose la posibilidad de la extinción de la acción penal contra el pago del importe del cheque, mas los intereses y costas judiciales en cualquier estado del proceso, no sólo para el delito de cheque en descubierto sino, -como quedó establecido- también para el giro defectuoso de cheque previsto en el art. 205 del CP, dado que ambos integran el régimen penal del cheque.

III.3. El Giro defectuoso de cheque como delito de acción privada Tanto el delito de cheque en descubierto, como giro defectuoso de cheque, son delitos con contenido patrimonial, lo que llevó al legislador a determinar que los mismos pasaran de ser delitos de acción pública a delitos de acción privada (art. 20 del CPP). Ahora bien, conforme lo establece el art. 377 del CPP, es posible que en los delitos de acción privada las partes lleguen a una conciliación, declarándose de ese modo la extinción de la acción penal; empero, esa no es la única causal para solicitar la extinción de la acción penal, sino que también son aplicables a estos delitos muchas de las causales contempladas en el art. 27 del CPP, además de las previstas en otros cuerpos normativos. Este es el caso del art. 204 del CP, que determina en el párrafo tercero que: “El pago del importe del cheque, más los intereses y costas judiciales en cualquier estado del proceso […] constituirán causales de extinción de la acción penal para este delito. El juez de la causa, antes de declarar la extinción de la acción penal, determinará el monto de los intereses y costas, así como la existencia de las causales que producen la nulidad del cheque”. En consecuencia, el pago del importe del cheque, más los intereses y costas judiciales, está previsto expresamente como causal de extinción de la acción penal, que puede ser alegada en cualquier estado del proceso, independientemente de la conciliación a que hubieran podido llegar las partes, pues la aceptación del querellante del pago efectuado, no es una exigencia prevista por el Código penal para la extinción de la acción penal.

Conforme a lo anotado, una vez presentada la solicitud de extinción de la acción penal, el juez sólo debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el párrafo tercero del art. 204 del Código penal; esto es, comprobar el pago efectivo del importe del cheque, los intereses y costas judiciales y, cuando estos últimos no estuvieran determinados, deberá fijarlos para que en cumplimiento de la Resolución judicial se haga el depósito correspondiente, y sólo cuando las exigencias no fueran cumplidas el juez podrá rechazar la solicitud de extinción de la acción penal.

III.4.Análisis de la problemática planteada Del análisis del expediente, se establece que el Juez recurrido, mediante Auto de 27 de mayo de 2004, rechazó la excepción planteada por el actor, con el argumento de que no es posible declarar la extinción de la acción penal por pago del importe del cheque más los intereses y costas judiciales en el delito de giro defectuoso de cheque, sino sólo en el delito de cheque en descubierto, y que la única forma de declarar la extinción de la acción penal es mediante la conciliación. Esta Resolución fue aprobada en apelación por los vocales co recurridos con el fundamento de que la aplicabilidad de la reparación integral del daño causado, no alcanza a los delitos de orden privado y que la víctima no admitió la reparación del daño que se le propuso. Ahora bien, conforme se tiene de los Fundamentos contenidos en los puntos anteriores, la interpretación realizada por las autoridades judiciales recurridas no se ajustó a las reglas que presiden la misma; pues se basó únicamente en el análisis exegético del art. 205 del CP; habiéndose omitido extender la labor interpretativa a las demás normas con la que se vincula y guarda relación el precepto (interpretación sistemática); entre ellos, con el art. 204 del CP. En ese orden, el Juez y vocales recurridos, en coherencia con los argumentos anotados, debieron haber exigido el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 204 del CP para pronunciarse sobre la solicitud del ahora recurrente, y sólo cuando estos requisitos no hubieran sido observados, declarar la extinción de la acción penal, más no rechazar directamente la excepción realizando una interpretación aislada de la norma. Consiguientemente, se constata que las autoridades recurridas, con la interpretación realizada, vulneraron la garantía del debido proceso y, derivado de ello, el principio de legalidad penal que se constituye en el soporte de la garantía de seguridad jurídica de toda persona, de manera que el recurso de amparo debe ser declarado procedente, respecto a este punto; dado que como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, “Si bien es cierto que este Tribunal ha sentado la línea jurisprudencial según la cual, este órgano jurisdiccional no entra a analizar problemas vinculados a la calificación de la supuesta conducta delictiva (tipicidad), ello no significa que cuando se presenta una lesión grosera al principio de legalidad y dentro de ello al principio de certeza que el tipo penal representa, no deba ejercer tal control destinado a restablecer la eficacia material de los derechos y garantías de las personas, que es uno de los cometidos primordiales que la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional le encomienda; dado que tal omisión, de un lado significaría consolidar un atentado intolerable contra uno de los pilares básicos en los que se asienta el Estado de Derecho diseñado por la Ley Fundamental del país, vulnerando con ello a su vez el derecho a la seguridad jurídica, al que es acreedora toda persona” (SC 1691/2004-R, 18 de octubre)”. 4.4.2.- MATRIMONIO DEL IMPUTADO CON LA VICTIMA: También constituye causal de extinción de la acción

penal, el matrimonio de la víctima con su agresor en los delitos contra la libertad sexual, en las situaciones expresamente previstas por la disposición común del art. 317 del Código Penal, cuya última modificación fue introducida por el art. 8º de la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999.

4.4.3.- POR RETRACTACION, ART. 378.- Su procedencia está limitada a los delitos contra el honor, art. 378 y

puede realizarse en la audiencia de conciliación o al contestar la querella y ofrecer los medios legales de prueba de descargo. Su procedencia como motivo de extinción de la acción penal, está condicionada a que el querellante y acusador particular, acepte la retractación. De no ser aceptada por el querellante y acusador particular, el Juez decide en la vía incidental mediante resolución fundamentada, art. 378.

La norma impone a quien se retracta, la obligación de correr con las costas. 4.4.4.- EXTINCION DE LA ACCION PENAL EMERGENTE DE LA CONVERSION DE ACCIONES POR ABANDONO:

Cuando se produce el rechazo de la denuncia, querella o actuaciones policiales, art. 304, la resolución puede ser objetada ante el superior jerárquico, art. 305.

En el supuesto que el rechazo sea confirmado por el Fiscal de Distrito, la norma establece que la investigación puede reabrirse dentro del año, art. 27 inc. 9), lo cual no presenta ninguna dificultad para su comprensión.

El plazo de un año se computa para el fiscal desde la fecha de la resolución y para la víctima o el querellante, desde su notificación con la resolución fiscal de rechazo y en caso de haber objetado el rechazo, el plazo de un año corre tanto para el fiscal encargado de la investigación como para la víctima o querellante desde la notificación con resolución ratificatoria del Fiscal de Distrito.

En el supuesto que el rechazo sea ratificado por el Fiscal de Distrito, la víctima o el querellante pueden solicitar la conversión de acciones, art. 305 in fine, con lo cual se produce la separación definitiva del Ministerio Público, quedando el querellante en libertad de formular su querella y acusación particular ante el Juez de Sentencia, art. 53 inc. 1) para efectos que el proceso se sustancie bajo el régimen procesal previsto para los delitos de acción privada, art. 375.

Además de extinguirse por los supuestos establecidos por los arts. 292 y 381, corresponde señalar que la ley no establece un plazo a la víctima o querellante que solicitó y obtuvo la conversión de acciones para que formalice su querella y acusación particular ante el Juez de Sentencia; en consecuencia, debe considerarse que el plazo no puede ser mayor a un año; es decir, el mismo plazo que tiene el Ministerio Público para reabrir el proceso, art. 304.

Vencido el año computable a partir de la resolución que autoriza la conversión, si la víctima o querellante no formuló la correspondiente querella y acusación particular ante el Juez de Sentencia, la acción se extingue; por cuanto, ni el imputado ni el órgano jurisdiccional, pueden estar sujetos a la voluntad de la víctima o querellante.

Es necesario considerar, que cuando se produce el rechazo, la conversión de acciones proceda para cualquier delito, conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1291/2004-R de 10 de octubre de 2004, que señala:

III.3.En el caso analizado el Ministerio Público, rechazó la denuncia y querella presentada por Pedro Egüez Carrillo, contra el Juez Cuarto de Sentencia Jorge González Cortéz, por la supuesta comisión del delito de prevaricato, por ello el referido denunciante solicitó la conversión de acción, ejercitando lo previsto en el art. 26 del CPP y 305 parte in fine del mismo cuerpo legal. El legislador ha previsto la conversión de acción para los casos en los que el Ministerio Público rechaza la querella y se aparta del ejercicio de la acción penal pública, en el entendido que no se puede dejar en estado de indefensión a la víctima que puede en tales casos continuar el proceso penal por medio de la acción penal privada. En ese sentido no existe ninguna limitante para la conversión de la acción pública en acción penal privada. El art. 26 del CPP, no establece ninguna condición ni diferencia alguna para que la acción penal pública pueda ser convertida en privada en todos los casos, en consecuencia, es posible la transformación de acción en todos los casos que el referido artículo señala, pues de ésta forma la norma evita que la víctima quede despojada de su potestad de accionar. Por consiguiente el Juez recurrido al haber convertido la acción penal pública por el delito de prevaricato en acción penal privada ha obrado conforme dispone el referido art. 26-3 y 305 parte in fine”.

Para concluir, es necesario aclarar que la conversión de acciones, implica solamente modificar el régimen procesal de público a privado, no la naturaleza del delito y procede la detención preventiva cuando concurren los presupuestos del art. 233, conforme a los fundamentos contenidos en la SC Nº 1289/2004-R de 10 de agosto de 2004, que señala:

“III.3.En el caso presente, se procedió a la conversión de la acción penal pública a privada por los delitos de estafa y estelionato. Presentada la querella y acusación particular por las denunciantes, se le impuso al imputado René Rojas Peña, la medida cautelar de detención domiciliaria, por considerar el juzgador que en cumplimiento de lo previsto por el art. 232-1) del CPP, no procede la detención preventiva en delitos de acción privada, sin embargo posteriormente cuando el imputado solicitó la cesación de su detención domiciliaria, el Juez recurrido, dispuso a solicitud de parte contraria, su detención preventiva arguyendo la existencia de los presupuestos previstos en los arts. 234 y 235 del CPP y la existencia de obstaculización en la averiguación de la verdad. De lo expuesto se infiere que la actitud del Juzgador estuvo inicialmente errada cuando consideró aplicable al caso el art. 232 del CPP, interpretación inadecuada, puesto que los delitos atribuidos al imputado (estafa y estelionato) siguen siendo de carácter público y lo único que se convierte es el procedimiento a seguir de acción penal pública, en acción penal privada, cuando se presenta una conversión de acciones de la naturaleza indicada, el Ministerio Público se aparta del conocimiento del caso y deja que la acción sea ejercida por la víctima, el trámite procesal debe ajustarse al previsto para la acción penal privada como señala el art. 18 del CPP, pero no se puede convertir los delitos de acción pública en un delitos de acción privada, porque son tipos diferentes con sanciones distintas. Es evidente que el art. 232 del CPP, prohíbe como se tiene referido la detención preventiva en delitos de acción

privada, (art.20 CPP), empero dicha norma no es aplicable al caso en el que se está juzgando al recurrente por delitos de carácter público como lo son la estafa y el estelionato, por el sólo hecho de estarse tramitando bajo la modalidad de conversión de acciones, por lo que el fundamento del recurrente en ese sentido no puede ser entendido como una vulneración de su derecho a la libertad, por consiguiente no corresponde otorgar la tutela solicitada con tal argumento”.

CAPITULO 5

RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA 5.1.- PROCEDENCIA: El recurso de apelación restringida, art. 407 de la Ley Nº 1970, procede contra las

sentencias por “inobservancia” o “errónea aplicación de la ley” que se encuentran enumeradas en el art. 370; es decir, que su procedencia está limitada o restringida a motivos expresamente determinados, lo cual evita que se apele por cualquier causa. Sin duda alguna, constituye una evolución dentro de nuestra economía procesal, al regular los presupuestos a los que debe circunscribirse el recurso de apelación restringida.

Sostienen Carlos A. CHIARA DÍAZ y Rafael H. OBLIGADO que “en la actualidad el proceso moderno prioriza la celeridad del trámite y el logro de una pronta definición del conflicto por sobre el objetivo de alcanzar una decisión perfecta en lo técnico o que brinde una garantía de justicia en el caso concreto después de ser examinada en diversas instancias”.10 Asimismo que, “precisamente por ello tiende a restringir y hasta eliminar los medios de impugnación en ciertas etapas del proceso, reservándolos para determinados sujetos (el acusado) y etapas (el juicio) o actos (definitivos e irreparables) del mismo, ya que habitualmente su uso ha degenerado en una serie interminable de instancias que abarrotan de trabajo inútil a los tribunales y jueces, alongando innecesariamente los trámites, convirtiéndolo en un juego de ficciones formales e impidiendo con ello la oportuna y eficaz aplicación en la sentencia del derecho de fondo a los hechos comprobados de la causa, lo cual ha contribuido al descreimiento ciudadano en que pueda existir una eficiente administración de justicia”11.

El recuso de apelación restringida, se interpone con escrito fundamentado dentro del plazo de 15 días de notificada la sentencia, art. 408 con relación al art. 130, constituyendo una carga para el recurrente, citar de manera concreta las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas y expresar, cual es la aplicación que se pretende. Cada violación debe indicarse de forma separada y con sus respectivos fundamentos, toda vez que posteriormente no podrá invocarse otra violación.

En caso de haberse solicitado la aclaración, complementación o enmienda, el plazo corre a partir de la notificación con el auto aclaratorio, complementario o de enmienda conforme a la doctrina legal establecida mediante el AS Nº 105 de 31 de enero de 2007 (Sala Penal I).

Por otra parte, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto de procedimiento, el recurso solo será atendible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir (dentro del proceso oral), salvo los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de vicios de la sentencia de conformidad con lo previsto por los arts. 169 y 370 de la Ley Nº 1970.

La reserva de recurrir, queda aclarada por la doctrina legal aplicable contenida en el AS Nº 87 de 31 de marzo de 2005 (Sala Penal I), que establece que la omisión de hacer la correspondiente reserva de recurrir en forma oportuna y expresa, constituye una omisión insubsanable.

10 Carlos Alberto CHIARA DÍAZ y Daniel Horacio OBLIGADO, La Nueva Casación Penal, Editorial Jurídica NOVA TESIS, Rosario-Argentina, 2005, pág. 41.

11 Carlos Alberto CHIARA DÍAZ y Daniel Horacio OBLIGADO, ob. cit. pág. 43-44.

No corresponde al Juez o Tribunal a quo pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, debiendo limitar su actividad jurisdiccional a remitir actuados al Tribunal de Alzada, art. 409.

Si el Tribunal de Alzada, encontrare defectos u omisiones formales en el recurso de apelación restringida, no puede rechazar in limine. Por el contrario, tiene el deber de disponer que el recurso sea subsanado (ampliado o corregido) por el recurrente dentro del término de tres días, art. 399, con lo que se tiende a garantizar de manera efectiva el Derecho a una Segunda Opinión.

Asimismo, el Tribunal de Alzada tiene el deber de señalar audiencia para fundamentación oral del recurso y recibir la prueba que se hubiere ofrecido, y luego, se pronunciará dentro del plazo de veinte días (20) computables desde la fecha de realización de la audiencia de fundamentación sobre la ADMISIBILIDAD del recurso (si está dentro de término y cumple con los requisitos formales).

Si el recurrente no hubiere subsanado los defectos formales que hubieran sido observados, podrá ser RECHAZADO sin emitir pronunciamiento sobre el fondo.

Si es evidente la vulneración denunciada o invocada en el recurso, se declarará ADMISIBLE y PROCEDENTE.

De no ser evidentes las vulneraciones invocadas y el recurso esté dentro de término, así cumpla los requisitos formales, será declarando ADMISIBLE e IMPROCEDENTE.

5.2.- DEFECTOS DE LA SENTENCIA QUE HABILITAN EL RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA: Los defectos

de la sentencia que habilitan el recurso de apelación restringida, se encuentran establecidos en el art. 370 de la Ley Nº 1970 y son los siguientes:

1).- La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2).- Que el imputado no esté suficientemente individualizado; 3).- Que falte la enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada; 4).- Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados

por su lectura en violación a las normas de este Título; 5).- Que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; 6).- Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la

prueba; 7).- Que la condena en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad efectuado en el

procedimiento abreviado denegado; 8).- Que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; 9).- Que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma de alguno de los jueces y no se

pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos legalmente;

10).-La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia; y, 11).-La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación. 5.2.1.- LA INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA: Este defecto previsto en el inc.

1) del art. 370 está referido a dos supuestos: a) la inobservancia de la ley sustantiva y b) la errónea aplicación de la ley.

Los supuestos de inobservancia de la ley, o, de su aplicación errónea, pueden ser tanto de la ley sustantiva como de la ley adjetiva.

La inobservancia en la aplicación de la ley, conforme a la jurisprudencia constitucional, implica que el Juez o Tribunal no observa la norma (ver SC Nº 1075/2003-R de 24 de julio de 2003) y crea cauces paralelos a los establecidos (ver SC Nº 1056/2003-R de 28 de julio de 2003).

La errónea aplicación de la ley, para la jurisprudencia constitucional, implica que el Juez o Tribunal, si bien observa la norma, la aplica en forma errónea o equivocada (ver SC Nº 727/2003-R de 3 de junio de 2003).

Con el propósito de establecer los alcances de las expresiones “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”, así como al sistema de recursos vigente, el TC a través de la SC Nº 1075/2003-R de 24 de julio de 2003, señala:

“III.1 El sistema de recursos establecido en la Ley 1970.- El sistema de recursos adoptado por el legislador, en

el vigente Código de procedimiento penal, comprende: el recurso de reposición, el recurso de apelación incidental, el recurso de apelación restringida y el recurso de casación. A su vez, el derecho a recurrir, es decir, a impugnar las resoluciones judiciales no ejecutoriadas, se encuentra limitado expresamente por el artículo 394 CPP, a los casos expresamente señalados por el mismo cuerpo normativo.

III.2 Sobre el derecho a la doble instancia invocado por el recurrente.- El derecho a la denominada doble instancia comporta una doble actuación sobre lo mismo, sin que sea exigible la demostración de una errónea aplicación del derecho. Encuentra su fundamento en la falibilidad humana. Este derecho no está reconocido por la legislación boliviana, ni es una exigencia de los acuerdos internacionales (así SC 727/2003-R); lo que se corresponde con el sentido común y con el imperativo constitucional de celeridad procesal, por cuanto una doble actuación, de un lado, no garantiza la infalibilidad humana y, de otro, contribuye significativamente a que la justicia sea más lenta y, en algunos casos, a la retardación de justicia, contrariando el principio de celeridad procesal consagrado en el art. 116.X constitucional; consiguientemente, el derecho a la doble instancia invocado por la recurrente, no ha podido ser lesionado, por no formar parte de los recursos que la Ley 1970 prevé expresamente.

III.3 Fundamento jurídico y político del derecho del imputado a la revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior.- El derecho del imputado a la revisión del fallo condenatorio encuentra su fundamento jurídico en el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales que pudiesen ser afectados a consecuencia de un fallo condenatorio que se origine en una errónea aplicación de la normativa del sistema penal; derecho que ha sido desarrollado por el art. 407 CPP, cuyos alcances encuentran congruencia y son compatibles con los acuerdos internacionales suscritos por el Estado boliviano (art. 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica).

III. 4 Significado de la expresión “inobservancia o errónea aplicación de la ley” utilizada en el art. 407 CPP.- Conviene precisar qué alcances tienen, en el contexto del Código, las expresiones “inobservancia de la ley” y “errónea aplicación de la ley”. El primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R). En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva. Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R). Los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva son: 1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente establecidos en los arts. 169 y 370 CPP. Conforme a esto, los supuestos previstos en los dos preceptos referidos -excepto el inciso 1) del art. 370, que alude a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva- están referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) errónea aplicación de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica). Esto significa que los hechos acusados deben ser probados y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley. En este sentido, una acusación y/o querella, no estará comprobada conforme a ley cuando: 1. El hecho no existió 2. El hecho no se ha probado en forma suficiente (inc. 3 al 11 del art. 370, art. 169 y demás defectos de procedimiento impugnados oportunamente) 3. El hecho existió pero no se puede individualizar al agente (inc. 2 del art. 370)

III.5 Sobre la determinación de los requisitos de forma para la apelación restringida.- La ley señala ciertas exigencias en la interposición de los recursos, referidas a requisitos de forma o de fondo. Son requisitos de forma todos aquellos medios a través de los cuales se comunica una inobservancia o errónea aplicación de la ley. A su vez, el fondo del recurso está constituido por el objeto de comunicación, es decir, el hecho o motivo por el cual se impugna la sentencia (Ej: defectuosa valoración de la prueba). La impugnación a una resolución judicial definitiva no ejecutoriada (apelación restringida en nuestro sistema) es, ante todo, un planteamiento ante el mismo juez pero está dirigida al tribunal superior, invocando (haciendo saber) que en el procedimiento de aplicación de la sanción penal se ha inobservado o se ha aplicado en forma errónea la ley. Por imperativo del art. 408 CPP, la apelación restringida debe efectuarse de la siguiente forma: 1) por escrito, 2) citando, por separado y en forma fundamentada las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y 3) expresando la aplicación que se pretende. Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha

querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal.

III.6 Sobre el objeto de impugnación en el caso de autos y su inadmisión.- En el caso analizado, el objeto del recurso de apelación restringida, no obstante su ampuloso y desordenado argumento expositivo, se reconduce a la supuesta valoración defectuosa de la prueba, sin embargo la recurrente no precisó la concreta disposición legal violada, lo que comporta una errónea aplicación de la ley adjetiva. Consiguientemente, el recurso fue inadmitido porque la recurrente no expresó en forma concreta la disposición legal violada o erróneamente aplicada y tampoco señaló cómo entiende que debería ser aplicada. En concreto, la recurrente no cumplió con uno de los requisitos de forma establecidos en el art. 408 CPP. Si bien las formas exigidas por ley, como quedó expresado líneas arriba, tienen la finalidad de contribuir a la celeridad procesal, mediante la claridad y precisión en la formulación de la apelación restringida, y por ello el Código de procedimiento penal faculta al superior (de alzada) disponer que el recurrente corrija los defectos de forma de su apelación, bajo apercibimiento de rechazo, no es menos evidente que el rechazo sólo puede ser dispuesto cuando previamente se ha concedido el plazo establecido en el art. 399 CPP; pues, si se tienen en cuenta que los requisitos de forma tienen por finalidad facilitar a la autoridad judicial el conocimiento del objeto de impugnación, la misma ley, para lograr esta finalidad, sin violar el principio pro actione (SC 1044/2003-R), establece que no se debe rechazar un recurso por defectos de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo establecido por ley y, si la parte recurrente no corrige o amplía su recurso, corresponde recién su rechazo; consiguientemente, al no haber procedido así, las autoridades recurridas han sometido a la recurrente a un proceso indebido, el mismo que está vinculado con su derecho a la libertad, por operar como causa y ser inminente la ejecución del mandamiento de condena, por lo que es preciso brindar la protección que brinda el art. 18 constitucional”. 5.2.1.1.- INOBSERVANCIA DE LA LEY: La inobservancia de la ley, es la no aplicación correcta de los

preceptos legales o, la aplicación del precepto a hechos no regulados por él. De conformidad a la SC Nº 1075/2003-R de 24 de julio de 2003, existe inobservancia en la aplicación de la

ley “se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R)”.

Para una mejor comprensión de lo que se denomina “cauces paralelos”, la SC Nº 1056/2003-R de 28 de julio de 2003, señala:

“III. 2 En el caso de autos, contra la recurrente no se ha abierto investigación alguna por la supuesta comisión del delito de favorecimiento a la evasión de Jhon Milton Evans, no obstante existir un requerimiento firmado por el Fiscal demandado que ordenaba al Comandante de la FELCN la organización de diligencias de policía judicial en su contra; pues, conforme a los datos del expediente, el aludido requerimiento no fue presentado por el recurrido a conocimiento de esa autoridad, por lo que hasta la fecha no existe una investigación abierta. No obstante aquello, el mismo Fiscal requirió ante el Director Nacional de INTERPOL Bolivia, la aprehensión de la recurrente con fines de extradición a la República de Bolivia, afirmando que la misma era cómplice de favorecimiento a la evasión; requerimiento en virtud del cual, según afirma la recurrente sin que hubiera sido negado tal extremo por el recurrido, fue detenida en Gran Bretaña para posteriormente ser obligada a firmar un libro, durante el mes y medio que duró su estancia en el referido país.

III. 3 El Fiscal recurrido, requirió al Director Nacional de INTERPOL Bolivia proceda a la aprehensión de la recurrente con fines de extradición, cuando de un lado, él no tiene facultad que emane de la ley para ordenar tal medida; pues, al contrario, por expresa determinación del 156 CPP, la solicitud de extradición (extradición activa) debe ser decretada por el Juez o tribunal del proceso, a petición del fiscal o del querellante, cuando exista imputación formal del delito y, también de oficio, cuando exista sentencia condenatoria, y de otro, que la misma no tenía el status de imputada al no existir ninguna investigación abierta en su contra, conforme lo reconoce el mismo fiscal recurrido en su informe. Es más, en el requerimiento de fs. 33 se aprecia una clara falsedad ideológica, al referir datos que no constan en el expediente.

III. 4 Que, en el Estado de Derecho, el poder coercitivo del Estado está limitado por la ley y su ejercicio está bajo control judicial. En el caso de autos, el recurrido ha pretendido ejercer una persecución penal por cauces paralelos a los previstos en la ley; en sí, su acción ha sido claramente arbitraria o de hecho, al no enmarcarse en el derecho; pues, como quedó precisado, su actuación no encuentra amparo en el orden jurídico vigente; por lo que dada la gravedad de su conducta, deberá responder ante las autoridades

competentes de sus actos, claramente antijurídicos.

III. 5 De lo anterior resulta claro que el Fiscal recurrido ha sometido a la recurrente a una persecución indebida, la cual, según lo ha entendido este Tribunal consiste en “la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ella” (Así, SSCC 364/2003-R, 662/2003-R, 670/2003-R, entre otras)”. 5.2.1.2.- ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA: La aplicación errónea de la ley, es la infracción de

la ley, dando a sus preceptos un sentido equivocado al regulado por éstos. Conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1075/2003-R de 24 de julio de 2003,

existirá errónea aplicación de la ley, cuando:

“..si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva. Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R)”. Respecto de la errónea aplicación de la ley, la SC Nº 727/2003-R de 3 de junio de 2003, señala:

“III.2 Sobre la supuesta violación al principio non bis in ídem.- Bajo la rúbrica de “Persecución penal única”, el art. 4 CPP, consagra la garantía del non bis in ídem, cuando señala que “Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias”. Del contenido del precepto glosado, se extrae que la norma no prohíbe el desarrollo de un nuevo juicio oral (en el caso de autos, circunscrito a la determinación judicial de la pena) a consecuencia de la nulidad determinada por un Tribunal Superior en la función de control de la correcta aplicación de la norma, que la ley le asigna; dado que, la realización de un nuevo juicio oral no comporta la realización de un nuevo proceso, por cuanto el primero es sólo una fase del segundo; consiguientemente, no se aprecia violación alguna a la garantía invocada. III.3 Sobre la supuesta lesión al principio de celeridad procesal.- Si bien es cierto que la celeridad procesal es, junto a la gratuidad y publicidad, condición esencial de la administración de justicia, debe tenerse presente que tal principio constitucional debe conciliarse con el sistema de garantías que la misma norma fundamental consagra a favor del imputado; atendiendo a la doble finalidad del proceso: garantizar la demanda social de seguridad y los derechos y garantías del imputado; consiguientemente, toda medida de control que tome el órgano jurisdiccional destinado al saneamiento procesal necesario, no importa lesión a la celeridad procesal; sin embargo, cuando el órgano jurisdiccional, cualquiera sea éste, dispone nulidades no previstas en la ley ni necesarias por lo demás, se infringe tal principio constitucional; tal como ha ocurrido en el caso de autos, al disponer los jueces recurridos que se desglose la prueba acompañada, los actuados del juicio sustanciado y se acompañe la licencia otorgada por el Colegio de Abogados para el juzgamiento del coprocesado José Alfonso Antezana, siendo que la realización del nuevo juicio está circunscrito única y exclusivamente a la fijación judicial de la pena, debidamente fundamentada; este es el objeto del proceso, y la prueba que se ofrezca y produzca en el desarrollo del juicio (art. 340) deberá estar vinculada única y exclusivamente al objeto del mismo juicio; para que, posteriormente, el Tribunal, con facultad discrecional, fije la pena dentro de los límites que impone el marco legal; sin embargo, esta discrecionalidad no es arbitraria sino jurídicamente vinculada a los parámetros legales en que se basa la fijación de la pena (arts. 37, 38 y 40), lo que exige que en los considerandos de la sentencia, se citen las circunstancias determinantes en las que se sustenta la fijación de la pena (rationes decidendi); en este marco se debe precautelar el principio de igualdad, que exige que no se hagan distinciones arbitrarias sino debidamente fundamentadas en derecho”. 5.2.1.3.- SUPUESTOS DE ERRONEA APLICACION DE LA LEY ADJETIVA: Con relación a la errónea aplicación de

la ley adjetiva, la SC Nº 1075/2003-R de 24 de julio de 2003, señala los supuestos de errónea aplicación de la ley:

“Los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva son: 1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente establecidos en los arts. 169 y 370 CPP. Conforme a esto, los supuestos previstos en los dos preceptos referidos -excepto el inciso 1) del art. 370, que alude a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva- están referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) errónea aplicación de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral,

conforme a las reglas de la sana crítica). Esto significa que los hechos acusados deben ser probados y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley. En este sentido, una acusación y/o querella, no estará comprobada conforme a ley cuando: 1. El hecho no existió 2. El hecho no se ha probado en forma suficiente (inc. 3 al 11 del art. 370, art. 169 y demás defectos de

procedimiento impugnados oportunamente) 3. El hecho existió pero no se puede individualizar al agente (inc. 2 del art. 370)”. 5.2.2.- QUE EL IMPUTADO NO ESTE INDIVIDUALIZADO: Como un tercer motivo que habilita el recurso de

apelación restringida, se puede señalar el previsto en el inc. 2) del art. 370, relativo a la falta de individualización del procesado, no obstante la existencia del hecho, y por tanto, “una acusación y/o querella, no estará comprobada conforme a ley cuando: 1. Si el hecho no existió, 2. El hecho no se ha probado en forma suficiente (inc. 3 al 11 del art. 370, art. 169 y demás defectos de procedimiento impugnados oportunamente”, conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1075-R de 24 de julio de 2003.

Constituyendo la falta de individualización del procesado un defecto de la sentencia, este hecho nos debe llevar a la conclusión que el art. 259 del Código Penal, que tipifica el delito de “HOMICIDIO EN RIÑA O A CONSECUENCIA DE AGRESION” resulta inaplicable y debería ser derogado y se hace necesario reformular el tipo; por cuanto el referido artículo señala:

“HOMICIDIO EN RIÑA O A CONSECUENCIA DE AGRESION). Los que en riña o pelea en que tomaren parte más de dos personas, causaren la muerte de alguna, sin que constare el autor, serán sancionados con privación de libertad de uno a seis años.

Si tampoco se identificare a los causantes de lesiones a la víctima, se impondrá privación de libertad de uno a cuatro años a los que hubieren intervenido en la riña o pelea”.

En los términos en que está redactado el art. 259 del CP, se llega a la conclusión que se sanciona a todos, no por lo que hicieron, sino por lo que supuestamente hicieron, lo cual como lógica consecuencia, lleva a incurrir en este defecto de la sentencia.

5.2.3.- FALTA DE ENUNCIACION DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO O SU DETERMINACION CIRCUNSTANCIADA:

Otro motivo que habilita el recurso de apelación restringida, es el previsto en el inc. 3) del art. 370 que a su vez supone dos hipótesis: la primera está referida a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio, y la segunda que supone la falta de determinación circunstanciada del hecho.

5.2.3.1.- FALTA DE ENUNCIACION DEL HECHO: Lo que interesa en el proceso, es comprobar la existencia de

los hechos típicos contenidos en la acusación fiscal y en su caso la acusación particular; en consecuencia, la sentencia debe tener una enunciación del hecho donde consten las circunstancias de tiempo, lugar y forma en que éstos probablemente ocurrieron. Su omisión constituye un defecto absoluto habilitante del recurso de apelación restringida.

5.2.3.2.- FALTA DE DETERMINACION CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO: La determinación del hecho, surge

después del desfile probatorio y su correspondiente valoración; vale decir, que se trata de la demostración conforme a ley del hecho enunciado y sometido a juicio, así como su correspondiente subsunción al tipo penal observando el principio de congruencia, así como su calificación dolosa o culposa.

5.2.4.- SENTENCIA BASADA EN MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS NO INCORPORADOS LEGALMENTE AL

JUICIO O INCORPORADOS POR SU LECTURA EN VIOLACION A LAS NORMAS DEL TITULO II, LIBRO PRIMERO, SEGUNDA PARTE DEL CPP: Es el caso previsto por el inc. 4) del art. 370, que también supone dos hipótesis: a) la primera que la sentencia se base en medios o elementos no incorporados legalmente al juicio y, b) cuando la sentencia se base en elementos probatorios incorporados por su lectura en violación de las normas del Título II del Libro Primero, Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal o Ley Nº 1970.

5.2.4.1.- SENTENCIA BASADA EN MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS NO INCORPORADOS LEGALMENTE AL

JUICIO: Al respecto, cabe señalar que dentro de juicio oral, la única prueba ofrecida con la acusación o al contestar la misma, es la que se judicializa o produce en juicio conforme a los principios que informan el proceso acusatorio, tal cual lo ha desarrollado la SC Nº 0297/2004-R de 5 de marzo de 2004.

De acuerdo al art. 341 inc. 5), constituye requisito de la acusación fiscal el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio; en cuanto al acusador particular, éste también debe ofrecer medios de prueba, teniendo la facultad de adherirse a la ofrecida por el Ministerio Público. Por su parte, el imputado una vez notificado con la acusación pública y en su caso con la particular si la hubiere, tiene el plazo de diez días para ofrecer los medios de prueba de descargo, art. 340.

En consecuencia, los medios probatorios ofrecidos con la acusación y la defensa, constituyen el marco al que las partes deben sujetarse, siendo carente de valor probatorio cualquier otro medio que se quiera introducir a juicio; salvo, los casos en que sobreviniera la necesidad de producir prueba extraordinaria, art. 335 inc. 1).

5.2.4.2.- ELEMENTOS INCORPORADOS POR SU LECTURA EN VIOLACION A LAS NORMAS DEL TITULO II, LIBRO

PRIMERO, SEGUNDA PARTE DEL CPP: Con relación a la segunda hipótesis prevista por la norma, el art. 333, establece que solo podrán incorporarse por su lectura:

- Las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible, art. 307.

- Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto por ley, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del testigo o perito cuando sea posible;

- La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección practicadas conforme a lo previsto en este Código.

Finalmente, el art. 333 establece expresamente que: “Todo otro elemento de prueba que se incorpore al juicio por su lectura, no tendrá ningún valor”; en consecuencia, cualquier otro elemento probatorio que se quiera incorporar, constituye un defecto de la sentencia inmerso dentro del inc. 4) del art. 370 de la Ley Nº 1970.

En cuanto a las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo de prueba, también denominado aseguramiento de la prueba, su autorización o procedencia corresponde al juez cautelar o de garantías durante la etapa preparatoria, conforme a lo previsto por el art. 307 y debe estar justificada en lo relativo a los supuestos previstos por esta disposición; es decir:

- Que el reconocimiento, registro, reconstrucción o pericia, por su naturaleza y características, se consideren como actos definitivos e irreproducibles. Verbigracia, pericia relativa a sustancias perecederas.

- Que cuando debe recibirse una declaración testimonial, exista la probabilidad que ésta no pueda ser producida durante el juicio. Verbigracia, un testigo gravemente enfermo, o que pretenda ausentarse del país.

Sin embargo, debe considerarse que de no producirse el evento que motivó el aseguramiento o anticipo de la prueba, art. 307, cualquiera de las partes puede exigir la comparecencia del testigo o perito a la audiencia de juicio oral, art. 333 inc. 2) para que realice la pericia o preste testimonio.

A lo anterior debe agregarse que la etapa preparatoria no tiene carácter probatorio, consecuentemente cualquier documento que se incorpore o pretenda incorporarse al margen de los expresamente señalados por el art. 333, constituye motivo habilitante del recurso de apelación restringida; por cuanto, la etapa preparatoria no tiene un carácter probatorio, sino de recolección de indicios conforme así lo ha establecido la SC Nº 0103/2004-R de 21 de enero de 2004, señala:

“III. 2. Uno de los objetivos de la etapa de la investigación, está constituido por la obligación de los fiscales de atender al interés de la víctima de los delitos. En este sentido, existen disposiciones legales expresas como el art. 77 CPP concordante con el art. 14.4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) que disponen que aún cuando la víctima no intervenga en el proceso, deberá ser informada por el Fiscal sobre sus derechos, y por el juez o tribunal sobre el resultado del proceso. El cumplimiento de este objetivo se traduce en varias obligaciones concretas para los fiscales, tales como la de mantener a las víctimas permanentemente informadas de los avances de la investigación; consultar su opinión para la toma de decisiones relevantes en el proceso; adoptar medidas de protección en su favor; promover la satisfacción de sus intereses pecuniarios y, en fin,

adoptar todas las medidas necesarias para evitar que el proceso se transforme en una nueva instancia de victimización y dolor para la misma, esta obligación adquiere mayor relevancia cuando la víctima resulta ser una niña como en el caso presente, donde el Fiscal no sólo debe tener en cuenta las disposiciones legales referidas sino también las contenidas en el Código Niña, Niño y Adolescente. En el caso presente, ante la solicitud del recurrente para que su perito (psicóloga) puede realizar una valoración psicológica en la menor (víctima), a objeto de detectar en su mente su posible intervención, el Fiscal recurrido autorizó la misma con la participación del SEDEGES, institución donde la menor se encuentra albergada recibiendo atención; empero, la institución a través de su representante pidió se rechace la solicitud del recurrente por cuanto no era conveniente para el tratamiento de la víctima recordar hechos traumáticos. La segunda vez que el recurrente reiteró su solicitud, el Fiscal recurrido previamente requirió informe de los psicólogos del SEDEGES para autorizar o no la solicitud, a fin de evitar una mayor victimización, recomendando al recurrente que, en su caso, acuda ante el tribunal competente, de este modo el Fiscal recurrido actuó dentro del marco legal velando por los intereses de la víctima, siendo también ese uno de los objetivos de la investigación, sin que ello suponga restricción del derecho a la defensa del recurrente, pues si bien éste puede ofrecer peritos durante la etapa investigativa, conforme lo establece el art. 209 CPP, se debe precisar que ésta no es precisamente una etapa probatoria, sino preparatoria, cuyo objetivo es permitir a los órganos que tienen a su cargo la persecución penal, la recolección de todos los elementos que permitan una acusación para ingresar a la segunda etapa del proceso, es decir el juicio, destinado a la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, donde éste, ejerciendo su derecho a la defensa, podrá ofrecer los peritos pertinentes. Una consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sistema de investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante él se desarrollen, y que de algún modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución, pero no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral, en las formas que el Código de procedimiento penal establece, salvo las excepciones previstas por el art. 333.1) y 3) CPP, entre las que puede encontrarse la prueba pericial, cuando ha sido solicitada por el fiscal o cualquiera de las partes, y ha sido recibida conforme a las reglas del anticipo de prueba (art. 307 CPP). Así por ejemplo, la declaración de un testigo ante el Ministerio Público le permite a los fiscales contar con información importante para formar su convicción acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa declaración no tienen ningún valor probatorio mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento”.

Como excepción a la regla de judicialización o producción de medios de prueba, que en principio es la ofrecida durante la etapa de preparación del juicio oral, tenemos la prueba extraordinaria que surge dentro y como emergencia del juicio oral, y cuya negativa a su recepción o producción da lugar a la interposición de recursos, incluyendo la reserva de recurrir de apelación restringida prevista por el art. 407 de la ley Nº 1970, conforme a la SC Nº 0297/2004-R de 5 de marzo de 2004, que sobre el particular, establece:

“III.3.De modo general la prueba ofrecida se judicializa o produce en juicio, con la acusación o al contestar la misma; ello no significa, que las partes no puedan ofrecer o producir pruebas adicionales durante el juicio oral, tal es el caso de la prueba extraordinaria a que hace referencia el art. 335 CPP, que es aquella que surge en el desarrollo del juicio, cuya naturaleza y pertinencia debe ser debatida en la audiencia a objeto de su admisión o su rechazo; en caso de que la misma fuera rechazada por el Juez o tribunal, la parte perjudicada con esa decisión, de acuerdo a procedimiento, tiene el derecho a hacer uso de los recursos que la Ley franquea y ante la subsistencia del rechazo, anunciar que hará uso del recurso de apelación restringida (art. 407 CPP). Esta exigencia se explica porque en función a lo dispuesto por el art. 407 CPP, cuando existe un defecto de procedimiento -como es el caso-, el interesado debe reclamar oportunamente, su saneamiento o efectuar reserva de recurrir salvo los casos expresamente señalados por los arts. 169 y 370 del citado código.

III. 4. En el caso presente, ante el rechazo de la prueba extraordinaria y del recurso de reposición la defensa del recurrente debió anunciar el recurso de apelación restringida como era su obligación, omisión que pretende subsanar a través del recurso de amparo, por consiguiente al no haber agotado aún las instancias ordinarias que la Ley le otorga, conforme al sistema de recursos establecidos en el art. 407 del Código de Procedimiento Penal, no se abre la tutela que brinda el amparo constitucional por su carácter subsidiario y extraordinario, lo que impide ingresar a conocer el fondo del asunto, cuya revisión es facultad de las autoridades jurisdiccionales superiores, sólo en el caso en el que dichas instancias se hubieran agotado, o cuando el daño fuese irreparable por falta de oportunidad, es posible invocar la tutela inmediata del amparo. Por otra parte en cuanto a la decisión adoptada en la audiencia de 25 de agosto en la que el Tribunal, excluyó la

prueba producida por la defensa del recurrente, actuado que si bien resulta indebido y coarta el derecho a la defensa por cuanto no es admisible la exclusión de la prueba mediante una providencia sino a través de un auto debidamente fundamentado, se omitió además comunicar a las partes si esa Resolución era recurrible o no como manda el art. 123 CPP, no se puede soslayar el hecho de que la defensa no interpuso el recurso de reposición previsto en el art. 401 CPP observando tales irregularidades y menos anunció la interposición del recurso de apelación restringida conforme al art. 407 CPP, por consiguiente al no haber agotado esa vía, es de aplicación el art. 96-3) LTC, por el principio de subsidiariedad que caracteriza al recurso de amparo como se dijo anteriormente”. 5.2.5.- QUE NO EXISTA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA O QUE ESTA SEA INSUFICIENTE O

CONTRADICTORIA: Constituye otro motivo de apelación restringida, conforme al inc. 5) del art. 370, el mismo que conlleva implícitas tres hipótesis: a) Que no exista fundamentación de la sentencia, b) Que la motivación sea insuficiente o que la fundamentación sea contradictoria.

5.2.5.1.- QUE NO EXISTA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA: En principio, de conformidad al art. 124,

constituye requisito indispensable de toda resolución judicial, que ésta cuente con la debida fundamentación; en consecuencia, constituyendo la sentencia la resolución más importante que pone fin a la litis y es la síntesis jurídica de lo alegado y probado por las partes, no puede concebirse que ésta carezca de fundamentación y motivación, y su eventual omisión constituye defecto absoluto, ya que implicaría que el Juez o Tribunal no ha razonado la prueba cual corresponde a los principios del sistema acusatorio.

La necesidad de cumplir con el requisito de fundamentación, ha sido ampliamente desarrollada por el TC y por la CSJN, que expresan:

-La SC Nº 1369/2001-R de 19 de diciembre de 2001, señala:

“Que, bajo dicha protección se encuentra el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, en el caso de Autos, no obstante lo previsto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a materia penal por disposición del art. 355 del Código Adjetivo Penal de 1972, el recurrido simplemente se limitó a realizar una exposición amplia y luego directamente determinó que el proceso se trataba de una rendición de cuentas, disponiendo finalmente la revocatoria del rechazo de la cuestión previa y la remisión de actuados al Juzgado de Turno en lo Civil, disposición que a todas luces lesiona el derecho al debido proceso, dado que una resolución en aquellos términos, resulta inadmisible en la economía jurídica procesal, pues todo Tribunal o Juez llamado a dictar una Resolución, está obligado a exponer ampliamente las razones y citar las disposiciones legales que apoyen la decisión que ha elegido tomar. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el por qué de la parte dispositiva de un fallo o resolución”.

Por su parte, la CSJN, a través de diversas resoluciones, se refiere a la motivación de las resoluciones al señalar:

Los fallos deben ser fundamentados, claros y comprensibles para el ciudadano común, conforme a la doctrina establecida:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Se considera defecto absoluto, cuando el tenor de la resolución (Auto de Vista) es contradictorio, incongruente e incompleto traduciéndose en “defecto absoluto” no convalidante de acuerdo a lo establecido en el artículo 169 3) del Código de Procedimiento Penal porque deja en indefensión a las partes así como viola el Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica establecida en el artículo 7 Constitucional. El juicio oral, público y contradictorio conforme dispone el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, consecuentemente el Tribunal de alzada velando por su observancia y la economía procesal, debe emitir sus fallos fundadamente y en forma clara que pueda comprender el texto un ciudadano común así

como debe proceder a anular el proceso cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, cuando exista error injudicando el mismo que no influya en la parte dispositiva del fallo recurrido debe proceder a su rectificación directa sin necesidad del reenvío del proceso a otro Tribunal lo contrario significaría incurrir en incorrecta aplicación del artículo 413 del mismo cuerpo legal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 340 de 28 de agosto de 2006 (Sala Penal II)

La motivación es parte estructural de las resoluciones, su ausencia hace presumir una decisión de hecho y no de derecho, según la doctrina existente:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Considerando, que a tiempo de interponer un recurso, es obligación del recurrente cumplir los requisitos formales, que son a la vez que un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso; es también, una obligación de los administradores de justicia, en resguardo de la garantía constitucional y procesal a la segunda opinión, que a tiempo de dictar sus resoluciones, provean en sus fallos todos los elementos que objetivicen la aplicación efectiva del método de la Sana Crítica en cuanto a la valoración de la prueba, realizando una completa descripción de los medios de prueba, refiriendo qué elementos de prueba rescata de cada medio de prueba, asignándoles el valor correspondiente, relacionando estos elementos en su conjunto y finalmente realizando una fundamentación jurídica coherente, aspectos que hacen al debido proceso y al derecho fundamental a la seguridad jurídica. La motivación es una parte estructural de las resoluciones y su ausencia hace presumir que el juzgador ha asumido una decisión de hecho y no de derecho, vulnerando la garantía del debido proceso y dando razonables motivos a las partes, para dudar de la correcta actividad del titular del órgano jurisdiccional, al desconocer cuales son las razones para que se declare en tal o cual sentido. El estricto cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal por parte del órgano jurisdiccional, provee a las partes los elementos necesarios para cumplir con los requisitos de los diferentes recursos y denunciar los errores que se pudieran haber cometido, no en el concepto de culpa sino en otro más amplio: error en la hermenéutica, en el discurso del Juez o Tribunal al determinar el contenido axiológico de la norma jurídica para aplicarla al caso concreto. En esta medida no debe interpretarse que la interposición de un recurso sea una agresión al Juez o a los miembros del Tribunal que emitió la resolución cuestionada, por cuanto se debe allanar el ejercicio del derecho al recurso judicial efectivo, resguardando el derecho a la seguridad jurídica y garantizando a las partes procesales el debido proceso de ley”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 314 de 25 de agosto de 2006 (Sala Penal II)

La motivación constituye una garantía de justicia y que debe ser expresa, clara, legítima y lógica, conforme a la doctrina vinculante:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales. De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica. a) Expresa: porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del

proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

b) Clara: en la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aún por los legos.

c) Completa: la exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este

sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.

La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

d) Legítima: la legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no esta debidamente motivada.

e) Lógica: finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia”.

POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 5 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II)

Derecho al debido proceso, exige que toda resolución sea fundamentada, conforme a la doctrina legal:

DOCTRINA LEGAL “El derecho al debido proceso exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; la autoridad que pronuncia una resolución debe necesariamente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo. Esta exigencia se torna aun mas relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades que dictaron la sentencia, pues dichas resoluciones deben estar suficientemente fundamentadas y exponer con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y permitan establecer que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido, proviene de una correcta y objetiva valoración de las pruebas y consideración de los argumentos expuestos por las partes, por cuanto en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y derecho, los sujetos procesales (acusador y acusado) llegarán a la convicción de que la decisión adoptada es justa”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 086 de 18 de marzo de 2008 (Sala Penal II)

En igual sentido el AS Nº 342 de 28 de agosto de 2006 (Sala Penal II) y AS Nº 410 de 20 de octubre de 2006 (Sala Penal II).

5.2.5.2.- QUE LA FUNDAMENTACION SEA INSUFICIENTE O CONTRADICTORIA: La fundamentación y

motivación, constituye parte esencial de toda resolución; en consecuencia, no puede ser ni insuficiente ni contradictoria, toda vez que al Juez o Tribunal, no le está permitido atentar contra las reglas de la sana crítica, cuyos insumos esenciales son la lógica, la experiencia y la psicología. Asimismo, la fundamentación y motivación de la sentencia, debe ser congruente con el hecho sometido a juicio y de ninguna manera arbitraria.

La motivación, no puede omitirse en ningún fallo, conforme a la doctrina establecida que señala:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que de acuerdo a la filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio razón por la que es absolutamente imprescindible que los Tribunales de Sentencia y apelación fundamenten su resolución consignando cada uno

de los puntos acusados en la impugnación; debiendo ser la fundamentación clara, sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo y se refieran a cada uno de los puntos señalados en el recurso de apelación restringida. La línea jurisprudencial establecida por este Alto Tribunal de Justicia se encuentra en el Auto Supremo Nº 562/2004 que señala: “Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio; si en obrados se observan defectos de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan derechos fundamentales, deben ser corregidos de oficio por el Tribunal de alzada o el de casación en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, aunque el recurrente no hubiera efectuado reclamo oportuno para su saneamiento, facultad que está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad. Además en ningún fallo puede omitirse la fundamentación del mismo, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 373 de 6 de septiembre de 2006 (Sala Penal II) 5.2.6.- QUE LA SENTENCIA SE BASE EN HECHOS INEXISTENTES O NO ACREDITADOS O EN VALORACION

DEFECTUOSA DE LA PRUEBA: Otro motivo que habilita del recurso de apelación restringida, es el caso previsto en el inc. 6) del art. 370, referido a tres supuestos: el primero, que la sentencia se base en hechos inexistentes, el segundo referido a que la sentencia se base en hechos no acreditados y el tercero, que la sentencia se base en defectuosa valoración de la prueba.

5.2.6.1.- SENTENCIA BASADA EN HECHOS INEXISTENTES: Lo que es objeto de juicio oral, es un hecho que ha

sucedido en el mundo exterior; sin embargo, cabe la posibilidad prevista en la norma de que la sentencia se base en hechos inexistentes o no ocurridos en la realidad.

Un caso típico que vale para el ejemplo, es el previsto por el art. 309 inc. 2) del Código Procesal abrogado, que señala: “Cuando condenada una persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presentare ésta, o fuere exhibida alguna prueba fehaciente de que vive”.

En este caso, corresponde anular la sentencia, una vez que una autoridad jurisdiccional reconozca y determine la identidad de la persona que era tenida por interfecta.

5.2.6.2.- SENTENCIA BASADA EN HECHOS NO ACREDITADOS: La sentencia como síntesis conclusiva del juicio

oral y que constituye un documento público, no puede fundarse en hechos no acreditados conforme a ley; es decir, no se admite una sentencia basada únicamente en presunciones, dentro del sistema procesal acusatorio, conforme así lo ha establecido la CSJN mediante AS Nº 222 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II).

5.2.6.3- SENTENCIA BASADA EN DEFECTUOSA VALORACION DE LA PRUEBA: Al respecto de la sana crítica y la defectuosa valoración de la prueba, la CSJN, ha generado jurisprudencia que nos permite establecer las diferencias en cuanto a la vulneración de las reglas de la sana crítica, los presupuestos para demostrar la violación de la misma, defectuosa valoración de la prueba y otros aspectos de interés, que se expresan en la siguiente jurisprudencia:

A efectos de la valoración de la prueba, corresponde señalar que la doctrina mayoritaria, reconoce tres sistemas de valoración:

- El sistema de la íntima convicción. - El sistema de las pruebas legales. - El sistema de la sana crítica. 5.2.6.3.1.- El sistema de la íntima convicción, otorga absoluta libertad del Juez para apreciar con

entera libertad las pruebas, pudiendo inclusive a tiempo de dictar sentencia, apartarse de ellas y basar la misma conforme a los dictados de su conciencia, sin tener la obligación de especificar las razones por las cuales una prueba es o no efectiva y porque le merece tal o cual valoración.

5.2.6.3.2.- El sistema de las pruebas legales, cuya característica es el valor anticipado que la propia

ley señala a un determinado medio legal de prueba antes de su producción en juicio; en consecuencia, el juzgador se convierte en un mero ejecutor de la ley; no valora nada, se limita a verificar el valor otorgado por la ley.

5.2.6.3.3.- El sistema de la sana crítica, constituye un sistema de valoración que conjunciona normas y

criterios basados en las reglas de la lógica, la experiencia, los principios, las normas básicas de la psicología y el sentido común como medio de llegar a un convencimiento.

El art. 173 de nuestro CPP asume el sistema de la sana crítica, lo cual implica que el juzgador a tiempo de valorar las pruebas para dictar sentencia, debe hacerlo considerando las reglas de la experiencia común, las reglas básicas de la psicología, las reglas de la lógica consistentes en: la regla de la identidad, de contradicción y la del tercero excluido o regla de la razón suficiente.

En esa operación armónica e integral de las pruebas en su conjunto, debe justificar y fundamentar las razones por las cuales otorga a las pruebas un determinado valor de convicción; así también, cuales considera, y cuales deshecha, limitando su razonamiento únicamente a las pruebas producidas dentro del juicio oral.

En consecuencia, la labor del Tribunal de Apelación, se circunscribe a los puntos objeto de apelación y verificar la posible existencia de vicios de juicio o vicios de actividad, llamados “vicios o errores in iudicando” o “vicios o errores in procedendo”, que pueden surgir como emergencia de la operación de valoración, entre los que se pueden señalar la valoración defectuosa de la prueba.

La doctrina legal aplicable de la CSJN, refiriéndose al sistema de la sana crítica, valoración defectuosa y otros aspectos inherentes a la valoración de la prueba, señala:

1.- “El avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, exige una adecuada fundamentación de la sentencia lo que permite controlar las inferencias lógicas del juzgador, por eso que los razonamientos de los jueces deben tener un sustento acorde a las normas propias del entendimiento humano, al grado tal que una sentencia pueda ser entendida en su elemental lógica hasta por un lego”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El sistema de la sana crítica, otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en tal sentido, las características fundamentales de la sana crítica son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. El avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, exige una adecuada fundamentación de la sentencia lo que permite controlar las inferencias lógicas del juzgador, por eso que los razonamientos de los jueces deben tener un sustento acorde a las normas propias del entendimiento humano, al grado tal que una sentencia pueda ser entendida en su elemental lógica hasta por un lego. Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que las estiman o desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados elementos probatorios, los razonamientos del fallo deben estar acordes a las reglas del pensamiento humano, siendo este el iter lógico de una sentencia, el que debe fundarse en las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio. Para que la fundamentación de una sentencia sea válida se requiere no sólo que el Tribunal de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que éstas no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica, no puede considerarse motivación legal ni aplicación integral de las reglas de la sana crítica, a una simple y llana referencia a una prueba por parte del juzgador y que se formula de un modo general y abstracto, en el que se omite realizar una exposición razonada de los motivos en los que se funda. El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al

impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio. Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación. El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano. Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia. Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural. Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez. El análisis de las resoluciones a partir de la formulación de una crítica al sistema de valoración de la prueba, requiere un alto nivel de tecnicidad y fundamentalmente un adecuado manejo de las leyes del pensamiento; así, los profesionales que asisten en los procesos donde se pretende criticar la actividad valorativa del titular del órgano jurisdiccional, requiere un especial manejo de principios tales como el de razón suficiente, de identidad, contradicción, del tercer excluido, etc.; de igual manera, las máximas de experiencia que son las obtenidas de la observación de la realidad, y que comprueban que ciertos hechos o sucesos se comportan reiteradamente de determinada manera, son parámetros básicos que nos permiten explicar la ocurrencia de ciertos fenómenos cuya extensión, notoriedad, regularidad e identidad, han permitido convertirlos en estándares generales para la comprensión de acontecimientos suscitados a lo largo del tiempo. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 214 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

2.- “Ante una denuncia de valoración defectuosa de la prueba, es obligación del impugnante, precisar dentro del proceso, el medio probatorio que se considera no ha sido debidamente valorado e identificar en la sentencia debe identificar la fundamentación probatoria intelectiva”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “La denuncia de defectuosa valoración de la prueba, importa que el juzgador no habría realizado una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica; en ese antecedente, será obligación del impugnante, precisar dentro del proceso, el medio probatorio que considera no ha sido debidamente valorado; seguidamente en el documento de la sentencia, debe identificar la fundamentación probatoria intelectiva, que es la apreciación que realiza el titular del órgano jurisdiccional de los medios de prueba, extrayendo los elementos probatorios de los cuales obtiene la verdad jurídica del hecho y sobre la que resolverá el conflicto puesto a su consideración. Es ahí donde el juez dice por qué un medio le merece crédito y cómo lo vincula a los demás elementos obtenidos del elenco probatorio. Será pues en base a estos últimos criterios objetivados de la resolución, que el recurrente puede cuestionar la correcta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, y poder en definitiva cuestionar el proceso de valoración de la prueba desarrollado por el juez de mérito. Siendo

imposible que un Tribunal desprovisto de la inmediación procesal, pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral”. AS Nº 151 de 15 de febrero de 2007 (Sala Penal II).

3.- “El prudente arbitrio, conforme a la doctrina legal aplicable, es la facultad de los jueces o tribunales para la apreciación de circunstancias o para la moderación de sus resoluciones”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Entendiéndose por prudente arbitrio, la facultad que la ley deja a los jueces o autoridades, para la apreciación de circunstancias o para la moderación de sus decisiones. En tanto que, las reglas de la sana crítica son la lógica, la experiencia común y la psicología. Por ello, ante la invocación de la violación de las reglas de la sana critica, el tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, en tanto que los recurrentes, además de expresar las reglas de la lógica que hubieren sido inobservadas, deben vincular su critica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana critica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a las actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito” AS Nº 196 de 20 de mayo de 2008 (Sala Penal I)

4.- “Se entiende por prudente arbitrio a aquella facultad que la ley deja a los jueces o autoridades para la apreciación de las circunstancias; en tanto que, las reglas de la sana crítica son la lógica, la experiencia común y la psicología”. “Se entiende por prudente arbitrio a aquella facultad que la ley deja a los jueces o autoridades para la apreciación de las circunstancias o para la moderación de sus decisiones, en tanto que, las reglas de la sana crítica son la lógica, la experiencia común y la psicología”. AS Nº 359 de 11 de noviembre de 2008 (Sala Penal I)

5.- “Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica, es precio que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto”

“Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural. Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez. En ese antecedente, se hace patente que la crítica impugnaticia a las resoluciones bajo la premisa de una defectuosa valoración de la prueba, requiere un alto nivel de tecnicidad y fundamentalmente un adecuado manejo de las leyes del pensamiento, situación que no se advierte en el presente recurso por lo que no es posible ingresar en mayores análisis al ser evidente que el recurso en análisis no aportó los referidos criterios y en consecuencia no siendo posible identificar el defecto acusado”. AS Nº 210 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

6.- “La valoración en base a la sana crítica, es distinta de la valoración defectuosa”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “La facultad exclusiva que tienen el Juez de Sentencia y el Tribunal de Sentencia para valorar la prueba sobre la base de las reglas de la sana crítica, se diferencia sustancialmente de la valoración defectuosa de la prueba propiamente dicha. En efecto, la primera se refiere a la facultad incensurable de la autoridad jurisdiccional, que es el género, y la segunda se relaciona con la valoración defectuosa de la prueba, que es la especie. De las dos, la primera se encuentra normada por el artículo 173 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 359 del mismo Código sobre las normas para

deliberación y votación en los Tribunales de Sentencia, y la segunda se encuentra comprendida en el numeral 6) del artículo 370 del indicado Código. Con referencia a esos puntos, corresponde al Tribunal de Apelación analizar los vicios de forma o procedimiento de los vicios sustanciales o de fondo”. AS Nº 518 de 20 de septiembre de 2004 (Sala Penal).

7.- “Para verificar el defecto in iudicando a tiempo de ejercitar la actividad probatoria, es menester acudir al documento de la sentencia donde se exponen cuales los elementos de prueba que obtiene de los distintos medios de prueba”

“A efecto de verificar si el a quo hubiera incurrido en el defecto in iudicando a tiempo de ejercitar en la actividad valorativa de los medios de prueba, es menester acudir al documento de la sentencia donde se evidencia que el juez de mérito, en la parte intelectiva de su decisorio, expone cuales son los elementos de prueba que obtiene de los distintos medios de prueba y en base a ese conjunto de elementos ha sustentado con solvencia el decisorio, de igual manera ha entendido correctamente el Tribunal de alzada, por lo que, si bien la norma adjetiva de la materia refiere que debe exponerse el valor de “cada medio de prueba”, ello se infiere del hecho de que un medio de prueba determinado puede o no aportar elementos de prueba y si estos se admiten como válidos a efecto de fundar el decisorio es que han merecido credibilidad por el juez de grado, contrariamente se deberá fundamentar expresa y claramente porque un determinado medio de prueba no merece credibilidad y en consecuencia “no aporta elementos probatorios útiles al proceso”, en ese entendimiento se tiene que el defecto acusado por el recurrente no es válido a los efectos pretendidos mediante el presente recurso”. AS Nº 213 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

8.- “La crítica a la actividad valorativa, significa para el impugnante la carga de individualizar el medio probatorio que no ha sido valorado”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Cuando se critica la actividad valorativa del juez de mérito, es obligación del impugnante, individualizar dentro del proceso, el medio probatorio que considera no ha sido debidamente valorado; seguidamente en el documento de la sentencia, debe identificar la fundamentación probatoria intelectiva, que es la apreciación que realiza el titular del órgano jurisdiccional de los medios de prueba, extrayendo los elementos probatorios de los cuales obtiene la verdad jurídica del hecho y sobre la que resolverá el conflicto puesto a su consideración. Es ahí donde el juez dice por qué un medio le merece crédito y cómo lo vincula a los demás elementos obtenidos del elenco probatorio. Será pues en base a estos últimos criterios objetivados de la resolución, que el recurrente puede cuestionar la correcta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia y poder en definitiva cuestionar el proceso de valoración de la prueba desarrollado por el Juez de mérito. Siendo imposible que un Tribunal desprovisto de la inmediación procesal, pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral, de ahí que el análisis, eminentemente técnico jurídico, debe sustentarse en un análisis debido, no en simples hipótesis y conjeturas que se desvían del objeto de la impugnación, así en su recurso el recurrente omite dar criterios objetivos, limitándose a exponer las diferencias entre el sistema de la prueba legal o tarifario con el de la libre convicción, sin que dicha exposición contribuya a la demostración de la denuncia realizada”. AS Nº 215 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

9.- “El tribunal de alzada, no está facultado para valorar total o parcialmente la prueba y, de comprobar defectuosa valoración debe anular total o parcialmente y ordenar la reposición del juicio”

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El Tribunal de alzada no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo circunscribir sus actos a los motivos que fueron objeto de la apelación restringida, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal establece que: “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley y/ o su errónea aplicación, el Tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o Tribunal”. Cuando el ad quem advierte que en el proceso se han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión del artículo 173 y 339 ambos del Código de Procedimiento Penal, incurriendo así en el defecto del artículo 370-6) de la referida norma adjetiva, se hace evidente que el fallo no contendría los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió el juez de grado, por ello corresponde conforme prevé el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, a efecto de garantizar que las partes en conflicto, puedan someter nuevamente el conocimiento, discusión y valoración de la prueba, ante otro juez o Tribunal

quien observando los principios de inmediación y contradicción, que rigen el proceso y el circuito probatorio, dicte nueva resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 223 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

10.- “El Tribunal de Alzada debe examinar la operación misma de la valoración de acuerdo de los criterios de la lógica y los principios de la experiencia que hacen a la razón”

DOCTRINA LEGAL “Al Tribunal de Alzada, respecto a la defectuosa valoración de la prueba, lo que le corresponde examinar no es si existe o no prueba respecto a la existencia del delito y la participación del imputado, sino la operación misma de la valoración de acuerdo a los criterios de la lógica y a los principios de la experiencia que hacen a la razón, pues en conformidad con el principio de inmediación sólo el Tribunal del juicio tiene la posibilidad de asumir o no la convicción suficiente para establecer si el imputado es autor o partícipe del hecho y en su momento valorar si dicha convicción va mas allá de toda duda razonable para, en su caso, dictar sentencia condenatoria o, por el contrario, pronunciar un fallo absolutorio”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 088 de 18 de marzo de 2008 (Sala Penal II)

Por su parte, el TC, mediante SC N° 1274/01-R de 4 de diciembre de 2001, respecto de la valoración de la prueba, ha establecido que:

“La valoración y compulsa de la prueba, corresponde exclusivamente a los jueces que conocen la causa en sus diferentes instancias, facultad que debe ser ejercida conforme a las reglas de la sana crítica, lo que implica que el Juez de la causa, deberá confrontar todas las pruebas producidas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en su conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia en el marco de la independencia y autonomía que le reconoce el art. 116-VI de la Constitución, así como las normas previstas por el art. 135 del Código de Procedimiento Penal (abrogado), sin que ello pueda ser calificado como una acción que quebranta la presunción de inocencia”.

La SC Nº 0813/2005-R de 19 de julio de 2005, refiere que la jurisdicción constitucional no revisa la valoración de la prueba, excepción cuando el juzgador se hubiere apartado de las previsiones legales, al señalar:

“…al conocer y resolver una acción de amparo, la jurisdicción constitucional no revisa la valoración de la prueba realizada en la jurisdicción ordinaria, excepto cuando el juzgador se hubiere apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos legales de razonabilidad y equidad, o cuando se hubiere omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales; toda vez, que en principio, no corresponde a la jurisdicción constitucional valorar la prueba producida dentro de la sustanciación de un proceso sea judicial o administrativo; por cuanto la falta de de valoración de la prueba aportada corresponde privativamente a los órganos ordinarios competentes, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes (SSCC 656/20003-R, 909/2003-R, 998/2003-R, 1070/2003-R, entre otras), excepto, en los casos en que la valoración es arbitraria y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, o exista omisión arbitraria en considerarla”. De los antecedentes jurisprudenciales, se puede concluir expresando que no es materia de apelación restringida la prueba en si misma, sino el razonamiento del sentenciante, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano, correspondiendo a la propia apreciación del tribunal de juicio determinar el grado de convencimiento que aquellas pueden producir, sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. “...la denuncia de defectuosa valoración de la prueba, debemos realizar previamente algunas puntualizaciones de orden procesal; por una parte se tiene que si bien el Estado garantiza a las partes el derecho a la impugnación, el ejercicio de ese derecho debe entenderse en el marco del nuevo sistema procesal penal, como una revisión eminentemente técnica y de derecho, donde no existe la segunda instancia, que es un nuevo juicio de hecho; de ahí que a tiempo de denunciar defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de alzada entiende que el juzgador no habría realizado una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica; en ese antecedente, será obligación del impugnante precisar dentro del proceso, el medio probatorio que considera no ha sido debidamente valorado; seguidamente en el documento de la sentencia, debe

identificar la fundamentación probatoria intelectiva, que es la apreciación que realiza el titular del órgano jurisdiccional de los medios de prueba, extrayendo los elementos probatorios de los cuales obtiene la verdad jurídica del hecho y sobre la que resolverá el conflicto puesto a su consideración. Es ahí donde el juez dice por qué un medio le merece crédito, y cómo lo vincula a los demás elementos obtenidos del elenco probatorio. Será pues en base a estos últimos criterios objetivados de la resolución, que el recurrente pueda cuestionar la correcta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, y poder en definitiva cuestionar el proceso de valoración de la prueba desarrollado por el Juez de mérito, siendo imposible que un Tribunal desprovisto de la inmediación procesal, pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral”. 5.2.7.- QUE LA CONDENA EN EL PROCESO ORDINARIO SE FUNDE EN EL RECONOCIMIENTO DE CULPABILIDAD

EFECTUADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DENEGADO: El reconocimiento de culpabilidad en el procedimiento abreviado, debe ser libre y voluntario, art. 374.

Este reconocimiento, no sirve de fundamento para condenar al imputado y constituye otro motivo que habilita el recurso de apelación restringida; es decir, la sentencia no puede basarse solamente en el reconocimiento de culpa, sino que debe estar respaldado por otros medios de prueba que demuestren la existencia del delito y participación del imputado, al existir una prohibición expresa, art. 374 que la sentencia se base en el reconocimiento hecho por el imputado dentro del proceso abreviado denegado.

Doctrinalmente existe una diferencia entre la confesión del imputado y la conformidad (aceptación del hecho y su participación); se sostiene, que la conformidad constituye un acto unilateral de disposición respecto de la pretensión penal ejercitada por la acusación, mediante el cual se produce un allanamiento a la pena solicitada por parte del imputado, que determina la finalización del procedimiento a través de una sentencia que ha de dictarse conforme a los términos contenidos en la acusación. En cambio, no existe garantía alguna que la confesión que pueda prestar el imputado dentro de un proceso, le favorezca cual ocurre con la conformidad, donde el imputado, conoce de forma antelada que la pena no puede exceder de la acordada.

5.2.8.- QUE EN LA SENTENCIA EXISTA CONTRADICCION EN SU PARTE DISPOSITIVA O ENTRE ESTA Y LA

PARTE CONSIDERATIVA: Constituyen dos presupuestos de apelación restringida y ambos son considerados como defectos de la sentencia, art. 370 inc. 8), y están referidos a que toda resolución judicial además de una suficiente motivación, debe ser congruente en cuanto a su contenido.

La SC Nº 0262/2003-R de 28 de febrero de 2003, señala:

“III.1 Que como una de las exigencias comprendidas en el derecho al debido proceso, se tiene que las resoluciones que dicten los juzgadores dentro de un proceso, al margen de contener la suficiente motivación, deben también ser congruentes en cuanto a su contenido, así a la parte de antecedentes o relativa deberá corresponderle la fundamentación sobre los hechos y normas que en ella se refieran, para finalmente disponer de acuerdo a las dos partes precedentes, vale decir, que no se podrá fundamentar y menos disponer acerca de situaciones distintas a las que se ha referido en la parte relativa, pues esto importaría lesionar el derecho al debido proceso y los que éste a su vez subsume como los derechos a la defensa y al no ser condenado sin haber sido oído y juzgado. Que en el sentido referido este Tribunal ha sido uniforme al pronunciarse otorgando la tutela y declarando procedente los recursos planteados por la misma causa, así SSCC 157/2001 de 19 de febrero, 585/2001 de 15 de junio y 1401/2002 de 18 de noviembre”.

La CSJN, respecto de fallos incongruentes y contradictorios, así como la falta de pronunciamiento sobre todos los puntos apelados, señala:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “En ningún fallo puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva, considerando que esta última se constituye en la síntesis de la resolución. Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio, si en la apelación restringida se observa defectos de procedimiento y el recurrente no ha efectuado reclamo oportuno para su saneamiento ni reserva de recurrir, la apelación es inadmisible, conforme al segundo parágrafo del art. 407 del

Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, si bien es cierto que el art. 15 de la L.O.J. faculta a los Tribunales de Alzada como de casación revisar de oficio los procesos que llegan a su conocimiento, sin embargo dicha facultad esta restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos procesales absolutos que determinen la nulidad, no siendo correcto anular un proceso sino se encuentra en la situación referida.

CONSIDERANDO: Que habiéndose determinado la existencia de contradicción entre lo resuelto por el Tribunal ad-quem y el precedente invocado por el recurrente contenido en el A.V. Nº 50 de 30 de agosto de 2002, pronunciado por el mismo tribunal en un caso similar, de cuyo análisis emergió la necesidad de establecer la doctrina aplicable para casos como el de autos. Por lo que corresponde aplicar el art. 419 del Código de Procedimiento Penal y dejar sin efecto el fallo impugnado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 307 de 11 de junio de 2003 (Sala Penal)

En igual sentido los AASS Nº 450 de 19 de agosto de 2004 (Sala Penal), Nº 6 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II) y Nº 8 de 26 de enero de 2007 (Sala Penal II).

5.2.9.- QUE NO CONSTE LA FECHA Y NO SEA POSIBLE DETERMINARLA, O FALTE LA FIRMA DE ALGUNO DE LOS JUECES Y NO SE PUEDA DETERMINAR SI HA PARTICIPADO EN LA DELIBERACION, SALVO LOS CASOS DE EXCEPCION PREVISTOS LEGALMENTE: De la lectura de la disposición se evidencia que contiene dos presupuestos que habilitan el recurso de apelación restringida:

- Que no conste la fecha y no sea posible determinarla. - Que falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación,

salvo los casos de excepción previstos legalmente. 5.2.9.1.- QUE NO CONSTE LA FECHA Y NO SEA POSIBLE DETERMINARLA: Los requisitos de la sentencia como

punto conclusivo y decisorio del proceso se encuentran enumerados en el art. 370 inc. 9), entre los que se encuentra la mención del tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los jueces, de las partes y los datos personales del imputado. Constituye un aspecto formal o extrínseco del fallo, al igual que el lugar y el órgano jurisdiccional del que emana.

Una de las reglas del juicio oral es la continuidad del mismo, por cuya razón no es suficiente motivo de apelación restringida que no conste la fecha, sino que resulte imposible determinarla en base a los actuados procesales.

5.2.9.2.- QUE FALTE LA FIRMA DE ALGUNO DE LOS JUECES Y NO SE PUEDA DETERMINAR SI HA PARTICIPADO

EN LA DELIBERACION: Como punto decisorio del proceso, la sentencia reviste el carácter de instrumento público que emana del órgano jurisdiccional; en consecuencia, el cumplimiento de los requisitos formales, hacen a su eficacia y fuerza probatoria, por lo tanto debe contener la firma de todos los Jueces (técnicos y ciudadanos) que han intervenido en el juicio oral.

Sin embargo, la falta de firma de alguno de los jueces no es motivo suficiente para la procedencia de la apelación restringida, sino también, que no se pueda determinar que ha participado en la deliberación y votación aunque conste la firma es decir, si es posible determinar que ha participado, deviene en un error subsanable y no constituye motivo de apelación restringida.

5.2.10.- LA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS PREVISTAS PARA LA DELIBERACION Y REDACCION DE LA SENTENCIA: La reglas que debe observar el Tribunal a tiempo de dictar sentencia, son las previstas por los arts. 358 y 359 y consisten fundamentalmente en lo siguiente:

- La deliberación debe ser inmediata y sin interrupciones una vez concluido el debate, en sesión reservada a la que solo podrá asistir el Secretario, art. 358.

- La deliberación no se puede interrumpir, salvo enfermedad grave y debidamente comprobada de alguno de los jueces, art. 358.

- En caso que la deliberación se suspenda por enfermedad grave de alguno de los jueces, la suspensión no puede ser mayor a tres días, art. 358.

Las normas para la deliberación y votación, art. 359, comprenden: - La valoración integral de las pruebas introducidas a juicio conforme a las reglas de la sana crítica y la

exposición de los razonamientos en que fundamentan su decisión.

- Corresponde a los jueces, pronunciarse inicialmente respecto de las cuestiones incidentales cuya resolución se haya diferido para ese momento.

- Pronunciarse sobre el hecho punible y la absolución o condena del imputado. - La imposición de la pena aplicable. - En caso de existir disidencias, deben ser expresadas por escrito de manera fundamentada. - En caso de empate en la votación, se adopta como decisión del Tribunal la más favorable al imputado,

art. 116-I) de la CPE. Si bien la norma no establece un orden de votación del Tribunal de Sentencia, cabe señalar que quienes

deben votar primero, son los Jueces ciudadanos como representantes de la comunidad y a su vez, parte esencial del control social de la administración de justicia y, luego los Jueces técnicos.

Con ello se garantiza que los Jueces ciudadanos, puedan votar con imparcialidad y evitando sentirse influenciados por la decisión que puedan adoptar en la votación los Jueces técnicos.

5.2.11.- LA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACION: Al presente, la jurisprudencia desarrollada por la CSJN y el TC, han establecido que el juzgador puede apartarse de la calificación inicial, siempre que la base fáctica sea la misma.

La CSJN, ha establecido que no se afecta la congruencia cuando se subsume el hecho a un tipo penal diferente al contenido en la acusación, siempre que se trate de tipos penales que corresponden a la misma familia de delitos y protegen el mismo “bien jurídico”, conforme a la siguiente doctrina:

1.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Los Tribunales de alzada aplicando debidamente el principio de “economía procesal” y sobre todo el de “legalidad” deben observar estrictamente lo dispuesto por el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal en su párrafo último que señala “cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de alzada resolverá directamente”. Los casos que posibilitan esta disposición estén traducidos en la función que actualmente cumplen los Tribunales de apelación que se traducen sobre todo en la identificación de “error in indicando”, o lo establecido en el artículo 414 del mismo cuerpo adjetivo procesal penal, disponer lo contrario significaría que por una indebida aplicación de una norma sustantiva o indebida interpretación de la ley tenga que realizarse un nuevo juicio oral, aspecto que llevaría que los juicios orales tengan duraciones demasiado largas por los cuales se restringiría el derecho que tienen los sujetos procesales a un juicio sin dilaciones. Considerando que ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación conforme al principio de congruencia, empero se debe tomar en cuenta el principio “iura novit curia” por el cual la congruencia debe existir entre el hecho (base fáctica) y la sentencia y no -respecto a la calificación jurídica que provisionalmente establece el Ministerio Público o la acusación particular de manera indistinta teniendo el Juez o el Tribunal de Sentencia, luego del desfile probatorio y del análisis de las pruebas incorporadas a juicio, realizar la “subsunción” del hecho al tipo penal que corresponda pudiendo ser diferente al de la calificación jurídica provisional realizada por la acusación, en aplicación precisamente del principio procesal indicado (siempre que se trate de la misma familia de delitos) como en el presente caso que los tipos penales protegen el mismo “bien jurídico”, por lo que en ese antecedente corresponde al Tribunal de alzada, realizando un correcto análisis de los elementos de prueba contenidos en la sentencia de mérito, conforme a la previsión del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictar directamente una nueva sentencia”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 221 de 28 de marzo de 2007, Sala Penal II

2.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que de las contradicciones jurídicas arriba mencionadas se infieren los siguientes aspectos: que el Tribunal de Apelación al pronunciar su resolución debe fundamentar los aspectos de derecho aplicando la norma legal pertinente, en caso de incumplimiento, esta situación se convierte en defecto absoluto, porque vulnera el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal y atenta contra los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Que el principio de congruencia que señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal se refiere al hecho establecido en la acusación o precisado en el auto de apertura del juicio y que la sentencia debe referirse al mismo hecho; vale decir que se fija provisionalmente el hecho en la acusación fiscal y/o particular, en caso de contradicciones irreconciliables es el Juez o Tribunal de Sentencia, mediante el auto de apertura del juicio, que precisa el hecho adecuando a uno o varios tipos penales, esta es la base

material con el que inicia el juicio, pero es necesario aclarar que lo que se juzga es el hecho y no el tipo penal, razón por la que en sentencia se puede subsumir el hecho en otro tipo penal distinto al que se encuentra en la acusación o auto de apertura de juicio, con el cuidado que el hecho sea adecuado al mismo u otro tipo penal que afecte el mismo bien jurídico, no se puede subsumir el hecho a otro delito que afecte un bien jurídico distinto al que provisionalmente fue adecuado. Que el Tribunal de Apelación tiene limitada su competencia por el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, al considerar y resolver otro aspecto distinto a los puntos impugnados, acomoda su actuar fuera de lo pedido por el recurrente, actuación ultra petita, aspecto que constituye defecto absoluto porque desnaturaliza el recurso y contraviene la competencia del Tribunal. Si el Tribunal de Alzada resuelve utilizar la norma contenida en el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial que tiene el propósito de controlar los plazos y los actos del procedimiento con la finalidad concreta de sancionar a quienes inobservaron los propósitos señalados, sin embargo de una interpretación integral de dicha norma con relación a los artículos 169 y 170 del Código de Procedimiento Penal que rigen los defectos relativos y absolutos se tiene los siguientes aspectos: el Tribunal de Apelación no podrá revisar de oficio los actos procesales o resoluciones cuando no haya solicitud expresa de subsanar un defecto relativo; sólo podrá revisar actos procesales o resoluciones que constituyen defectos absolutos. Que el Tribunal de Alzada tiene facultad para rectificar el error de derecho según el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, pero no anular la sentencia y ordenar la reposición del juicio oral, proceder en contrario significa atentar la celeridad del proceso, acto jurisdiccional que constituye defecto absoluto que atenta contra la celeridad del proceso y una justicia pronta”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 175 de 15 de marzo de 2006 (Sala Penal I)

3.- “Que el fundamento del recurso de casación planteado por el procesado de que no puede ser condenado por una calificación distinta a la del Auto de Procesamiento y que, consecuentemente, hubiera violación al derecho fundamental a la defensa consagrada en la constitución no es tal porque en el anterior sistema de enjuiciamiento, que corresponde al caso de autos, así como al actual se aplica el principio “iura novit curia” por el cual el juzgador puede apartarse de la calificación inicial, siempre que la base fáctica sea la misma.” AS Nº 328 de 27 de septiembre de 2005 (Sala Penal II)

4.- “Cabe manifestar que el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, al reconocer el principio de congruencia, señala que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación. Ello significa que el principio de congruencia consiste en la correlación que debe existir entre los hechos descritos en la acusación del Ministerio Público y/o del acusador particular y los hechos que se declaran como probados en la sentencia y que ameritan el pronunciamiento de una sentencia. De lo anterior se infiere que el principio de congruencia tal cual está reconocido en nuestra legislación, no hace referencia a la correlación entre el tipo penal acusado y el tipo penal que se consideró probado en sentencia. De lo anterior se infiere que el Principio de Congruencia tal cual está reconocido en nuestra legislación, no hace referencia a la correlación entre el tipo penal acusado y el tipo penal que se consideró probado en sentencia. En el caso motivo de Autos, de la revisión del formulario de denuncia (fojas 1), de la querella presentada por J.A. vda. de B. (fojas… a …), se establece que, en cuanto a los hechos objeto del proceso, se narran las lesiones sufridas por los menores G. y C.I., en circunstancias en que los menores circulaban junto a sus padres en un vehículo motorizado y el imputado C.S.T., sorpresivamente, salió de un lugar oscuro y con un piedra embolsada golpeó el vidrio lateral del vehículo donde se encontraban los menores, quienes resultaron con lesiones graves y leves respectivamente debido a que se destrozó el vidrio con el golpe efectuado por el imputado. El hecho anterior se encuentra descrito en la acusación del Ministerio Público y también se tiene acreditado en la sentencia, por lo que se establece que se aplicó correctamente el Principio de Congruencia, pues existió correlación entre el hecho acusado y el hecho probado en sentencia”. AS Nº 207 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II)

5.- DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El principio de congruencia tiene como base la correlación armónica entre lo planteado en la acusación y la decisión contenida en la sentencia respecto a los hechos descritos como base de la acusación y no acerca del criterio sostenido en ésta sobre calificación de los respectivos tipos penales, pues el juzgador no debe hacer depender su resolución de la opinión que sobre esos puntos tengan los acusadores y, por ello, en atención a que, durante la sustanciación del juicio oral le corresponde proceder a la valoración de pruebas de cargo y descargo y tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes, no está tampoco obligado a

coincidir con la apreciación manifestada en el respectivo Auto de Apertura del Juicio”. Que bajo ese fundamento doctrinal, en el caso de autos, al Tribunal de Alzada no le correspondía ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, pues, en ejercicio de su facultad de rectificar la parte resolutiva de la sentencia que, según su propia observación fue percibida como incompatible con el resultado al que se llegó en primera instancia, debía resolver directamente el recurso de apelación restringida que le tocó conocer tomando, como base de opinión, la disposición contenida en la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal por ser evidente que, para dictar nueva sentencia, no era necesario decidir que el caso pase a otro Tribunal de Sentencia”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 149 de 6 de junio de 2008 (Sala Penal II)

6.- “En el Auto Supremo número 175 de 15 de mayo del 2006 se señaló que el principio de congruencia que señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal se refiere al hecho establecido en la acusación o precisado en el auto de apertura del juicio y que la sentencia debe referirse al mismo hecho, aclarándose que lo que se juzga es el hecho y no el tipo penal, por lo que en sentencia el Juez o Tribunal está facultado a subsumir el hecho en otro tipo penal al que se encuentra en la acusación o auto de apertura de juicio, con el cuidado de que el tipo penal que vaya a calificar el Tribunal afecte el mismo bien jurídico”. AS Nº 207 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II)

7.- “El principio de congruencia no se entiende como la correlación rígida de la calificación jurídica del hecho en la acusación y ratificada en la sentencia. Esta apreciación exacta del principio de congruencia inmoviliza la dinámica probatoria del juicio oral, encuadrando el hecho desde la acusación sin miras de que en sentencia subsuma el hecho al tipo penal adecuado, al delito que afecte al mismo bien jurídico. El hecho acusado por delito de robo, luego calificado el mismo hecho como delito de hurto en sentencia no afecta al principio de congruencia, porque ambas tipificaciones sobre un mismo hecho se encuentran dentro del grupo de delitos que afectan el mismo bien jurídico que es la propiedad, prescrito en el Título XII delitos contra la propiedad del Código Penal”. AS Nº 92 de 31 de marzo de 2005 (Sala Penal I)

Por otra parte, la SC Nº 1312/2003-R de 9 de septiembre de 2003, se refiere la importancia del principio de congruencia, expresando:

“Cobra relevancia en cualquier naturaleza de proceso, en especial en materia penal, pues este marca el ámbito en el que la parte querellante va a aportar sus pruebas, tomando como base los delitos que denuncia, como también delimita el campo de acción en que el juzgador va a dirigir el proceso y finalmente señala también de la misma forma que en ese marco ha de asumir defensa el imputado o procesado, siendo por tanto -como se dijo- de mucha importancia en especial para este último sujeto procesal, que a tiempo de asumir defensa se le haga conocer por qué delito se le está juzgando, de manera que sobre esa acusación él pueda desvirtuar la misma, alegando, proponiendo pruebas y participando en la práctica probatoria y en los debates, para lo que resulta obvio, que necesariamente debía conocer con antelación suficiente los delitos que se le acusaban, sin que la sentencia posteriormente pueda condenarle por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articular su estrategia exigida, como le garantizaba la Ley”. La misma SC, señala que ello: “supone necesariamente que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes la posibilidad de defenderse; sin embargo es conveniente puntualizar que ello no supone que todos los elementos contenidos en la acusación sean igualmente vinculantes para el Tribunal de Justicia, sino que sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y en consecuencia capacidad para vincular al juzgador; el hecho por el que se acusa, es decir el conjunto de elementos fácticos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se acusa; de modo que el tribunal no puede introducir en la sentencia ningún hecho en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación y el otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación, de modo que el tribunal no puede condenar por un hecho distinto, ni se puede apreciar un grado de participación más grave, ni apreciar una circunstancia no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por los acusadores y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación”. En igual sentido, la SC Nº 1733/2003-R de 27 de noviembre de 2003.

5.3- APELACION RESTRINGIDA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.- La sentencia pronunciada dentro de un proceso abreviado, art. 373, también puede ser objeto del recurso de apelación restringida por los mismos motivos señalados por el art. 370.

Corresponde señalar que contra la resolución que deniega el proceso abreviado, la Ley Nº 1970 no reconoce recurso alguno, entendimiento que ha sido confirmado por la jurisprudencia constitucional expresada en la SC Nº 1297/2003-R de 9 de septiembre de 2003, que señala:

“III.2 En el caso de autos, el recurrente admitiendo el hecho y su participación en él y, de acuerdo con su abogado, como expresa en el memorial cursante a fs. 2, suscrito tanto por su abogado como por el actor, pidió al Fiscal ser sometido al procedimiento abreviado, por lo que la autoridad fiscal, con la facultad que le confieren las normas precedentemente citadas, solicitó al Juez Cautelar ahora recurrido, la aplicación del procedimiento abreviado, en consideración a que el imputado cumplió con todos los requisitos exigidos en el segundo párrafo art. 373 CPP, pidiendo se le imponga la pena de 2 años y 8 meses acordada con su autoridad. Sin embargo, el Juez demandado, sin tomar en cuenta todo lo actuado conforme a derecho, rechazó el procedimiento abreviado aduciendo erróneamente y en vulneración del art. 173 CPP, que no se hubiera adjuntado el acuerdo exigido por el art. 373 segundo párrafo CPP, sino únicamente el memorial de fs. 2, cuando precisamente en ese memorial, suscrito por el recurrente y su abogado defensor, están aceptando ambas partes estar de acuerdo con el procedimiento abreviado, al que se someten libre y voluntariamente, lo que demuestra que su afirmación carece de respaldo legal, máxime si él mismo afirma que las víctimas presentaron desistimiento, es decir que en momento alguno se opusieron al procedimiento abreviado. Por otra parte, el otro fundamento de rechazo que utiliza, indicando que considera que el procedimiento común permitirá un mejor conocimiento de los hechos, no lo sustenta ni motiva de manera alguna, limitándose a indicar que el hecho investigado es un delito de orden público cuya pena de reclusión es de 1 a 5 años y que el imputado se encontraba bajo dependencia de alcohol; situación que tampoco justifica el rechazo del procedimiento abreviado, toda vez que toda decisión debe ser necesariamente fundamentada, y expresar los motivos de hecho y derecho en que se basan, como exige el art. 124 CPP. Finalmente, el Auto de rechazo, en su penúltimo párrafo señala textualmente que “se salvan los derechos de las partes de hacer uso del recurso de apelación que establece la ley”, cuando el CPP no contempla para esa resolución ningún recurso ulterior de impugnación.

III.3 De lo relacionado, se establece que la autoridad recurrida ha violado el debido proceso y la seguridad jurídica del actor, al dictar el Auto de 30 de abril de 2003 que rechaza el procedimiento abreviado solicitado por el Fiscal de Materia a favor del recurrente, pues no ha valorado correctamente la documentación adjunta, ni ha fundamentado su fallo; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada, al no existir otra vía o medio legal al que pueda acudir el recurrente para hacer valer sus reclamos”. 5.4.- DE LA RESERVA DE RECURRIR.- Durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, es frecuente que se

presenten incidentes referidos a la producción e introducción de pruebas, negativa de aceptar o recibir prueba extraordinaria y otros defectos de procedimiento, los mismos que pueden causar agravio a las partes y vulnerar sus derechos, lo cual hace necesario el anuncio de reserva de recurrir conforme al art. 407; salvo que se trate de defectos absolutos previstos por el art. 169 que no requieren de dicha reserva; vale decir, que dichos defectos pueden ser invocados y fundamentados a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, sin necesidad de reserva previa.

En consecuencia, frente a resoluciones dictadas en el transcurso del juicio oral, corresponde ejercer el derecho de hacer la correspondiente reserva de recurrir, a los efectos de que conste en acta y pueda fundamentarse el agravio por escrito a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, por cuanto se trata de resoluciones interlocutorias que no reconocen recurso de apelación incidental.

Sobre el particular, la CSJN, ha establecido en calidad de doctrina legal, la necesidad de hacer la reserva de recurrir, bajo pena de preclusión del derecho, en los siguientes términos:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que los incidentes interpuestos sobre exclusión probatoria dentro del juicio oral se resolverán por el tribunal de sentencia, teniendo éste la facultad de resolver conjuntamente el asunto de fondo en la sentencia o mediante un auto dentro del juicio oral, en este caso, la parte procesal afectada o que no se encuentre de acuerdo con dicha resolución, deberá anunciar interponer recurso de apelación restringida, vale decir, que al tiempo de recurrir de apelación restringida la sentencia, impugnará la resolución que resolvió el incidente de exclusión probatoria.

En caso de que el recurrente haya equivocado el anuncio del recurso y haya interpuesto recurso de apelación incidental, su derecho de impugnación habrá precluido, por no haber anunciado el recurso de apelación restrictiva (*), en caso de haber anunciado el recurso de apelación restrictiva (*) y no haber cuestionado la resolución sobre exclusión probatoria dentro del recurso de apelación restringida, habrá precluido también dicho derecho”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 115 de 31 de enero de 2007 (Sala Penal I)

*Consideramos que en la resolución suprema existe una errata cuando expresa: “apelación restrictiva”, debe decir “apelación restringida”.

Por otra parte, la CSJN también se ha sentado doctrina legal aplicable, en sentido de que si no se hizo la correspondiente reserva de recurrir, ese hecho es insubsanable y por tanto no puede ser suplido de ninguna manera, al señalar:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, el Tribunal de Apelación se encuentra en el deber de cumplir el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, debiendo resolver los puntos que son objeto de impugnación mediante el recurso de apelación restringida sin aumentar otro aspecto ajeno al mencionado recurso. En cuanto a la ausencia de recurrir la resolución que resolvió la excepción de cosa juzgada dentro del juicio oral, ésta no puede ser subsanada como lo hizo el Juez de Partido y de Sentencia en la parte resolutiva de la sentencia de fojas 198 a 202. La resolución de fojas 164 vuelta no tuvo reserva de recurrir. Y en el recurso de apelación restringida se limitaron a cuestionar que los delitos de despojo y perturbación de posesión son excluyentes en cuanto a los elementos constitutivos de cada tipo penal y denunciaron que hubo una inadecuada valoración de la prueba. Consiguientemente, la Sala Penal Primera de la R. Corte Superior del Distrito judicial de Santa Cruz debe cumplir el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, dictando nueva resolución sólo con respecto a los puntos impugnados por los recurrentes A.V.G. y G.B.R. de fojas 224 a 227”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 87 de 31 de marzo de 2005 (Sala Penal I) 5.5.- CONCURRENCIA DE APELACIONES: EMERGENTE DE LA OPOSICION Y RESOLUCION DE EXCEPCIONES

DURANTE EL JUICIO ORAL: Cabe tener presente que cuando las excepciones son interpuestas en el juicio oral, pueden ser resueltas en el acto, o diferirse su resolución para sentencia, art. 345, lo cual implica algunas variantes en cuanto a la interposición del recurso de apelación incidental y su forma de sustanciación y resolución, conforme a los fundamentos de decisión que se expresan:

Respecto del trámite y resolución de las excepciones durante el juicio oral, el TC, mediante SC Nº 0421/2007-R de 22 de mayo de 2007, ha establecido que:

“La resolución de las excepciones en la audiencia de juicio oral o en sentencia es una facultad potestativa del tribunal; en ese sentido, si el Tribunal opta por la primera alternativa, deberá definir la situación declarando probada o rechazando la excepción. En el primer caso, es decir, cuando se declara probada la excepción, las partes pueden hacer uso de la apelación incidental señalada en el art. 403 inc. 2) del CPP, con los efectos previstos en el art. 396 inc. 1) del mismo Código; pues, en este caso, a consecuencia de la resolución, se interrumpe el juicio oral y público. Así, tratándose de la excepción de prejudicialidad, por disposición del art. 309 del CPP el juicio se suspende; en las excepciones de incompetencia y litispendencia, se dispone la remisión de antecedentes al juez o autoridad llamada por ley (arts. 310 y 313 del CPP); en la excepción de falta de acción se archivan las actuaciones (art. 312 del CPP), y en las excepciones de extinción de la acción penal y cosa juzgada, se declara la extinción de la acción penal, disponiéndose el archivo de obrados (art. 313 del CPP). En el segundo caso, es decir, cuando se rechace la excepción planteada, y se causa agravio, las partes deberán reservarse el derecho de plantear la apelación o recurrir de la decisión adoptada, junto con la sentencia, a través de la apelación restringida”. La sentencia citada, señala que: “De lo anotado se concluye que en el juicio oral no es posible interponer el recurso de apelación incidental para impugnar las resoluciones que rechacen excepciones, sino que las partes podrán reservarse el derecho de recurrir una vez pronunciada la sentencia cuando exista agravio”.

Para la jurisprudencia constitucional, cuando se rechazan las excepciones interpuestas dentro del juicio oral y antes de sentencia, no corresponde interponer recurso alguno contra la resolución de rechazo, ya que únicamente corresponde hacer la reserva de recurrir, junto con lo principal y dentro del plazo establecido por el art. 408.

La CSJN, respecto del recurso que corresponde cuanto las excepciones son interpuestas y resueltas dentro del juicio oral (antes de sentencia) ha establecido la siguiente:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “En el planteamiento de apelaciones incidentales contra resoluciones que rechacen excepciones durante el juicio oral surgen dos posibilidades, que el Tribunal haya resuelto las excepciones conforme al artículo 345 con relación al artículo 314 primer párrafo ambos del Código de Procedimiento Penal, en un solo acto al inicio del juicio, o en sentencia, en el primer caso el excepcionista deberá formalizar su recurso en el plazo previsto por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debiendo el trámite diferirse hasta que se dicte la sentencia de primer grado; si las excepciones han sido resueltas en la misma sentencia, esto habilita para que el excepcionista planteé conjuntamente ambas apelaciones, restringida e incidental, en el plazo del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal; en ambos casos se correrán los traslados correspondientes siguiendo el trámite de la apelación restringida, conforme la regla del artículo 396-4) última parte del compilado adjetivo penal, el juez o Tribunal de origen no podrá pronunciarse sobre su admisibilidad. Es necesario que en caso de concurrir ambas apelaciones, la misma Corte de alzada conozca ambos recursos, a efecto de evitar se pronuncien resoluciones contradictorias que acarrearían inseguridad jurídica, deberá revisar el cumplimiento de requisitos formales y en su caso otorgando el plazo de ley para subsanar omisiones u observaciones, las que deben ser puntualmente señaladas por el Tribunal, para luego determinar su admisión o rechazo, de ser admitidos y si se ha ofrecido prueba por el apelante incidental se señalara la audiencia correspondiente en la que se resolverá directamente dicha apelación incidental, en la misma audiencia se podrá recibir la fundamentación oral del recurso de apelación restringida. Si no se ha ofrecido prueba, el recurso de apelación incidental sobre rechazo de excepciones deberá ser resuelto con carácter previo en el plazo establecido en el artículo 406 primer párrafo del Código de Procedimiento Penal; luego se podrá señalar la audiencia de fundamentación oral o probatoria del recurso de apelación restringida, siempre y cuando sea pertinente. El Tribunal, de acuerdo a la resolución determinara si corresponde resolver el recurso de apelación restringida, o la devolución del proceso al juez o Tribunal de origen para su archivo o trámite que corresponda; teniendo en cuenta que la resolución de excepciones en los términos señalados por el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal son de previo y especial pronunciamiento”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 60 de 27 de enero de 2007 (Sala Penal II)

De la lectura y análisis de la doctrina legal aplicable de la CSJN, se evidencia que a través de la resolución citada que tiene carácter vinculante, art. 420, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal Constitucional de la República, contra la resolución de rechazo de las excepciones opuestas durante el juicio y resueltas antes de sentencia, admite el recurso de apelación incidental que deberá ser interpuesto dentro de tercero día, art. 404 con la salvedad que su trámite y sustanciación queda diferido para ser resuelto por la misma Sala Penal y con carácter previo a la apelación restringida.

Para el caso que las excepciones sean resueltas en sentencia (rechazadas), conforme a la doctrina legal de la CSJN, corresponde interponer ambas apelaciones; es decir, apelación incidental (contra la resolución que rechaza las excepciones) y restringida (contra la sentencia), para que sean resueltas por la misma Sala de Corte Superior en el orden siguiente: primero la apelación incidental y luego, en caso de ser necesario, la apelación restringida.

Por otra parte, cuando se trata de excepciones interpuestas ante Tribunal de Sentencia, su resolución corresponde al Tribunal en pleno, conforme a la SC Nº 0390/2004-R de 16 de marzo de 2004, que señala:

“La parte procesal que pretenda proponer una excepción durante la etapa del juicio debe hacerlo de manera oral. Ahora bien, debe tenerse presente que la etapa de juicio se halla dividida en dos fases: la fase de preparación del juicio oral que se inicia con la recepción de la acusación y pruebas (art. 340 del CPP) y que incluye la integración de jueces ciudadanos a los Tribunales de Sentencia y la del juicio oral propiamente dicho o denominado “Acto del juicio”, que se inicia con la apertura de éste en los términos establecidos en el art. 344 del CPP, en el cual la oralidad cobra trascendencia práctica, al constituirse en el mecanismo de comunicación

procesal entre partes, de modo que si la norma exige que la proposición de excepciones debe efectuarse en forma oral, se infiere que éstas deben presentarse durante el acto del juicio, en consecuencia, corresponde al Presidente del Tribunal de Sentencia, imprimir el trámite previsto por el art. 345 in fine del CPP, una vez que la parte acusadora -Ministerio Público y querellante- hayan fundamentado sus acusaciones. Consecuentemente, en mérito al razonamiento precedente, los jueces técnicos carecen de competencia para resolver excepciones presentadas por las partes durante la preparación del juicio, las mismas que en todo caso deben ser propuestas y resueltas durante el acto del juicio y con la intervención de los jueces ciudadanos, que formalmente quedan integrados al Tribunal de Sentencia una vez hayan prestado el juramento previsto por el art. 344 del CPP. Así lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal, contenida en la SC 866/2002-R, al establecer: [...] de acuerdo a lo dispuesto por el art. 345 de la Ley Nº 1970, todas las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo en sentencia”. 5.6.- DE LA PRUEBA EN APELACION INCIDENTAL Y EN APELACION RESTRINGIDA: A tiempo de interponerse

los recursos de apelación incidental, art. 404, o de apelación restringida, art. 410, las partes pueden ofrecer medios legales de prueba a ser producidos ante el Tribunal de Alzada.

Entre los casos de apelación incidental, podemos señalar el que se interpone contra las resoluciones que imponen, modifican o rechazan medidas cautelares, art. 251.

Sobre este particular, la SC Nº 1251/2006-R de 8 de diciembre de 2006, refiere que el ofrecimiento de prueba no es una simple formalidad, por cuanto emerge del derecho a la igualdad que tienen las partes y precautela el derecho a un juicio contradictorio, señalando:

“Sin embargo, con relación a los elementos de prueba destinados a respaldar el recurso de apelación, debe partirse del criterio que el ofrecimiento de prueba no es una simple formalidad, sino que precautela el derecho a un juicio contradictorio; en ese criterio, pueden ser incorporadas válidamente en la audiencia de apelación, aquellas pruebas que hayan sido ofrecidas o propuestas en el memorial de apelación o a tiempo de interponerla en forma oral; este entendimiento, emerge del derecho a la igualdad que tienen las partes intervinientes en el proceso penal -acusadora e imputada-, el cual exige que ambas actúen en igualdad de condiciones, con similares derechos procesales, oportunidades y posibilidades, para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente, ejerciendo los medios de ataque y de defensa; pues una situación contraria, generaría una situación de indefensión, ya que la falta de comunicación procesal de la prueba a la parte contraria le privaría la suficiente oportunidad para preparar la contradicción a esa prueba e incluso de ofrecer otra para desvirtuarla, provocando una vulneración al debido proceso, más cuando la decisión judicial cause un agravio al basarse en las pruebas no ofrecidas oportunamente; siendo pertinente puntualizar, que esa afectación no se producirá si la parte contraria conocía de la prueba que no fue ofrecida e incluso tuvo la oportunidad de contradecirla en la audiencia, habida cuenta que en esta última situación, si bien se vulnera la formalidad, no se afecta la garantía que se protege. En el caso de autos, se tiene que el recurrente denuncia que los Vocales recurridos al emitir el Auto de Vista de 25 de octubre de 2006, aceptaron prueba literal ofrecida por el Ministerio Público en audiencia, y no en el memorial de apelación; al respecto, debe destacarse que el Ministerio Público al apelar la decisión del juez cautelar el 18 de octubre de 2006, no ofreció ninguna prueba, sin soslayar, que la denuncia no ha sido desvirtuada por los Vocales recurridos, al igual que las referidas al contenido del Auto de Vista, pues pese a la orden del Tribunal de hábeas corpus, no presentaron los respectivos actuados -acta de la audiencia de apelación y Auto de Vista-, quedando claro que el propio recurrente no pudo presentar la Resolución impugnada, pues en su demanda también denunció que no se había entregado a las partes la copia del Auto de Vista. A esto se suma, el hecho de que los Vocales recurridos incumplieron las normas que regulan el trámite de apelación sobre medidas cautelares, pues los antecedentes del recurso fueron recibidos el 20 de octubre de 2006 y la audiencia se efectuó el 25 del mismo mes y año; es decir, transcurrieron más de los tres días previstos por el art. 251 del CPP, teniendo en cuenta lo dispuesto por el párrafo cuarto del art. 130 del cuerpo legal citado, que señala: “Al efecto, se computarán sólo los días hábiles, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario o que se refiera a medidas cautelares, caso en el cual se computarán días corridos”, aspectos que determinan la procedencia del recurso respecto a dichas autoridades judiciales”.

La prueba que se admite en apelación restringida, tiene que estar relacionada solamente con defectos de forma o de procedimiento, conforme a la doctrina, legal existente:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que en el recurso de apelación restringida o en la contestación o en la adhesión se podrá ofrecer y acompañar prueba, solo relativo a defecto de forma o de procedimiento, no así con relación al asunto de

fondo que fue producido en el juicio oral y público; para el efecto se aplicaran las reglas que rigen la producción de la prueba en el recurso de apelación incidental. Asimismo en el recurso de apelación restringida se solicitará expresamente audiencia para la fundamentación del mencionado recurso, debiendo el Tribunal de Alzada señalar día y hora de audiencia para recibir la fundamentación complementaria del recurso de apelación restringida, donde la participación de la autoridad jurisdiccional, pidiendo aclaración sobre aspectos insuficientes de la fundamentación o la solución de propuestas, no implica prejuzgamiento, sino que sirve para tomar mayor convicción sobre las impugnaciones interpuestas. Con respecto a la solicitud de fundamentación complementaria y al deber de señalar día y hora de audiencia para recibir dichos fundamentos orales, el Tribunal de Casación ha pronunciado el Auto Supremo Nº 169 de fecha 15 de mayo de 2006 que establece: que la solicitud expresa de audiencia para la fundamentación complementaria es un derecho de las partes que interponen recursos de apelación restringida, pues en dicho acto podrían fundamentar la impugnación a la sentencia apelada, respaldando sus argumentos jurídicos con la doctrina que sustentan sus pretensiones y/o con la línea jurisprudencial emitida por el Tribunal de Casación”. Que sobre el tema en cuestión, se ha dictado el Auto Supremo Nº 372 de fecha 22 de junio de 2004 que determina: “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio”; por lo que si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir de fijar día y hora de la audiencia para tal fin. De manera que existiendo línea jurisprudencial producida por el Tribunal de Casación, en virtud a que la misma es de cumplimiento obligatorio, se debe dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido de casación, para que el Tribunal de Apelación cumpla con la Doctrina Legal Aplicable”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 149 de 2 de febrero de 2007 (Sala Penal I)

5.7. JURISPRUDENCIA ORDINARIA RELATIVA AL RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA:

1.- CIRCULARES DE CORTE: SUSPENDEN PLAZOS PROCESALES DOCTRINA LEGAL APLICABLE

“Que los plazos procesales son improrrogables y perentorios; sin embargo, se debe considerar que existiendo una Circular emanada de la Presidencia de la Corte Superior, donde claramente se indica que se suspenden las labores jurisdiccionales y administrativas el día 15 de abril de 2006, y que las horas no trabajadas se compensarán los días 17 a 20 del mes y año en curso; dicha circular tiene el fundamento suficiente para suspender actividades el día 15 de abril, por lo que dicho día no debe computarse en el plazo para interponer el recurso de apelación restringida. Que el Tribunal de Alzada como controlador de la actividad jurisdiccional de los Jueces y Tribunales de Sentencia, de los actos procesales y de los plazos, debe tener el cuidado de que dichas actividades se encuentren dentro de los supuestos de hecho que emanan de las normas procesales y sustantivas, con el fin de precautelar el debido proceso, ofrecer seguridad jurídica a las partes procesales y brindar tutela judicial efectiva. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 098 de 31 de enero de 2007 (Sala Penal I) 2.- TRIBUNAL DE APELACION: PUEDE ABSOLVER SI COMPRUEBA ERRONEA APLICACION O INOBSERVANCIA DE LA LEY

DOCTRINA LEGAL “Que, conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total o parcialmente la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente, tal como enseña el art. 413 del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente; “en aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la inculpabilidad del

imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia; sino dar cumplimiento a la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del imputado”. El control del debido proceso y la actividad jurisdiccional en casos extremos, como el presente, amerita al Supremo Tribunal abrir su competencia de oficio, con el único objeto de enmendar omisiones o errores procesales, que afecten las garantías y derechos constitucionales y pongan en riesgo el sistema procesal penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 73 de 10 de febrero de 2004 (Sala Penal)

3.- VIA PENAL: NO PUEDE SER UTILIZADA PARA PERSEGUIR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Los jueces de grado poseen la obligación de valorar los elementos probatorios, conforme al mandato del artículo 173 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, esto es con criterios de selectividad y eficacia, orientado a la búsqueda de la verdad histórica del hecho dentro de parámetros de absoluta discrecionalidad crítica y analítica, tomando en cuenta los elementos constitutivos del tipo penal al que ha de subsumirse la conducta del incriminado, no siendo suficientes los indicios o simples presunciones para la configuración del ilícito penal. La pro-mesa de procurar trabajo no puede ser tomada en cuenta como elemento constitutivo del delito de estafa, pues para la configuración y materialización de tal ilícito penal se hace necesario establecer el “núcleo del delito” constituido por el engaño y el artificio que es el medio empleado en forma hábil y mañosa para lograr el intento, siendo la forma artera para obtener algo. La estafa -al sentir del Tratadista de Derecho Penal, Gastón Rios Anaya- es: “El típico delito fraudulento contra el patrimonio, ya que el sujeto activo, mediante artificios y engaños, sonsaca dineros y otras ventajas económicas a la víctima”, de donde resulta que, imperiosamente, debe comprobarse la doble relación causal que debe existir para que se configure el delito de estafa: el ardid o engaño como causa del error y el error como causa de la disposición patrimonial, sólo ante la comprobación incontrovertible de la existencia de estos elementos podrá establecerse la presencia del dolo, pues en el delito de estafa no puede aducirse culpa, toda vez que el tipo penal previsto en el artículo 335 de la norma sustantiva se constituye en un delito eminentemente doloso. Conforme refiere Benjamín Migue H. en su libro “Derecho Penal, Parte Especial”, nuestra legislación sintetiza los elementos de la estafa en los siguientes elementos: a) existencia del engaño o artificios; b) relación de causalidad entre conducta activa y resultado; c) el elemento psíquico, o sea la voluntad de engañar; y d) el enriquecimiento del sujeto activo y la disminución del patrimonio de la víctima. La vía penal no puede ser utilizada para perseguir el cumplimiento de obligaciones, pues el derecho penal sustantivo y adjetivo tiene como una de sus principales característica ser de “última ratio”, no pudiendo ser utilizado a efecto de penalizar las obligaciones contractuales, lo contrario significaría entrar en franca violación a los derechos consagra-dos en el artículo 16 de la Norma Constitucional, de observancia preferente por el propio mandato de su artículo 228 y del artículo 5 de la Ley de Organización Judicial”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 241 de 1 de agosto de 2005 (Sala Penal II)

4.- EXCLUIR AL ACUSADOR PARTICULAR COMO TESTIGO: VIOLA EL DERECHO A LA DEFENSA

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Las Sentencias Constitucionales Nº 313/02 R de 20 de marzo de 2002 y Nº 546/02 R de 13 de mayo de 2002, en cuanto a la violación al derecho a la defensa señalan: “Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido juzgado previamente en proceso legal”, conforme al artículo 16-IV de la Constitución Política del Estado. Por su parte la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, busca garantizar, en forma efectiva, el debido proceso y dentro del mismo, el “derecho a la defensa”. Por su parte el artículo 6 de la Constitución Política del Estado, señala que todo ser humano goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, pues la protección efectiva de estos derechos y garantías se efectúa mediante un debido proceso, que constituye a la vez, un derecho y una garantía prevista en el artículo 16-IV de la Constitución Política del Estado, pues dentro del proceso se debe garantizar, a plenitud, el derecho de defensa con el cumplimiento de las formalidades previstas por la Constitución, las Convenciones y Tratados Internacionales y de este Código. La doctrina señala que éste

precepto 16 de la Constitución Política del Estado, establece las garantías de una correcta administración de justicia que se conocen como presunción de inocencia, derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte el artículo 193 del Código de Procedimiento Penal, señala que toda persona que sea citada como testigo tendrá la obligación de comparecer ante el juez o Tribunal para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, etc.; el artículo 350 del mismo cuerpo legal señala: “(...) antes de declarar, los testigos no se comunicarán entre sí, ni con otras personas, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la audiencia. El incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el juez o Tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba”. En consecuencia se incurre en violación al derecho a la defensa al excluir al testigo del imputado como medio de prueba, mas aún cuando se trata del acusador particular, así como se viola la garantía constitucional del debido proceso porque se incumple la ley al excluir sin fundamento alguno al órgano de prueba (testigo), dejando en indefensión al imputado. Situación que el Tribunal de alzada debió advertir y disponer la anulación de la sentencia, así como el reenvío a otro Tribunal ante la existencia de violación a derechos fundamentales. De lo señalado precedentemente, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, lo que determina la existencia de un defecto absoluto conforme lo establece el artículo 169, inciso 3) del Código de Procedimiento Penal por lo que, regularizando el procedimiento, corresponde dar aplicación al artículo 419 del Código de Procedimiento Penal de dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido para que las omisiones observadas sean subsanadas”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 431 de 20 de octubre de 2006 (Sala Penal II) 5.- FIRMA DE ABOGADO EN TODOS LOS ESCRITOS: FALTA DE FIRMA DEVIENE EN IMPROCEDENCIA DEL RECURSO

“El artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, establece la firma del abogado en los términos siguientes: “Todo escrito en cualquier proceso, deberá llevar firma del abogado, requisito sin el cual no será admisible, excepto en los procesos sumarísimos. En cuestiones de mero trámite el abogado podrá firmar por la parte momentáneamente ausente o impedida”. La Ley de la Abogacía en su artículo 2º, determina que “Nadie puede actuar como defensor o patrocinante en procesos judiciales, administrativos y otros trámites, sin ser abogado en ejercicio. Ninguna minuta, solicitud o informe legal será admitido por las autoridades, sean estas judiciales, administrativas, municipales, militares, ni eclesiásticas, sin la firma de un abogado patrocinante en ejercicio, asimismo, no admitirán en audiencias intervención de personas que no ejerzan la abogacía”. Que en mérito a los artículos precedentemente citados, se desprende que es imprescindible en todos los memoriales la firma del abogado patrocinante, como en el caso de autos y la falta de la misma, deriva en la improcedencia del recurso, tal como han establecido los Autos Supremos contenidos en las Gacetas Judiciales números 1216, página 108, 1270, página 84, entre otros”. AS Nº 094 de 24 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 6.- APELACION RESTRINGIDA: CONSTITUYE UN MEDIO PARA IMPUGNAR ERRORES DE PROCEDIMIENTO O DE APLICACION DE LA NORMA SUSTANTIVA

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “De acuerdo con la nueva concepción doctrinaria, la apelación restringida es un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de la norma sustantiva en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la sentencia; no siendo la resolución que resuelva la apelación restringida el medio idóneo para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho a cargo de los jueces o tribunales de sentencia, sino para garantizar el debido proceso, la aplicación correcta de la ley que son reconocidos por la Constitución Política del Estado, así como los tratados internacionales. Por ello, no existiendo doble instancia en el actual sistema procesal penal, el tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisprudencial a lo establecido en el artículo 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación podrá anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro tribunal, y cuando sea evidente que para dictar nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio podrá resolver directamente, se entiende por no requerir valorizar nuevamente prueba de ninguna naturaleza”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 141 de 6 de junio de 2008 (Sala Penal II)

7.- PRUEBA EN APELACION RESTRINGIDA: REQUIERE PRESENCIA DEL IMPUTADO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Cuando se evidencian violaciones flagrantes al procedimiento y defectos absolutos insubsanables en el procedimiento, el Tribunal de casación está en el deber de subsanar los mismos si es que estos actos son estrictamente necesarios para reestablecer el debido proceso. La audiencia de fundamentación, complementación y/o producción de prueba, prevista en el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, tiene como fundamental objeto ampliar bajo los principios generales del juicio oral los elementos de juicio del Tribunal que resuelve el recurso y en su caso producir prueba la que deberá referirse únicamente a los posibles defectos de procedimiento, no pudiendo admitirse en esta instancia prueba referida a los hechos objeto de procesamiento. En esta instancia será obligación de la parte recurrente, asistir a la audiencia que al efecto se señale, empero su inasistencia no acarrea el desistimiento del recurso al implicar una renuncia del derecho que le asiste, sin embargo le corresponde asumir la sanción procesal conforme previene el artículo 412 in fine del citado cuerpo adjetivo penal, en el caso de que el recurrente se encuentre detenido preventivamente, es obligación del Tribunal proveer los recaudos necesarios a efecto de garantizar la presencia del imputado detenido en la audiencia de complementación, fundamentación y/o producción de prueba y su omisión se constituye en vicio absoluto que atenta contra el debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional en estos casos garantizar los principios de inmediación, publicidad y oralidad que son comunes a todas las audiencias. En caso de que el Tribunal advierta que se ha omitido involuntariamente dar opción al ejercicio de este derecho, se podrá aplicar el artículo 168 del Código de Procedimiento Penal, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 225 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 8.- NO SEÑALAR AUDIENCIA PARA PRODUCIR PRUEBA EN APELACION: CONSTITUYE DEFECTO ABSOLUTO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “En el proceso penal ninguna sentencia o auto de vista quedará firme, si en su pronunciamiento no se observaron las reglas, principios procesales y derechos de los sujetos activos y pasivos al debido proceso. Sus efectos no podrán compelir a los concernidos, si por vía de procedimiento omisivo se desvirtúa la legalidad de la resolución. La garantía de los tribunales se materializa en la aplicación objetiva de la norma penal adecuada al caso concreto, a partir de la abstracción de la ley hacia su concreción singular, pero ello no implica impedir que los querellantes pudieran hacer deponer a sus testigos, y en audiencia pública se les limite la fundamentación de la apelación restringida, derecho que no puede ser omitido y menos cercenado por los órganos jurisdiccionales, si el legislador lo ha instituido en los artículos 410, 411 y 412 de la Ley Procesal Penal. Se catalogan como infracciones de procedimiento de relevancia constitucional, que imponen ser corregidas inmediatamente de advertidas por el órgano jurisdiccional superior. Por lo analizado, ante la clara y notoria omisión en la que ha incurrido el Tribunal de Alzada al no señalar día y hora de audiencia a efecto de practicar la fundamentación solicitada por los querellantes y recibir a su vez la declaración de los testigos de cargo ofrecidos en apelación restringida, la resolución de Alzada pronunciada a fojas 155 a 156 vuelta, está contaminada de defecto absoluto, vicio procesal que se halla comprendido en el numeral 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo supuesto corresponde al Supremo Tribunal dejar sin efecto el Auto de Vista objeto de impugnación”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 726 de 26 de noviembre de 2004 (Sala Penal I) 9.- PRUEBA EN APELACION: SOLO RELATIVA A DEFECTO DE FORMA O DE PROCEDIMIENTO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Que en el recurso de apelación restringida o en la contestación o en la adhesión se podrá ofrecer y acompañar prueba, solo relativo a defecto de forma o de procedimiento, no así con relación al asunto de fondo que fue producido en el juicio oral y público; para el efecto se aplicaran las reglas que rigen la producción de la prueba en el recurso de apelación incidental.

Asimismo en el recurso de apelación restringida se solicitará expresamente audiencia para la fundamentación del mencionado recurso, debiendo el Tribunal de Alzada señalar día y hora de audiencia para recibir la fundamentación complementaria del recurso de apelación restringida, donde la participación de la autoridad jurisdiccional, pidiendo aclaración sobre aspectos insuficientes de la fundamentación o la solución de propuestas, no implica prejuzgamiento, sino que sirve para tomar mayor convicción sobre las impugnaciones interpuestas. Con respecto a la solicitud de fundamentación complementaria y al deber de señalar día y hora de audiencia para recibir dichos fundamentos orales, el Tribunal de Casación ha pronunciado el Auto Supremo Nº 169 de fecha 15 de mayo de 2006 que establece: “que la solicitud expresa de audiencia para la fundamentación complementaria es un derecho de las partes que interponen recursos de apelación restringida, pues en dicho acto podrían fundamentar la impugnación a la sentencia apelada, respaldando sus argumentos jurídicos con la doctrina que sustentan sus pretensiones y/o con la línea jurisprudencial emitida por el Tribunal de Casación”. Que sobre el tema en cuestión, se ha dictado el Auto Supremo Nº 372 de fecha 22 de junio de 2004 que determina: “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio”; por lo que si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir de fijar día y hora de la audiencia para tal fin. De manera que existiendo línea jurisprudencial producida por el Tribunal de Casación, en virtud a que la misma es de cumplimiento obligatorio, se debe dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido de casación, para que el Tribunal de Apelación cumpla con la Doctrina Legal Aplicable”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 149 de 2 de febrero de 2007 (Sala Penal I) 10.- TRIBUNAL DE APELACION: ESTA OBLIGADO A SEÑALAR AUDIENCIA DE FUNDAMENTACION

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que por una parte, si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal fin. Por otro lado, el Tribunal de apelación no puede rechazar el recurso de apelación restringida por defectos de forma subsanables -salvo la presentación fuera del plazo previsto por el art. 408 que es imposible de subsanar- estando, mas bien obligado a conceder al recurrente la oportunidad de subsanar los defectos de forma en el plazo establecido por el art. 399 del Código de Procedimiento Penal. Si la parte recurrente no corrige o amplia su recurso, recién corresponde su rechazo. De lo expuesto, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169-3) del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que las omisiones observadas, sean subsanadas”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 372 de 22 de junio de 2004 (Sala Penal) 11.- TRIBUNAL DE APELACION NO PUEDE RECHAZAR IN LIMINE: DEBE CONCEDER PLAZO PARA SUBSANAR DEFECTOS FORMALES

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, el espíritu de la nueva normativa procesal penal en consonancia con la doctrina contemporánea sobre la apelación restringida que constituye el único medio para impugnar la sentencia, enseñan los requisitos de forma exigidos por los arts. 407 y 408 del Código de Procedimiento Penal radican en facilitar a la autoridad el conocimiento cabal y objetivo de la pretensión impugnatoria del recurrente en el marco de un mayor control jurisdiccional de la sentencia apelada, por lo que para lograr este propósito, el art. 399 del Código de Procedimiento Penal obliga al Tribunal de alzada a conminar al recurrente para que subsane los defectos u omisiones de forma que contiene su recurso, bajo apercibimiento de rechazo, a cuyo efecto debe conceder el plazo de tres días para que el recurrente precise en términos concretos su impugnación; por lo que en ningún caso el Tribunal está facultado a rechazar el recurso así formulado in limine, es decir, sin haberle previamente dado la oportunidad de subsanar las formalidades extrañadas. Lo contrario, implicaría vulnerar las normas del debido proceso, en su componente del derecho de defensa y derecho a obtener tutela judicial efectiva, en el

caso, mediante un fallo o segunda opinión que resuelva su pretensión impugnatoria. Además cuando se da esta figura, debe declararse INADMISIBLE el recurso y no IMPROCEDENTE, como erróneamente lo hace el Tribunal de alzada. La improcedencia es pertinente, cuando se admite el recurso y se entra al análisis de fondo”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 71 de 9 de febrero de 2004 (Sala Penal) En igual sentido el AS Nº 376 de 23 de junio de 2004 (Sala Penal) 12.- APELACION RESTRINGIDA: CONSTITUYE EL UNICO MEDIO PARA IMPUGNAR LA SENTENCIA

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que el espíritu de la nueva normativa penal en consonancia con la doctrina contemporánea sobre la apelación restringida, que constituye el único medio para impugnar la sentencia, enseña que el propósito de los requisitos de forma exigidos por los artículos 407 y 408 de la Ley N° 1970, radica en facilitar a la autoridad el conocimiento cabal y objetivo de la pretensión impugnatoria del recurrente, por lo que para lograr este propósito, el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal obliga al Tribunal de alzada a conminar al recurrente para que subsane los defectos u omisiones de forma que contiene su recurso, bajo apercibimiento de rechazo; por lo que en el caso de autos el Tribunal no estaba facultado a rechazar el recurso así formulado in limine, es decir, sin haberle previamente dado la oportunidad de subsanar las formalidades extrañadas. Lo contrario, implicaría vulnerar las normas del debido proceso, particularmente el derecho de defensa y derecho a obtener tutela judicial efectiva, en el caso, mediante un fallo o segunda opinión que resuelva su pretensión impugnatoria”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 465 de 24 de agosto de 2004 (Sala Penal) 13.- APLICAR POR ANALOGIA DISPOSICIONES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL NO ES PERMITIDA: DESTRUYE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Según lo establecido por el artículo 130 del Código de Procedimiento Penal, los plazos son improrrogables y perentorios, salvo disposición contraria de ese Código. Ello significa que los plazos fijados a las partes no pueden ser prorrogados por el Tribunal, salvo los casos expresamente previstos en la Ley. La aplicación analógica de disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil no es permitida en el Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de Legalidad”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 210 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II) 14.- PLAZO PARA RECURRIR ES IMPRORROGABLE: COMIENZA A COMPUTARSE EL DIA HABIL SIGUIENTE A LA NOTIFICACION

“El plazo de 15 días otorgado por el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, comenzó a correr a partir del primer día hábil de su notificación, que corresponde al 31 de julio y tenía como fecha de vencimiento el 17 de agosto de 2006 a las 24 horas: el día 5 de agosto no es considerado como feriado nacional en una circunstancia ajena al proceso y no afecta el desarrollo de los plazos más aún sin en caso de autos después de dicha fecha los recurrentes tenían muchos días hábiles para formular y presentar su recurso; por consiguiente es legal el haber incluido en el cómputo el día 5 de agosto que es la línea jurisprudencial que se aplica en todos los recursos que se formulan; de ello se infiere que al haber sido presentada la apelación restringida recién el 18 de agosto conforme reza la providencia de fojas 66 vuelta, está fuera del plazo de ley, conforme determinó el Auto de Vista recurrido y no es correcto alegar haber sido violado el derecho de defensa, si el rechazo del recurso deducido se debe exclusivamente al descuido o la negligencia de los recurrentes y fundamentalmente de su abogado”. AS Nº 233 de 30 de septiembre de 2008 (Sala Penal II) 15.- PARA DETERMINAR SI EL RECURSO FUE INTERPUESTO DENTRO DE TERMINO: DEBE CONSIDERARSE EL

CARACTER MULTIETNICO Y PLURICULTURAL DE LA NACION BOLIVIANA

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El sistema de recursos contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal, trazado para efectivizar la revisión de los fallos, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 14.5) de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), normas que consagran el derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio; así como, la pena impuesta sean objeto de control por un juez o Tribunal superior al que pronunció la resolución condenatoria, garantizando el derecho a la defensa y la seguridad jurídica. Este Tribunal considera que, observando el principio de favorabilidad y realizando una interpretación extensiva de la norma en razón de las especiales diferencias que existen en cada región, dado el carácter multiétnico y pluricultural con el que define a nuestra república la norma constitucional, es menester consentir en que cuando sea razonablemente admisible la posibilidad de que pudo concurrir una circunstancia extraordinaria que hubiera impedido que un determinado recurso fuera presentado dentro del término de ley, considerando que para el cómputo de los plazos se deben observar estrictamente las normas legales, se deben interpolar las reglas de la lógica, la experiencia y se deben verificar las circunstancias impeditivas o generadoras de error, las que siendo especialmente graves y estando debidamente documentadas, permitirían atender de manera excepcional situaciones especialmente graves a efecto de garantizar el acceso a los distintos recursos que provee la norma, fundamentalmente en aquellos casos en los que intervienen personas con particulares niveles de formación, entendiéndose que así se favorece el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, respetando la cultura, creencias religiosas y las tradiciones de nuestro país, bajo circunstancias debidamente justificadas, debiendo entenderse siempre que los motivos fueron ajenos a la voluntad del agente y que son lo suficientemente graves como para provocar error entendible o impedir la presentación de los recursos dentro del término de ley. Estos extremos serán compulsados por los tribunales de alzada a tiempo de realizar el juicio de admisibilidad de los recursos, siempre y cuando exista controversia al respecto”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 226 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 16.- LA FUNDAMENTACION Y MOTIVACION: DEBE SER INDIVIDUAL PARA CADA PUNTO APELADO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “La línea jurisprudencial referida se encuentra consolidada, ya que constituye un deber ineludible de los Jueces y Tribunales de desplegar los fundamentos de la resolución, a más de circunscribirse a los puntos cuestionados, vale decir, que cada punto resuelto debe llevar su respectivo argumento, tratándose de Jueces y Tribunales de Sentencia el fundamento debe ser de hecho y de derecho; mientras que, los Tribunales de Alzada sostienen la resolución de cada impugnación, indefectiblemente, con argumentos jurídicos específicos. Las impugnaciones determinan la competencia de la autoridad jurisdiccional y los fundamentos jurídicos de la resolución brindan seguridad jurídica a las partes procesales. La falta de fundamento de la resolución de uno de los puntos cuestionados, implica la inobservancia de la tutela judicial efectiva, defecto absoluto que es necesario subsanar, el recurso concretiza la omisión del acto jurisdiccional, correspondiendo que éste Tribunal debe dejar sin efecto la resolución recurrida”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 657 de 15 de diciembre de 2007 (Sala Penal I) 17.- SI EL TRIBUNAL DE APELACION CONSTATA QUE HUBO DEFECTUOSA VALORACION DE LA PRUEBA: DEBE ANULAR LA SENTENCIA Y DISPONER LA REPOSICION POR OTRO JUICIO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “En aplicación del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, si el Tribunal de Alzada constata que en el caso que pasó a su conocimiento hubo incorrecta valoración de la prueba, debe anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal”. AS Nº 354 de 7 de noviembre de 2008 (Sala Penal I) 18.- AL TRIBUNAL DE ALZADA LE CORRESPONDE: EXAMINAR LA OPERACION MISMA DE LA VALORACION DE LA PRUEBA DE ACUERDO A LOS PRINCIPIOS DE LA EXPERIENCIA

“Al Tribunal de Alzada, respecto a la defectuosa valoración de la prueba, lo que le corresponde examinar no es si existe o no prueba respecto a la existencia del delito y la participación del imputado, sino la operación misma de la valoración de acuerdo a los criterios de la lógica y a los principios de la experiencia que hacen a la razón, pues en conformidad con el principio de inmediación sólo el Tribunal del juicio tiene la posibilidad de asumir o no la convicción suficiente para establecer si el imputado es autor o partícipe del hecho y en su momento valorar si dicha convicción va mas allá de toda duda razonable para, en su caso, dictar sentencia condenatoria o, por el contrario, pronunciar un fallo absolutorio”. AS Nº 088 de 18 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 19.- TRIBUNAL DE ALZADA: NO SE ENCUENTRA FACULTADO PARA VALORAR TOTAL O PARCIALMENTE LA PRUEBA

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El Tribunal de alzada no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo circunscribir sus actos a los motivos que fueron objeto de la apelación restringida, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal establece que: “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley y/ o su errónea aplicación, el Tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o Tribunal”. Cuando el ad quem advierte que en el proceso se han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión del artículo 173 y 339 ambos del Código de Procedimiento Penal, incurriendo así en el defecto del artículo 370-6) de la referida norma adjetiva, se hace evidente que el fallo no contendría los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió el juez de grado, por ello corresponde conforme prevé el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, a efecto de garantizar que las partes en conflicto, puedan someter nuevamente el conocimiento, discusión y valoración de la prueba, ante otro juez o Tribunal quien observando los principios de inmediación y contradicción, que rigen el proceso y el circuito probatorio, dicte nueva resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 223 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 20.- OBLIGACION DEL TRIBUNAL DE APELACION: SEÑALAR AUDIENCIA DE FUNDAMENTACION ORAL

DOCTRINA LEGAL “Las normas del Código de procedimiento penal son de orden público y de cumplimiento obligatorio y el no realizar la audiencia de fundamentación de la apelación restringida, significa incumplimiento del art. 412 del Código de Procedimiento Penal y por ende vulneración al debido proceso art. 16-IV de la Constitución Política del Estado y constituye defecto absoluto al sentir del art. 169 inc. 3) de la Ley 1970, por lo que regularizando el Procedimiento, se establece la presente doctrina legal aplicable para fines de que sea observada en sujeción a la ley adjetiva penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 168 de 6 de febrero de 2007 (Sala Penal I) 21.- LIMITES AL TRIBUNAL DE ALZADA: DEBE CIRCUNSCRIBIR SU RESOLUCION A LOS PUNTOS APELADOS

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que el Tribunal de Alzada tiene limitada su competencia, porque debe circunscribir su actividad jurisdiccional a los puntos cuestionados; por otro lado, los puntos impugnados deben clasificarse y jerarquizarse, resumiendo y describiendo cada uno de ellos; actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución. El Auto de Vista que resuelva los puntos cuestionados debe fundamentar cada uno de ellos; esta actividad de puro derecho debe expresar la interpretación y aplicación de la norma o normas aplicadas a cada aspecto impugnado, con lo que el actuar del Juzgador se ciñe al principio de legalidad”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 152 de 2 de febrero de 2007 (Sala Penal I)

22.- TRIBUNAL DE APELACION: NO PUEDE REVALORIZAR PRUEBA

DOCTRINA LEGAL “El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio oral o en la emisión de sentencia, y a tiempo de resolver la apelación restringida le está vedado ingresar a revalorizar la prueba, tampoco revisar cuestiones de hecho analizadas por el juez natural, siendo este recurso destinado a garantizar los derechos constitucionales; en consecuencia, el Tribunal de Alzada esta obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a lo prescrito en el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 160 de 2 de febrero de 2007 (Sala Penal I) 23.- PRESENTACION DEL RECURSO NO ES PERSONAL: BASTA QUE TENGA LA FIRMA DEL LEGITIMADO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, el derecho de recurrir se encuentra precisado de manera expresa en el art. 394 del nuevo Código de Procedimiento Penal cuando señala: “El derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley” y, el mismo Código de referencia indica, en forma terminante en el art. 400, que: “Cuando la resolución sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio”, de donde se concluye que no siempre puede recurrir el interesado, sino aún el defensor por lo que no es necesaria la presentación personal del recurso. Que, de acuerdo a las garantías procesales que reconoce el art. 16 de la Constitución Política del Estado, resulta que la decisión de la Corte de Alzada al rechazar el recurso de apelación restringida interpuesto por el imputado dentro del término previsto por el art. 408 del nuevo Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que el recurso no fue presentado personalmente por A.F.A.K. en la Secretaría del Juzgado, no sólo que muestra una incongruencia doctrinal, sino que, desnaturaliza la esencia y relevancia del debido proceso y el derecho de acceso a que tiene todo imputado de apelar y recurrir a todas las instancias de la estructura jurisdiccional, en busca de rever la sentencia condenatoria. En efecto, el presupuesto habilitante para el planteamiento del recurso de apelación restringida es que sea presentado dentro del plazo de los quince días de notificada con la sentencia a las partes del litigio, con indicación de las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas, motivando la forma en que debían ser aplicadas, y no como en el caso de autos, que equivocadamente se añade el presupuesto de la presencia personal del sujeto pretensor en el momento de la presentación del recurso en Secretaría del Juzgado, a pesar de llevar la firma del sujeto legitimado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 301 de 30 de julio de 2002 (Sala Penal) 24.- RECURSOS PUEDEN SER PRESENTADOS ANTE NOTARIO: BAJO RESPONSABILIDAD DEL RECURRENTE

“Con referencia a la modalidad de cómputo, el tercer párrafo del artículo 130 del Código de Procedimiento Penal establece que los plazos determinados por días comenzarán a correr a partir del día siguiente de practicada la notificación y vencerán a las veinticuatro horas del último día hábil señalado. Que si el recurrente, dada la capacidad de previsión que tiene toda persona, decide ejercer su derecho de presentar sus recursos fuera del horario de labores judiciales, asume la responsabilidad de cumplir con las formalidades inherentes a esa forma excepcional de presentación de memoriales prevista por el artículo 123 bis de la Ley de Organización Judicial, concordante con el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. Que el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil prevé que, en caso de urgencia y estando por vencer algún plazo perentorio, los escritos podrán ser presentados en la casa del Secretario o Actuario, quien hará constar esa circunstancia en el cargo, y si no fueren encontrados, el escrito podrá presentarse ante otro Secretario o Actuario o ante un Notario de Fe Pública del respectivo asiento judicial. Que si bien el Notario de Fe Pública se encuentra facultado para la recepción de memoriales en caso de urgencia y cuando esté por vencer un plazo perentorio, empero dicha presentación es válida sólo cuando se agota la posibilidad de presentar los memoriales ante el Secretario o Actuario del Juzgado que conoce la causa, circunstancia que el Notario debe hacer constar en el cargo de presentación, porque se entiende que la norma prevista en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil impone un procedimiento que imperativamente debe ser observado, no siendo facultad potestativa del litigante variar dicho procedimiento”. AS Nº 119 de 8 de mayo de 2008 (Sala Penal II)

25.- APELACION POR EL PADRE DEL IMPUTADO: DEBE SER CONSIDERADO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, el derecho de recurrir se encuentra precisado de manera expresa en el art. 394 del Código de Procedimiento Penal. Que el recurso incidental que planteó el padre del procesado con la facultad conferida por el art. 389 inc. 4) del Código Penal, cumplía lo establecido en los arts. 403, 404 y 405 del Código de Procedimiento Penal, para ser elevado ante el Tribunal de alzada, pero el Tribunal de Sentencia Nº 4 de la ciudad de La Paz al no remitir obrados al Tribunal de apelación, vulnera las normas del debido proceso, suprimiendo su derecho a la defensa, reconocidos por el art. 16 de la Constitución Política del Estado; derechos que competía al Tribunal de alzada restituirlos inmediatamente en ejercicio de la facultad otorgada por el art. 15 de la Ley de Organización Judicial y el tercer parágrafo del art. 407 del Código de Procedimiento Penal, que permite al Tribunal de apelación admitir y entrar al fondo de un recurso de apelación restringida, cuando se detecta la existencia de defectos absolutos y vicios de sentencia en el juicio oral, previstos en los arts. 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal los que no pueden ser convalidados”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 103 de 20 de febrero de 2004 (Sala Penal) 26.- APELACION RESTRINGIDA: ES DE PURO DERECHO Y EN SU ANALISIS, NO PUEDE RETROTRAER SU ACTIVIDAD A CIRCUNSTANCIAS, HECHOS Y PRUEBAS FACTICAS QUE YA FUERON SOMETIDAS A CONTROL ORAL, PUBLICO Y CONTRADICTORIO

DOCTRINA LEGAL “Que, conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total o parcialmente la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente. Consecuentemente; en aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la inculpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer abrir nuevo juicio; sino dar cumplimiento a la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del imputado. El control del debido proceso y la actividad jurisdiccional en casos extremos; como el presente, amerita al Supremo Tribunal abrir su competencia de oficio, con el único objeto de enmendar omisiones o errores procesales, que afecten las garantías y derechos constitucionales y pongan en riesgo el sistema procesal penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 593 de 26 de noviembre de 2003 (Sala Penal) 27.- PRUDENTE ARBITRIO: ES FACULTAD DE LOS JUECES O AUTORIDADES PARA LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS O PARA LA MODERACIÓN DE SUS DECISIONES

“Entendiéndose por prudente arbitrio, como la facultad que la ley deja a los jueces o autoridades para la apreciación de circunstancias o para la moderación de sus decisiones. En tanto que, las reglas de la sana crítica son la lógica, la experiencia común y la psicología. Por ello, ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica, el tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, en tanto que los recurrentes, además de expresar las reglas de la lógica que hubieren sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana crítica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores

lógico -jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito. Bajo estas premisas, el art. 17 del Código Penal, establece, esta exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no se pueda comprender la antijuricidad de su acción conducirse de acuerdo a esta comprensión. En tanto que el art. 20 del mismo compilado legal, determina que, son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito”. AS Nº 309 de 29 de septiembre de 2008 (Sala Penal I) 28.- RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA: DEBE SER RESUELTO DENTRO DEL PLAZO DE VEINTE DIAS COMPUTABLES A PARTIR DEL SORTEO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “El recurso de casación que impugna el Auto de Vista se refiere a la figura material de complicidad y la pena que le debería corresponder, al respecto el recurrente adjunta Autos Supremos, sin invocar el precedente contradictorio en el recurso de apelación restringida. Sin embargo, los Tribunales se encuentran en la obligación de dar cumplimiento al art. 15 de la Ley de Organización Judicial con relación al art. 25-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 22 de noviembre de 1969, para garantizar y amparar contra actos que violen los derechos fundamentales, en el caso sub-lite, el Tribunal de Alzada pierde competencia al dictar el Auto de Vista impugnado fuera del plazo procesal previsto por la parte in fine del art. 411 del nuevo Código de Procedimiento Penal”. POR TANTO: SIN EFECTO AS Nº 344 de 17 de septiembre de 2002 Sala Penal) 29.- RECURSO DE APELACION INCIDENTAL: PUEDE SER RESUELTO FUERA DE PLAZO, SIN QUE IMPORTE PERDIDA DE COMPETENCIA.

“El hecho de que los Vocales de la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba no emitieron el Auto de Vista dentro del plazo señalado por ley, no implica que perdieron competencia y no debe por ello tal circunstancia dar lugar a nulidad. Con ese criterio coincide la Sentencia Constitucional número 591 de 2 de junio de 2005 que dice: “(...) si bien es cierto que por mandato de la norma prevista por el artículo 406 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Superior de Justicia debe resolver la apelación dentro del plazo de diez días siguientes a recibir las actuaciones, no es menos cierto que el incumplimiento de dicho plazo, a diferencia del ámbito civil, no se sanciona con la pérdida de competencia; pues conforme a lo dispuesto por el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal el incumplimiento de los plazos previstos por el referido Código da lugar a la responsabilidad disciplinaria y penal del funcionario negligente; en consecuencia, no puede invocarse pérdida de competencia de la autoridades judiciales por la supuesta demora en la emisión de la resolución; al contrario, si se considerase y tuviese la certeza de que dicha demora fue injustificada, tendría que denunciarse en la vía disciplinaria. De otro lado, entre los defectos absolutos descritos por el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, que dan lugar a la nulidad de los actos procesales, no está incluido el incumplimiento del plazo en la emisión de la resolución en grado de apelación, por lo mismo no puede considerarse nula la resolución impugnada”. AS Nº 240 de 17 de noviembre de 2008 (Sala Penal II) 30.- RECURSO DE APELACION DEBE SER RESUELTO UNICAMENTE EN LAS FORMAS PREVISTAS POR LEY: OTRA MODALIDAD VULNERA EL DEBIDO PROCESO.

“El Auto de Vista impugnado declara improcedente el recurso de apelación deducido por P. M. A. y declara procedente del querellante particular, en cuya emergencia ANULA LA SENTENCIA y dispone la devolución de la causa al Tribunal de Origen a efecto de que PRONUNCIE NUEVA SENTENCIA salvando el defecto omitido respecto al delito de “estafa”; forma de resolución que vulnera las normas del debido proceso y contraviene el espíritu del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, lo que constituye defecto absoluto,

previsto por el art. 169-3) de la Ley Procesal Penal, no susceptible de convalidación, y al ser las normas procesales de orden público y cumplimiento obligatorio, es pertinente la admisión del recurso de casación, para tomar las medidas de saneamiento”. AS Nº 133 de 9 de marzo de 2004 (Sala Penal) 31.- PRINCIPAL FUNCION DEL TRIBUNAL DE APELACION: PRONUNCIARSE SOBRE ERRORES “IN INDICANDO” Y ERRORES “IN PROCEDENDO”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que, en el sistema procesal penal boliviano no existe segunda instancia y que los jueces o tribunales de sentencia son los únicos que tiene la facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma. La función principal del Tribunal de alzada es pronunciarse respecto de la existencia de errores “injudicando” o errores “improcedendo” en que hubiera incurrido el tribunal a quo (Juez o Tribunal de Sentencia) de acuerdo a la previsión del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, consecuentemente el Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso pero sin revalorizar la prueba, ya que lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales. El Tribunal de Sentencia, sea unipersonal o colegiado llega a la certeza de culpabilidad o absolución examinando todas las pruebas introducidas y valorando las mismas bajo el sistema de la sana crítica, en consecuencia el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de absuelto a culpable o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba y por la imposibilidad material de aplicación del principio de inmediación, lo contrario significaría volver a la posibilidad de revocar los fallos valorando pruebas que nunca se presenciaron ni fueron parte de estos actos procesales y en consecuencia incurrir en violación a la garantía constitucional del debido proceso. Que, si el Tribunal de apelación advierte error injudicando en la sentencia, en la fundamentación de la resolución que no haya influido en la parte resolutiva, en aplicación a lo previsto por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrá corregir sin necesidad de reenvío del proceso, empero, si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código Adjetivo Penal, debe anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio. Finalmente, por lo expuesto, este Tribunal de casación considera innecesario ingresar a considerar el fondo de las demás argumentaciones del recurso, sin dejar de lado que, cuando se violan las formas sustanciales del debido proceso, la anulación es válida y también la consecuente retracción del proceso a etapas anteriores con el fin de renovar los actos invalidados, consecuentemente el plazo transcurrido como emergencia de la invalidez no podría ser refutado como injustificado o indebido”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 277 de 13 de agosto de 2008 (Sala Penal I) 32.- RETIRO DE ACUSACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO DEL QUERELLANTE: DA LUGAR AL RECHAZO DE ULTERIOR RECURSO DE APELACION

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Si el Ministerio Público o el querellante retiran la acusación, o si se declara abandonada la querella en mérito a lo establecido en el numeral 3) del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, cualquiera que sea la resolución que al respecto adopten el Juez o el Tribunal de Sentencia, corresponde el rechazo del recurso de apelación restringida que luego interponga alguna de las partes”. AS Nº 215 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II) 33.- INTERVENCION DE UN VOCAL QUE TENIA EL DEBER DE EXCUSARSE DEL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA: CONSTITUYE DEFECTO ABSOLUTO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Según lo determinado en el numeral 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, tiene carácter de defecto absoluto cualquier actuación que implique inobservancia de derechos y garantías previstos en la

Constitución Política del Estado, en la Convenciones y Tratados Internacionales y en dicho Código. Una de las principales garantías es la del debido proceso que tiene, como elemento básico, la actuación imparcial del juzgador. Por ello, constituye defecto absoluto la actuación de un Vocal de Corte quien, en fase anterior del mismo proceso, intervino como Juez de Sentencia desconociendo la obligación de excusarse que le impone la disposición contenida en el numeral 1) del artículo 316 del Código de Procedimiento Penal”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 215 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II) 34.- AUTOS DE VISTA QUE CONTIENEN DEFECTOS ABSOLUTOS COMPRENDIDOS EN EL NUMERAL 3) DEL ART. 169 DEL C.P.P.: DEBEN SER ANULADOS:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Los Autos de Vista contienen el defecto absoluto no susceptibles de convalidación a que hace referencia el numeral 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, cuando declaran inadmisible un recurso de apelación restringida desconociendo la existencia de claros datos expuestos durante el juicio oral que acreditan el cumplimiento, por parte del recurrente, de reglas procesales no advertidas por los juzgadores o equivocadamente valoradas como no observadas, vulnerando así la garantía del debido proceso por descuido en la revisión de antecedentes, negando por ello al recurrente su derecho a la defensa. Los Tribunales de Alzada están en la inexcusable obligación de fundamentar sus resoluciones sobre la base de una revisión prolija de los antecedentes y actos procesales que motivaron el recurso de apelación restringida, evitando apreciaciones que desconozcan los actos procesales ejecutados por las partes en atención a sus derechos u obligaciones o por el Juez o Tribunal en mérito a su competencia”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 276 de 05 de octubre de 2007 (Sala Penal II) 35.- FRENTE A UNA INCORRECTA APRECIACION DE LA PRUEBA: EL RECURRENTE DEBE EXPRESAR LAS REGLAS DE LA LOGICA QUE HUBIERAN SIDO INOBSERVADAS

“Ante la invocación de la incorrecta apreciación de la prueba de parte de estos, la recurrente tiene el deber de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, debe vincular su crítica con el razonamiento adoptado en el fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación de la recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica o en su caso el prudente arbitrio, argumentando el silogismo desarrollado en un fallo respecto de la valoración de la prueba y referir la incidencia directa de la inadecuada apreciación de la prueba en la resolución cuestionada, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley, importa improcedencia del recurso”. AS Nº 324 de 30 de septiembre de 2008 (Sala Penal I) 35.- CUANDO SE CRITICA LA ACTIVIDAD PROBATORIA VALORATIVA: ES OBLIGACION DEL RECURRENTE INDIVIDUALIZAR: EL MEDIO PROBATORIO QUE CONSIDERA NO HA SIDO VALORADO

“Cuando se critica la actividad valorativa del juez de mérito, es obligación del impugnante, individualizar dentro del proceso, el medio probatorio que considera no ha sido debidamente valorado; seguidamente en el documento de la sentencia, debe identificar la fundamentación probatoria intelectiva, que es la apreciación que realiza el titular del órgano jurisdiccional de los medios de prueba, extrayendo los elementos probatorios de los cuales obtiene la verdad jurídica del hecho y sobre la que resolverá el conflicto puesto a su consideración. Es ahí donde el juez dice por qué un medio le merece crédito y cómo lo vincula a los demás elementos obtenidos del elenco probatorio. Será pues en base a estos últimos criterios objetivados de la resolución, que el recurrente puede cuestionar la correcta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia y poder en definitiva cuestionar el proceso de

valoración de la prueba desarrollado por el Juez de mérito. Siendo imposible que un Tribunal desprovisto de la inmediación procesal, pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral, de ahí que el análisis, eminentemente técnico jurídico, debe sustentarse en un análisis debido, no en simples hipótesis y conjeturas que se desvían del objeto de la impugnación, así en su recurso el recurrente omite dar criterios objetivos, limitándose a exponer las diferencias entre el sistema de la prueba legal o tarifario con el de la libre convicción, sin que dicha exposición contribuya a la demostración de la denuncia realizada”. AS Nº 215 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 37.- VALORACION DE LA PRUEBA ES LABOR PRIVATIVA DE JUECES DE GRADO: DEBE REALIZARSE CONFORME AL PRUDENTE ARBITRIO O SANA CRITICA

“Con referencia a la valoración de la prueba, la ley, doctrina y jurisprudencia nacional, han establecido que su apreciación, debe realizarse conforme al prudente arbitrio o sana crítica, labor que además es privativa de los jueces de grado, quienes resultan soberanos a tiempo de valorarlas a objeto de adoptar una decisión en la causa sometida a su conocimiento, por ende la prueba resulta incensurable en casación, con la excepción de que se demuestre que los jueces de grado hayan incurrido en errores de derecho o de hecho”. AS Nº 242 de 4 de agosto de 2008 (Sala Penal I) 38.- NUESTRO SISTEMA PROCESAL: NO ADMITE NINGUN TIPO DE PRESUNCION

“Que el Tribunal de mérito, en base a los medios de prueba aportados en el proceso ha realizado correctamente la subsunción de la conducta en el tipo penal atribuido, realizando un correcto análisis de la imputación objetiva; asimismo, de los elementos de prueba exteriorizados en el fallo de grado, se advierte que concurre la violación a las normas de tránsito y si bien los Autos Supremos Nº 197 del año 1990 y Nº 311 de 21 de agosto de 1989, invocados por los recurrentes, refiere que en los casos de accidente de tránsito debe aplicarse el Código Nacional de Tránsito y su Reglamento; empero, no es menos evidente que a partir de la vigencia plena del Código de Procedimiento Penal, se implementa el sistema de la sana crítica, que otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en tal sentido, siendo las características fundamentales del método de la sana crítica la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez pueda admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, no es posible admitir el criterio del recurrente en sentido de considerar la presunción de culpabilidad de la víctima-peatón. Esto deviene de que el avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, determina la no admisión de ningún tipo de presunción, por lo que en caso de que la defensa hubiera estimado que existía culpa del peatón en el caso de Autos, conforme se infiere de los razonamientos expresados en el recurso de casación en análisis, debió, a partir de una defensa positiva en juicio, probar suficientemente su tesis, no siendo posible que este Tribunal privado del conocimiento de la prueba y de los hechos pueda modificar los elementos de prueba contenidos en el fallo de grado. Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, las que estiman o desestiman, debiendo como en el caso de Autos, indicar las razones por las que estiman o desestiman determinados elementos probatorios; así, los razonamientos del fallo están acordes a las reglas del pensamiento humano, siendo el iter lógico de la sentencia correcto, adecuado y fundado en las leyes del pensamiento, las que independientemente de la experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio. La sentencia de grado, confirmada por el Auto de Vista Nº 45/06, contiene una fundamentación válida, puesto que el Tribunal de juicio fundó sus conclusiones en pruebas de valor decisivas, sin que éstas sean contradictorias entre sí, ni ilegales, observando en su valoración las reglas fundamentales de la lógica y realizando una exposición razonada de los motivos en los que se funda; estableció así, la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que el Tribunal de alzada verificó el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo, concluyendo que se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano y que la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, concluyendo en que el decisorio responde a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello hubieran ingresado a una reconsideración de los hechos o de las pruebas”. AS Nº 222 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 39.- RECURSO DE APELACION: PUEDE SER RECHAZADO POR NO HABERSE SUBSANADO DEFECTOS FORMALES DENTRO DE PLAZO

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Se ha establecido que el recurso de apelación restringida puede ser rechazado por el Tribunal de Apelación, si pese a la concesión de plazo para subsanar defectos formales, el recurrente no subsana los mismos dentro del plazo concedido, conforme a la jurisprudencia que a continuación se transcribe: “El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, trazado para efectivizar la revisión del fallo condenatorio dictado en su contra, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 14.5 de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), normas que consagran el derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio; así como, la pena impuesta sean objeto de control por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria. Que dentro de esta lógica han sido pronunciadas las Sentencias Constitucionales Nº 1075/2003-R y Nº 1044/2003, por citar solamente algunas, cuyo fundamento o argumento principal radica en “otorgar a toda persona la posibilidad de acceso a un sistema de recursos y medios impugnativos, más allá de formalismos que puedan impedir el ejercicio efectivo del genérica y doctrinalmente denominado Derecho a Segunda Opinión”. De ahí que, si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida porque no cumple con los requisitos de los artículos 407 y 408 de la Ley 1970 y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas. Si el Tribunal advierte que no realizó la observación al recurso de manera clara y expresa, involuntariamente estaría restringiendo el derecho al recurso judicial efectivo, para ello debe dar aplicación a la previsión del artículo 168 del Código de Procedimiento Penal y subsanar el acto, renovándolo, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, garantizando así el ejercicio del referido derecho. Si a pesar de eso la parte recurrente no subsana su recurso dentro del plazo determinado por ley, se debe observar la norma y RECHAZARLO, sin que importe denegación de justicia, restricción al derecho a la defensa o al recurso judicial efectivo, toda vez que se habrían otorgado los mecanismos legales razonables a efecto de que las impugnaciones observen las formalidades que proveen al operador de justicia el instrumento para su trámite. Ello deviene de considerar, que los requisitos formales, son a la vez un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia, se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso, con el consiguiente perjuicio y sobrecarga a la administración de justicia. Será pues bajo el presupuesto de que el recurso cumple efectivamente con los requisitos de ley, que el Tribunal señalará audiencia de fundamentación, complementación y/o producción de prueba y de forma clara y precisa resolverá el recurso de apelación puesto a su consideración, declarándolo procedente o improcedente”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 219 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II)

CAPITULO 6

EL RECURSO DE CASACION 6.1.- CONCEPTO.- El recurso de casación constituye el último recurso ordinario que reconoce la Ley Nº 1970

para procesos en trámite; tiene por finalidad, el enjuiciamiento de derecho de la sentencia penal y del Auto de Vista, cuando en apelación restringida no se corrigieron los defectos absolutos existentes o, cuando en la

resolución del recurso de apelación, no se corrigió el vicio o error in indicando o in procedendo originado en el proceso, reflejado en sentencia y subsistente en el Auto de Vista

Existe un cierto paralelismo entre el recurso de apelación restringida y el de casación; por cuanto, este recurso en palabras de Oscar R. PANDOLFI es “el encaminado a enmendar las deficiencias que afectan al juicio de derecho contenido en la sentencia (o resolución legalmente equiparable a ella) mediante el control de su legalidad, o a verificar el cumplimiento de específicos requisitos procesales, exigidos bajo pena de nulidad, inadmisibilidad o caducidad, que condicionan la validez de esos actos decisorios, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva o bien la anulación de la sentencia y una nueva decisión”12.

En casación, no se revaloriza prueba, sino que a través de este recurso se pretende la aplicación uniforme de la ley, mediante el enjuiciamiento de derecho de la sentencia. Por cuanto, la única materia constitutiva del recurso de casación la conforman las cuestiones de derecho y no las de hecho.

“El recurso de casación es un medio de impugnación de decisiones judiciales definitivas o equiparables a ellas cuya procedencia se encuentra restringida a los casos de errónea aplicación del derecho”13, sostienen Chiara Díaz y Obligado.

Los mismos autores señalan que: “Los motivos clásicos de casación en el proceso penal, son por un lado, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y, por otra parte, la violación de las formas jurídicas esenciales del procedimiento. De lo expuesto se deduce que las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a la casación”14.

Por su parte el tratadista argentino Fernando DE LA RUA, en su obra clásica, sostiene que “El recurso de casación, es una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva”.

6.2.- LIMITES DE LA CASACION: En cuanto a los límites de la casación, el connotado procesalista Fernando

DE LA RUA, señala: “Mediante el recurso sólo se puede intentar una revalorización jurídica del material fáctico establecido en la sentencia. Al tribunal de casación, sólo le corresponde el control de la aplicación de la ley sustantiva por los tribunales de mérito. Su misión se limita a la revisión del juicio de derecho contenido en la sentencia. Todo lo que se refiera a la determinación del hecho y al ejercicio de poderes discrecionales queda fuera de su ámbito”15.

Continúa expresando el autor citado, que: “por eso se ha podido declarar con razón que el tribunal casación no es tribunal de segundo grado con potestad de examinar ex novo la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el juez de sentencia, sino que un supremo guardián del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como la inobservancia de las normas procesales”16.

Esto significa que el Tribunal de Casación solamente revisa el derecho aplicado en sentencia y en el Auto de Vista, no así los hechos que fueron objeto del juicio oral.

Debe tenerse presente, a tiempo de interponer el recurso de casación, que la CSJN, ha establecido que: “si bien la jurisprudencia no constituye fuente productora del derecho penal, su labor se traduce en criterios interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley” AS Nº 314 de 29 de septiembre de 2008 (Sala Penal I).

12 Oscar R. PANDOLFI, Recurso de Casación Penal, Ediciones La Rocca, Buenos Aires – Argentina, 2001, pág. 43. 13 Carlos Alberto CHIARA DÍAZ y Daniel Horacio OBLIGADO, ob.cit. pág. 81. 14 Carlos Alberto CHIARA DÍAZ y Daniel Horacio OBLIGADO, ob. cit. pág. 81. 15 Fernando DE LA RUA, LA CASACION PENAL El Recurso de Casación Penal en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación,

Editorial Lexis Nexis, Segunda Edición, Buenos Aires-Argentina, 2006, pág. 38-39. 16 Fernando DE LA RUA, ob. cit., pág. 39.

6.3.- PROCEDENCIA DEL RECURSO: Conforme al art. 416, su procedencia está limitada a los Autos de Vista

pronunciados por las Cortes Superiores de Justicia con motivo de conocer y resolver el recurso de apelación restringida, art. 51 inc. 2), cuando estos sean contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores de Justicia o por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Cuando por razones de excusa o recusación de los Magistrados miembros de la Sala Penal de la CSJN, la causa pasa a la Sala Civil y en esta Sala sucede los mismo, el proceso pasa a la Sala Social conforme a las reglas de precedencia establecidas por la LOJ; en consecuencia, el recurso de casación puede ser resuelto por Salas distintas a la Penal, y también esas Salas establecen doctrina legal aplicable: Verbigracia, los AASS Nº 167 de 31 de agosto de 2006 (Sala Civil) y Nº 633 de 24 de agosto de 2006 (Sala Social y Administrativa).

6.4.- REQUISITOS DEL RECURSO: El art. 416 del CPP, establece como requisito de admisibilidad del recurso

que debe estar acompañado del precedente contradictorio invocado en apelación restringida, o al menos ser debidamente individualizado (AS Nº 54 de 28 de enero de 2003, Sala Penal); sin embargo, ello no siempre es exigible por cuanto la CSJN, puede revisar situaciones verdaderamente injustas y ante interpretaciones innovadoras de la norma, le corresponde imprimir voz al silencio procesal conforme al AS Nº 401 de 18 de agosto de 2003 (Sala Penal) y reencaminar el proceso ante violaciones flagrantes al procedimiento y defectos absolutos, así queda expresado en el AS Nº 101 de 1 de abril de 2005 (Sala Penal I) y AS Nº 102 de 1 de abril de 2005 (Sala Penal I).

En consecuencia, no siempre es necesario el precedente para la admisibilidad y procedencia del recurso de casación; por cuanto, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional de la República, es posible que como emergencia de dictarse el Auto de Vista, recién se produzca la contradicción, conforme a lo expresado en la SC 1401/2003-R de 26 de septiembre de 2003.

Tiene que considerarse que la función nomofiláctica o uniformadora de la jurisprudencia es una de las funciones más importantes de la CSJN; sin embargo, la función más importante es velar por la Justicia y, en virtud de ello, corresponde al Supremo Tribunal, incluso de oficio, verificar la existencia de vicios de juicio o vicios de actividad, llamados “vicios o errores in iudicando” o “vicios o errores in procedendo” y en ejercicio del control de la legalidad y de los derechos fundamentales, reencausar el proceso. Por cuanto, conforme a los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1138/2004-R de 21 de julio de 2004 refiriéndose al valor Justicia, señala que es uno de los pilares del Estado de Derecho, expresando:

“El Estado Democrático de Derecho tiene como uno de sus pilares el valor de la justicia (art.1°.II de la CPE), de ahí se desprende que el ciudadano tiene derecho a una justicia material, en la que la independencia del Poder Judicial y, en particular, de los jueces, tiene por única función garantizar que sus decisiones sean producto de apreciaciones jurídicas, sometidas a las formas y métodos prescritos por la ley y por la ciencia del derecho, no como entienden algunas autoridades, un mecanismo para proteger la “institucionalidad judicial” por encima de sus deberes constitucionales y, de esta manera, aislar a la justicia del resto del Estado y colocarse a espaldas de la sociedad. El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr la que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales”. 6.5.- FORMAS DE RESOLUCION: El recurso puede ser declarado ADMISIBLE (por estar dentro de término y

cumplir los requisitos formales) o INADMISIBLE (cuando está fuera de término o no se han cumplido los requisitos formales), lo cual constituye un primer filtro procesal.

Si es declarado ADMISIBLE, corresponde a la CSJN, ingresar a considerar el fondo y establecer la doctrina legal aplicable si encuentra la contradicción entre Autos de Vista o Autos Supremos referidos a la misma temática sustantiva o procesal; en este caso, resuelve DEJANDO SIN EFECTO el Auto de Vista y hace una declaración de derecho contenida en la DOCTRINA LEGAL APLICABLE o criterio vinculante, art. 420, disponiendo que el Tribunal de Apelación pronuncie nueva resolución conforme a la doctrina legal establecida.; por cuanto, una vez apreciada “la inobservancia o la errónea aplicación de la ley” por parte de la CSJN, constituye un deber para el Supremo Tribunal hacer la correspondiente declaración de derecho. De no encontrar contradicción, lo declarará INFUNDADO.

6.6. JURISPRUDENCIA ORDINARIA RELATIVA AL RECURSO DE CASACION: La jurisprudencia de la CSJN, respecto del objeto del recurso de casación, requisitos y otros aspectos, es

abundante y se encuentra expresada, entre otros, en las siguientes resoluciones: 1.- “La casación tiene por objeto unificar la aplicación de la ley, materializando el valor supremo de la igualdad”.

“La casación, tiene por objeto unificar la aplicación de la ley, materializando el valor supremo de la igualdad; de ahí que, los requisitos exigidos por ley para su interposición, son a la vez un filtro, un medio para el logro de aquella finalidad, siendo su observancia obligatoria bajo prevención de inadmisibilidad del recurso”. AS Nº 168 de 23 de febrero de 2007 (Sala Penal II).

2.- “La función del Tribunal de Casación es la de establecer líneas doctrinales ante la concurrencia de Autos de Vista contradictorios entre sí o de éstos con Autos Supremos pronunciados por las Salas Penales de la Corte Suprema”.

“La naturaleza jurídica del recurso de casación, tiene por objeto establecer el error injudicando e improcedendo en que habrían incurrido los tribunales de sentencia o de alzada, al efecto, el recurrente que haga uso del mismo, debe especificar con suma claridad la violación de las normas sustantivas y explicar en que consisten dichas violaciones; asimismo detallar la infracción de las normas adjetivas y establecer en que normas se asientan dichas infracciones”. AS Nº 249 de 4 de agosto de 2008 (Sala Penal I) 3.- “El recurso de casación es un recurso cuyo objeto es la nomofilácsis y el control de la legalidad”.

“El recurso de casación es un recurso cuyo objeto es la nomofilácsis y el control de la legalidad, no pudiendo ingresar a revisar cuestiones de hecho como las que pretende el recurrente, supliendo la obligación de aportar los criterios técnico-jurídicos en base a los cuales se cuestiona la actividad valorativa del a quo; así mismo, se tiene que en el recurso de casación, a tiempo de denunciar que el fallo recurrido incurriría en algún tipo de contradicción, ya sea ésta interna del fallo o la resolución o externa entre el fallo impugnado y otro precedente, se está acusando que hay dos juicios de los cuales uno afirma y otro niega la misma cosa, no siendo posible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo. Así la denuncia respecto a posibles contradicciones en el fallo debe ser específica y con arreglo a lo expresamente previsto en los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, situación que no ocurre en el caso de Autos donde los recurrentes se limitan a invocar el precedente sin realizar una confrontación adecuada con el fallo que impugnan, imprecisión que no puede ser suplida por el Tribunal de casación correspondiendo como en el caso de Autos no considerar la denuncia por imprecisa”. AS Nº 79 de 31 de enero de 2007 (Sala Penal II) 4.- “Para admitir el recurso de casación, la acusación debe señalar con precisión los antecedentes generadores del recurso y detallando en que consiste la restricción o el menoscabo del derecho o garantía constitucional”.

“Para admitir el recurso de casación por la denuncia de defectos absolutos, la acusación debe estar formulada conforme lo previsto en los arts. 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, señalando con precisión los antecedentes generadores del recurso y detallando en qué consiste la restricción o el menoscabo del derecho o garantía constitucional, identificando con puntualidad el daño sufrido a consecuencia del defecto acusado, destacando la relevancia y connotaciones de orden constitucional, circunstancias que se extrañan en el caso de autos por cuanto el recurrente no se refirió al agravio sufrido dentro del trámite del proceso a raíz de la concreción del referido acto procesal que, supuestamente, estaría viciado de defecto absoluto, lo que implica el incumplimiento de los requisitos de admisión, que no pueden ser subsanados por este Tribunal y que da lugar a la declaratoria de inadmisibilidad del mismo”. AS 73 de 12 de febrero de 2.008 (Sala Penal I) 5.- “El recurso de casación, es considerado como una demanda de puro derecho y las Salas Penales de la Corte Suprema, lo resuelve de acuerdo a la nueva base filosófica impuesta por el sistema acusatorio”.

“El recurso de casación de acuerdo a la abundante línea doctrinal sentada por el máximo Tribunal de Justicia es considerada como “demanda nueva de puro derecho”, consecuentemente las Salas Penales de la Corte

Suprema de Justicia, resuelven los recursos de acuerdo a la nueva base filosófica impuesta por el sistema de enjuiciamiento acusatorio que se traduce en la Ley 1970, criterios legales que impiden en casación revalorizar la prueba para revocar un fallo, limitándose a establecer, considerar y resolver desde el punto científico del Derecho Penal si existe o no contradicción con el precedente invocado, haciendo abstracción de la prueba o problemas de hecho, salvo que se denuncie en el recurso de casación violación a derechos, principios o garantías constitucionales que se hubieran producido en el desarrollo del proceso, aspecto que abre la competencia del Tribunal Supremo de Justicia tratándose de defectos absolutos insubsanables en relación a lo dispuesto por el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal”. AS Nº 160 de 15 de febrero de 2007 (Sala Penal II) 6.- “El recurso de casación tiene por objeto establecer el error “in injudicando” e “improcedendo” en que habrían incurrido los tribunales de sentencia o de alzada”.

“La naturaleza jurídica del recurso de casación, tiene por objeto establecer el error injudicando e improcedendo en que habrían incurrido los tribunales de sentencia o de alzada, al efecto, el recurrente que haga uso del mismo, debe especificar con suma claridad la violación de las normas sustantivas y explicar en que consisten dichas violaciones; asimismo detallar la infracción de las normas adjetivas y establecer en que normas se asientan dichas infracciones”. AS Nº 249 de 4 de agosto de 2008 (Sala Penal I) 7.- “Los recursos pueden ser presentados ante notario fuera del horario de labores judiciales, bajo responsabilidad del recurrente y solo cuando se agota la posibilidad de presentar el recurso ante el Secretario o Actuario”.

“Con referencia a la modalidad de cómputo, el tercer párrafo del artículo 130 del Código de Procedimiento Penal establece que los plazos determinados por días comenzarán a correr a partir del día siguiente de practicada la notificación y vencerán a las veinticuatro horas del último día hábil señalado. Que si el recurrente, dada la capacidad de previsión que tiene toda persona, decide ejercer su derecho de presentar sus recursos fuera del horario de labores judiciales, asume la responsabilidad de cumplir con las formalidades inherentes a esa forma excepcional de presentación de memoriales prevista por el artículo 123 bis de la Ley de Organización Judicial, concordante con el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. Que el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil prevé que, en caso de urgencia y estando por vencer algún plazo perentorio, los escritos podrán ser presentados en la casa del Secretario o Actuario, quien hará constar esa circunstancia en el cargo, y si no fueren encontrados, el escrito podrá presentarse ante otro Secretario o Actuario o ante un Notario de Fe Pública del respectivo asiento judicial. Que si bien el Notario de Fe Pública se encuentra facultado para la recepción de memoriales en caso de urgencia y cuando esté por vencer un plazo perentorio, empero dicha presentación es válida sólo cuando se agota la posibilidad de presentar los memoriales ante el Secretario o Actuario del Juzgado que conoce la causa, circunstancia que el Notario debe hacer constar en el cargo de presentación, porque se entiende que la norma prevista en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil impone un procedimiento que imperativamente debe ser observado, no siendo facultad potestativa del litigante variar dicho procedimiento”. AS Nº 119 de 8 de mayo de 2008 (Sala Penal II) 8.- “Autos Supremos que contienen doctrina legal aplicable deben ser notificados personalmente para garantizar el principio de publicidad”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “En atención a que por diferentes circunstancias pudiera ser que no lleguen a conocimiento de las partes las notificaciones efectuadas en el domicilio legal o mediante tablero en estrados, el artículo 163 del Código de Procedimiento Penal exige que determinadas resoluciones se notifiquen personalmente a los sujetos procesales. Entre esas resoluciones se encuentran los Autos Supremos que dejan sin efecto Autos de Vista emitidos por las Cortes Superiores de Justicia para que se pronuncie nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable. El incumplimiento de esa regla de notificación personal da lugar al defecto absoluto expuesto por el numeral 3) del artículo 169 del mismo Código porque implica inobservancia de derechos y garantías constitucionales”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 217 de 16 de agosto de 2008 (Sala Penal II) 9.- “Corresponde a la Corte Suprema, revisar el proceso de oficio para comprobar si se observaron los plazos y leyes que norman la tramitación de los procesos”.

“De conformidad al artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, corresponde a este Tribunal revisar de oficio el proceso para comprobar si se observaron los plazos y leyes que norman la tramitación del caso de autos; en ese entendido y reiterando que la audiencia del debate de 29 de julio de 2002 se efectuó sin la presencia de Noemí Cristina Ortega de Párraga y cuando Felicindo Párraga actuó como abogado estando subjudice, se tiene certeza de haberse vulnerado los principios de legalidad, publicidad, probidad, seguridad jurídica y al debido proceso, consagrados tanto por la Constitución Política del Estado como por las leyes secundarias citadas”. AS Nº 102 de 25 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 10.- “Fallos de la Corte Suprema constituyen precedentes vinculantes, pero no son fuente productora del derecho penal, sino que traducen criterios de interpretación teleológica del sentido y alcance de la ley al caso particular”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE “Que los fallos pronunciados por Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema, constituyen precedentes y son vinculantes y no son de ninguna manera fuente productora del derecho penal, sino que traducen criterios de interpretación teleológicos del sentido y alcance de la ley en un caso particular, jurisprudencia que sienta doctrina sobre alguna institución o algún punto no claro de la norma, la misma que puede modificarse con una nueva doctrina sentada en resoluciones posteriores. Es así que con relación al delito de transporte de sustancias controladas, con la facultad conferida por la parte segunda del art. 420 del Código de Procedimiento Penal, se ha establecido una nueva doctrina a partir del A.S. Nº 417 de 19 de agosto de 2003, la misma sostiene, que el transporte de sustancias controladas de un lugar a otro, sin autorización legal, sin importar el medio, se halla penado por ley y el delito queda consumado en el momento en que se descubra e incaute la droga, siendo indiferente si la sustancia controlada llegó o no a su destino ni la distancia recorrida, en consecuencia se aplica la teoría finalista del delito, en la que los medios empleados no son tan importantes sino el fin que persigue el delito propiamente dicho. Por consiguiente será delito consumado, cuando el agente realiza actos previos, como ser adquirir la droga, almacenar la misma, esconder, trasladar de un lugar a otro, en sí todos los actos ejecutivos precedentes, los cuales se integran y se compenetran para formar un solo ente. En cuanto a la pena que se ha de imponer sea esta principal o la accesoria, corresponde a tiempo de fijar la misma, contemplar lo previsto en los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, la misma que por ninguna circunstancia debe superar el máximo previsto por ley para cada delito. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 597 de 27 de noviembre de 2003 (Sala Penal) 11.- “Tribunal de Apelación no es tribunal de instancia, lo que le corresponde es analizar la debida aplicación de las normas constitucionales, materiales y sustantivas que hacen los tribunales inferiores”.

DOCTRINA LEGAL “El Tribunal de casación no es un Tribunal de instancia con potestad para examinar “ex novo” la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el Juez de Sentencia o la Corte de alzada, sino, le corresponde analizar la debida aplicación de las normas constitucionales, materiales y sustantivas que hacen los Tribunales inferiores. Que partiendo de estos conceptos doctrinales, y conforme a la normativa procesal legal vigente, los defectos relativos si no han sido oportunamente observados por los legitimados, resultan convalidados, más aún si el acto ha conseguido el propósito con el que ha sido establecido. Así, en oportunidad de los actos preparatorios de la etapa de juicio, es decir, dentro de las 48 horas de recibida la acusación fiscal y ofrecida las pruebas de cargo, el Juez debe radicar la causa, notificar al querellante para que presente la acusación y ofrezca prueba de cargo, así como al imputado para el mismo objeto, luego, dictará el auto de apertura de juicio oral señalando día y hora de su celebración y convocando a la conformación de jueces ciudadanos. En cambio, la apertura o sustanciación de la audiencia de juicio, se inicia con el juramento a los jueces ciudadanos, lectura de la acusación y del auto de apertura, fundamentación del fiscal y las partes, declaración del o los imputados, producción de la prueba, en forma continuada e ininterrumpida hasta pronunciar la sentencia o la parte resolutiva de la misma. De lo anterior resulta, que los actos preparatorios, pueden ser suspendidos por motivos justificables, hecho éste que no constituye defecto absoluto. De igual manera, la no transcripción de la parte resolutiva de la sentencia, no constituye causal de nulidad siempre que conste en el acta de registro la lectura de la parte resolutiva, porque el acta es la constancia y da fe lo que aconteció durante el desarrollo del juicio. Tampoco es necesario que el Juez o Tribunal en forma expresa habilite horas para la lectura de la parte resolutiva de la sentencia; por cuanto, en aras

del principio de continuidad (art. 334 de la Ley N° 1970) que caracteriza el desarrollo de la audiencia de juicio, éste debe realizarse en forma ininterrumpida hasta pronunciar la sentencia o la parte resolutiva de la misma, por lo que la audiencia puede incluso prolongarse hasta altas horas de la noche inclusive, si fuera necesario. Consecuentemente; los hechos anteriormente relacionados no constituyen defectos absolutos, por no estar expresamente consignados en esa calidad por el art. 169 del Código de Procedimiento Penal, no siendo entonces pertinente anular la sentencia y disponer el reenvío del juicio como erróneamente lo hizo la Corte de alzada; sino, admitiendo que los defectos relativos quedaron convalidados en los tres casos expresamente previstos por el art. 170 de la norma procesal, corresponde ingresar a considerar la apelación restringida interpuesta contra la sentencia, debiéndose en el presente recurso dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 373 de 22 de junio de 2004 (Sala Penal) 12.- “La doctrina legal dictada es obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y solo puede ser modificada por medio de una nueva resolución pronunciada como motivo de un recurso de casación”.

DOCTRINA LEGAL “Que el segundo parágrafo del art. 420 del Código de Procedimiento Penal establece que la doctrina legal dictada es obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución pronunciada con motivo de otro recurso de casación. No obstante haberse puesto en conocimiento de los tribunales y jueces inferiores la nueva doctrina establecida por el Tribunal de Casación, respecto al delito de transporte de sustancias controladas, que señala que el delito de transporte es consumado en el momento en que se descubre el ilícito y se incauta la droga, siendo indiferente que la sustancia controlada llegue o no a su destino, al aplicarse la teoría finalista del delito en los casos emergentes de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas. Por ello el art. 55 de la Ley 1008, con claridad señala “TRANSPORTE: El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio. CONSIDERANDO: En cuanto se refiere al procesado Casto Vega Mollo, de la revisión de los antecedentes registrados en el juicio oral, se advierte que el tribunal de alzada al constatar la inobservancia de la ley y su errónea aplicación que fueron denunciados en la apelación restringida interpuesta por dicho procesado, que fue condenado sin que exista prueba plena que demuestre su participación en el delito imputado, ha procedido correctamente, con plena competencia y en uso de la facultad conferida por el art. 413 parte final de la Ley Nº 1970, porque en aquellos supuestos en que el Tribunal de Alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación por cuyo motivo tenga la convicción plena convicción de su inculpabilidad del imputado, no es pertinente anular la sentencia, sino dictar una nueva sentencia definiendo la situación jurídica del imputado, de ahí que el auto de vista en relación a Casto Vega Mollo, no es contradictorio con el Auto Supremo Nº 316 de 13 de junio de 2003, que tiene diferentes características y por consecuencia no es un caso similar, de lo que se infiere que el recurso de casación en los que corresponde a dicho procesado es infundado”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 658 de 25 de octubre de 2004 (Sala Penal) 13.- “Los Autos Supremos que establecen doctrina legal, tienden a uniformar la jurisprudencia en materia penal y ningún juez o tribunal puede sustraerse de su cumplimiento”.

“Que en previsión al fortalecimiento institucional y, especialmente, de la naturaleza, finalidad y efectos obligatorios de la que están revestidos los Autos Supremos que establecen doctrina legal, con sentido ponderable de uniformar la jurisprudencia en el Poder Judicial en materia penal, ningún juez o tribunal inferior podrá sustraerse de su cumplimiento bajo ningún concepto o razonamiento y quienes omitan la imperatividad prevista por el segundo parágrafo del art. 420 del Código de Procedimiento Penal, serán pasibles a severas llamadas de atención la primera vez, y en caso de reiteración serán sancionados económicamente”. POR TANTO: DEJA SIN EFECTO AS Nº 639 de 20 de octubre de 2004 (Sala Penal) 6.7.- EL “PER SALTUM” EN LA JURISPRUDENCIA: Es una figura procesal poco desarrollada por la

jurisprudencia nacional; sin embargo, se presentan situaciones especiales que justifican recurrir al per saltum para su resolución. Viene de la locución latina “per saltum”; es decir, “saltando, sin seguir el orden jerárquico” o “por salto sin derecho”, que aplicada a los recursos, implica la posibilidad de recurrir de casación, sin cumplir previamente con el agotamiento de recursos intermedios reconocidos por ley; es decir, permite recurrir de

casación una sentencia, sin que preceda contra la misma el recurso de apelación restringida. Conforme al entendimiento jurisprudencial de la CSJN, la figura procesal del “per saltum” es utilizada para

referirse a un salto en las instancias procesales; por medio del cual, una causa pasa del tribunal inferior a la CSJN, sin recorrer una o más instancias procesales, como excepción al trámite procesal normal; en principio, no está reconocida por nuestra legislación, conforme a lo expresado en el AS Nº 573 de 9 de noviembre de 2007.

Por otra parte, esta figura procesal está reconocida por el CPPP (art. 479), que conforme a la SC Nº 1036/2002-R de 29 de agosto de 2002 constituye fuente de la Ley Nº 1970, señalando al respecto:

“ARTICULO 479.- CASACION DIRECTA. Cuando una sentencia de primera instancia pueda ser impugnada por algunos de los motivos establecidos en el artículo anterior, se podrá interponer directamente el recurso extraordinario de casación. Si la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no acepta la casación directa, enviará las actuaciones al Tribunal de Apelaciones competente para que lo resuelva conforme a lo establecido para la apelación especial. Si en un mismo caso se plantean apelaciones y casaciones directas, primero se enviarán las actuaciones a la Sala Penal de la Corte Suprema para que resuelva lo que corresponda”17. La CSJN, en el desarrollo doctrinal del recurso de casación “per saltum”, ha pronunciado la siguiente

doctrina legal sobre el particular, la misma que por su importancia se transcribe in extenso:

DOCTRINA LEGAL ADOPTADA “VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Marco Coraite Valeriano y Benancio Paco Rivera de fs. 248 y vlta., impugnando el Auto de vista de fecha 07 de enero de 2003 de fs. 243, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa Cruz, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, Braulio Huallpa Flores, Jesús Silvette Durán y los recurrentes contra Horacio Pío Gutiérrez Reyes representante legal de las Empresas AGROMAC S.R.L. y MENAGRO S.R.L., por la presunta comisión del delito de desobediencia a resoluciones en procesos de hábeas corpus y amparo constitucional; sus antecedentes, las leyes que se acusan de violadas e infringidas, y todo cuanto ver convino; y CONSIDERANDO: Que si bien los acusadores particulares no han hecho uso del recurso de apelación restringida de la sentencia de a fs. 150-152 vlta., y solamente lo hizo el imputado conforme se lee a fs. 168-175, no existe ninguna restricción para impugnar el Auto de Vista que resuelve la apelación restringida, si los cursantes a fs. 243 y el complementario de fs. 245 vlta., no responden a los cuestionamientos legales y jurídicos planteados por el apelante, que en legítimo derecho procesal espera del Tribunal una resolución fundamentada y pertinente a la inobservancia o errónea aplicación de la ley; omisión que al margen de violar los arts. 124, 398, 409, 410, 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal, afecta a las reglas y garantías constitucionales del debido proceso, consagrado en el art. 16 de la Carta Fundamental del Estado, concordante con los arts. 1º, 3º, 5º y 6º de la Ley Procesal Penal referida; lo que de suyo abre la posibilidad que el Supremo Tribunal de aplicación al art. 15º de la Ley de Organización Judicial y a la última parte del primer periodo del art. 418 de la Ley Procesal Penal. Lo expuesto anteriormente, ha servido de razonamiento suficiente para que el Supremo Tribunal admita el recurso de casación de fs. 248 y vlta., así se lee del Auto Supremo Nº 227, de fecha 25 de abril de 2003 de fs. 288 y vlta. CONSIDERANDO: Que el cuaderno procesal informa que el Tribunal 2do. de Sentencia de la Capital de Santa Cruz, mediante sentencia de fs. 150-152 vlta., declaró al imputado Horacio Pío Gutiérrez Reyes, autor y culpable de la comisión del delito de desobediencia a resoluciones en procesos de hábeas corpus y amparo constitucional, previsto y sancionado por el art. 179 bis del Código Penal y se lo condena a la pena de cuatro años de reclusión a cumplirse en el Centro de Rehabilitación de Santa Cruz Palmasola, con costas; resolución que al ser apelada por el imputado a fs. 168-175 y ante excusa de las Salas Penales del Distrito de Santa Cruz, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia, dictó el Auto de Vista de fecha 07 de enero de 2003, que en su parte resolutiva determina: “al no existir otros puntos que merezcan alguna consideración legal, dispone la prosecución del trámite correspondiente hasta su conclusión, conforme a la norma constitucional citada; debiendo remitirse el expediente ante el Señor Fiscal de Distrito para fines de su ministerio; resolución que fue mantenida en su extensión y contenido por efecto del Decreto de fs. 245

17 CODIGO PROCESAL PENAL DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY, ob. cit., pág. 172.

vlta. CONSIDERANDO: Que no conforme con el Auto de Vista mencionado, recurre de casación Marco Coraite Valeriano y Benancio Paco Rivera, expresando como agravios los elementos siguientes: 1º. Precisan que la Corte de alzada al dictar el Auto de Vista inmotivado e infundamentado, vulnera el contenido de los arts. 123 y 124 del Código de Procedimiento Penal, en virtud de no referirse para nada a los puntos que motivan la apelación restringida, ya que no confirma, ni revoca y tampoco anula obrados. 2º. Afirma que el Tribunal al emitir el auto de vista vulnera la norma contenida en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que los “Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución; incumplimiento notorio que hace nula la decisión. 3º. Subraya que la jurisprudencia al tenor del mandato del art. 15 de la Ley de Organización Judicial, ha esbozado que los Tribunales de alzada están obligados a revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer una causa a fin de determinar si los jueces y/o funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos y, en su caso aplicar las sanciones pertinentes. Los fundamentos expuestos vía persaltum, constituyen los razonamientos legales para que los querellantes recurrentes, aparentemente en una situación de plano ambiguo, pero al fin y al cabo afectados en el derecho al debido proceso, soliciten al Supremo Tribunal dicte Auto Supremo anulando el Auto de Vista de fecha 07 de enero de 2003, cursante a fs. 243 y resolviendo el recurso de apelación restringida, confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERANDO: Que dada la manifiesta y notoria ausencia de fundamentación del Auto de Vista impugnado por la vía de la fórmula del “per saltum”, extrañado en el caso de autos, por no estar previsto en la Ley Procesal Penal; mayor valor legal tienen las garantías constitucionales del debido proceso penal, si sus omisiones afectan directamente a derechos fundamentales de los sujetos comprendidos en el juicio; defectos absolutos contenidos en el Auto de Vista señalado, que lejos de perdurar en el tiempo merece ser objeto de reposición total en resguardo de los derechos y garantías consagrados en el art. 16 de la Constitución Política del Estado; situación extrema que compele al Supremo Tribunal hacer uso de la permisión conferida por el art. 15º de la Ley de Organización Judicial e innovar el secante dogmatismo de la formalidad del precedente, con la subsecuente interpretación, de que toda decisión judicial que afecte manifiestamente el derecho de las partes merece del órgano judicial un pronunciamiento fundamentado legal y doctrinalmente, generando la inmediata admisión del recurso de casación; siempre y cuando se presenten las peculiaridades singulares violatorias a los derechos de ambas partes y, que el perjuicio ocasionado haya tenido impacto directo negativo, ilegal e injusto, no sólo en el apelante; sino en aquél que inicialmente creyendo en la probidad aguda del Juez o Tribunal no haya interpuesto del recurso de apelación restringida previsto por los arts. 407 y 408 de la Ley Procesal Penal. DOCTRINA LEGAL ADOPTADA: La interpretación innovadora de la norma ante hechos y resoluciones singulares, exigen del Supremo Tribunal imprimir voz al silencio de la Ley Procesal en situaciones como la presente, enalteciendo la primacía constitucional y el resguardo integrador de los derechos fundamentales, carácter mixto o dual que rige en el país en el control de la Constitución, perfilando la decisión de anular el Auto de Vista de la Corte ad quem por ser manifiestamente atentatorio a los derechos y principios consagrados en los arts. 16 y 116-VI de la Carta Fundamental del Estado, configurando “la doctrina legal del perjuicio irreparable de efecto contrario y conjunto que produce en forma ilegal e injusta la resolución judicial impugnada por los querellantes”, interpretación que en su cauce constitucional y legal justifica en éste caso “peculiar y único” la aplicación de la regla del “per saltum”, reconocida en países como Paraguay, por afectar directamente las garantías del debido proceso razonamientos superiores que motivan la imperiosa necesidad de revisar de oficio aún sin el presupuesto invocado del precedente contradictorio, si de por medio lo que se trata es de salvar la violación al derecho del debido proceso y evitar que se mantengan inalterables resoluciones firmes e injustas. En forma conclusiva y atento los argumentos que configuran la Doctrina Legal Adoptada, corresponde a la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa Cruz, dictar un nuevo Auto de Vista aplicando la doctrina asumida por el Supremo Tribunal, ingresando al análisis valorativo del recurso de apelación restringida circunscribiendo su resolución a los términos de los arts. 124, 398, 407, 408, 409 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; extrañados de sobremanera en la decisión dejada sin efecto y declarada nula de pleno derecho. POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la facultad conferida por el art. 59º-1ª de la Ley de Organización Judicial y en aplicación el art. 15º de la Ley de Organización Judicial, segundo periodo del art. 419º y art. 420 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de fecha 07 de enero de 2003 de fs. 243 y el Decreto de Complementación de fs. 245 vlta., y determina que la misma Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa

Cruz, pronuncie un nuevo Auto de Vista conforme a la Doctrina Legal establecida. Para fines del art. 420 del Código de Procedimiento Penal, remítanse copias del presente Auto Supremo a todas las Cortes Superiores de Justicia del país, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de las Salas, Tribunales de Sentencia, Jueces de Sentencia y Jueces Cautelares la jurisprudencia vinculante, que por disciplina jurisprudencial debe ser observada “erga omnes”. AS Nº 401 de 18 de agosto de 2003 (Sala Penal)

En la interpretación del “per saltum” contenida en el AS precitado, la CSJN ingresa a considerar el recurso de casación interpuesto, de oficio y con prescindencia del precedente contradictorio, por considerar que la resolución recurrida es manifiestamente atentatoria a los derechos y principios fundamentales para evitar que resoluciones firmes e injustas se mantengan inalterables.

De igual manera, encontramos que por la vía del per saltum, se ingresa a considerar recursos de casación cuando el recurrente no apeló pero contestó la apelación del Ministerio Público, conforme a la siguiente jurisprudencia:

“Que del examen de los actuados procesales se evidencia que el recurrente, estando conforme con la sentencia, no hizo uso del recurso de apelación restringida pero contestó (fojas 165 a 167) al interpuesto por el Ministerio Público (fojas 135 a 147). Que siendo el Auto de Vista de fojas 176 a 179 revocatorio de la sentencia, E.S.Ch. interpuso el recurso de casación que es caso de autos, expresando que existe contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes contradictorios invocados contenidos en los Autos Supremos 305 de 25 de agosto de 2006 y 436 de 15 de octubre de 2005. Que efectuado el análisis respectivo, se comprobó que ese recurso fue presentado cumpliendo los requisitos establecidos para el efecto por el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal”. POR TANTO: DECLARA ADMISIBLE AS Nº 166 de 18 de julio de 2008 (Sala Penal II)

El per saltum, conforme se infiere del AS Nº 401 de 18 de agosto de 2003 (Sala Penal) permite a la CSJN ejercer el control de legalidad, en situaciones donde existe gravedad institucional por haberse afectado derechos que se proyectan sobre instituciones fundamentales del orden jurídico. Verbigracia, el AS Nº 401 de 18 de agosto de 2003 (Sala Penal) se pronuncia como una necesidad, ante una situación sui géneris contenida en el Auto de Vista pronunciado por la Sala Civil II) de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Santa Cruz (ante la excusa de los magistrados de las Salas Penales), con manifiesta y notoria ausencia de fundamentación del Auto de Vista impugnado, con el fundamento atendible y válido “que mayor valor legal tienen las garantías constitucionales del debido proceso penal, si sus omisiones afectan directamente a derechos fundamentales de los sujetos comprendidos en el juicio; defectos absolutos contenidos en el Auto de Vista señalado, que lejos de perdurar en el tiempo merecen ser objeto de reposición total en resguardo de los derechos y garantías consagrados en el art. 16 de la CPE.”

CAPITULO 7

REVISION DE SENTENCIA 7.1.- FINALIDAD DEL RECURSO: La rectificación de una sentencia injusta, constituye una demanda nueva

que pretende enmendar errores judiciales manifiestos. No constituye un recurso en sentido estricto; por cuanto, no se interpone dentro de un proceso en trámite, sino que procede contra sentencias firmes y definitivas consideradas manifiestamente injustas.

Su procedencia está limitada a presupuestos establecidos por la ley, art. 421, y son los siguientes: 1).- Cuando los hechos tenidos como fundamento de la sentencia resulten incompatibles con los

establecidos por otra sentencia penal ejecutoriada. Verbigracia: AS Nº 663 de 15 de diciembre de 2007 (Sala Penal I).

2).- Cuando la sentencia impugnada se funde en prueba cuya falsedad se declaró en fallo posterior ejecutoriado.

3).- Cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a consecuencia de delitos propios de la función judicial, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior ejecutoridado.

4).- Cuando después de la sentencia sobrevengan hecho nuevos, se descubran hechos preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren: - Que el hecho no fue cometido. - Que el condenado no fue autor o partícipe de la comisión del delito, o. - Que el hecho no sea punible.

5).- Cuando una sentencia del Tribunal Constitucional tenga efecto derogatorio sobre el tipo o norma penal que fundó la condena. Verbigracia: SC Nº 0034/2006 de 10 de mayo de 2006, con los efectos previstos por el art. 58.III de la Ley del Tribunal Constitucional (Ley Nº 1836).

El conocimiento y sustanciación de esta demanda es atribución de la CSJN, art. 50 inc. 2) concordante con el art. 50 inc. 2) de la LOJ.

Por la finalidad que persigue; es decir, rescindir sentencias ejecutoriadas dictadas como consecuencia de delitos contra la función judicial (Libro Segundo – Parte Especial, Título III, Capítulo I del Código Penal) o basada en presupuestos falsos, puede ser interpuesta en cualquier tiempo, y para el caso de ser desestimada la demanda o recurso, la ley permite que pueda intentarse nuevamente por otras causas. Con esta última previsión, se garantiza que el condenado pueda solicitar la revisión de un fallo ejecutoriado, en procura de demostrar la inexistencia del hecho, su no participación o su inocencia.

La CSJN, respecto de la revisión de sentencia, ha establecido la siguiente jurisprudencia: 7.2- JURISPRUDENCIA RELATIVA AL RECURSO DE REVISION:

Jurisprudencia ordinaria 1.-“El recurso de revisión se ha instituido como un medio extraordinario para rectificar una sentencia injusta y constituye una nueva acción impugnatoria”.

“El recurso de revisión de sentencias condenatorias ejecutoriadas se ha instituido como medio extraordinario para rectificar una sentencia injusta; constituye una nueva acción impugnatoria, que no ataca la errónea aplicación o interpretación de la norma sustantiva ni los vicios en la aplicación de la norma adjetiva (errores in iudicando o in procedendo); por su particular naturaleza, cual es someter a revisión la Cosa Juzgada, requiere que el recurso no sólo se sustente en la simple manifestación de la concurrencia de causales o motivos que pudieran invalidar la sentencia, sino que además, se debe sustentar en prueba irrefutable que demuestre la inocencia del condenado y la injustita de la sentencia cuya revisión se pretende. Consecuentemente, el recurrente debe aportar prueba que posibilite cuestionar una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada”. AS Nº 266 de 1º de diciembre de 2008 (Sala Penal II)

2.- “Para la admisibilidad del recurso de revisión, debe acreditarse la prueba formal pertinente para evidenciar situaciones injustas”.

“Para la admisibilidad del recurso de revisión de sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, debe acreditarse la prueba formal pertinente para evidenciar situaciones injustas que respondan a cada caso previsto por el art. 421 del Cód. Pdto. Pen.”. AS Nº 7 de 3 de febrero de 2005 (Sala Penal I)

3.- “Debe acreditarse la prueba pertinente para evidenciar situaciones que respondan a cada caso previsto por la ley”.

“Para la admisibilidad del recurso de revisión de sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, debe acreditarse la prueba pertinente para evidenciar situaciones que respondan a cada caso previsto por el art. 421 del Cód. Pdto. Pen.”. 4.- “Constituye un recurso extraordinario y conlleva para el recurrente la obligatoriedad de presentar

nuevos elementos probatorios que acrediten que el hecho que ya fue sometido a juicio, no fue cometido, que aún siendo cometido, el procesado no fue autor o partícipe”.

“El recurso de revisión de sentencia constituye un recurso extraordinario, para cuya procedencia se requiere el cumplimiento de requisitos contemplados en el art. 421 de la Ley Nº 1970 y conlleva, para el recurrente la obligatoridad de presentar nuevos elementos probatorios que acrediten que el hecho que ya fue sometido a juicio no fue cometido, que aún siendo cometido el procesado no fue autor o partícipe de él, o que el hecho no sea punible, tal como prevén los incs. a) b) y c). num. 4) del art. 421 de la ley procesal penal”. AS Nº 94 de 22 de marzo de 2005 (Sala Penal II)

5.- “Una demanda de revisión de sentencia, debe cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos por ley, lo contrario significaría ir en contra de la cosa juzgada”.

“Una demanda de revisión de sentencia ejecutoriada debe cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos por ley lo contrario significaría ir en contra de la importancia de la “cosa juzgada” que constituye un bien capital para el Estado democrático de derecho, que entre otros bienes está obligado a garantizar y otorgar “seguridad jurídica” a todos los ciudadanos, por lo que debe necesariamente existir un momento preciso en que se considere que el proceso penal ha finalizado y por tanto, opere el principio de la prohibición penal múltiple por el cual el Estado no puede ejercer nuevamente la persecución penal contra la persona que ya ha sido juzgada por un hecho que revista identidad de sujeto, objeto y causa (ne bis in idem)”. AS Nº 108 de 15 de febrero de 2007 (Sala Penal II)

6.- “La revisión de sentencia condenatoria, no es un recurso propiamente dicho, sino una acción independiente”.

“La doctrina penal contemporánea reconoce que la “revisión de sentencia condenatoria”, no es un recurso propiamente dicho sino una acción independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad principal es rescindir sentencias condenatorias firmes, apreciadas como injustas”. AS Nº 417 de 9 de agosto de 2004 (Sala Penal)

7.- “La doctrina penal atribuye al recurso de revisión, la finalidad de rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas, cuando concurren elementos valederos”.

“La doctrina penal atribuye al recurso de revisión, la finalidad de “rescindir” sentencias condenatorias firmes e injustas, por las causales contenidas en la Ley Procesal Penal; sin embargo es cuando concurren los elementos formales valederos que propicien situaciones clamorosamente injustas, dignas de ser reparadas inmediatamente”. AS Nº 434 de 3 de septiembre de 2003 (Sala Penal) 8.- “La revisión de sentencia encuentra fundamento, cuando los fallos dictados no han considera prueba determinante sobre el hecho juzgado, debido a que fue conocida con posterioridad”.

“Doctrinalmente, la revisión de sentencia penal ejecutoriada encuentra fundamento cuando -entre otros motivos- los fallos dictados no han considerado prueba determinante sobre el hecho juzgado debido a que fue conocida con posterioridad a la sentencia (revisión propter nova o ex capite novorum). Es decir, no toda condena equivocada es revisable, sino solamente aquella que ha sido fundada en información falsa o ha sido dictada sin haber considerado información de características lo suficientemente relevantes que, en caso de haber sido conocida durante el proceso, hubiera cambiado rotundamente su resultado”. AS Nº 101 de 12 de febrero de 2003 (Sala Penal)

9.- “Su finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas, cuando existen elementos valederos”.

“La doctrina atribuye a este recurso la naturaleza de un proceso en unicidad, cuya finalidad es “rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas”, por las causales contenidas en el Código Procesal Penal; empero, es cuando existen elementos formales valederos que propicien situaciones clamorosamente injustas, dignas de ser reparadas inmediatamente”. AS Nº 39 de 23 de enero de 2003 (Sala Penal)

10.- “No es un medio de impugnación, porque no se cuestiona la validez de la sentencia, sino que ataca la cosa juzgada para rescindirla por ser injusta”.

“De acuerdo a la doctrina la “revisión de sentencia” no es un medio de impugnación, habida cuenta que con la

acción no se cuestiona la validez de la sentencia; sino que se ataca la cosa juzgada para “rescindirla” por ser injusta. Está claro que su finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas, por las causales contenidas en la Ley Procesal Penal; empero, es cuando existen motivos formales valederos que propicien situaciones clamorosamente injustas, dignas de ser reparadas inmediatamente”. AS Nº 221 de 24 de abril de 2003 (Sala Penal)

11.- “Es una acción independiente cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas”.

“La revisión de sentencia es acción independiente cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas; supone un medio válido para atacar la cosa juzgada; entraña un “iudicium rescindens”; vale decir un proceso en el que se va a decidir, si la sentencia firme y condenatoria, se rescinde o no por alguno de los casos que están recogidos en el Código Procesal”. AS Nº 155 de 29 de abril de 2002 (Sala Penal)

12.- “De acuerdo a la doctrina, este recurso ostenta la naturaleza de un proceso de unicidad, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas”.

“La doctrina ilustra que este recurso de revisión, ostenta la naturaleza de un proceso en unicidad, cuya finalidad es “rescindir” sentencias condenatorias firmes e injustas, por las causales contenidas en el Código Procesal Penal; sin embargo su procedencia está supeditada a la existencia de elementos formales valederos que promuevan situaciones clamorosamente injustas”. AS Nº 342 de 17 de septiembre de 2002 (Sala Penal)

13.- “Constituye una garantía otorgada por el legislador, no contra la falibilidad de los jueces, sino contra los atentados a la justicia”.

“Procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, en todo tiempo y en favor del condenado”; garantía otorgada por el legislador, ya no contra la falibilidad de los jueces, sino contra los atentados a la justicia, de ahí que quien pretende la revisión, debe cumplir con los requisitos formales según la causal que invoque conforme el catálogo contenido en el artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, de ahí que se exige de quien pretende impugnar la garantía de la cosa juzgada, que observe estrictamente la cualidad de los medios probatorios exigidos por ley puesto que únicamente en virtud a ellos se abre la posibilidad de revisar el proceso que origina su pedido, debiendo dichas probanzas tener en muchos casos similar calidad a la sentencia cuya revisión se pretende y en otros ser de tal naturaleza que el procesado estuvo gravemente impedido de acceder a ella, y cuya importancia afectaría sustancialmente el curso de la resolución objeto de su petitorio, en Autos como se tiene del propio memorial de recurso, los recurrentes pusieron ya en conocimiento de las distintas instancias jurisdiccionales la prueba que hoy aparejan nuevamente como sustento del presente recurso, pretendiendo además equipararlos a elementos de prueba que demostrarían que el hecho no fue cometido, que los condenados no fueron autores o partícipes de la comisión del delito, o que el hecho no sería punible, verdades a las que no se puede acceder desde la perspectiva de la consideración de la excepción de verdad, ya que ello importaría ingresar en un juicio respecto a la presunta conducta ilícita de R.C.U. lo que de alguna manera habría justificado la comisión de los ilícitos contra el honor por los que han sido condenados los ahora recurrentes”. AS Nº 113 de 15 de febrero de 2007 (Sala Penal II)

Asimismo, en calidad de criterios jurisprudenciales pronunciados con motivo de la revisión de sentencias condenatorias, la CSJN, se tienen los siguientes:

1.- “Si la ley vigente en el momento en que se cometió el delito es distinta de la que rige a la fecha de pronunciamiento de la sentencia, la dificultad se resuelve por el principio que señala que la ley más benigna tiene carácter retroactivo”.

“Un acto delictivo sólo puede ser castigado con determinada pena cuando ésta se halla fijada por la Ley con anterioridad a la ejecución del hecho. Surge al respecto un serio problema de interpretación si la ley vigente en el momento en que se cometió el delito es distinta a la que rige a la fecha de pronunciamiento de sentencia, pues, si se aplica la ley vigente en el momento del hecho, el juzgamiento se produce con sujeción a normas derogadas y, al contrario, si se resuelve un proceso aplicando la ley nueva, se adoptan decisiones sobre la base de una ley que no existía cuando tales hechos se cometieron. Dicha dificultad de apreciación está resuelta por el

principio que señala que la ley penal más benigna tiene efecto retroactivo. En los casos en los cuales la ley más benigna es la que estuvo vigente en el momento del hecho, no se toma en cuenta la agravación surgida por la promulgación de la nueva. Se entiende por ley más benigna la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor”. Que en el caso de autos, si bien corresponde inexcusablemente aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 4 del Código Penal, coincidentes con la doctrina legal establecida, resulta, para efectos menos injustos, que el condenado Orión Conley Allen se encuentra privado de libertad por un lapso próximo a los cinco años porque, a los cuatro que se computan a partir del 5 de agosto de 2004 en que se dictó la sentencia revisable, debe añadirse el tiempo transcurrido desde el 27 de agosto de 2003 en que fue recluido bajo detención preventiva a la iniciación del proceso”. POR TANTO: ANULA LA SENTENCIA Y DISPONE QUE LA PENA DE CINCO AÑOS QUE LE FUE IMPUESTA SE REDUZCA A CUATRO. AS Nº 142 de 6 de junio de 2008 (Sala Penal II)

2.- “La defensa es imprescindible cuando aparece objetivamente exigida para rechazar un ataque. Por ello, el agredido puede recurrir al empleo de los medios más graves como el de la muerte del agresor, para la defensa del ataque dirigido contra derechos jurídicamente protegidos”.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE: “Se entiende que la defensa es imprescindible cuando aparece objetivamente exigida para rechazar un ataque. Por ello, en caso necesario, puede el agredido recurrir al empleo de los medios más graves, como el de la muerte del agresor, para defensa del ataque dirigido contra derechos jurídicamente protegidos (entre los que se encuentra un interés patrimonial) y, con mayor razón, es naturalmente permitida la simple amenaza de causar daño como el efectuar disparos al aire para amedrentar”. Que en lo concerniente a que la víctima no fue uno de los agresores sino un tercero, existen en doctrina opiniones discrepantes, una de las cuales sostiene que es impune aquel que, al defenderse de un ataque, resulta causando daño a un tercero que no es el agresor. En el caso de referencia, es indudable que no pudo ser autor de abigeato el niño de diez años de edad, pero dado que el hecho se produjo en zona boscosa en plena noche, no es posible pretender que los encargados de proteger el ganado vacuno de la Fuerza Naval Boliviana supieran que entre los que habían incursionado al puesto ganadero se encontraba un niño. Que por lo expuesto corresponde dar curso favorable al petitorio del recurrente, por estar su solicitud comprendida en la disposición contenida en el numeral 4) inciso b) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, que señala que procederá el recurso de revisión de las sentencias ejecutoriadas cuando el condenado no fue autor o partícipe de la comisión del delito o que el hecho no sea punible”. POR TANTO: ANULA LA SENTENCIA Y DECLARA ABSUELTO DE CULPA Y PENA AS Nº 140 de 5 de junio de 2008 (Sala Penal II) 3.- “Las dos mencionadas Sentencias resultan incompatibles entre sí, porque ambas tratan de iguales hechos, entre las mismas personas que se ofendieron recíprocamente y actuaron como querellantes e imputadas simultáneamente, atribuyéndose la comisión de idénticos delitos y dando como resultado fallos distintos y contradictorios dictados por separado por la misma Juez”.

“VISTOS: el recurso de revisión extraordinaria de sentencia interpuesto por Delia Bernal Veizaga viuda de Villca (fojas 100 a 105), emergente de un proceso penal con sentencia ejecutoriada que fue seguido en su contra por Cecilia Cornejo Hidalgo viuda de Herbas con imputación por comisión de los delitos de difamación, ofensa a la memoria de difuntos e injurias. CONSIDERANDO: que el caso de autos tuvo origen en los siguientes antecedentes: 1.- Delia Bernal Veizaga viuda de Villca inició proceso penal contra Cecilia Cornejo viuda de Herbas y su hijo José Herbas Cornejo, sosteniendo que ambos, el 3 de agosto de ese año, la hicieron víctima de los delitos de difamación, ofensa a la memoria de difuntos e injurias, tipificados, respectivamente, por los artículos 282, 284 y 287 del Código Penal. Ese proceso concluyó con sentencia absolutoria dictada el 15 de diciembre de 2003 a favor de ambos imputados por la Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Uncía del Distrito Judicial de Potosí (fojas 27 a 28 vuelta), con el fundamento de que “entre la querellante y los imputados hubo agresiones físicas mutuas, ataques contra el honor, la dignidad, e imputaciones recíprocas, correspondiendo aplicar el artículo 290 del Código Penal2. Dicha sentencia fue confirmada por Auto de Vista de 13 de marzo de 2004 emitido por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Potosí (fojas 96 a 98 vuelta), con lo cual quedó ejecutoriada. 2.- De su parte, Cecilia Cornejo Hidalgo viuda de Herbas interpuso querella contra Delia Bernal Veizaga viuda

de Villca por hechos sucedidos el mismo día 3 de agosto de 2003 por los cuales interpuso querella también por los delitos de difamación, ofensa a la memoria de difuntos e injurias. Ese proceso finalizó con sentencia condenatoria de 23 de enero de 2004 (fojas 81 a 82 vuelta), dictada por la misma Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Uncía que declaró a Delia Bernal Veizaga viuda de Villca autora de los delitos de difamación e injuria imponiéndole la pena de un año de reclusión y absolviéndola respecto al delito de ofensa a la memoria de difuntos, sentencia que igualmente quedó ejecutoriada por el mencionado Auto de Vista de 13 de marzo de 2004.

CONSIDERANDO: que Delia Bernal Veizaga viuda de Villca, ante el hecho de haber quedado ejecutoriada la sentencia condenatoria impuesta contra ella, presentó su recurso invocando las disposiciones contenidas en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado y en los artículos 421, 422 y 423 del Código de Procedimiento Penal explicando que la sentencia que la condenó tuvo como origen los mismos hechos sucedidos el 3 de agosto de 2003 consistentes en difamaciones e injurias mutuas y, por ello, sostuvo que, por tratarse de dos procesos penales idénticos y sustanciados entre los mismos sujetos procesales a raíz de acontecimientos semejantes que motivaron dos juzgamientos, no debían existir dos sentencias contradictorias, una absolutoria y la otra condenatoria, dictadas ambas por la misma Juez, con lo que se atentó contra el principio de igualdad y el derecho a la seguridad jurídica, razón por la cual solicitó que se anule la sentencia de 23 de enero de 2004 y se pronuncie una nueva que la absuelva de culpa y pena respecto a los delitos de difamación e injuria. Que el recurso de revisión extraordinaria de sentencia fue admitido por Auto Supremo de 18 de agosto de 2005 (fojas 110 a 111), que dispuso que la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí ordene al Juzgado de Partido Mixto y de Sentencia de Llallagua que remita a la Corte Suprema de Justicia el expediente original del proceso seguido por Cecilia Cornejo Hidalgo viuda de Herbas contra Delia Bernal Veizaga viuda de Villca. Que Cecilia Cornejo Hidalgo viuda de Herbas, por memorial de fojas 158 a 160 se apersonó e impugnó el recurso extraordinario de sentencia deducido por Delia Bernal Veizaga viuda de Villca señalando que, a la fecha, el derecho de la actora ha precluido y que, en consecuencia, la sentencia condenatoria de 23 de enero de 2004 no puede ser modificada a través del recurso extraordinario de revisión de sentencia ejecutoriada. CONSIDERANDO: que no es aceptable la objeción expuesta por Cecilia Cornejo Hidalgo viuda de Herbas en sentido de haber precluido el derecho de la actora pues, según lo determinado por el artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, procede en todo tiempo el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas. Que del análisis efectuado se concluye que las dos mencionadas Sentencias resultan incompatibles entre sí porque ambas tratan de iguales hechos producidos el 3 de agosto de 2003, entre las mismas personas que se ofendieron recíprocamente y actuaron como querellantes e imputadas simultáneamente, atribuyéndose la comisión de idénticos delitos y dando como resultado fallos distintos y contradictorios dictados por separado por la misma Juez. Que corresponde atender favorablemente el recurso de referencia de conformidad a lo previsto por el artículo 421 del Código de Procedimiento Penal pues, entre los casos que dan lugar a que se considere procedente el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, figura bajo el numeral 1) de dicho artículo la causal que indica: “cuando los hechos tenidos como fundamento de la sentencia resulten incompatibles por los establecidos por otra sentencia penal ejecutoriada”. POR TANTO: ANULA la Sentencia emitida el 23 de enero de 2004 por la Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Uncía del Departamento de Potosí y ANULA igualmente el Auto de Vista número 18/04 emitido el 13 de marzo de 2004 por la Sala Penal Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí que confirmó la indicada Sentencia y, deliberando en el fondo, aplicando la disposición contenida en el artículo 290 del Código Penal, ABSUELVE DE CULPA Y PENA a la imputada Delia Bernal Veizaga viuda de Villca de los delitos de difamación e injuria tipificados por los artículos 282 y 287 del Código Penal”. AS Nº 151 de 6 de junio de 2008 (Sala Penal II)

4.- “La persona condenada tiene derecho a solicitar la revisión de sentencia, en caso de que no fuera autor o partícipe del hecho ilícito o cuando una resolución constitucional hasta derogado el tipo penal con el que se fundo la sentencia condenatoria objeto de revisión”.

“Que, la persona condenada a sufrir privación de libertad, tiene derecho a solicitar la revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada, en caso de que no fuera autor o partícipe del hecho ilícito, si después de la sentencia acontezcan hechos nuevos, se revelen hechos preexistentes o existan elementos de prueba que evidencien; que el hecho no fue cometido, el condenado no fue autor o partícipe de la comisión del delito o el hecho no sea punible; asimismo, motivará su recurso cuando corresponda aplicar retroactivamente una norma penal más benigna, o cuando una resolución constitucional haya derogado el tipo penal con el que se fundo la sentencia condenatoria objeto de revisión.

Que, cuando convenga aplicar una norma penal sustantiva retroactivamente en favor del condenado, es necesario que la persona afectada indebidamente con una pena gravosa recurra la sentencia ejecutoriada para su revisión por el Supremo Tribunal, quien conocerá la resolución y los antecedentes del proceso para que pueda disponer lo que mandan los principios constitucionales y las normas legales. Que, en caso de que fuera derogada una norma penal concreta por Resolución pronunciada por Tribunal Constitucional, mediante la que se dispuso condena, entonces el que fue declarado autor por un delito y sancionado por una pena privativa de libertad tiene el derecho legal de interponer el recurso de revisión de sentencia, para el efecto deberá acompañar los antecedentes del proceso o en su caso solicitar al Supremo Tribunal ordene a la autoridad jurisdiccional correspondiente a que remita los actuados procesales”. AS Nº 663 de 15 de diciembre de 2007 (Sala Penal I)

Por su parte, el TC, mediante SC Nº 0803/2003-R de 12 de junio de 2003, respecto del recurso de revisión de sentencia, señala:

“Corresponde puntualizar lo siguiente: a) El mal llamado recurso de revisión – de cuya denominación debiera cambiarse en una futura reforma- no comporta una instancia del proceso, sino que se trata de otro proceso mediante el cual se revisa lo actuado en el primer proceso; b) La revisión de sentencia es un derecho del condenado (art. 421 CPP) distinto y autónomo del derecho a ejercer la acción penal, sin que su ejercicio, por parte del condenado, impida que la víctima ejerza el derecho a la acción penal; c) Ante el rechazo del petitorio de revisión, el condenado puede plantear una nueva solicitud, siempre que lo funde en motivos distintos”. d) Consiguientemente, el hecho de que el Auto Supremo de 31 agosto de 1999 cursante de fs 30 a 31, hubiera declarado “infundada” la revisión de la sentencia, no supone la imposibilidad de plantear una nueva revisión”.

CAPITULO 8

LOS INCIDENTES 8.1.- LOS INCIDENTES.- Los incidentes constituyen medios de defensa que permiten a las partes pedir el

saneamiento del proceso por la existencia de defectos relativos o absolutos, para evitar que se vulneren los derechos y garantías del imputado.

Dicho de otro modo, el incidente resulta ser un micro proceso encapsulado dentro del proceso, que se sustancia y tramita de manera paralela a éste, sin llegar a interrumpir el proceso principal.

La CSJN, respecto de las cuestiones incidentales, señala:

“Las cuestiones incidentales son todas aquellas que no tienen que ver con el objeto del proceso penal, lo que significa que, dentro de un incidente, resulta improcedente considerar aspectos que tienen relación con la existencia o inexistencia de algún elemento constitutivo del delito imputado, pues ese extremo constituye la defensa de fondo del acusado, cuyo conocimiento es de competencia del Tribunal de Sentencia que conocerá el juicio, por lo que, en el caso planteado, la ausencia de fundamentos para la existencia del delito es un aspecto que no debe ser considerado”. AS Nº 302 de 15 de octubre de 2007 (Sala Penal II).

8.2.- INCIDENTES NOMINADOS: Entre los incidentes expresamente nominados que reconoce la ley Nº 1970,

se encuentran los incidentes relativos a la calidad de los bienes, art. 255, el incidente sobre acreencias, art. 256 y el incidente relativo a la planilla de costas, art. 272, los mismos que han sido desarrollados en el Capítulo 4.

8.3.- OTROS INCIDENTES: Entre otros incidentes innominados que emergen de la actividad procesal

defectuosa, se pueden mencionar: incidente de impugnación de la imputación y de la acusación formal, incidente por vulneración de derechos fundamentales y actividad procesal defectuosa.

8.3.1.- INCIDENTE IMPUGNATORIO DE LA IMPUTACION FORMAL: La imputación formal constituye una

atribución privativa del Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal pública; por otra parte, una vez concluida la investigación preliminar, art. 301 corresponde a esta magistratura: a).-Imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales; b).- Ordenar la complementación de las diligencias policiales, fijando plazo al efecto; c) Disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y, en consecuencia su archivo; y, d) Solicitar al juez de la instrucción la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un criterio de oportunidad, la sustanciación del procedimiento abreviado o la conciliación.

Esta actividad, conforme a la jurisprudencia constitucional, expresada en la SC Nº 0965/2006-R de 2 de octubre de 2006 y SC Nº 1271/2006 de 12 de diciembre de 2006, se opera al interior del Ministerio Público, señalando que:

“…el control de la determinación de rechazo a la denuncia o querella, según el trámite previsto por los arts. 301 inc. 3), 304 y 305 del CPP, se opera al interior del Ministerio Público, toda vez que dicha decisión es consecuencia de la labor investigativa que corresponde de manera privativa a este órgano; en la cual la autoridad judicial no puede tener injerencia alguna; un entendimiento contrario, implicaría, en desconocimiento de la refuncionalización de los roles de los operadores de justicia penal, asignar una labor investigativa a la autoridad judicial, lo que ciertamente desconocería la nueva estructura del procedimiento penal actual, el que se rige por el principio acusatorio, según el cual, conforme a lo expresamente establecido en el párrafo segundo del art. 279 del CPP concordante con lo prescrito por el art. 54 inc. 1) de la misma norma, los fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”.

Sin embargo, las facultades del Ministerio Público, de ninguna manera pueden ser discrecionales o arbitrarias, por lo que el control de la investigación y la fundamentación como requisito indispensable de la imputación formal, corresponde en principio al Juez Cautelar, sin que ello implique usurpar las funciones privativas del Ministerio Público.

Si el Juez de Instrucción (cautelar) no cumple su rol a cabalidad, corresponde al imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa, impugnar la imputación formal en vía incidental, conforme se desprende de los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 1872/2004-R de 6 de diciembre de 2004, que señala:

“III.2. La Jurisprudencia constitucional ha señalado en la SC 1691/2004-R que: “Si bien es cierto que este Tribunal ha sentado la línea jurisprudencial según la cual, este órgano jurisdiccional no entra a analizar problemas vinculados a la calificación de la supuesta conducta delictiva (tipicidad), ello no significa que cuando se presenta una lesión grosera al principio de legalidad y dentro de ello al principio de certeza que el tipo penal representa, no deba ejercer tal control destinado a restablecer la eficacia material de los derechos y garantías de las personas, que es uno de los cometidos primordiales que la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional le encomienda; dado que tal omisión, de un lado significaría consolidar un atentado intolerable contra uno de los pilares básicos en los que se asienta el Estado de Derecho diseñado por la Ley Fundamental del país, vulnerando con ello a su vez el derecho a la seguridad jurídica, al que es acreedora toda persona. El entendimiento precedente es aplicable al caso de autos, dado que si bien el Fiscal tiene la facultad de hacer la calificación provisional del hecho sometido a investigación, tal facultad no es discrecional o arbitraria; por el contrario, está vinculada al ordenamiento jurídico penal vigente. De esto emerge el deber jurídico del fiscal, juez o tribunal, que ante un hecho concreto sometido a investigación o acusación, sólo es subsumible la acción concreta o real en un tipo descrito por la ley penal, cuando existe coincidencia plena entre una y otra. Una actuación discrecional o arbitraria vulnera el principio de certeza, en que se asienta el sistema penal boliviano por mandato constitucional, así como de las demás legislaciones penales de esta órbita de cultura”.

Por tanto cuando se advierte que el Fiscal no realizó una adecuada calificación de la conducta atribuida al imputado y de ella emerge restricción del derecho a la libertad se abre la jurisdicción del recurso de hábeas corpus.

III.3. En el caso que nos ocupa, el fiscal de Materia Carlos A. Loza Gutiérrez, (que no fue recurrido), si bien calificó provisionalmente el hecho como lesiones gravísimas, no es menos evidente que no especificó concretamente en cual de los cinco incisos previstos en el art. 270 del CP, se encuadró la conducta denunciada y atribuida al imputado, no señaló qué resultado fue el que lo llevó a la convicción para determinar esa calificación; no señaló los caracteres que hacen que esa conducta se identifique o subsuma en el tipo penal; incumpliendo lo señalado por el art. 73 del CPP y 45 inc. 7) de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), que disponen que los requerimientos y resoluciones deben estar debidamente fundamentados. Como señala la jurisprudencia anteriormente referida para calificar una conducta debe existir coincidencia plena entre el hecho concreto denunciado y el tipo descrito por el art. 270 del CP; lo que no ocurre en obrados, por el contrario el Fiscal, se abocó a describir brevemente los hechos, y solicitar la detención preventiva del imputado. No es suficiente que el Fiscal reitere en la audiencia como fundamento los hechos acontecidos sino que debe demostrar que la calificación provisional del tipo responde a la prueba que pueda haberse recolectado durante la investigación preliminar, tomando en cuenta que la finalidad de la etapa preparatoria es la de preparación del juicio oral y público mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del Fiscal o del querellante y la defensa del imputado. III. 4. Por ello el art. 54.1) del CPP, concordante con el art. 279 del mismo cuerpo legal establece que los jueces de instrucción entre otras atribuciones tienen la de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, de lo que se infiere que tales autoridades están facultadas para observar que tanto el Fiscal como la Policía actúen dentro del marco de la legalidad, respetando los derechos y garantías fundamentales de las personas previstas en la Constitución y las leyes. En obrados la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal recurrida, no realizó el control de la investigación ni observó la falta de fundamentación existente en la imputación formal presentada por el Fiscal asignado al caso, dispuso la detención preventiva del imputado tomando en cuenta el supuesto delito de lesiones gravísimas con un fundamento de carácter general, en el que no advirtió la falta de tipificación en la que incurrió el Fiscal, al no haber individualizado en cual de los incisos del art. 270 del CP, se encuadró el hecho atribuido al inculpado, al no haber observado esa omisión incurrió en el mismo error que el Fiscal, pues no es suficiente tomar en cuenta la gravedad y perversidad de los hechos, sino que el juzgador debe obrar conforme a Ley en resguardo del debido proceso. Asimismo la autoridad jurisdiccional recurrida, mediante Resolución de 26 de octubre de 2004, rechazó la cesación de la detención preventiva solicitada por el recurrente, sin realizar una valoración objetiva de la prueba presentada, incurriendo en falta de fundamentación de su determinación, conculcó lo previsto por los arts. 124 y 236.3) del CPP, que exige esa formalidad en las Resoluciones jurisdiccionales, ratificó la Resolución 170/04, con la que dispuso su detención preventiva arguyendo que si bien el imputado presentó elementos nuevos para desvirtuar lo previsto en el art. 234 del CPP, no fueron plenos y que existe el riesgo de obstaculización referido en la Resolución que dispuso su detención preventiva, sin considerar que no es suficiente hacer referencia que la prueba no es plena sino que se debe argumentar por qué se la considera de ese modo y cuáles los elementos de convicción que llevan a formar ese criterio, se debe valorar e individualizar cada una de ellas y fundamentar el por qué de la determinación que se asume. Refiriéndose a la valoración de la prueba la jurisprudencia constitucional en la S.C. 1703/2004-R, de 28 de octubre, citando a su vez la SC 1141/2003-R, de 12 de agosto ha señalado lo siguiente: “(…) Las condiciones de validez legal para la restricción al ejercicio del derecho a la libertad física, en el marco constitucional y legal antes referido, la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 del CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los

elementos de convicción concurrentes. Que si bien, la valoración de la prueba es facultad privativa de los jueces y tribunales de la justicia ordinaria; empero, ello no implica que la jurisdicción constitucional no pueda observar si estas autoridades realizaron dicha valoración con objetividad, especialmente tratándose de la aplicación de medidas restrictivas de la libertad física”. Por consiguiente la autoridad recurrida ha infringido el derecho a la libertad del recurrente, previsto en los arts. 6 II y 7 inc. g) de la CPE, así como los arts. 45 inc. 7) de la LOMP y 73, 124 y 236.3) del CPP, respectivamente, sin tomar en cuenta que la jurisprudencia en las SSCC 0003/2004-R así como la 1747/2004- R exige requerimientos y Resoluciones debidamente fundamentados a los fiscales y autoridades jurisdiccionales, respectivamente, por lo que es procedente la tutela impetrada. De todo lo expuesto se concluye que el Juez de hábeas, al haber declarado procedente el recurso, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo; sin embargo debió disponer la anulación de obrados sin ordenar la libertad del recurrente, hasta que el Fiscal impute conforme a ley y la Jueza dicte de igual modo la resolución correspondiente definiendo la situación jurídica del imputado, por encontrarse el mismo bajo control jurisdiccional dentro del proceso de investigación”.

POR TANTO El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18. III, 120.7ª de la CPE, 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos: 1. APRUEBA en parte la Resolución 73/2004 de 28 de octubre, cursante de fs. 66 a 67, pronunciada por el Juez Tercero de Partido y de Sentencia en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz, respecto a la procedencia del recurso en lo que toca al Fiscal y la Jueza recurridos; 2. REVOCA en cuanto a la determinación de disponer la libertad del recurrente, y; 3. DISPONE anular obrados hasta que el Fiscal impute conforme a ley y la Jueza de igual modo dicte resolución y determine la situación jurídica del imputado”. De los fundamentos contenidos en la SC Nº 1872/2002-R de 6 de diciembre de 2002, se llega a la

conclusión que el mecanismo de impugnación, se activa a favor del imputado, frente a una falta de control del accionar fiscal por parte de la autoridad jurisdiccional, en cuanto a los requisitos legales de la imputación formal; es decir, si la autoridad jurisdiccional ejerce sus funciones, art. 54 inc. 1), no se activa el mecanismo impugnatorio que corresponde al imputado en ejercicio de los derechos y facultades reconocidas por el art. 5.

8.3.2- INCIDENTE DE IMPUGNACION A LA ACUSACION: La Ley Nº 1970, no reconoce ningún incidente o recurso contra la acusación, existiendo solamente la previsión del art. 341, relativo a los requisitos que debe contener la misma.

El control relativo al cumplimiento o incumplimiento del contenido o requisitos de la resolución acusatoria por parte del Ministerio Público y en su caso de la parte civil, corresponde en primera instancia al Juez o Tribunal de Sentencia; sin embargo, ello no impide que el imputado, también pueda impugnar la misma, por carecer de los requisitos prescritos por la norma, art. 341.

Consideramos importante señalar, que si bien la Ley Nº 1970, no prevé de manera expresa ningún recurso en contra de la resolución acusatoria fiscal; sin embargo, para los casos en que la acusación no cumpla con los requisitos establecidos por el art. 341, en resguardo del derecho a la defensa y contradicción, así como el derecho del imputado a ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales le reconocen, art. 5, se reconoce el derecho de impugnación de la acusación, el mismo que podrá plantearse hasta antes de que el Tribunal o Juez de Sentencia dicte el auto de apertura de juicio, conforme así se infiere de los fundamentos de decisión contenidos en la SC Nº 0543/2004-R de 7 de abril de 2004, que establece:

“En cuanto a la acusación emitida por la autoridad fiscal recurrida, si el actor consideraba que la misma incumplía los presupuestos exigidos por el art. 341 inc. 2) y 3) del CPP, debió impugnarla ante el Tribunal de Sentencia en el que se radicó la causa, antes de que dicte el auto de apertura del juicio, toda vez que dicho Tribunal, en uso de esa facultad que le reconocen los arts. 340 y 342 del CPP, con carácter previo debe verificar que la acusación esté emitida de acuerdo al contenido establecido en el art. 341 del CPP, y en su caso pedir su subsanación para recién abrir el juicio, ya que éste, que es la fase esencial del proceso, se desarrollará sobre la base de la acusación, conforme establece el art. 329 del CPP. En consecuencia, el recurrente no puede utilizar el amparo para reclamar extemporáneamente esta situación, menos aún si los requisitos extrañados en la acusación, también pudo desvirtuarlos durante

toda la etapa del proceso a través de su defensa de fondo”. 8.3.3.- INCIDENTE POR DEFECTOS ABSOLUTOS QUE VULNERAN DERECHOS Y GARANTIAS: La SC Nº

0969/2003-R de 15 de julio de 2003, reconoce el derecho del imputado a oponer incidentes contra la resolución de acusación, cuando ésta carece de una fundamentación debida que justifique y explique la decisión fiscal, señalando:

“El art. 73 CPC dispone que: “Los Fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. Procederán oralmente en las audiencias y en el juicio y, por escrito, en los demás casos”. La disposición legal transcrita concuerda con el art. 61 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), resultando de vital importancia conocer las razones y motivos por los que el Fiscal asume una determinación, sin que sea suficiente un enunciado general al efecto, dado que la función de dirigir la investigación es uno de los aspectos novedosos del nuevo modelo procesal penal y constituye una función clave en el nuevo sistema para asegurar la imparcialidad judicial y para permitir que la investigación se realice con parámetros de mayor eficiencia. De tal modo, al Fiscal le corresponde asumir diversas decisiones acerca del inicio, desarrollo y futuro de la investigación y, entre otros aspectos, resolver su continuación, decidir su suspensión u otras medidas que deben ser adoptadas en resoluciones que justifiquen y expliquen su razón de ser. En la especie, si bien es cierto que la Resolución del Fiscal de Distrito de 17 de abril de 2003 -emitida en uso privativo de sus competencias- no está debidamente fundamentada, ya que únicamente se limita a señalar que existiría prueba que vincula al recurrente -y a otros imputados- con la presunta comisión del delito de conducta antieconómica, sin especificar cuáles serían tales pruebas y por qué establecerían la existencia de indicios contra el actor, no es menos evidente que, en el marco del art. 169-3) CPP, C.L.K.C. tiene la potestad de formular un incidente de nulidad por defecto absoluto al estimar que se han vulnerado sus derechos y garantías, pues una vez realizada la acusación, el proceso será radicado ante un Tribunal de Sentencia, instancia ante la que el actor puede ocurrir promoviendo el aludido incidente..”. 8.3.4.- INCIDENTE DE DEFECTO ABSOLUTO EMERGENTE DE LA FALTA DE EXPRESA FUNDAMENTACION DE

LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUTACION FORMAL: Cualquier solicitud de medidas cautelares que pueda realizar el Ministerio Público a tiempo de imputar formalmente, debe contener la justificación de las mismas; es decir, debe constar de manera fundamentada y por escrito en la imputación, para que el imputado en conocimiento de dicha petición, pueda desarrollar su estrategia de defensa. Así lo establece la SC Nº 731/2007-R de 20 de agosto de 2007, que señala:

“…lo que significa que el representante del Ministerio Público al solicitar la aplicación de medidas cautelares debe hacerlo también de manera fundamentada, estableciendo con precisión la existencia de los requisitos previstos en los art. 233 y 240 del CPP, sea que se trate de detención preventiva o medidas sustitutivas, así como la indicación concreta de cual o cuales circunstancias concurren al caso concreto de las descritas en los arts. 234 y 235 del CPP; esta necesaria fundamentación resulta exigible ante la necesidad de que el imputado a tiempo de asumir conocimiento de la imputación formal a través de la respectiva notificación, conozca los fundamentos de la solicitud, a efecto de que en ejercicio de su derecho a la defensa, vinculado a la concesión de tiempo y medios adecuados para su preparación (art. 8.II.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pueda en su caso preparar una estrategia de defensa a ser desarrollada en la audiencia cautelar, que le permita refutar, contradecir e incluso acreditar la inexistencia de las circunstancias que fundamentan la petición fiscal o la presentada por la parte querellante; defensa que resultaría limitada en el caso de que recién en la audiencia se conozcan los argumentos del Ministerio Público y del querellante para solicitar la aplicación de una medida cautelar”.

De lo expuesto se concluye que la falta de fundamentación expresa de la solicitud de medidas cautelares, constituye actividad procesal defectuosa, art. 169 inc. 3), que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, dando lugar a que se anule la imputación formal por parte de la autoridad encargada del control jurisdiccional.

8.3.5- ¿INCIDENTE DE EXCLUSION PROBATORIA EN LA ETAPA PREPARATORIA?: De acuerdo al art. 277, la

etapa preparatoria tiene por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal, del querellante o ambos y la defensa del imputado. Por otra parte, el art. 280 establece que las actuaciones registradas en el cuaderno de investigación, no

tendrán valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del imputado; por cuanto, la producción de la prueba, debe realizare en juicio oral, respetando los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad.

El TC, en los fundamentos de decisión de la SC Nº 0103/2004-R de 21 de enero de 2004, corrobora que la etapa preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de investigación, al señalar:

“Una consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sistema de investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante él se desarrollen, y que de algún modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución, pero no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral, en las formas que el Código de procedimiento penal establece, salvo las excepciones previstas por el art. 333.1) y 3) CPP, entre las que puede encontrarse la prueba pericial, cuando ha sido solicitada por el fiscal o cualquiera de las partes, y ha sido recibida conforme a las reglas del anticipo de prueba (art. 307 CPP). Así por ejemplo, la declaración de un testigo ante el Ministerio Público le permite a los fiscales contar con información importante para formar su convicción acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa declaración no tiene ningún valor probatorio mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento”.

La CSJN ha establecido que: “si bien la jurisprudencia no constituye fuente productora del derecho penal, su labor se traduce en criterios interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley” (AS Nº 314 de 29 de septiembre de 2008, Sala Penal I), deja abierta la posibilidad de interponer el incidente de exclusión probatoria en la etapa preparatoria, al señalar que:

“En el fondo considera que se ha violado el art. 13 del Código de Procedimiento Penal; empero de la revisión se establece que no existe ningún defecto absoluto que pudiera conducir a la nulidad del juicio, conforme a las causas previstas en los arts. 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal; esta misma apreciación ha sido vertida por el Tribunal de alzada a tiempo de fundamentar el A.V. de fs. 155 y vlta., objeto de impugnación. Despejada y descartada sobre todo la concurrencia de vicios absolutos en la tramitación de la causa, no está demás precisar que en la fase preparatoria del juicio el imputado tenía la posibilidad de presentar las excepciones e incidentes que le favorezcan y hacer uso de su derecho a la exclusión de la prueba por haber sido recabada en forma ilícita. Finalmente, la causa se desarrolla sobre la base de la acusación del fiscal o de la acusación particular, correspondiendo al Tribunal precisar los hechos sobre los cuales se abre el juicio propiamente dicho, sin que el Tribunal esté facultado a incluir otros hechos que pudieran derivar en una calificación distinta a la acusación original, conforme previene el art. 342 del Código de Procedimiento Penal y en homenaje de lealtad al principio de congruencia contenido en el art. 362 de la Ley citada”. AS Nº 322 de 27 de mayo de 2004 (Sala Penal)

La SC Nº 0406/2007-R de 16 de mayo de 2007, respecto de los incidentes de exclusión probatoria en la etapa preparatoria, señala:

“III.1.2. Exclusión probatoria durante la etapa preparatoria Precisada la finalidad de la etapa preparatoria, y a partir del criterio de que la misma de ningún modo tiene carácter probatorio, corresponde analizar si durante la etapa investigativa, el juez de instrucción en ejercicio de la competencia reconocida por el art. 54 incs. 1) y 2) del CPP, puede resolver un incidente de exclusión probatoria. El análisis debe partir del art. 167 del CPP que señala que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Código de Procedimiento Penal, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; disposición, que se halla vinculada con el principio de libertad probatoria reconocido por el art. 171 del CPP que señala: “El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado (…)”, queda claro, que en un Estado de Derecho, como el caso de Bolivia, este principio de ningún modo es absoluto, pues en consideración a la necesidad de resguardar los derechos fundamentales y mantener la integridad de la administración de justicia, no puede concebirse que la investigación de la verdad se desarrolle bajo cualquier condición; al contrario, a fin de proteger a quien se halla sometido a un proceso frente a las instituciones, es necesario que la Fiscalía y los Tribunales de justicia actúen conforme a las reglas establecidas en las normas legales. Por ese motivo, el art. 172 del CPP, establece: “Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren

derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la república, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”. La disposición continúa: “Tampoco tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en este Código”. Además, es menester señalar, que la exclusión probatoria tiene como fundamento el hecho de que el otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. Efectuadas esas consideraciones doctrinales y normativas, partimos del ejemplo de que durante la investigación preliminar se procedió al allanamiento de un domicilio sin ninguna orden judicial y se procedió al secuestro de algunos instrumentos vinculados al delito; a partir de ese supuesto, se tiene que durante la etapa preparatoria, el juez de instrucción, puede encontrarse en situaciones en las que debe adoptar una decisión en base a los fundamentos y elementos ofrecidos por las partes; así, el fiscal solicita la aplicación de una detención preventiva argumentando la concurrencia del requisito previsto por el art. 233 inc. 1) del CPP, ofreciendo los objetos secuestrados, o en su caso solicita la aplicación del procedimiento abreviado, con similar ofrecimiento a efectos de acreditar la existencia del hecho; como quiera que el juez de instrucción debe adoptar una decisión, en ambas situaciones, está en la obligación de velar que el secuestro de los objetos -si fueron ofrecidos en la audiencia cautelar o junto al requerimiento de aplicación de la salida alternativa- no se haya originado en actos contrarios en las normas legales, en cumplimiento del art. 167 del CPP; esto implica, que la única oportunidad en la que el juez de instrucción puede considerar la legalidad o ilegalidad de un acto relativo a la recolección de elementos, es cuando deba fundar su decisión en él. En los demás casos, si el imputado considera que algún elemento ha sido recolectado durante la investigación, en forma contraria a sus derechos y garantías o a las formas previstas por ley, cuyo resultado pueda fundar una acusación fiscal o particular, deberá ser observada a través del incidente de exclusión probatoria, cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio oral y público, teniendo en cuenta que es el juicio donde se realiza efectivamente la actividad probatoria de las partes; de modo, que será el juez o el tribunal de sentencia según su competencia, el que resuelva ese incidente. Siguiendo el ejemplo planteado, en el caso de que los objetos secuestrados no hayan sido ofrecidos para sostener la solicitud de detención preventiva, el imputado no podrá oponer aisladamente su exclusión probatoria durante la investigación, sino deberá esperar la etapa del juicio, siempre y cuando hayan sido ofrecidos en la acusación y se pretenda su introducción a juicio”. En conclusión, la etapa preparatoria debido a la naturaleza acusatoria de nuestro CPP (Ley Nº 1970), no

tiene un carácter probatorio sino investigativo y valga la redundancia, preparatorio del juicio oral y público; en consecuencia, es improcedente el incidente de exclusión probatoria a que se refiere el AS Nº 322 de 27 de mayo de 2004 (Sala Penal); por cuanto, se trata de un criterio que desconoce los principios básicos del sistema acusatorio y habrá que tener en cuenta su futuro desarrollo jurisprudencial, que no dudamos será contrario al criterio señalado precedentemente.

8.3.6.- ¿DELITOS PREVISTOS EN LA LEY Nº 1008, SE EXTINGUEN POR EL VENCIMIENTO DEL PLAZO MAXIMO

DE DURACION DEL PROCESO?.- La CSJN, refiere que los delitos previstos en la Ley Nº 1008, no se extinguen por el transcurso del tiempo; es decir, por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, porque se trata de delitos considerados de “lesa humanidad” que representan una amenaza permanente contra la democracia y la seguridad nacional, conforme a la jurisprudencia emanada de la CSJN, que expresa:

1.- “Menester considerar el carácter de los delitos juzgados, los cuales se juzga, los que la doctrina ha considerado, representan una amenaza permanente contra la democracia y la seguridad nacional, en tanto permiten la formación de poderes económicos capaz de corromper a funcionarios y autoridades, y reducir así la representatividad socio-política y la eficacia administrativa de los órganos gubernamentales, ya que los canales en los cuales emergen siempre, son ilegales al actuar en circuito, “fabricación-tráfico-consumo”, poniendo en riesgo no sólo la seguridad interna de los Estados, sino la salud de la población, circunstancias por las cuales el Estado Boliviano, en una manifestación expresa de su política criminal los ha catalogado dentro de los delitos de “lesa humanidad”, motivo por el que estos delitos son imprescriptibles y en consecuencia no corresponde considerar su extinción por transcurso del tiempo”. AS Nº 198 de 20 de marzo de 2007 (Sala Penal II) 2.- “En la Convención de Viena de 1968, se determinó que los hechos relacionados con sustancias controladas han sido considerados delitos de lesa humanidad, porque ofende a la humanidad en su conjunto, hiere, daña y agravia la conciencia general, rompiendo las condiciones de vida pacífica y civilizada. Esta norma internacional

halla su respaldo dentro de nuestro ordenamiento jurídico en lo dispuesto por el art. 145 de la Ley Nº 1008, estableciendo que los delitos de narcotráfico son delitos de “lesa humanidad”, por ser considerados crímenes graves que constituyen una amenaza para la salud, la seguridad ciudadana y la existencia misma de la humanidad, contrarios al derecho internacional y que son considerados “imprescriptibles” por “Tratados Internacionales” (Ley 2116 de 11 de septiembre de 2000), aspecto legal que también impide declarar la extinción de la acción penal”. AS Nº 172 de 5 de abril de 2.008 (Sala Penal I)

Con relación a los delitos previstos y sancionados por la Ley Nº 1008, debe tenerse en cuenta que debido al grado de afectación social que producen, se reputan de “lesa humanidad”, lo cual ha sido reconocido en instrumentos internacionales y por lo tanto son imprescriptibles; vale decir, que la acción penal puede ejercitarse en cualquier tiempo por los órganos de persecución penal.

Sin embargo, debe considerarse que una vez iniciado el proceso, éste debe concluir dentro de los términos señalados por la ley, caso contrario se estaría vulnerando el derecho de toda persona a ser juzgada dentro de un término razonable, conforme así lo establecen los Convenios y Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADDHH) que en su art. 8.1 señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada...”; en el mismo sentido el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dispone en calidad de garantía procesal mínima: “A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.

En consecuencia, negar la extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, constituye flagrante vulneración de los derechos fundamentales que tanto la doctrina como la jurisprudencia reclaman como requisitos indispensables del debido proceso; por cuanto, el imputado que es sometido a proceso por estos delitos, una vez iniciado el proceso, no se le puede atribuir responsabilidad por la lentitud de los órganos legitimados para el ejercicio de la acción penal pública.

Resoluciones recientes de la CSJN, permiten avizorar que el criterio imperante en cuanto a la extinción de la acción de los delitos previstos en la Ley Nº 1008 por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, se está modificando, conforme así queda expresado en el AS Nº 163 de 16 de julio de 2008 (Sala Penal II), por el que se declara extinguida la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, con los siguientes fundamentos:

Jurisprudencia ordinaria 1.- “Que el proceso de referencia se inició el 2 de mayo del año 2000 (fojas 75 a 75 vuelta), concluyó en primera instancia, con Sentencia de 9 de julio de 2002 que declaró a J.A.D.O. autor del delito de tentativa de tráfico de estupefacientes tipificado por el artículo 8 del Código Penal en relación con el artículo 48 de la Ley de Régimen de la Coca y Sustancias Controladas y lo condenó a la pena de seis años y ocho meses de presidio y absolvió de culpa y pena a L.L.R. y F.A.M.F., la cual fue confirmada por el Tribunal de Alzada, decisión que originó los recursos que son caso de autos. Que constando el hecho de que tal proceso tiene hasta la fecha una duración de más de ocho años, corresponde aplicar la regla contenida en la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal que señala que las causas tramitadas bajo el régimen del Código de Procedimiento Penal de 1972 deben concluir en el término máximo de cinco años que se computan a partir del 31 de mayo de 1999 en que se publicó dicho Código”. POR TANTO: DECLARA EXTINGUIDA LA ACCION PENAL AS Nº 163 de 16 de julio de 2008 (Sala Penal II) 2.- “Que del análisis de obrados se evidencia que la no conclusión del proceso en el plazo máximo establecido por la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal no es atribuible al procesado”. POR TANTO: EN DESACUERDO CON EL REQUERIMIENTO FISCAL DECLARA EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL AS Nº 077 de 18 de marzo de 2008 (Sala Penal II) 3.- “Que la no conclusión del proceso en el plazo máximo de duración previsto por la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal no es atribuible a la procesada, sino a omisiones y falta de diligencia debida del Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales. Aquí, el principio de legalidad representa a

su vez el imperio del Derecho, lo que entraña la máxima garantía jurídica para los derechos individuales que sólo el Estado de Derecho puede otorgar, sin duda alguna la exigencia de una justicia pronta y cumplida es una consecuencia de la salvaguarda de las libertades del ciudadano. Conforme a lo glosado quien debe declarar la extinción de la acción penal o, en su caso rechazarla, es el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte; y, por lo expuesto es viable la extinción de la acción penal en autos. POR TANTO: en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal, de oficio, declara LA EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL POR TRANSCURSO DEL TIEMPO a favor de la procesada….”. AS Nº 128 de 5 de marzo de 2009 (Sala Penal I)

En igual sentido los AASS Nº 96 de 18 de febrero de 2009 (Sala Penal I), AS Nº 97 de 18 de Febrero de 2009 (Sala Penal I), AS Nº 99 de 18 de febrero de 2009 (Sala Penal I), AS Nº 109 de 27 de febrero de 2009, AS Nº 100 de 18 de febrero de 2009 (Sala Penal I) y AS Nº 111 de 27 de febrero de 2009 (Sala Penal I).

Lo sustentado, también se fundamenta en las disidencias que se vienen presentando al interior de la CSJN, con relación a la extinción de acciones por delitos contemplados en la Ley Nº 1008, entre los que podemos señalar las presentadas a tiempo de pronunciarse el AS Nº 158 de 14 de junio de 2008 (Sala Penal II) y el AS Nº 161 de 18 de junio de 2008 (Sala Penal II), entre otros.

Los incidentes a que se ha hecho referencia, emergen de lo que constituye actividad procesal defectuosa y de ninguna manera pueden considerarse los únicos; por cuanto, son innumerables las formas de vulnerar los derechos y garantías fundamentales, correspondiendo estar atento a ello para interponer los recursos destinados a restablecer el imperio de la ley, en especial los que emergen del accionar del Ministerio Público, quienes como representantes del Estado y la sociedad deben actuar bajo los principios de legalidad y objetividad, evitando utilizar datos falsos para fundamentar sus resoluciones: sean resoluciones de imputación o de acusación; por cuanto, de utilizarse datos falsos, una vez verificado, constituye defecto absoluto y corresponde su anulación.

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Este libro se terminó de imprimir

el día 17 de abril de 2009 en los talleres gráficos de Editorial El País

calle José Cronenbold 6 Santa Cruz

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CLEMENTE ESPINOZA CARBALLO (Vallegrande – Bolivia 1962). Abogado por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno “U.A.G.R.M.” (1989),

Diplomado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Privada “Franz Tamayo” (2003), ha publicado: “Constitución Política del Estado (Síntesis y Concordancias)” (1995), “Código de Procedimiento Penal, Anotaciones y Concordancias” (2004), “Código de Procedimiento Penal, Anotaciones y Concordancias 1ª reimpresión (2005), “Código de Procedimiento Penal - Anotaciones, Comentarios y Concordancias”, Segunda edición revisada y ampliada (2007), “Código de Procedimiento Penal, Anotaciones, Comentarios y Concordancias” Tercera edición corregida y ampliada” (2007), “Diccionario de Jurisprudencia Penal - Doctrina Legal Aplicable 2002-2007” (2007), se desempeña como abogado litigante.